MESA DE DEBATES DO IBDT DE 03/05/2018

Texto sem revisão dos participantes

A presente transcrição apenas visa ampliar o acesso à Mesa de Debates.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não recomenda que a transcrição seja utilizada como fonte de referência

bibliográfica, dada a natureza informal dos debates, a possível emissão de opiniões preliminares não conclusivas e a falta de revisão.

Integrantes da Mesa:

João Francisco Bianco

Fernando Aurelio Zilveti

Salvador Cândido Brandão

José Maria Arruda de Andrade

Rodrigo Maito da Silveira

Fernando Luís Bernardes de Oliveira

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Bem, senhores, senhoras, bom dia a todos. Vamos dar início a nossa Mesa de debates de hoje. A presidência e a vice-presidência estão viajando no exterior, então nós vamos tocar aqui os trabalhos de hoje. Eu pergunto se no pequeno expediente alguém tem alguma notícia para dar? Brandão, alguma novidade no Supremo?

Sr. Salvador Cândido Brandão: Ontem foi só o fórum qualificado. Não teve nada.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Luis Eduardo, alguma coisa, nada nos tribunais? Pois não, Zé Maria.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Bom dia. Tem aqui na última mesa teve a publicação daquela lei que introduziu novas regras na norma de introdução ao Direito Brasileiro. Tem um pouco, mira um pouco em pessoas com cargos de confiança, um pouco no trabalho de Tribunais de Contas, mas que acaba inserindo ali algumas questões um tanto quanto, digamos de método de interpretação e aplicação do Direito que podem ter alguma repercussão no Direito Tributário, como o dever do Poder Judiciário de calcular as consequências de sua decisão no caso

de declaração de nulidade de norma, é uma brecha metodológica para algo como consequencialíssimo uma conta de chegada ou a restrição de decisões. Então é mais esse comentário.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: O Zé Maria, foi muito bem lembrada essa sua referência, eu diria que esse é um assunto que merece um estudo e talvez colocarmos na pauta para discussão esse tema. E eu questionaria se não é o caso da gente convidar alguém para vir aqui falar sobre esse tema. Então, vamos fazer o seguinte, vamos deixar o tema em aberto e nós vamos pensar em nomes para vir aqui para discutir esse tema com a gente. Alguma outra notícia no pequeno expediente? Fernando, você está pensativo.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: O Corinthians perdeu de 2 a 1 [ininteligível]...

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Então, vamos para a pauta. O primeiro tema da pauta é um tema que foi trazido pelo Bruno, mas infelizmente ele não vai poder comparecer hoje. O segundo tema, o Fernando Zilveti que colocou, se quer falar Fernando?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Vamos lá.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: É sobre competência municipal objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.835. Eu pergunto se os nossos colegas da Atrial já estão conectados, Eric? Ah, não deram sinal ainda. Então, vamos lá, Fernando.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Bom, bom dia a todos. Esse tema a gente discutiu há algumas semanas atrás, foi no meio que uma provocação do Bianco, que sempre traz essas provocações, às vezes direcionado para mim, às vezes direcionado para a Fabiana, ele vai girando a metralhadora dele e vai estimulando o debate, que é uma das qualidades do Bianco. Então, ele se referiu a um artigo que eu escrevi sobre movimento centrípeto e centrífugo de tributação, e que até um dia eu recebi uma crítica, um hater novo, que é um ex-ministro da Fazenda, achei tão engraçado, que ex-ministro da Fazenda se prestou a escrever um artigo na Veja para me descascar. Mas como ele causou tantos danos ao país com seu plano econômico, achei por bem não comentar ou não retrucar. Mas de toda forma eu acho interessante que as pessoas se prestem ao direito de odiar as outras sem no mínimo se preocupar com o que elas pensam. O fato é que não existe ódio, estamos fazendo um debate bem interessante e dentro dessas correntes doutrinárias, eu chamo atenção para o fato que nesta ADI nº 5.835 nós temos o embate de duas correntes doutrinárias, nós temos pesos pesados do Direito Tributário de um lado e de outro também. Então, nós temos um grande escritório de advocacia até de um sócio do IBDT da antiga, que é um grande craque de Direito Tributário patrocinando a causa da ADI nº 5.835 com o parecer de um grande professor de Direito Tributário da USP, e do outro lado tem uma Associação Brasileira de Municípios com um advogado, um professor do Rio Grande do Sul que também é outro craque do Direito Tributário numa outra ala de defesa

do Direito Tributário. Enfim, então esse é o pano de fundo da ADI nº 5.835, que basicamente trata da Lei Complementar nº 157 que foi desafiada por associações de entidades financeiras que não estão de acordo com o disposto na Lei Complementar nº 157. Eu vou fazer um breve resumo do que está sendo discutido, mas antes eu queria só relatar um fato, que ontem eu fui almoçar em casa e estava dialogando com a adolescente mais querida, pelo menos para mim, e falava, e aí estava conversando e a minha filha falou: “Pai, o que você está pensando aí?”. Eu falei: “Ó, filha, eu estou pensando num negócio interessante”, a gente se pega em debates e ela está naquela fase de se interessar pelo que o pai faz, às vezes se interessa logo se de desinteressa, eu vou te explicar porque. Eu falei: “Ó, filha, eu estou pensando no imposto de consumo”. Ela falou: “É pai, imposto de consumo por quê?”. “Porque ele tributado sobre o consumo. Vou te dar um exemplo, essa carne que você está comendo, esse almoço, se fosse no restaurante, você estava consumindo aonde essa carne, esse prato?” “É no restaurante, né, pai, óbvio que eu tô.” “E quando você baixa uma música no Spotify, você está consumindo aonde?” “Ah, eu posso consumir em qualquer lugar, mas eu normalmente eu consigo no clube, na casa das minhas amigas ou aqui em casa.” “E Netflix?” “Da mesma forma, eu consumo onde eu...” “Então, não seria legal que o tributo fosse cobrado onde você consome esses produtos?” Ela falou: “É óbvio, né, pai, se eu consumo tem que ser cobrado onde eu consumo.” Aí eu falei: “Pois é, tem um pessoal que gosta de inventar moda, eles querem que você consuma esses bens imateriais, como Spotify, Netflix, onde a empresa deles, a sede de empresa, porque lá tem um pessoal que fica organizando as músicas, outro pessoal que fica convocando reunião, outro pessoal que fica chamando o pessoal da T.I., e eles, segundo eles, eles fazem tudo isso na sede da empresa que presta o serviço.” Ela fala: “Pai, isso é muito complicado, né, vamos mudar de assunto?”. É mais ou menos o debate sobre a tecnologia que a gente vai ter por aqui. Então, voltando aqui a nossa questão estritamente técnica. O STF concedeu a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.835 suspendendo os dispositivos da lei complementar que tratou da incidência do imposto sobre serviço. Então o ministro Alexandre de Moraes, acatou os argumentos sobre a dificuldade de aplicação da nova legislação, entendendo que ela ampliou potencialmente os conflitos de competência entre os municípios da Federação, basicamente a justificativa foi essa. Tais conflitos foram considerados como um risco para o princípio constitucional da segurança jurídica. Basicamente este é que o Alexandre Moraes decidiu. O efeito dessa liminar foi de suspender alguns artigos da Lei Complementar nº 157, mas também ficaram suspensas as leis municipais que foram editadas complementariamente à Lei Complementar nº 157, decidida pelo sistema concentrado de constitucionalidade. Então, nessa decisão do ministro Alexandre de Moraes, ele acatou os argumentos das instituições financeiras requerentes, ainda que, liminarmente fazendo coro com a tese de que a lei complementar desafiada não teria vindo para dirimir eventuais conflitos de competência, entre entes tributantes,

