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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO
Promotoria de Justiça Cumulativa de Nova Venécia
Rua Salvador Cardoso, nº 106, centro – 29.830-000 – Nova Venécia - ES - Tel: 27.3752.4400 — www.mpes.mp.br
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE NOVA VENÉCIA-ES.
URGENTE!!
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, através desta 2ª
Promotoria de Justiça Cível, vem, à presença de Vossa Excelência, na defesa dos interesses
difusos e coletivos e com fundamento nos artigos 127, caput; 129, III; 37, caput; incisos I, II, IX,
e § 2º, da Constituição Federal e na Lei nº 7.347/85, propor a presente
em face do
MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA, pessoa jurídica de direito público interno, a ser citado na
pessoa do Prefeito Municipal Mário Sergio Lubiana, brasileiro, casado, agropecuarista, investido
no mandato de prefeito municipal, CPF nº 752.243.727-04 e da CI nº 552.687-ES, residente e
domiciliado na Av. Vitória, nº 347, Centro, Nova Venécia-ES.
Pelos fundamentos a seguir expostos:
1. DOS FATOS
O Ministério Público através do objetivo estratégico nº 10 busca fortalecer a defesa do patrimônio
público pela implementação de ações de controle e de prevenção de atos de improbidade
administrativa e crimes na Administração Pública, principalmente no incentivo à competência
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE
URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA
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administrativa, no combate à corrupção e na busca pelo respeito aos princípios constitucionais que
norteiam a Administração Pública.
Neste contexto, há muito o MPES vem implementando ações para diminuir a admissão de
servidores na Administração Pública em caráter temporário, bem como estruturar as Procuradorias
Jurídicas dotando-as de procuradores concursados.
Muitas situações foram resolvidas no plano da mediação, celebração de Termos de Ajustamento
de Condutas e, noutros casos, ações visando a compelir a Administração a realizar concursos
públicos.
Em Nova Venécia, o quadro não foi diferente. Várias ações propostas ao longo dos anos trouxeram
solução a casos pontuais com provimento dos cargos vagos por servidores efetivos e modernização
da estrutura administrativa.
O cumprimento do TAC para estruturação da Procuradoria Jurídica, por alegada economicidade,
estava na pendência de inclusão em concurso para preenchimento de outros cargos, isso desde
julho de 2012, quando houve a celebração do termo para pôr fim a ação autuada sob o número
038.10.004645-7.
Para o devido acompanhamento do cumprimento de referido TAC, foi instaurado, nesta
Promotoria, o Procedimento Administrativo nº 2014.0032.2591-89, que segue de instrução à
propositura da presente.
Nessa perspectiva o Município de Nova Venécia desencadeou o processo licitatório para
realização de concurso público para provimento de diversos cargos, dentre eles o de Procuradores
Municipais, conforme Edital nº 001/2015/PMNV/ESB de 30/12/2015.1
No dia 20/06/2016 o MPES expediu Notificação Recomendatória2 para que o requerido se
abstivesse de prorrogar os contratos em designação temporária de cargos objeto do concurso
1 Dispensa de licitação nº 005/2015 – processo nº 459125, de 16/09/2015. Empresa contratada: FUNCAB – FUNDAÇÃO
PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT – Contrato nº 108/2015 de 16/09/2015. 2 Protocolo na Prefeitura de Nova Venécia em 22/06/2016.
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público com candidatos aprovados e, em consequência procedesse a análise da viabilidade de
homologação do concurso público em andamento.
Em resposta à Notificação Recomendatória o requerido informou que procederia a prorrogação
dos contratos vigentes em designação temporária explicitando os seguintes motivos:
O resultado final do concurso público para os cargos de “Procurador Jurídico”,
somente deverá ser publicado, oficialmente no dia 29 de junho em curso, para
posteriormente ser encaminhado pela empresa contratada, cuja sede é a cidade de
Niterói-RJ, para permitir análise, parecer jurídico e homologação.
Sob tal circunstância, se evidencia que o prazo para análise, emissão de parecer e
homologação do concurso público, até o dia 01 de julho corrente, é deveras exíguo,
bem como, que a partir de 02 de julho corrente, estarão vedadas tanto as nomeações
quanto as exonerações dos designados temporariamente, por força da legislação
eleitoral.
