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MEDIAÇÃO EM CONFLITOS CIVIS Professora Fernanda Tartuce www.fernandatartuce.com.br Fernanda Tartuce III (Facebook) @fernandatartuce (Twitter) [email protected]

MEDIAÇÃO EM CONFLITOS CIVIS · NOVO CPC –ESTÍMULO À MEDIAÇÃO Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial

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Page 1: MEDIAÇÃO EM CONFLITOS CIVIS · NOVO CPC –ESTÍMULO À MEDIAÇÃO Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial

MEDIAÇÃO

EM CONFLITOS CIVIS

Professora Fernanda Tartuce

www.fernandatartuce.com.br

Fernanda Tartuce III (Facebook)

@fernandatartuce (Twitter)

[email protected]

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PARA REFLEXÃO...

Se você não tem uma estratégia,

você é parte da estratégia de alguém...

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CONFLITOS CIVIS RECORRENTES

- Alegação de violação contratual;

- Descumprimento de situação relativa a posse, (co)propriedade, vizinhança;

- Pedido de indenização;

- Crise em relação familiar;

- Disputa sucessória.

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QUESTÃO

Todos os conflitos devem ser tratados da mesma forma?

Qual é a melhor estratégia?

O enfrentamento pela via contenciosa?

A busca de saídas pela via consensual?

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RELEVANTE DIRETRIZ: ADEQUAÇÃO

Diante de uma controvérsia

cumpre ao operador do direito

encaminhar as partes

ao mecanismo adequado

para a composição do impasse.

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ELEMENTOS IMPORTANTES

1. Conhecer o conflito;

2. Conhecer os meios de aborda-lo.

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NA ABORDAGEM DO CONFLITO

Diagnosticar com atenção:

- O que se quer? Por que?

- Qual a fonte da resistência?

- Razões são puramente objetivas / jurídicas?

- O que ensejou as violações (visão retrospectiva)?

- O que os envolvidos desejam para o futuro (visãoprospectiva)?

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CONFLITO: POSSÍVEIS CAUSAS

• Falta de respeito com as diferenças: crenças, valores,religião, comportamentos, interesses, objetivos,cultura, opinião, percepção, educação esentimentos.

• Busca por: poder, direitos, liberdade, pertencimento esegurança.

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CUIDADO...

Desgastes podem comprometer fatores relevantes como

a comunicação,

a confiabilidade

e a compreensão entre as partes e/ou seus representantes.

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QUESTÕESComo enfrentar as controvérsias?

A via judicial é a melhor opção de enfrentamentodos conflitos?

Sobre quais critérios cogitar para decidir entre osmeios de solução de controvérsias?

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ELEMENTOS IMPORTANTES

• custos financeiros,

• celeridade,

• sigilo,

• manutenção dos relacionamentos,

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ELEMENTOS IMPORTANTES

• flexibilidade procedimental,

• exeqüibilidade da solução,

• custos / desgastes emocionais na solução,

• adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade etc.

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MEIOS CONSENSUAIS - OBJETIVOS

Minimizar custos;

Rapidez;

Assegurar privacidade;

Manter relacionamento

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MEIOS ADJUDICATÓRIOS- OBJETIVOS

Na adjudicação (por arbitragem ou solução judicial), são:

Estabelecer precedentes;

Obter justificação;

Arriscar por máxima vantagem.

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DISTINÇÃO INTERESSANTE

Posição (postura externada)

X

Interesse (desejos e preocupações subjacentes)

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INTERESSES PODEROSOS

Na base de muitas controvérsias aparecem os anseios pelas necessidades humanas básicas:

Segurança,

Bem estar econômico,

Sentimento de pertença;

Reconhecimento;

Controle sobre a própria vida.

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PREVENÇÃO E MANUTENÇÃO DO RELACIONAMENTO

A consideração da adequação do método deve ter em conta que a melhor escolha deve focar sua atenção mais no futuro de que no passado

(Mauro CAPPELLETTI).