mas o contrário, trazendo segurança jurídica. Então, o que fez a lei complementar? Ela tratou de estabelecer o domicílio do tomador de serviços em determinadas circunstâncias levando em conta, principalmente a modernização das relações de consumo. Então a ideia da Lei Complementar nº 157 foi essa, que altera a dinâmica do tributo ISS. Então a Lei Complementar nº 116 considerou corridos os serviços no local onde estiver o respectivo tomador. O legislador conjugou nos arts. 3º e 6º critérios de captar a riqueza nas operações efetuadas com instrumentos de inovação tecnológica. Então, o que faz a ADI nº 5.835, ela ataca a Lei Complementar nº 157 entre outros argumentos, por atribuir competências a municípios onde nenhum serviço é prestado, criando-se uma presunção absoluta. Esse é um argumento bem interessante dessa ADI. Haveria nisso então, uma alteração do fato gerador previsto na Constituição de 88. Outro argumento utilizado segue a linha do conflito de competência tributante potencializado pela lei complementar. Então, a lei complementar dá competência para os municípios regulamentar a lei complementar e estabelecerem como vai ser a regra do tomador de serviço e aí cada um vai ter a sua, o seu modo de entender e que potencialmente isso pode gerar conflito de competência entre os municípios, segundo a ação. E um terceiro argumento é que a ação de inconstitucionalidade sustenta a infração ao princípio da proporcionalidade. Porque ela diz que toda essa legislação nova, vai gerar um custo operacional para você recolher todo esse imposto e esse custo é excessivo para as empresas operadoras dessas atividades e sem benefício diretamente ligado a esse custo, trazendo um caos tributário, que gera uma insegurança jurídica, e por aí você estaria, segundo a alegação dessa ação direta de inconstitucionalidade, destruindo o sistema tributário, então, eles combatem esse poder de destruição de uma lei muito agressiva em relação ao contribuinte, entendido contribuinte, as empresas operadoras de sistema financeiro. Então, basicamente é isso. Então, agora, do ponto de vista científico, que eu achei interessante essa ADI é que ela reconhece o caráter complexo dos contratos de leasing mercantil, administração de fundos de investimento e administração de consórcios, planos de saúde e administração de cartão de crédito. É muito interessante, eu não sei se eu, porque quando o advogado ele vai discutir no Supremo, ele tem que lembrar que ele tem que agradar o pessoal do Supremo. Se ele bater muito no pessoal do Supremo, ele pode ter um resultado não tão adequado ao que ele queria. Então a ADI começa elogiando a decisão do Supremo em relação aos contratos complexos, mas elogiando de um modo muito particular, dizendo olha, eu não vou entrar no mérito da discussão dos contratos complexos, mas eu acato a posição do Supremo sobre os contratos complexos e os contratos que eu vou descrever aqui são efetivamente complexos, no sentido que você tem uma multiplicidade de serviços que são prestados nestas atividades que eu mencionei, e essa multiplicidade pode até ser descrita. Então eles começam tratando desta consideração do Supremo, já de certa forma consolidada essa jurisprudência, que começou lá atrás com o contrato de arrendamento mercantil, no voto do ministro Eros Grau que é hoje

professor honoris causa da nossa faculdade de Direito, e acompanhado pelo ministro Joaquim Barbosa, e começou esse movimento de interpretação, se bem que também tem um parênteses aqui, tem um movimento que diz que a gente não pode interpretar mais, mas isso aí a gente vai comentar depois nas próximas Mesas. O fato é que esta interpretação muito interessante do Supremo foi repetida em outras decisões subsequentes, de modo que na ADIN nº 5.835, sem entrar no mérito se gosta ou se não gosta da decisão, os advogados acataram esta interpretação para dizer, olha, se de fato os contratos são complexos e nós vamos mostrar aqui alguns negócios complexos por trás dos contratos financeiros, também é verdade que o Supremo em recente discussão, também muito atacada por conta dos planos de saúde, revisitou o entendimento do Supremo anterior, para trabalhar do negócio em si. Entendendo que, isso também está na ADI, entendendo que essa utilitatis causa que foi discutida pelo Ministro Fux, trata de um núcleo de prestação de serviço, um núcleo econômico de prestação de serviço com um halo de várias outras atividades da própria atividade mercantil, da própria atividade financeira. De modo que o núcleo é a prestação de serviço, o núcleo duro deste que eu chamo de tipo, é a prestação de serviço, e o halo é uma série de outras atividades que são inerentes ao negócio, mas que a gente precisa entender como isso evolui no Direito Tributário. Para vocês verem como é o argumento é interessante, a ação começa desse jeito, ela começa trabalhando esta estrutura, primeiro reconhecendo a multiplicidade de serviços e depois se apegando a uma decisão do Supremo recente, até dois votos que precisam ser melhores esclarecidos, um voto do ministro Luiz Fux é um outro voto do Edson Fachin, no mesmo sentido que nesta ADI também não foi atacado, foi parcialmente acatado, certo? Para dizer o seguinte, se nós temos então um núcleo de prestação de serviço, esta prestação de serviços se dá aonde? Então, aqui, dentre todos os argumentos discutidos na ADI que são relevantes, a questão que me chamou mais atenção foi essa discussão da presunção absoluta em matéria tributária. A presunção absoluta em matéria tributária, ou seja, a presunção que os serviços são prestados no local onde se dá a tomada do serviço e não onde é prestado o serviço, e não onde é o domicílio do prestador de serviço, foi o mote mais interessante para mim desse debate, sem prejuízo da gente discutir outros aqui, não estou fechando o debate, só estou propondo o debate, como a gente sempre faz aqui. Então, o que me chama atenção foi, de novo, o art. 6º, § 3º da Lei Complementar nº 157, propõe que se considere prestado o serviço quando utilizadas algumas ferramentas eletrônicas. Tratando-se de serviços instrumentalizados em grande parte por meio de ferramentas tecnológicas, a determinação do local onde se prestam efetivamente o serviço é muito difícil, daí a necessidade do uso de ficções jurídicas como aquelas utilizadas na Lei Complementar nº 157. Então ela usou uma ideia de que você vai ter no terminal de cartão de crédito ou na máquina que passa o cartão de crédito, você vai ter a tomada do serviço. Então, fazendo paralelo com o Spotify, com a Netflix, você teria aí nesta ficção de passar o cartão ou de você ter o terminal, você teria a

presunção de que lá são prestados o serviço, lá se dá a disponibilização da prestação de serviço, só que isso não foi o entendimento de quem propôs a ADI. Então, olhando um pouco, eu vou só fazer um paralelo com a... eita só um minutinho, aqui faltou, fazer um paralelo com a própria ADI, a ADI traz alguns exemplos de serviços. Então, eu vou fazer só uma menção rápida para a gente entender por que eles são fracionados, tá? Ele fez uma tabela para dizer o seguinte: A administração de cartão de crédito basicamente você tem uma administração que é dividida em vários serviços a prestação de serviços, tem vários serviços prestados ao tomador. Então, você tem aqui enumerados para ter uma ideia, o credenciador recebe a solicitação de autorização de estabelecimento comercial para aceitar a operação, o credenciador solicita autorização para a bandeira que por sua vez envia a solicitação ao emissor. O emissor autoriza a transação. Cada uma um serviço. Então, o primeiro você credencia recebendo a solicitação, este então seria um serviço; depois você solicita autorização para a bandeira, segundo serviço; você emite autorização de transação, terceiro serviço; você cria uma fatura para o cliente, quarto serviço; você repassa o valor recebido ao credenciador, um quinto serviço; você repassa o valor da compra ao estabelecimento, um sexto serviço; e você remunera a bandeira pelo serviço prestado, um sétimo serviço. Pela cara da Fabiana não está muito convincente isso aí. Mas o papel aceita tudo. Então, com isso eu estou dizendo o seguinte, todos esses serviços são múltiplos, são complexos. Supondo que cada um fosse um serviço, mas está aqui escrito desta forma. Então, dentro da lógica do administrador de cartão de crédito, você teria mais serviços múltiplos aqui que eu vou citar pela ótica da administração de cartões de crédito, o cliente e emissor. Então você teria: Conferência de dados, um serviço; formalização da proposta, segundo serviço; formalização do contrato, terceiro serviço; envio do cartão ao cliente, quarto serviço; gestão do contrato, quinto serviço; captura de processamento e agendamento de operações, outro serviço; liquidação efetiva das operações, mais um serviço; controle de envio de fatura, outro serviço; transferência dos valores ao estabelecimento, mais um serviço; controle de pagamento de fatura, mais um serviço; vai acabar, cobrança de eventuais débito, mais um serviço; intermediação e contestação de faturas, um último serviço. Então, isto, só para exemplificar um dos problemas que é causado por essa ADI. Segundo os defensores da ADI, porque isto tudo seria feito no local da sede da prestadora de serviço e não no local do tomador onde nenhum serviço é prestado, segundo a tese sustentada aqui. Então, isto vocês podem ver em vários outros serviços que estão na ADI. Mas, voltando aqui a nossa indagação, o quê que eu proponho para o debate? Se de fato esses serviços são prestados, que acredito que sejam, o que me garante que todos esses serviços são prestados na sede da prestadora de serviços? Porque eu posso prestar esses serviços, todos, ou parte deles, em qualquer lugar do mundo, e se eu tiver um aparelhinho de celular eu posso prestar pelo celular e dependendo da forma como eu manuseio o meu celular, eu vou prestar ele, não no Brasil, eu vou prestar ele onde está o meu VNP, né? VPN, né? Meu VPN. E se eu tiver o meu VPN, o