O Município se encontra sub-judice com vários Mandados de Segurança, com
decisões liminares, que suspendem a homologação do concurso público, no tocante a
candidatos concorrentes, para cargos do ensino infantil e fundamental, o que
igualmente dificulta a homologação parcelada, posto que se trata de um único
concurso público, um único edital, que evidentemente deve comportar uma única
homologação.
A homologação do concurso público, também resultaria em prejuízo para a classe
estudantil, no aprendizado e na qualidade da alimentação escolar, com a substituição
na metade do ano, dos professores, trabalhadores braçais (merendeiras e funcionárias
da limpeza), e serventes da zona rural, além dos atendimentos da saúde, assistência
social, agricultura e outras áreas.
Também ficariam prejudicados os serviços do setor administrativo, em virtude do
período de adaptação e aprendizado para o exercício de tarefas, principalmente por se
tratar de ano eleitoral e final de mandato, que requer maior atenção, agilidade e
eficiência na execução dos trabalhos, evitando assim, problemas no encerramento do
mandato eletivo e transição do atual prefeito.
Vale ressaltar que em virtude da crise que assola o País, as demissões provocariam um
grande problema de ordem econômica e social, sendo que a prorrogação dos contratos
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de DT’s e prévio aviso do encerramento poderia amenizar tal situação, pois os
demissionários poderiam se preparar para novas investiduras no mercado de trabalho.
Destacamos, também, que a maioria dos novos contratados estariam, hoje, atuando em
outras áreas de trabalho, já que a maioria aprovada é de outros municípios.
Outra agravante é a constante queda de receitas do Município, provocando
preocupantes altas no índice com a folha de pagamentos.
ASSIM SENDO, buscando manter a qualidade dos serviços nas áreas mencionadas,
pretendemos prorrogar os contratos de designações temporárias até o dia 31 de
dezembro de 2016, quando os contratos seriam encerrados com suas devidas rescisões.
Esclarecemos que pretendemos concretizar a homologação do concurso público,
decorrente do Edital nº 001/2015, no decorrer do mês de julho corrente, com as
nomeações e posses dos aprovados a partir de janeiro de 2017.
O concurso foi homologado em 20/07/2016 através do Decreto nº 12.249, de 20/07/2016.
Os contratos de trabalho em designação temporária foram e estão sendo prorrogados sem qualquer
critério. Por exemplo: os professores até o dia 23 de dezembro de 2016 e os demais até 31 de
dezembro de 2016.
Como se não bastasse as prorrogações intermináveis dos contratos em designação temporária,
vários processos seletivos simplificados foram e estão sendo abertos para vários cargos e o Gestor
simplesmente, como se estivesse administrando a sua propriedade particular, dá posse aos
contratados temporários em detrimento dos concursados, um verdadeiro achincalhe ao princípio
da legalidade e impessoalidade.
O Gestor teve o disparate de editar e publicar na data de 11/01/2017 o Decreto nº 12.609/2017
revogando os Decretos números 12.592/2017, 12.593/2017, 12.594/2017 e 12.596/2017 que se
referem à nomeação de candidatos aprovados em concurso para os cargos de supervisor escolar,
professor de educação física, professor de artes e professor de inglês.
Para o cargo de professor de artes o Gestor inicialmente nomeou quinze candidatos aprovados no
concurso público dentre as quinze 10% destinadas a portadores de necessidades especiais das
vagas previstas no edital, totalizando 15 nomeados.
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Pasme agora Excelência: com a edição do Decreto nº 12.609/2017 o Prefeito revogou a
nomeação dos aprovados no certame e extinguiu nove vagas para o cargo de professor de artes,
sendo que para as vagas revogadas nomeou aprovados em designação temporária esgotando a
lista dos aprovados no processo seletivo Edital nº 0021/2016, de DT’s, ou seja 37 candidatos,
conforme lista anexa.