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IMPEDIMENTOS COMUNS

falta de comunicação;

necessidade de expressar emoções;

diferentes maneiras de ver os fatos e o direito;

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IMPEDIMENTOS COMUNS

Pressões externas;

Interdependência;

interesses conflitantes entre advogados e clientes;

síndrome do grande prêmio (jackpot).

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BROCARDO POPULAR

“ANTES UM MAU ACORDO

DO QUE UM

PROCESSO DEMORADO NA

JUSTIÇA”...

Procede?

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CRÍTICA: BOTELHO DE MESQUITA

Fatores preocupantes:

Certeza da demora dos processos+

forte insistência (dos auxiliares da justiça e do juiz) para a celebração de acordos

+ dúvida se o juiz decidirá segundo a lei (e

não cf sua ideologia)

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CRÍTICA: BOTELHO DE MESQUITA

A conjugação desses fatores pode gerar grave problema:

“poderoso estímulo ao descumprimento das obrigações e, portanto, à criação de litígios onde, não fora isso, maiores seriam as probabilidades de adesão espontânea ao império da lei”.

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TÉCNICA ADEQUADAAO TRATAMENTO DO CONFLITO

• Diante de uma controvérsia, cumpre aooperador do direito encaminhar as partes aomecanismo adequado para a composição doimpasse.

• Às partes devem ser disponibilizados todos osmeios jurídicos para que possam defender seusinteresses

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MEIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS

1) Por atitude dos próprios contendores

* em auto defesa (autotutela);

* em autocomposição:

- negociação;

- mediação

- conciliação

2) Pela decisão imperativa de um terceiro.

* heterocomposição

a) arbitragem

b) solução judicial

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Justiça consensual

(coexistencial e conciliatória)

x

Modelo contencioso

(antagonista)

Justiça consensual: a Justiça, em tal viés, deve levar em conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido; seu objetivo é curar e não exasperar a situação de tensão.

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TÉCNICAS

Contenciosas Não contenciosas

Processo judicial Negociação

Arbitragem

Avaliação neutra de terceiro

Conciliação

Mediação

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Contenciosas Não contenciosas

As partes enfrentam-se

As partes cooperam

O procedimento é controlado por

terceiros

As partes controlam o processo

Um terceiro decide

As partes decidem

Centra-se no passado

Trato do presente e do futuro

Características das modalidades

(Juan Vezzulla)

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Contenciosas Não contenciosas

Trabalham sobre a realidade formal

Trabalham sobre a realidade real

Não podem ser interrompidas

Podem ser interrompidas

O seu resultado não satisfaz plenamente

O acordo satisfaz plenamente

(exceto na conciliação)

O seu resultado pode não resolver o conflito

O acordo resolve o conflito

(exceto na conciliação)

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AUTOCOMPOSIÇÃO

Possíveis vantagens:

- Continuidade civilizada nas relações;

- Aprimoramento na comunicação, prevenindo futuros conflitos;

- Manutenção da reputação e boa consideração entre as partes;

- Maior chance de cumprimento da decisão, porque esta não foi imposta, mas “construída” pelas partes.

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AUTOCOMPOSIÇÃO

Possíveis desvantagens:

- Pode evitar a formação de um precedente favorável;

- Não costuma haver publicidade no procedimento;

- Excessivo desequilíbrios entre as partes pode atrapalhar;

- Pode abrir espaço a negociantes de má fé com intuito protelatório.

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A SUPERAR: CONCEITO DUVIDOSO...

Quando as partes se compõem e definem, em conjunto, o destino da pretensão, pactuam um acordo. Verificando-se no pacto concessões recíprocas, configura-se a transação, contrato típico previsto no artigo 840 do Código Civil:

“É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

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AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL

É É necessária revisão do conceito

de transação no cenário brasileiro!

Soluções negociadas não precisam

implicar em renúncia!

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OBRAS INTERESSANTES

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AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL

As partes podem realizar,

apenas entre si, atividades de negociação

ou se valerem da intermediação

de um terceiro imparcial.

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NEGOCIAÇÃO

As próprias partes reorganizam-se e chegam ao acordo.