João, não este João, o João que estava, que veio, o Nogueira que esteve dando aula aqui pra gente, esteve aqui na nossa Mesa, disse: “Olha, meu VPN está na Holanda, eu baixo aqui os meus trabalhos e o que eu fizer aqui vai para a Holanda. Então, eu posso, até por um planejamento tributário, qualquer um desse serviço, eu posso prestar na Holanda ou nas Ilhas Virgens ou nas Bermudas eu posso prestar esse serviço em qualquer lugar e não há nenhum impedimento disso, por isso que a lei precisa de presunções absolutas para ou cobrar de um jeito ou cobrar de outro”. Eu não vejo qual é a razão de tanta irritação em relação à presunção absoluta que é até como eu discuti em outra ocasião com o Bianco, é uma questão de praticidade, só que a praticidade da Lei Complemento nº 157 foi da seguinte maneira, eu atribuo estas receitas aos municípios e por praticidade eu faço tipo um Withholding tax das prestadoras de serviço, elas têm que recolher este imposto. Como acontece em outros países. Então não é uma coisa também que o Brasil está inovando, não é uma jabuticaba. Eu crio como se fosse um VAT withholding, eu estou criando uma retenção, porque é mais fácil eu fiscalizar as operadoras de cartão de crédito do que fiscalizar cada município, mas veja isto é uma proposta da lei complementar, o que não tira o problema da lei complementar, que a lei complementar ela não foi muito clara, ela tem falhas de legislação feita às pressas, isso é um bom motivo do ataque que foi feito aqui, mas as consequências desta liminar não foram de eliminar a insegurança jurídica, como consequência, falando um pouco de consequências, a gente também tem uma insegurança jurídica decorrente desta liminar porque você passa a obrigar que os municípios onde são as sedes das empresas recolham esse ISS como vinham recolhendo até então, só que amanhã o Supremo decidir que quem é competente é o município do tomador, o que pode acontecer? Você vai ter criado um problema para as empresas hoje, que elas vão ter que recolher todo os impostos para os municípios e o que ele recolheu para o município onde ele está localizado, ele vai ter que restituir e vai ter que pagar. Então, há uma discussão hoje no meio jurídico, qual é a consequência de uma liminar também mal pensada. Então, se é mal pensada a lei que gerou certa insegurança, eu acho que tem tanta insegurança jurídica, mas alguma insegurança, tira pelo descuido com o conceito de tomador, precisa ser mais específico, conceito de tomador, mas isso pode ser corrigido por lei ordinária. Me preocupou esta violenta reação contra uma lei complementar que visava atender a disrupcão, visava atender a modernização das relações de consumo e que agora fica suspensa até uma decisão do Plenário. Eram essas minhas considerações, obviamente para o nosso debate aqui na Mesa.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Pois, Fernando, passo a palavra para o Zé Ricardo. Zé Maria, desculpa.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Bom dia a todos. José Maria Arruda. É importante mesmo esse tema que o Zilveti traz à discussão. Eu gostaria de colocar alguns elementos nessa discussão para depois chegar nas minhas ponderações sobre o que o Zilveti conclui. Essa

discussão sobre saber entre como tributar destino ou fonte é uma decisão do direito posto, claro, é meio óbvio falar isso, mas a gente vai ver que a administração disso, a realidade disso causa desafios. A Constituição, ela coloca prestação de serviço, não fica muito claro se é o prestar serviço, ou tomar o serviço, ela fala a prestação de serviço. Mas a gente tem acreditar na história de como o Direito Positivo lida com isso. A Lei Complementar, hoje a 116, ela acaba cumprindo não só a função de dirimir conflitos de competências entre estados e municípios e entre os municípios, mas também de complementar a regra de competência. E ela o faz sempre colocando a prestação ou prestar o serviço, que é o art. 1º, e as leis municipais repetem isso, como o fato gerador do ISS. Então a gente tem uma cultura jurídica, um arcabouço conceitual em torno disso. E como nos primórdios, sempre muito rígida que era o estabelecimento prestador o critério espacial já que o critério material seria o prestar o serviço. Aquela exceção que existia para a construção de serviço não era uma exceção, porque o canteiro de obra é um estabelecimento, que ali você tem um conjunto a técnicas, de bens e pessoas prestando serviço. Então aquilo que parecia uma exceção na verdade confirmava a regra que era o estabelecimento prestador onde se ocorria a fato gerador de prestar serviço. Toda nossa dificuldade começou com a jurisprudência do STJ, que ela não concordou com a decisão do Congresso Nacional de positivar essas regras. E por que isso aconteceu nessas decisões do STJ? Porque eles ficaram sensíveis ao desafio prático. Por que eu tenho gente prestando serviço em certos municípios e aí era transporte intramunicipal, era varrição, coleta de lixo, eles viam aquilo como um problema fático, um serviço acontecendo ali, em estabelecimento artificialmente deslocado numa fonte qualquer num local escolhido pela empresa que ganhava, por exemplo, essas licitações. E sensível a isso, em vez de reforçar o papel de fiscalização de cada município de localizar faticamente o estabelecimento, e a noção de estabelecimento no CTN, na tradução do Direito Comercial e na própria Legislação Municipal e na Nacional, sempre foi onde efetivamente ocorre, o estabelecimento é uma noção fática, e não jurídica de onde tem CNPJ. Em vez de deslocar para a regra de competência, você vai a decisão contra legem, a decisão contra legem foi nome de um princípio federativo deslocar para o local da prestação, aí sim, houve um deslocamento. A Lei Complementar nº 116 ficou sensível a essa mudança, primeira disrupcão aqui, de tentar falar, não, alguns serviços devem ter mesmo mais próximos de onde acontece o consumo. Mas a Lei Complementar nº 116, ela coloca aquele rol dos serviços que teriam esse critério deslocado, mas veja, ela não faz pra dizer que é o consumo está lá, ela faz só para reconhecer que certos serviços, ainda que existam estabelecimentos prestador administrando tudo, certos serviços a ênfase está no esforço humano e não na organização, e aí ela desloca justamente vários serviço, do tipo: remoção de lixo, coleta, são aqueles serviços que de fato toda ênfase de prestar serviço está naquela execução muito mais do que na administração, não é? Então, ele não partiu para um deslocamento parcial para consumo. Nós que acompanhamos a tributação de outros países tentamos muitas vezes

atualizar o nosso sistema tributário. Só que o nosso sistema tributário ele tem uma história, ele tem um desafio de um federalismo com três níveis e para fazer essa distribuição ele se valeu de critérios materiais de regra de competência quase que arcaicos pela sua época. Circular mercadoria, industrializar e prestar serviço. E aí é que a gente fica nesse desafio, a gente não fala em utilidade econômica, em consumir. Então, quando a gente quer partir para uma modernização de onde é o consumo, o serviço, às vezes a gente atropela os desafios do direito posto que é aquilo que está na Constituição, não é? No fundo a gente quer uma reforma tributária e a gente já tem mais ou menos o consenso que tal um tributo nacional, federal, com o depois repartição, ao se aproximar de um IVA, mas falta combinar com o Congresso. Essa pressão toda de parte dos... são dois grupos de municípios, mas parte dos municípios que não são os que têm estabelecimentos maiores, mas são aqueles que querem justamente deslocar para o consumo, essa pressão acabou encontrando eco, que foi na Lei Complementar nº 157 só que ela cria assim um desafio da ordem prática tremendo, tremendo, porque essa figura do tomador de serviço ela é muito estranha, na cultura textual do direito positivo do ISS, não é? Vejam que a única vez que ela foi utilizada de forma mais clara, foi numa das maiores ficções criadas em matéria tributária que foi do ISS importação, se a gente leva a sério o que está escrito na Lei Complementar nº 116, a gente acredita que alguém vem prestar serviço aqui e vira contribuinte de ISS. Quando na verdade não, a gente está falando de uma tributação sobre consumo de serviço, só que está toda travestida e justamente, por isso que você fica com um critério espacial deslocado para dizer que é quem faz a remessa. Então, eu tenho aqui uma empresa de construção civil, presta serviço em Ribeiro para uma empreiteira que na verdade está em Jundiaí, e como é a empreiteira que vai pagar essa subcontratação, o serviço está sendo prestado em Ribeirão, o prestador de serviço está lá fora e quem faz o pagamento simplesmente está em Jundiaí, vai ser Jundiaí, porque é o único lastro que deixa uma ficção como essa, a remessa para o exterior. Então, começa por aí a figura do tomador da Lei Complementar nº 157, foi nessa linha do tomar o serviço, tomar o serviço de um plano de saúde é complicadíssimo, tomar o serviço onde eu contratei, se eu estou passando por vários municípios ou com uma gripe séria e a cada dois dias eu vou para o hospital fazer inalação é em cada município que eu faço a inalação, você começa a ter critérios que fogem, você precisaria azeitar melhor isso aí, se não for uma reforma mais ampla do ISS, você teria que criar mecanismos muito mais simples de fundos onde você vai lá tributa e depois o fundo ali diz como qualquer distribuição entre os municípios, você atribuir ao contribuinte ter que acertar aonde que está em cada situação, uma prestação de serviço com informática, o Zilveti tem toda razão, por informática a gente consegue matar alguém em outro país. Esse é um exemplo que o Vicente Greco deu numa palestra que eu estava ouvindo, eu falava de cruzamento eletrônico de dados, ele falou de desse negócio, da complexidade. Eu venho aqui, contrato um hacker, estou no Brasil, quero matar alguém que está na Inglaterra, está internado lá, a pessoa