Para o mesmo cargo de professor de artes o Prefeito publicou novo Decreto nº 12.610/2017, de
11/01/2017 nomeando seis aprovados no concurso público, sendo que apenas três tomaram posse.
Tudo isso, afronta sobremaneira, a lisura do processo democrático de admissão de servidores na
Administração Pública, dando mostras substanciais de que o artigo 37 da Constituição
Republicana foi transformado em letra morta, o que é inadmissível.
Por outro lado, há de se consignar que o Gestor do Município nomeou alguns candidatos
aprovados no concurso público e, para o mesmo cargo, realizou processo seletivo para a
contratação de profissionais em regime de designação temporária, como tentativa de encobrir as
demais vagas existentes e de serviço necessário para o Município e, assim, não nomear as pessoas
aprovadas no concurso público, mas aqueles aos quais havia interessem em que assumisse as
respectivas vagas.
DOS TRABALHADORES EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA
Pelos documentos acostados ao Inquérito Civil MPES nº 2016.0014.2748-41 observa-se que o
requerido, mesmo depois de receber a recomendação do MPES, manteve em seus quadros enorme
quantidade de trabalhadores em designação temporária, descumprindo a Constituição Federal que
exige concurso público para provimento de cargos públicos.
Importante ressaltar que somente em casos excepcionais, de interesse público devidamente
justificado e em situações transitórias é legal a contratação de trabalhadores em designação
temporária.
Apenas para ilustrar, já que a edição de novos processos de designação temporária modificou o
quantitativo dos cargos, anoto recente realidade vivenciada no Município:
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CARGO SECRETARIAS DIVERSAS
QUANTIDADE
CARGOS
OCUPADOS DT’s
Agente comunitário de saúde 07
Agente de endemias 01
Assistente social (CAPS) 01
Atendente (DT) 07
Auxiliar de enfermagem – DT 30 H 07
Auxiliar de enfermagem – DT 40 H 16
Auxiliar de gestão (DT) 01
Auxiliar Administrativo (DT) 06
Auxiliar de Consultório Odontológico=40h (DT) 09
Enfermeiro= (DT) 40H 13
Farmacêutico Co-Gerente (DT) 01
Farmacêutico Gerente=40H (DT) 03
Farmacêutico (DT) 24H 02
Fonoaudiólogo (DT) 20H 01
Medico (DT) 24H 08
Medico Clinico Geral (DT) 12H 05
Médico Clinico Geral (DT) 24H 08
Médico Clinico Geral (DT) 40H 02
Médico Ginecologista (DT) 12H 01
Médico Ginecologista (DT) 24H 03
Médico Veterinário (DT) 24H 01
Motorista (DT) 05
Médico Cardiologista=24H (DT) 01
Medico Clinico Generalista (DT) 24H 02
Médico Ortopedista = 24H (DT) 02
Nutricionista (DT) 40H 01
Odontólogo (DT) 40H 08
Técnico de Enfermagem (DT) 03
Técnico em Radiologia (DT) 02
Trab. Braçal (DT) = Feminino 04
Técnico de Imobilização Ortopédica (DT) 01
Técnico de Prótese Dentária (DT) 01
Vigilante Sanitário (DT) 01
Agente Social (Pedagogia) DT 01
Assistente Social (DT) 10
Auxiliar Administrativo (DT) 11
Auxiliar de Secretaria Escolar 7
Auxiliar de Serviços Gerais (DT) (feminino) 9
Contador (DT) 01
Eletricista (DT) 01
Inspetor Escolar (DT) 25H 02
Instrutor de Informática (DT) 10
Motorista (DT) 27
Nutricionista (DT) 20H 1
Nutricionista (DT) 40H 1
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Operador de Máquinas (DT) 1
Pintor de Parede (DT) 2
Professor (1º ao 5º ano) DT 86
Professor (6º ao 9º ano) DT 102
Professor (E. Especial) DT 38
Professor (E. Infantil) DT 81
Professor de Ates (DT) 21
Professor de Educação Física (DT) 35
Professor de Salas Multisseriadas (DT) 37
Professor (bilíngue e interprete de libras) DT 4
Psicólogo (DT) 20H 5
Servente (DT) 33
Supervisor Escolar (Coord. Pedagógico (DT) 31
Técnico em Segurança do Trabalho (DT) 40h 1
Trabalhador Braçal (DT) (feminino) 118
Trabalhador Braçal (DT) (masculino) 94
Vigia (DT) 2
TOTAL DE CARGOS DT’s 906
Nota-se que o Gestor mantém elevado número de servidores em designação temporária e, mesmo
diante do concurso público que deveria ter sido homologado antes do período de vedação eleitoral,
optou em prorrogar os contratos cujos cargos por estes ocupados são simétricos aos dos aprovados
em concurso, violando princípios basilares da administração pública.