Princípios importantes:

- separar as pessoas dos problemas (tratando o outro com consideração);

- fixar-se nos reais interesses envolvidos (desejos e preocupações) e não nas posições formais adotadas (de rigidez ou conduta fechada);

- imaginar, criativamente, opções alternativas, com ganhos recíprocos

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POSSÍVEIS PROBLEMAS NA NEGOCIAÇÃO DIRETA

- Falta de conhecimentos sobre negociação;

- Desequilíbrio entre as partes;

- Barreiras culturais.

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LEI 13.140/2015, ART. 10

Subseção II - Dos Mediadores Extrajudiciais

Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.

Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público,

o mediador suspenderá o procedimento,

até que todas estejam devidamente assistidas.

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ENUNCIADO – I JORNADA DE PREVENÇÃO E SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS : CJF

34. Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio

entre as partes, o mediador deve alertar sobre a importância de que

ambas obtenham, organizem e analisem dados, estimulando-as a

planejarem uma eficiente atuação na negociação.

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BARREIRAS CULTURAIS

Velhos hábitos,

árduos de serem mudados,

relacionados a valores

transmitidos socialmente,

crenças e símbolos

compartilhados por um grupo social.

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BARREIRAS COGNITIVAS E CULTURAIS

(i) percepções unilaterais sobre fatos e direitos;

(ii)necessidade de expressar emoções;

(iii) comunicação ruim;

(iv)Excesso de confiança ;

(v)síndrome da loteria;

(vi)questões de princípios;

(vii) barreiras psicológicas como aversão à perda e desvalorização reativa

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COMO O MEDIADOR PODE AJUDAR?

• Encorajando a troca de informações;

•Ajudando as partes a entender as visões uns dos outros;

•Fazendo as pessoas perceberem que suas preocupações foram ouvidas;

•Promovendo um nível produtivo de expressão emocional

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MEDIAÇÃO

Meio consensual de abordagem de controvérsias em que uma pessoa isenta e

devidamente capacitada

atua tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas em conflito para propiciar que elas possam, a partir da restauração do dialogo, encontrar formas

produtivas

de lidar com as disputas.

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NOVO CPC, ART. 165

§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a

compreender as questões e os interesses em conflito,

de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação,

identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios

mútuos.

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NOVO CPC, ART. 165

§ 2º O conciliador,

que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido

vínculo anterior entre as partes,

poderá sugerir soluções para o litígio,

sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação

para que as partes conciliem.

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PRINCÍPIOS – ART. 166

A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios

da independência,

da imparcialidade,

da autonomia da vontade,

da confidencialidade,

da oralidade,

da informalidade

e da decisão informada.

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LEI 13.140/2015

Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I - imparcialidade do mediador;

II - isonomia entre as partes;

III - oralidade;

IV - informalidade;

V - autonomia da vontade das partes;

VI - busca do consenso;

VII - confidencialidade;

VIII - boa-fé.

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RESOLUÇÃO 125 – ANEXO III

Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e

mediadores judiciais:

confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia,

respeito à ordem pública e

às leis vigentes, empoderamento e

validação.

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AUTONOMIA DA VONTADE

dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-

lhes que cheguem a uma decisão voluntária

e não coercitiva com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou

ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento

(Res. 125/2010 do CNJ: anexo III, art. 2º, II).

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IMPARCIALIDADE

“dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito,

assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade

dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor

ou presente

(Resol 125/CNJ , Anexo III, art. 1º, V)”.

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CONFIDENCIALIDADE

Para que os participantes da sessão consensual possam negociar com abertura e transparência, é essencial que se sintam

protegidos em suas manifestações e contem com a garantia de que o que

disserem não será usado contra si em outras oportunidades.

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NOVO CPC

Art. 166, § 1°: A confidencialidade estende-se

a todas as informações produzidas

no curso do procedimento, cujo teor

não poderá ser utilizado para fim diverso

daquele previsto por expressa deliberação

das partes.

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MEDIAÇÃO POR ÁREAS

A mediação tem um amplo espectro de atuação porque

em grande parte das situações há alguma

DISPONIBILIDADE

nos direitos em debate.