tem diabetes eu vou, mudo a prescrição médica do hospital, vou hackear aquilo lá e digo que tem que dar o açúcar na veia da pobre vítima. Quer dizer, a morte está lá, o homicídio está lá, a relação de causalidade está clara, mas está a distância, mas a causalidade está toda pronta. Mas a legislação do ISS ela não está, não convive facilmente com a ideia de consumo, a ideia de consumo de serviço eu acho ótima, a primeira conversa, quando o Zilveti começa aquela conversa com a filha dele eu acho perfeita, a gente só precisa trabalhar melhor o direito posto. Eu, sinceramente, quando a Lei Complementar nº 157 desloca algum serviço para tomador de serviço, está claro que ela está tomando uma decisão, está claro. Eu tenho minhas dúvidas se essa decisão convive com a Constituição que já foi complementada antes e que já tem uma ideia de prestar o serviço e não tomar o serviço. Essa ideia de consumo e de utilidade econômica não me parece muito certa para o nosso arcabouço de Direito Positivo de ISS, eu acho complexo, ainda que esteja clara a decisão da Lei Complementar nº 157, em falar tomador de serviço. Agora tomador de serviço não está pronto, isso não está pronto que é tomar o serviço nesse tipo e, por outro lado, você sabe, sim, que tem um estabelecimento prestando serviço. Banco? Não tem duas pessoas lá, um programador e um diretor financeiro cuidando de toda a malha brasileira e até internacional, você tem uma estrutura enorme de funcionários, administração de planos de saúde, você tem toda uma diretoria, os médicos que vão ser credenciados, todas as associações, os associados que são aqueles que contratam planos de serviço, prestação de contas para ANS, os órgãos regulatórios, toda uma estrutura ali, que aquela ponta do usufruir o serviço porque eu estou no município tal e fui fazer inalação, pode ser uma grandeza para tributação, consumir serviço, mas ela não é de quando você quer atingir o quem presta o serviço, o prestar o serviço. Então me parece que a Lei Complementar nº 157 radicaliza nesse deslocamento que eu chamo de algo mais econômico fiscal de atender o pleito dos municípios, dos municípios menores que querem jogar, não é? Mas nem sempre essas emendas funcionam de forma tão clara ainda, o critério de tomador é complicado, a ênfase ainda está na atividade de prestar o serviço, não vou nem entrar na questão do complexivo não, a do leasing, foi justamente para dizer que o leasing é típico, não é mais complexo, mas esse é o primeiro toque, assim, eu acho que às vezes a gente idealiza um sistema tributário ideal e a gente avança um pouco naquilo que a gente tem para trabalhar que é a Constituição e a Lei Complementar. Então, esse é o primeiro ponto, muito bem embora eu defenda o direito posto.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Pois não, eu vou passar a palavra aqui ao Maito, e depois é o Fernando para a resposta.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Bom dia. Na linha do que o Zé Maria acabou de colocar, me parece que realmente esse fenômeno que a gente está testemunhando no Brasil de alteração da Legislação Complementar, ela tem uma causa muito clara que é o anseio dos municípios, mas eu não diria que é dos pequenos municípios, eu diria

que é dos grandes municípios onde, vamos dizer, se localizam ou estão, são residentes a maior parte desse mercado consumidor e, especialmente em relação a essas atividades para as quais houve o deslocamento da competência tributária pela alteração da Lei Complementar nº 116. Nós estamos falando aqui de plano de saúde, de... o arrendamento mercantil, sim, têm um histórico de longa data, a gente sabe daquelas teses que foram criadas para se sustentar a ideia de estabelecimento clandestino, que quando essas empresas elas tinham pontos de venda nas concessionárias espalhadas pelo país inteiro ou mesmo outros que não são automóveis, mas outros produtos que eram financiados, entre aspas, pela via do arrendamento. Enfim, então, eu faço o coro ao que o Zé Maria está sustentando na linha de que realmente nós temos um desvirtuamento completo do que foi criado e concebido pela Legislação Complementar ao regular o exercício da competência pelos municípios. Então, eu diria até que esse fenômeno, só também para não repetir o que o Zé Maria colocou, esse fenômeno ele está sendo também visualizado no que diz respeito ao ICMS, os estados hoje eles se aperceberam que estão perdendo a arrecadação em virtude das inovações tecnológicas. Então, se antes existia até, a meu ver, de forma equivocada, o Supremo se manifestou na linha de que software de prateleira seria uma mercadoria. Então, ali nós tínhamos autorização para os estados cobrar ICMS sobre um intangível que na verdade não era transferido na sua integralidade para os consumidores, nós estamos falando aqui de licenciamento de uso, licenciamento de uso não há transferência de código fonte. Então, nós estamos vendo hoje, com a edição de alguns convênios, o 106/2017, o mais recente, essa tentativa dos estados de alguma maneira justificar a tributação pelo ICMS de algo que não deveria ser considerado mercadoria, nós estamos falando de intangível. Então da mesma maneira, nós estamos tendo um desvirtuamento do sistema tributário como um todo o que reflete ainda mais a necessidade de uma reforma tributária, a ideia seria realmente acabar com esses tributos, a gente poderia partir para uma unificação e isso esbarraria justamente na questão política de repartição das receitas tributárias. Por que que a reforma tributária não sai? Porque não há vontade política, ninguém quer abrir mão, não digo só da receita, mas do poder de arrecadar. Então nessa linha eu queria fazer essa complementação, acho que a liminar vem muito boa hora, nós temos em nome da praticabilidade tudo é possível, neste caso, essa praticabilidade que na verdade é esse desvirtuamento ela só cria problemas. Como é que uma administradora de cartão de crédito ou uma administradora de plano de saúde, vai se registrar em milhares de municípios para justificar esta lógica que para mim é muito mais ilógica do que qualquer outra coisa.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Um momentinho só, eu vou passar a palavra para o Fernando, e depois para o Luis Eduardo, e depois para o colega.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: A gente está provavelmente num debate, não tem uma posição definida sobre o assunto, mas é do ponto de vista