É até plausível que haveria um desgaste natural com a extinção dos contratos em designação
temporária ainda em 2016, no caso do magistério, todavia não se pode aceitar que as escolhas
feitas pelo Gestor, ao seu alvedrio, se afastem da legalidade, porque estamos diante do poder
vinculado.3
A pequena margem de discricionariedade entre homologar o concurso antes do período de
vedação eleitoral ou não homologá-lo, passa pela análise dos motivos determinantes do ato, eis
que o Gestor está inserido num contexto de contratos irregulares que não lhe permite escolha fora
dos contornos da lei.
A adoção de mecanismos de celeridade e homologação do concurso público demonstraria a boa-
fé objetiva do Gestor na solução planejada da situação de ilegalidade objurgada. Ao contrário,
preferiu prorrogar os contratos dos trabalhadores em designação temporária ao invés de
3 Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua
competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sus formalização. (MEIRELLES, Hely Lopes et alli. Direito
Administrativo Brasileiro. 36ª ed. 2010, p. 120).
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homologar o concurso e prover os cargos respectivos pelos aprovados no certame, com a ideia de
perpetuação de cargos temporários.
Assim, a margem de discricionariedade inerente aos atos de gestão não pode ultrapassar os
elementos vinculados do ato administrativo: competência, finalidade e forma, além de outros que
a norma legal indicar para a consecução do ato.
Por outro lado, observa-se que o requerido vem deflagrando processos seletivos simplificados
para prover cargos em designação temporária e vem mantendo esse status inalterado, gerando
insegurança jurídica aos aprovados no concurso.
Veja excelência o que se destaca na atual gestão para manter inalterado o quadro de DT’s em
detrimento dos aprovados em concurso público:
EDITAL CARGOS DT’s
018/2016
Contratação de médico veterinário.
019/2016
Contratação de trabalhador braçal (mulher) 44 horas semanais (quadro
reserva) zona rural.
021/2016
Contratação de professores da educação básica das etapas de educação
infantil e ensino fundamental na modalidade EJA (quadro de reserva);
Psicólogo;
Nutricionista;
Inspetor escolar; e
Supervisor escolar.
Contratação de médicos de várias especialidades e cargas horárias;
Técnico de imobilização ortopédica - 44 horas semanais.
Técnico em radiologia - 30 horas semanais.
Técnico de prótese dentária - 44 horas semanais.
Técnico em laboratório - 44 horas semanais.
Técnico em enfermagem - 44 horas semanais.
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022/2016
Técnico em segurança do trabalho - 44 horas semanais.
Auxiliar de enfermagem nas localidades de Córrego da Areia, Água
Limpa, Alto Muniz, Patrimônio da Penha, São Luiz Reis, Patrimônio do
Bis e Poção - 30 horas semanais.
Auxiliar de enfermagem nas localidades: PAC’S e ESF; Patrimônio do
XV, Cedrolândia, Guararema e CAP’S - 40 horas semanais.
Vigilância Sanitária - 44 horas semanais.
Auxiliar de Consultório Odontológico na localidade: ESF - 40 horas
semanais.
Assistente de Gestão na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40
horas.
Auxiliar de Gestão na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40 horas
semanais.
Atendente - 44 horas semanais.
Fonoaudiólogo - 20 horas semanais.
Psicólogo na localidade CAPS - 24 horas semanais.
Psicólogo - 20 horas semanais.
Assistente social - 30 horas semanais.
Assistente social na localidade: CAPS - 30 horas semanais.