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DIREITOS DISPONÍVEIS

Há disponibilidade quando é possível promover ajustesem termos de

- Prazo;

- Valor;

- Modo de cumprimento.

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MEDIAÇÃO & CONTRATOS

- Objeto via de regra tem alto grau dedisponibilidade;

- Há grande chance de que as partes voltem a secomunicar para tratar eficientemente ascontrovérsias verificadas;

- Pode-se aproveitar a crise para incluir outrospontos importantes na negociação.

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MEDIAÇÃO & CONTRATOS

Caso inviável a autocomposição,

é possível aproveitar o resgate da comunicação para

estabelecer, consensualmente,

a adoção da arbitragem.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

- Para efetivar o principio da reparação integral,deve-se buscar o adimplemento espontâneo paraevitar risco de demora ou de inadimplemento noressarcimento à vítima;

- Para tal mister, é recomendável que as partes sevalham da mediação para que cada uma possa,refletindo e ponderando melhor, resgatar suaprópria responsabilidade pelo acontecido.

- Quando quem comete o dano assume aresponsabilidade, a eficiência na restauração émaior.

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MEDIAÇÃO E DIREITO DAS COISAS

- Na relação de vizinhança e na copropriedade(regime de condomínio), a relação entre as partestem índole continuativa, sendo profícuo e mesmoessencial o estabelecimento de uma eficientecomunicação entre os indivíduos.

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NOVO CPC – ESTÍMULO À MEDIAÇÃO

Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação

afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes

de apreciar o pedido de concessão da medida liminar,

deverá designar audiência de mediação,

a realizar-se em até 30 (trinta) dias,

que observará o disposto nos §§ 2o e 4o.

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NCPC, ART. 565

§ 1° Concedida a liminar,

se essa não for executada

no prazo de 1 (um) ano,

a contar da data de distribuição,

caberá ao juiz

designar audiência de mediação,

nos termos dos §§ 2o a 4o deste artigo.

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NCPC, ART. 565

§ 5° Aplica-se o disposto neste artigo

ao litígio sobre propriedade de imóvel.

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MEDIAÇÃO E DIREITO DAS SUCESSÕES

- Consenso viabiliza a realização do inventario pelavia extrajudicial;

- Herdeiros herdam inicialmente em regime decondomínio e precisam cuidar de interessescomuns;

- Muitos dos herdeiros são parentes e precisam deuma abordagem cuidadosa do conflito paraprevenir futuras querelas e evitar a intervenção nascontrovérsias por um juiz.

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MEDIAÇÃO E DIREITO DE FAMÍLIA

Por diversos motivos a mediação se revelaadequada nesse ramo do Direito:

- É o mais humano dos ramos do direito;

- Tem grande apelo à autodeterminação;

- Forte presença do afeto e de elementossentimentais;

- Relações perenes, em regra;

- Existência de elementos não alcançáveis peloDireito;

- Muitos danos emocionais podem decorrer doprocesso judicial.

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NOVO CPC

AÇÕES DE FAMÍLIA NO NCPC

Art. 695. Recebida a petição inicial

e tomadas as providências referentes à tutela provisória,

se for o caso,

o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art.

694.

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NOVO CPC

ART. 695. § 1º

O mandado de citação conterá

apenas os dados necessários à audiência

e deve estar

desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar

seu conteúdo a qualquer tempo.

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QUESTÕES

• Em que momento pode/deve ser feita a escolha pelo meio de abordagem de

conflitos?

• Cabe sua revisão a qualquer tempo?

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PRINCÍPIO CONDUTOR

• Autonomia da vontade: com base em tal diretriz, nada impede que a mediação seja uma escolha:

- Havendo ou não cláusula contratual;

- Havendo ou não litigio;

- Havendo ou não decisão.

Havendo interesse das partes, é viaveltentar o consenso.

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PARA REFLETIR...

"A minha consciência

tem mais peso pra mim

do que a opinião do mundo inteiro”.

(Cícero)