constitucional, que é a proposta aqui da ADI, haveria ocorrido uma infração aos arts. 156, III e 146, III da Constituição Federal. Então, o 156, III, ele, segundo a própria alegação da ADI, atribuiu competência rígida e inflexível para os municípios legislarem e instituírem o imposto sobre serviço. E nessa lógica, o que aconteceu? O Zé Maria tem razão, quando ele diz que isso está dentro do nosso Sistema Tributário desde 66. Então, 66 eu fui explicar isso para minha filha, ela saiu correndo da sala porque ela fala: essa parte é muito chata, opa, torturar a criança. Mas é importante, porque lá atrás você tinha um imposto que era para ser municipal. Então quando o Brasil resolveu fazer o IVA ele pegou um professor americano que veio dar uma palestra na USP e foi falar sobre, por que vocês não têm IVA? Óbvio que a gente deveria ter o IVA e tal, e começaram uma movimentação para ter o IVA na reforma do nosso Sistema Tributário ou talvez na criação de um sistema efetivo que foi o nosso Código Tributário Nacional, e aí foi feito um ICM que era para os municípios, só que quando os estados se deram conta de que o dinheiro não ia pra eles, ia para os municípios, eles, opa! Passaram a mão na carteira dos municípios e criaram um ICM para eles e o ISS para os municípios. Então essa história de que a prestação de serviço de fato foi criada lá atrás, o conceito e tal, está certíssimo, só que tem uma razão de ser, não porque todo mundo era bonzinho, porque sabiam que o ISS não arrecadava nada e o ICMS arrecadava muito, tomaram a carteira dos municípios e deixaram eles com o ISS, quando o ISS efetivamente se torna um imposto atrativo querem tomar a carteira de novo dos municípios levando isso para um IVA numa pretensa reforma tributária, que desde que eu me formei está para sair e não sai, já faz 30 anos esse ano, e um dos caras que bolou uma reforma tributária como essa que o Maito está sugerindo é o Ary Oswaldo Mattos Filho, junto com o Ives Gandra que bolaram um projeto reforma tributária para unificar os impostos, e fazer os impostos realmente criar um imposto sobre o valor agregado, que veja, pode ser muito bacana. Eu também acho fantástico, estava falando isso com o Eduardo outro dia, só que não rolou. Então, vamos falar de direito posto, Zé? Direito posto, é a 157, a Lei Complementar nº 157, realmente ela tem esta tentativa de modernizar o sistema, posso até entender, impropriamente, algo, trazer para a sala um conceito que antes era estranho para nós, que é o conceito de tomador de serviços. Então, é um conceito estranho. Ele desloca a ideia, visto que a 116 já tinha um problema, não só na mão de obra de construção civil, mas na mão de obra em geral, até intelectual, serviços intelectuais de consultoria já tinha esse problema já vem sendo enfrentado há muitos anos, desde a 116, porque eu vou prestar serviço de consultoria no Rio, o Rio quer o meu ISS, seu for do Rio for para a Brasília prestar mais um pedacinho em Brasília, Brasília vai querer retido na fonte um pedaço, Rio outro e o município de São Paulo vai querer o todo, e aí eu tenho um problemaço, porque eu não tenho uma coisa nem outra. Então, esse problema da presunção absoluta já vem acontecendo desde a 116, diga-se bem a verdade. Esse deslocamento de competência tributante, já vem acontecendo desde a 116 e vem sendo tratado nos tribunais e a questão do leasing mercantil não é diferente.

Toda essa discussão, eu lembro até quando saiu o acórdão do Supremo sobre o arrendamento mercantil o Humberto Ávila fez um artigo fantástico lá no Grandes Questões Direito Tributário dizendo, aqui vai ter um problema. Vou arrecadar aonde esse trem? Para quem eu vou arrecadar? Então o Supremo tinha resolvido um problema e criado outro, como ele costuma fazer, e como está fazendo também nessa liminar concedida pelo Alexandre Moraes, ele resolve um problema aparente e cria uma série de outros. Eu não tenho nenhuma crítica pessoal ao Alexandre Moraes pelo amor de Deus nem muito menos ao Ministro Eros Grau, mas este ativismo do Supremo acaba gerando outros problemas, só que é o que a gente tem, eu não tenho ninguém, a gente pode falar de Direito Tributário em projeto de lei, foge, a gente não pode falar: Ah, não, então, vamos esperar a reforma tributária. Isso não é Direito Tributário, isso é política fiscal tributária. Tributária é o que está posto e posto está aqui, e nesta ADI é importante que se diga, existe um debate interessante sobre a competência do legislador complementar para determinar aspecto material e aspecto espacial do fato gerador. O que me estranha é que nesta ADI se conteste isso, quer dizer, o legislador não pode fazer isso? É minha pergunta, uma dúvida que eu estou aqui. Estou indagando, não estou tomando partido. Será que o legislador completa não pode determinar? Porque aqui tem uma alegação que ele não poderia. Ele não pode. Então a Constituição, por que esse é uma corrente que a gente, eu tenho preocupação com essa corrente, olha, a Constituição diz tudo e o legislador complementar que se lasque ele não pode nada. Será que é isso? Será que a Constituição dá este poder tão rígido, porque até usaram uma pressão do Geraldo Ataliba, é competência rígida e inflexível, e eu lembro de um outro cara fantástico, que é o xará do Salvador, que ele falava assim: “Fernando, olha só, o constituinte resolveu falar de regras de competência que hoje”, todo mundo só fala de regras de competência, regra de competência, se não falar regra de competência não passa nem de ano. Então, só que o constituinte pegou e fez social, vamos criar esses impostos, municípios você tem esses impostos, estados você tem esses impostos, União você tem esses impostos. Então, não se faça mais tese de Direito Tributário, porque a Constituição já diz que é isso, se você falar qualquer coisa fora da curva você não está mais falando de Direito Tributário, você está falando de filosofia do Direito, você está falando de introdução, você não está falando de Direito Tributário, porque Direito Tributário você está falando assim: olha, o município só pode criar ISS sobre estas materialidades e ai dele se pensar fora da curva. Então, ele encabrestou, segundo essa tendência, que é isso que me preocupa, esta tendência doutrinária que está forte, está pesada, nesta Mesa eu já estou sentindo que tem muita gente querendo me matar, certo? Porque é muito, é muito interessante isso, mas me preocupa porque a gente não consegue avançar num debate direito posto se a gente não enfrentar estas discussões de direito, se existe ou não existe esta competência do legislador complementar de estabelecer critérios do aspecto material e espacial.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Olha, a gente está avançando no horário, na discussão desse tema, existem ainda três pessoas inscritas para a falar, eu vou pedir que elas sejam bastante breves porque nós temos outros assuntos na pauta. Então, pela ordem, o Luis Eduardo.

Sr. Luis Eduardo Queiroz: Luis Eduardo. Então, só complementando, eu acho que concordo com o Zé Maria e com o Maito, e eu não concordo que ainda não exista uma reforma tributária, mas ela já está sendo feita de forma, eu não diria uma reforma, mas eu diria uma ajeitadinha no que a gente tem hoje. O quê que eu vejo? Eu vejo que o imposto, tanto o ICMS quanto o ISS ele foi criado para atingir o consumo lá atrás, só que ele não foi criado de um jeito para a atingir o consumo, ele disse assim, vamos fazer de uma forma, uma forma que seja mais fácil de fiscalizar. Então, vamos colocar o contribuinte como aquele cara que está prestando o serviço ou aquele cara que está produzindo e está vendendo, e aí seria mais uma característica de um IVA, né, um imposto sobre o valor agregado. E hoje com a dificuldade de você chegar num imposto para a destinação correta que ele deveria ter, que aí é um imposto sobre o consumo, eles estão tentando arrumar ou tentando reformar o que está feito para dar uma ajeitada para transformar isso daí num imposto sobre o consumo. E aí você começa a pegar um contribuinte que não tem nada a ver com isso aquilo que deveria ser um imposto sobre o consumo e você está fazendo ele pagar um imposto sobre o consumo. Por que eu estou falando desse jeito? Porque aconteceu a mesma coisa com o ICMS e aí você fez uma empresa que está fazendo, está vendendo produtos se cadastrar nos 26 estados mais o Distrito Federal para ser contribuinte nesses estados e agora você vê a mesma coisa sendo aplicada no ISS, só que eu até procurei aqui, são 5.570 municípios no Brasil. Como você como você enxerga uma empresa de cartão de crédito prestando serviço em 5.570 municípios, que eu tenho certeza que a maquininha da Cielo deve estar em todos esses municípios, como você vai fazer o cadastro em todos esses municípios para você pagar o imposto? Sendo que se você está tratando de impostos sobre o consumo, nessa forma, de um IVA só que sobre o consumo, você deveria então transformar ou transferir o contribuinte não mais para o cara que está prestando o serviço, mas sim para o tomador de serviço, que é o que acontece em vários outros países, você paga o imposto uma vez só, você paga o imposto na hora que você está tomando o serviço e aí é muito mais fácil, é muito mais difícil de você fiscalizar, só que aquele cara que está tomando o serviço ele vai ter a obrigação de pagar o imposto. Então você vê, se você pega uma norma que foi toda feita ao contrário, depois você tenta puxar ela, porque quando você faz a lei de um jeito, depois você tenta transformar ela, justamente você faz uma, é a mesma coisa de a gente discutir residência e fonte, você faz uma norma toda voltada para a residência e aí você tenta puxar a tributação para a fonte, você não consegue fazer isso nessa lei que está posta e aí nesse caso, eu concordo que deveriam ter uma reforma tributária decente para mudar tudo isso, porque se a gente for tentar puxar isso vai ficar distorcido e a gente vai ficar com

essas distorções, que assim, no caso do ICMS deu para arrumar, deu para todas as empresas se cadastrarem nos 27 estados, agora, no caso do ISS eu acho muito complicado você, todas as empresas do Brasil se cadastrarem em todos os municípios do Brasil ou de alguma outra forma fazer isso.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Pois não, o colega.