Enfermeiro na localidade: CAPS - 30 horas semanais.
Terapeuta ocupacional na localidade: CAPS - 30 horas semanais
. Enfermeiro na localidade: PACS e ESF - 40 horas semanais.
Odontólogo na localidade: ESF - 40 horas semanais.
Farmacêutico Gerente, na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40
horas semanais.
Farmacêutico Co-Gerente na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40
horas semanais.
Farmacêutico Gerente na localidade: Farmácia Cidadã - 40 horas
semanais.
Farmacêutico na localidade: laboratório de análises clínicas - 40 horas
semanais.
Nutricionista - 44 horas semanais.
001/2017
Contratação de serventes (mulher) para as escolas localizadas na zona rural
do município.
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Aviso (Edital
001/2017
publicado em
11/01/2017)
Contratação de serventes para EMEF “Cachoeira Grande”.
A edição de tantos processos seletivos e a prorrogação de contratos fora das hipóteses previstas
em lei nos leva a concluir que a admissão de trabalhadores em designação temporária perpassa da
simples conveniência do serviço para se submeter a conveniência do gestor, desvirtuando
sobremaneira o conceito de poder discricionário, pois este prevê liberdade de ação administrativa
dentro dos limites permitidos em lei.
Situação semelhante já levou esse Juízo a deferir liminar4 para provimento de cargo de médico
veterinário, pois o requerido abriu processo seletivo simplificado para provê-lo sob o manto e
proteção da vedação eleitoral, já que não teria homologado o concurso público até 02 de julho de
2016.
Registra-se, assim, que o requerido vem sistematicamente, admitindo no serviço público pessoas
sem concurso público, em total afronta ao disposto no artigo 37 e seus incisos I, e II, da
Constituição Federal, ocasionando desrespeito aos princípios constitucionais no que se refere à
forma de acesso aos cargos públicos.
Com efeito, a título de supostas contratações temporárias, o requerido vem admitindo várias
pessoas para o desempenho de diversas funções nos quadros da Administração, inclusive para o
atendimento de necessidade permanente, num patente desvio de finalidade.
Assim, essa prática ilegal, como ressaltado, tornou-se rotineira há muito no Município, que não
satisfeito, também promove sucessivas renovações das aludidas contratações ilegais, o que
importa num desvirtuamento da contratação temporária, na medida em que acabam se tornando
contratações de caráter permanente, em desrespeito ao preceito constitucional que consagra a
obrigatoriedade do concurso público.
4 Mandado de Segurança nº 0003851-75.2016.8.08.0038.
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O fato é que o requerido, em desconformidade com a Constituição Federal e com os princípios
da legalidade e da moralidade administrativa, vem burlando a obrigatoriedade de provimento
dos cargos por concurso público com a aludida prática.
2. DO DIREITO
2.1 – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO PARA INGRESSO EM CARGOS PÚBLICOS: VIOLAÇÃO AO
ART. 37 DA CF
A Constituição Federal, em seu artigo 37, II, prevê de maneira precisa, a exigência do concurso
para o ingresso no serviço público.
Este dispositivo evidencia que após a promulgação do texto constitucional de 1988, a primeira
investidura no serviço público só é permitida através de aprovação em concurso público, sem a
possibilidade da legislação infraconstitucional criar exceções a este postulado, como ocorria sob
a égide das Constituições anteriores.5
O constituinte só permitiu duas exceções ao princípio da obrigatoriedade do concurso público:
uma no caso dos cargos em comissão (art. 37, II e IX), outra no caso de contratação por tempo
determinado, para atender serviço temporário de excepcional interesse público (art. 37, IX).
Destarte, quadra dizer que as admissões no serviço público sem o requisito do prévio concurso
colidem com as vedações impostas pela Lei Maior, sendo o ato nulo e sujeitando a autoridade
responsável a punição, conforme prevê o artigo 37, parágrafos 2º e 4º, da Constituição Federal.
Porém, as exceções citadas não são portas abertas para fugir ao princípio da obrigatoriedade do
concurso público, eis que sujeitas a previsão e condições a serem estabelecidas pela legislação.