Orador Não Identificado: Eu ia justamente falar isso que o colega falou. Eu presenciei isso na prática, junto com uma operadora de cartão de crédito, e inclusive foi antes da liminar proferida na ADI, estava tentando desenvolver um software dentro da operadora, era uma coisa quase impossível de ser feita, tinham muitos municípios que não tinham nem legislação adequada para isso e não tinha nem sistema para isso, para fazer recolhimento. Então, ainda bem que saiu uma liminar agora porque não teria como implementar na prática.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Pois não, Zé Maria e terminarmos.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Serei breve. José Maria. Primeira questão, eu acho a liminar foi bem, ela não cria uma situação de insegurança, ela só detecta que tem uma coisa estranha nessa expressão tomador de serviço, percebe que vai ter uma complexidade prática, que não vai, não tem uma estrutura pronta, ela suspende para que se dê tempo para que o próprio Supremo Tribunal avançar na sua análise ou o próprio legislador. A questão não é simplesmente não se formar a Constituição em algo mais rígido do que é, o problema é que nós temos essa Constituição, é dela que a gente parte e ela é bem rica em expressões. Quando você fala em estabelecimento prestador de serviço, você entende porque, já que o aspecto material é prestado o serviço, é um critério. Quando você desloca esse critério para onde ocorre a prestação, você também consegue visualizar isso, porque você tem uma prestação de serviço ocorrendo cuja fonte é o estabelecimento prestador, mas você desloca recursos humanos para desenvolver aquela prestação de serviço naquele local, inclusive usufruindo da infraestrutura daquela municipalidade. Até aí você vai bem. Quando você coloca um terceiro elemento em jogo aqui que eu acho questionável e de constitucionalidade duvidosa que é quando você coloca tomar o serviço, consumir o serviço, aí já não tem mais nenhum lastro com quem presta o serviço, basta ter alguém consumindo, ouvindo a música ou aproveitando a inalação ou passando o cartão numa maquininha, e aí você cria uma dificuldade toda sorte. Isso não é novidade porque começou com a ISS importação. Às vezes, seria mais claro você ter essa sede, essa decisão na Constituição que poderia muito bem ser, prestação de serviços ou consumo de serviços conforme definido em Lei Complementar. Aí não teria dúvida que a Constituição teria tomado uma decisão que você poderia tanto ir para quem usufrui do serviço quanto para quem presta, local da prestação ainda é o prestador de serviço recolhendo, o consumo aí você cria essa situação que o Luiz Eduardo comentou, você não está pronto para isso, porque vários

municípios vão exigir a mesma Tributação como já acontece na fonte destino, mas vai ser muito pior. Você tem que criar um sistema efetivo onde a empresa recolha um tributo para um fundo e aí haja essa distribuição, você não pode colocar na conta do contribuinte, resolver um problema que não está pronto do ponto de vista tecnológico, do ponto de vista do acordo entre os municípios e do ponto de vista do direito positivo. Pronto, presidente.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: O Maito vai falar 30 segundos ainda sobre esse tema.

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Em homenagem ao direito posto, vamos colocar aqui o direito posto, porque é inconstitucional essa alteração promovida na Lei Complementar? No 146 da Constituição, nós temos lá qual que é o papel da Lei Complementar, então, um deles é dirimir conflitos de competência sem prejuízo de também estabelecer lá quem são os contribuintes, até onde eu sei a Lei Complementar continua indicando que o contribuinte é o prestador do serviço e essas alterações, elas só foram na linha de dizer onde que o ISS deve ser recolhido. Então a Lei Complementar ela vem e diz, o município competente para exigir o ISS não mais é aquele onde está localizado o estabelecimento prestador, mas aonde está localizado o tomador do serviço. Eu não acho que aqui a gente está tendo a eleição de um novo contribuinte, contribuinte continua sendo o mesmo e a Lei Complementar ela contraria o art. 146 na medida em que ela deixa de cumprir o seu papel de dirimir conflito e ela suscita um potencial conflito em relação à própria arrecadação do imposto nesse sentido. Então, eu acho que obviamente, que aqui tem controvérsia, não deixa de ter, mas eu não vejo a Lei Complementar sendo manejada da forma adequada dentro do papel constitucional que a ela cabe, eu não vejo ela sendo manejada de forma adequada. Então, eu acho que é justamente por isso que o Supremo teve a sensibilidade de também olhando para o caráter pragmático conceder a medida cautelar.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Pois não, acho que esse assunto foi bem debatido. Nós temos várias questões aqui para serem pensadas e nada impede que a gente volte ao tema no futuro, eventualmente numa continuidade desse julgamento ou se novos argumentos surgirem. Eu passo a palavra agora para a Fabiana que ela vai desenvolver o terceiro tema que está na nossa pauta que é, já foi iniciada a discussão na semana passada e nós vamos continuar após um percuciente exame da decisão do STJ que foi elaborado pela Fabiana.

Sra. Fabiana Carsoni: Fabiana Carsoni, bom dia. De fato foi mencionado na reunião anterior que o STJ finalmente analisou em sede de recurso-- O STJ analisou em sede de recurso repetitivo o conceito de insumo, para efeito de crédito de PIS/COFINS, e nessa ocasião o STJ firmou duas teses jurídicas, esses recursos repetitivos eles geram uma espécie de uma súmula e é uma súmula que pelo código de processo civil, ela vai ter um efeito vinculante para outros julgados, para o

próprio STJ e para os próprios tribunais e juízes de primeiro grau. E as súmulas que foram firmadas, a primeira delas é para declarar a ilegalidade das instruções normativas que definem o conceito de insumo que traziam o conceito da legislação do IPI, então exigia aquele contato físico, exigia uma modificação do bem que era, entrava em contato com o produto a ser produzido pelo industrial. Existia também uma certa restrição nessas instruções normativas também em relação aos serviços, porque o serviço também tinha que estar vinculado diretamente ou a produção do produto ou à prestação do serviço. Então, é possível enxergar uma restrição tanto em relação aos insumos bens como aos insumos serviços, tanto na atividade do industrial como na atividade do prestador de serviço e essa foi a primeira tese fixada pelo STJ no sentido de que essa instrução normativa, as instruções normativas que regulam PIS/COFINS, elas são ilegais nesse particular, nessa definição do que se entende por insumo. A outra súmula do julgado, essa, que com certeza vai gerar ainda muita dúvida, ela estabelece qual deve ser o conceito de insumo a ser verificado casuisticamente, a ser verificado caso a caso. Foi definido então que deve haver um nexo de essencialidade e relevância, o que se discutiu na ocasião, é o que significa essencialidade, o que significa relevância e ficou uma discussão semântica entre relevância e pertinência, porque havia uma divergência entre dois ministros, a Regina Helena e o Mauro Campbell, se o conceito de relevância seria mais abrangente do que o conceito de pertinência e qual dos dois deveria prevalecer a ministra Regina Helena fez uma distinção entre os dois termos entendendo que o termo relevância era um pouco mais abrangente e aí então definiu que o conceito de insumo é aquilo que é essencial ou relevante para a atividade econômica do contribuinte, é isso que está na súmula. Antes de passar para essa definição dessa súmula é tentar entender um pouco o que ela significa, acho que vale a pena historiar como se deram esses debates no STJ para que chegasse então por maioria de votos a essa conclusão. É destacado em alguns votos aqui do acórdão, é importante mencionar o acórdão, o número, o Recurso Especial nº 1.221.170. Foram debatidas aqui três possíveis teses jurídicas para se definir o que é insumo. A primeira tese jurídica vencida e que foi capitaneada por três ministros, o ministro Og Fernandes, Sérgio Kukina e o Benedito Gonçalves, ela diz que insumo é aquilo que está nas instruções normativas. Esses ministros, principalmente o Og, que é o voto que foi desenvolvido aqui nesse recurso especial. O ministro Og, ele reconhece que existe uma diferença entre a não cumulatividade do IPI do PIS e da COFINS, mas ele diz que: para se entender o conceito de insumo é necessário buscar a finalidade da não cumulatividade introduzida para o PIS e para a COFINS. Ele diz: que a finalidade que está expressa na exposição de motivos era uma desoneração da cadeia, mas uma desoneração que de modo algum implicasse renúncia fiscal, que de modo algum implicasse diminuição da arrecadação e ele conduz o seu raciocínio para concluir que, se prevalecesse a tese de alguns contribuintes de que insumo é tudo aquilo que eu adquiro para geração da minha atividade, que insumo é a despesa necessária do Imposto de

Renda, eu, fatalmente teria uma diminuição da arrecadação, contrariando a finalidade do regime não cumulativo quando ele foi instituído. E é interessante que nos demais votos desse acórdão esse argumento não foi questionado, mas ele é bastante duvidoso porque todo mundo sabe que com a instituição do regime não cumulativo a contrapartida daquela lista de créditos foi o aumento significativo das alíquotas. Então, o que se viu, aqui, por exemplo em relação aos prestadores de serviço, muito embora eles tenham direito à tomada de créditos variados, inclusive, sobre os insumos, essa mudança de regime acarretou na verdade um aumento expressivo da arrecadação, da carga tributária deles, especificamente. Então, é bastante questionável o argumento do ministro, de que se fosse, existe uma dúvida sobre qual é o conceito de insumo e se prevalecesse a despesa necessária do IR teria uma diminuição da arrecadação contrariando a finalidade da norma. Então ele por não enxergar uma determinação expressa na lei de que insumo é, por exemplo, a despesa necessária do Imposto de Renda ele então aplica um conceito de insumo que já está positivado que é o conceito de insumo do IPI. Essa foi a lógica do voto do ministro Og Fernandes para entender então que as instruções normativas apenas explicitam o conteúdo da lei, elas não inovam, elas não restringem o conceito de insumos previstos na lei. O ministro Og não desenvolve, parece não enxergar que eu tenho três correntes: a corrente do insumo do IPI, eu tenho uma corrente bastante flexível que é a da despesa necessária do Imposto de Renda, absolutamente todo e qualquer gasto que se vincula ao desenvolvimento da minha atividade econômica de um modo geral, e eu tenho uma corrente intermediaria que é aquela que são todos os gastos inerentes vinculados direta ou indiretamente à produção daquela mercadoria ou à prestação daquele serviço. Ele não enfrenta esse tema, ele se limita a contrapor a primeira e a última tese, a mais restritiva e a mais ampla que é da despesa necessária. Então, esse foi o voto dele acompanhado pelo Kukina e pelo Benedito Gonçalves, mas foi uma tese vencida nesse julgamento. A outra tese jurídica é a tese jurídica da despesa necessária do Imposto de Renda, essa tese jurídica, ela começou a ser devolvida pelo ministro relator que era o Napoleão Nunes, ele parte da ideia de que existe um princípio da não cumulatividade e esse princípio quando aplicado, quando introduzido pelo legislador originário, ele tem que ser amplo, o que significa dizer na prática que se eu estou discutindo, se eu estou tratando dos insumos, eu devo autorizar o creditamento sobre todos aqueles gastos em que o contribuinte incorre para desenvolver a sua atividade. Então é algo bastante semelhante essa ideia de despesa necessária do Imposto de Renda. O que acontece é que ele embora encaminhe o seu voto para concluir nesse sentido, ele próprio, o ministro Napoleão, em função dos debates ocorridos no julgamento desse recurso especial, em função dele perceber uma dificuldade de conduzir a sua tese e já percebendo que ele estaria vencido, ele acabou se curvando à tese intermediária que foi desenvolvida pela Regina Helena e que já vinha sendo devolvida também pelo ministro Campbell. Então, no próprio voto do Napoleão, ele acaba se curvando à posição da

Regina Helena para dizer então que existe uma ilegalidade nas INs e mais do que isso, o conceito de insumo não é tão amplo, ele é mais restrito, ele só engloba aquilo que é essencial ou relevante para a atividade do contribuinte. Passando então para a tese vencedora que é essa chamada tese intermediária, a ministra Regina Helena ela fundamenta o seu voto explicando, conceituando o que se deve entender por essencialidade e relevância. Ela diz que essencialidade é aquele item que está intrínseca e fundamentalmente vinculado, que dependa do qual, o produto dependa de uma forma indispensável para ser produzido, ou seja, é aquilo que se eu retiro eu inviabilizo por completo o processo produtivo, o processo de prestação do serviço. Por outro lado, o critério da relevância, ele é mais amplo, porque ele é aquilo que embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou serviço, ele se entrega à produção, seja pela singularidade daquele processo produtivo, seja por imposição legal. Por exemplo, essa questão de imposição legal, ela traz à discussão a questão dos equipamentos de proteção individual. Em algumas atividades, em algumas indústrias, existe uma legislação específica que obriga o industrial a fazer uso desses equipamentos de proteção individual sob pena de uma vez fiscalizado ele ter interrompida as suas atividades. Então, o CARF, já há muito tempo vinha autorizando o creditamento sobre, por exemplo, os equipamentos de proteção individual, em razão, justificando essa autorização justamente em razão da existência dessa imposição legal. É justamente em função dessa discussão em torno de ser uma imposição legal ou não, que surge a divergência que existia entre a ministra Regina Helena e o ministro Campbell, porque o ministro Campbell, ele tratava dos conceitos de essencialidade que é aquilo que é indispensável sem o qual o processo produtivo não ocorre e ele trazia o conceito de pertinência que era uma vinculação direta ou indireta ao processo produtivo, mas na aplicação desse conceito de pertinência do ministro Campbell ele não autorizava, por exemplo, o creditamento sobre um insumo que decorresse de uma imposição legal. Então o ministro Campbell ele tirava desse conceito por ele definido de insumo, os EPIs, e analisando a votação, analisando o fundamento do voto da ministra Regina Helena, o Campbell ele acabou se curvando a essa ideia de relevância embora não abandonando o seu critério de pertinência ele entende que está definido, inclusive, em função desse julgamento aqui, ele acha que são só discussões semânticas que levam ao mesmo caminho e ele acha então que o que foi definido que insumo é aquilo que é essencial relevante e pertinente. Porque ele acha que também devem entrar na definição de insumo todos aqueles gastos que decorrem de imposição legal. Essa questão de essencial, relevante e pertinente é bastante fluida, é muito difícil de se definir e, logicamente vai com depender de uma análise caso a caso isso foi dito no voto da ministra Regina Helena. Mas uma dúvida que aparece é em função da súmula que foi editada porque a ideia de essencialidade relevância e pertinência, ela acabou, quando editada a súmula, vinculada à atividade econômica do contribuinte e não propriamente ao desenvolvimento do processo produtivo, que é o que aparece não inciso

II, dos art. 3º das Leis 10.637, 10.833, então alguns contribuintes agora já começam a tentar advogar uma tese de que o conceito de insumo foi bastante amplo porque ele pode ir, inclusive, além da fase produtiva. Então existe uma dúvida se esse conceito aqui definido ele vai pegar, por exemplo, as despesas pós-produção e há quem enxergue nessa definição, principalmente a definição da súmula que o julgado pegou sim as despesas pós-produção.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Qual é o texto de súmula, você poderia ler? Só um segundo.

Sra. Fabiana Carsoni: A primeira súmula diz: "É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas nº 247 e 404 porquanto, compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade do PIS e da Cofins tal como definido pelas Leis nº 10.637 e 10.833". A segunda súmula, que é a mais importante diz: "O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância". A súmula não fala em pertinência, mas o Campbell faz um esclarecimento quando da conclusão do julgamento, para falar: “Veja, é a mesma coisa. Eu entendo que ainda existe dentro dessa súmula essencialidade, pertinência e relevância ", aí ela implica na súmula: “Essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Então, ela diz atividade econômica, ela não diz produção, fabricação, nem prestação de serviço nem processo produtivo. E, em outros trechos do voto ela fala em objeto social, desenvolvimento do objeto social. Realmente parece que existe uma amplitude nessa afirmação dela, mas eu acho que é apenas aparente essa amplitude, porque em outros trechos do voto o que se vê é que há uma restrição, há uma restrição somente ao processo produtivo, isso no meu modo de ver, porque eu acho que de fato não está suficientemente claro. O primeiro ponto é que todos os ministros que votaram por essa tese da essencialidade, relevância ou pertinência, eles fundamentam o seu voto em um artigo do Marco Aurelio Greco publicado na revista Fórum de Direito Tributário, e esse artigo do Marco Aurelio, ele devolve esses fundamentos de essencialidade, relevância ou vinculação direta ou indireta ao processo produtivo. Então, com certeza esse artigo ele pode contribuir para identificação das razões de decidir e consequentemente para a identificação também da conclusão e da extensão desse julgamento. Esse artigo do Marco, ele deixa claro que insumo é aquilo que está vinculado ao processo produtivo, não é nada além. Então me parece que esse é um primeiro ponto, é um ponto de partida para se tentar entender a extensão do voto dos ministros. Mas o segundo ponto que eu acho que é importantíssimo do voto da ministra Regina Helena é que ela faz um corte do que no caso concreto poderia ser insumo ou não. Porque a conclusão dela foi, ela definiu um conceito de insumo e depois ela pediu, ela determinou que o tribunal de origem fizesse um exame do caso concreto para definir se aqueles insumos eles poderiam ou não se enquadrar nesse conceito definido pela súmula. Mas o que foi

interessante da determinação dela é que ela não autorizou que o tribunal de origem ele analise todos os insumos pleiteados pelo contribuinte, ela fez um corte, ou seja, ela já nesse julgado, embora não apresentando as razões para isso, ela já considerou que alguns gastos não eram insumos. E quais foram os gastos que ela considerou aparentemente como insumo, ela coloca que a princípio parece, mas quem vai confirmar é a tribunal de origem, o tribunal de origem deve em cotejo com o objeto social da empresa, e aí objeto social pode ser entendido tanto no sentido amplo de qualquer gasto em que eu incorro para desenvolver minha atividade econômica, como no sentido mais restrito de produzir a mercadoria, fabricá-la ou prestar serviço, mas ela disse então, que em cotejo com esse objeto, o Tribunal deve avaliar água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individuais, só. O que ela excluiu e não permitiu que o tribunal de origem avalie? Gastos com telefones, gastos com seguro, viagens, conduções, comissão de venda, propaganda e frete. Aqui, é importante dizer que a indústria que pleiteou esses insumos e que é ao recorrente no caso desse repetitivo é uma indústria do ramo alimentício. Então, é evidente que eu tenho que fazer uma análise, isso foi confirmado pelo próprio tribunal, à luz de cada caso concreto, o que pode ser insumo para essa indústria, pode não ser para a outra e vice e versa. Então, eu acho que esse corte feito pela ministra que foi acompanhado por todos os demais que votaram nessa tese intermediária, é importantíssimo para se entender a extensão do conceito de insumo, se insumo fosse tudo aquilo, fosse a despesa necessária do IR e fosse tudo aquilo que eu gasto para desenvolver a minha atividade econômica, o seguro daria crédito, a propaganda daria crédito, a comissão daria crédito. Então, eu acho que: Primeiro ponto, o artigo do Marco Aurélio Greco ele é bem interessante para se entender essa extensão do julgado e segundo ponto esse corte feito ao final do julgamento ele também contribui para isso. E para finalizar aqui a minha exposição que eu acho que talvez a discussão tenha que vir na próxima Mesa, eu queria chamar atenção para um outro julgado, um julgado recentíssimo, um julgado não, uma decisão monocrática porque não é acórdão, já proferida depois do julgamento da sessão é o Recurso Especial nº 1.437.025 relatado pelo ministro Mauro Campbell. Aqui ele já adota o conceito de insumo firmado pela sessão, ele novamente diz que o conceito de insumo é o da essencialidade, relevância ou pertinência, porque ele entende que relevância e pertinência são conceitos muito próximos e ele aqui analisou gastos com propaganda da empresa Hering que é uma franqueadora, ela tem uma obrigação em função dos contratos de franquia que ela celebra de fazer uma divulgação da marca Hering.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Mas é indústria?

Sra. Fabiana Carsoni: Ela é franqueadora, mas aparentemente pelo objeto social, ela pode ser indústria também, mas vamos considerar que para efeito desse gasto era necessário avaliar a atividade dela de franqueadora, porque não se discutia aqui as outras atividades dela.

Mas ela mostrou na sua ação judicial que ela tinha inclusive uma obrigação contratual perante seus franqueados de incorrer nesses gastos de propaganda, ela tem que devolver a marca até para que os seus franqueados consigam gerar receitas a partir das vendas que eles fazem. E o ministro Mauro Campbell, ele pega essa parte do voto que foi definido por todos, o voto da ministra Regina Helena em que ela faz esse corte e diz: “Veja, lá já se definiu que propaganda não gera crédito. Ah, é bem verdade que lá era uma indústria alimentícia, mas eu não estou vendo razão para um discrímen entre a indústria e a franqueador”. Ele compara essa atividade de franquia com o ramo alimentício para concluir que não faz diferença nenhuma. Quando aparentemente me parece que a diferença é brutal, porque em uma atividade é possível que a propaganda seja um gasto pós-produção e aí faça um sentido nesse corte metodológico da ministra Regina Helena isso ficar de fora, porque vai além do processo produtivo. Agora, nessa atividade de franquia, parece que a propaganda, ela vem antes da geração da própria prestação de serviço, da própria atividade. Então, a propaganda aqui, me parece sim um insumo dessa atividade, porque a propaganda ela geralmente é um insumo de muitos prestadores de serviço, ela talvez não seja insumo nesse conceito de gastos necessários ao desenvolvimento do processo produtivo para quem é indústria, mas para quem é prestador de serviço a propaganda pode, sim, ser um insumo que está no meio da prestação de serviço que às vezes até está antes do início de prestação de serviço. Então, para concluir, me preocupa muito a definição da extensão desse conceito, o que vai decidir o STJ e os tribunais a partir dessas súmulas, mas, principalmente o que mais me preocupa foi o corte feito pela ministra Regina Helena que aparentemente não se deu muita atenção para isso e o ministro Campbell já está querendo atribuir um efeito de repetitividade de vinculação a esse corte e que eu acho que isso não deveria ser feito.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Pois não. Como vocês viram, a Fabiana fez um exame bastante percuciente desse acórdão do STJ. Eu acho que para efeito de encaminhamento aqui da discussão, nós vamos ter que, faltam três minutos, quatro minutos para determinar a nossa Mesa de hoje, certamente não vai dar tempo para a gente debater aqui todos os aspectos envolvidos, então, eu vou propor que a gente continue a discussão na Mesa da semana que vem. E, para efeito de encaminhamento e discussão, acho que a gente podia fazer uma separação dos debates entre três temas: Primeiro, é essa questão em tese, dos conceitos de relevância, essencialidade e pertinência, eles são cumulativos ou são excludentes? Porque relevância, relevância quer dizer importância, o insumo é importante, o outro é essencialidade, essencialidade é imprescindibilidade, quer dizer, importante é uma coisa, imprescindível é outra coisa completamente diferente. E pertinente também é outra coisa completamente diferente, pertinente está muito próximo da necessidade da despesa para efeito de Imposto de Renda. É pertinente, tem uma relação de pertinência com o objeto, é relacionado com o objeto social. Então, esses conceitos para mim eles

são completamente diferentes, eu não vejo nenhuma complementariedade entre eles, eles são diferentes. Então eles vão ser usados isoladamente ou em conjunto? Bom, então, eu acho que essa é a primeira questão. A segunda questão são os limites dessa decisão. O quê que ficou fora? O quê que ficou dentro? Será que a gente pode concluir que alguns insumos ficaram fora, assim de cara? Ab initio então, a partir dessa decisão alguma coisa já está definitivamente fora? E o terceiro tema é os pós decisão, esse acordão, esse acordão não, essa decisão monocrática do Mauro Campbell, será que a gente já, como é que o Tribunal está reagindo diante disso? Nós temos um minuto, Fernando está desesperadamente pedindo aqui a palavra.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não. Não estou não, não desculpe, não eu estava aflito pelo tempo, porque eu estava muito atento ao que a Fabiana relatava percucientemente, não, e muito bacana isso que você fez Fabiana, perfeito, e eu estava aflito de que desse tempo, não estava querendo fazer nenhum debate não. Só parabenizar você, muitas vezes exposta aqui nessa Mesa para determinadas questões tributas, tributárias e não tributárias, mas que você sobe contornar com maestria, como sempre, e fez um excelente relato de tudo e a gente continua na semana que vem, né?

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Nós temos 30 segundos ainda, alguém quer fazer alguma observação. Pois não.

Sr. Sérgio Francesconi: Nesse mesmo tema...

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Fala no microfone.

Sr. Sérgio Francesconi: Sérgio Francesconi. Nesse mesmo tema.

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Eu acho que agora que desligou, desculpe viu. Você não quer vir aqui, falar aqui na frente, desculpe.

Sr. Sérgio Francesconi: [pronunciamento fora o microfone].

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Não, não, pegar esse microfone aqui, é. É pode falar assim.

Sr. Sérgio Francesconi: [pronunciamento fora o microfone].

Sr. Presidente João Francisco Bianco: Claro, claro. Pois não, dado ao adiantado da hora então, eu declaro encerrada a nossa Mesa de hoje, agradecendo a presença de todos e convidando a participar da nossa próxima Mesa na semana que vem, sem antes registrar o bom dia para os nossos colegas de Alagoas, da Atrial e convidando-os a participar na semana que vem da nossa Mesa. Muito obrigado a todos.

Revisado por: F.L.B.D.O