5 V. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988.
Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 246.
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A primeira condição para serem válidas as admissões feitas sem concurso público, amparadas nas
exceções, é justamente a existência de legislação infraconstitucional que as preveja
expressamente e defina seus casos e condições.
É que estas duas exceções somente serão juridicamente possíveis quando houver legislação
abaixo do plano constitucional, integradora do artigo 37, incisos II (parte final), V e IX, da
Constituição Federal.
A exigência de lei integradora, para que o administrador possa contratar por prazo determinado
ou em comissão, deflui dos próprios dispositivos constitucionais.
Torna-se cristalina no texto constitucional a percepção de que embora a parte inicial do artigo 37,
II, da Constituição Federal (que exige o concurso para ingresso no serviço público) seja norma
constitucional de eficácia plena, pois não há o que regulamentar neste sentido, a parte final do
mesmo dispositivo e os incisos V e IX, do mesmo artigo (que disciplinam as nomeações em
comissão e casos de contratação por prazo determinado) são normas constitucionais de eficácia
limitada, pois dependem de lei ordinária para que possa ter plena aplicabilidade.
A renomada jurista Carmen Lúcia Antunes Rocha6, salienta o seguinte:
“As hipóteses de “necessidade temporária de excepcional interesse público” têm de
ser expressas em lei, pelo menos no que se refere ao fator ou ao critério claros de
identificação do que seja validamente considerado como tal, caso contrário o que
pode ocorrer é que se tenha uma indeterminação dos casos que poderão ensejar a
aplicação da regra contida naquele dispositivo, podendo-se então torná-lo como um
escape para contratações que não configuram necessidade temporária nem
“excepcional” interesse público”. (Grifou-se).
Existem autores perfilhando o entendimento de que a contratação por tempo determinado não é
uma exceção ao princípio da obrigatoriedade do concurso, que mesmo nestes casos deve ser
6 Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 241.
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realizado, para ser válida a contratação.7 Outros, exigindo o concurso público apenas quando a
necessidade temporária de excepcional interesse público puder ser prevista com certa
antecedência que possibilite a realização do concurso ou ao menos de um teste seletivo
simplificado.8
Malgrado o entendimento em sentido contrário, a segunda posição é a mais alinhada ao texto
constitucional, pois há casos em que a contratação de pessoas por prazo determinado deve ser
rápida, não havendo possibilidade da realização do concurso, como, por exemplo, nos casos de
calamidade pública.
Entretanto, não se pode olvidar que quando a necessidade do serviço temporário de excepcional
interesse público puder ser prevista com certa antecedência, o concurso público deve ser
realizado.
Ainda quanto à contratação por prazo determinado, cabe salientar que só podem ser legalmente
firmadas se concorrerem certos requisitos, que no dizer de ALVACIR CORRÊA DOS SANTOS
e LUIZ RENATO BIGARELLI, citando JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, são:
“... a) ser por prazo determinado; b) atender necessidade temporária; c) ser de
interesse público; d) o interesse público deve ser de caráter excepcional. Enfatiza o
autor que sem essas quatro conotações a contratação é nula, ou, pelo menos,
anulável, rescindindo-se o acordo."9
O primeiro requisito é o prazo. Diz CELSO RIBEIRO BASTOS que: "as contratações só podem
ser por tempo determinado, devendo os contratos ter consignado o prazo de sua vigência,
respeitados os limites que a lei eventualmente fixar, e que deve ser o estritamente necessário ao
atendimento da necessidade temporária que os tenha ensejado"10, bem como esse prazo tem de
7 Ver FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Ob. cit., p. 249.
8 Ver BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit., p. 103.
9 In artigo intitulado Contratação Por Prazo Determinado, art. 37, inciso IX, da Constituição
Federal de 1988, publicado na Revista Gênesis, nº 17, p. 477.
10 In op. cit., p. 101.
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ser razoável, pois o contrato deve ter natureza temporária e tais contratos não podem ser
prorrogados indefinidamente, de modo que os contratados por prazo determinado se eternizem no
serviço público, em verdadeira burla ao princípio da obrigatoriedade do concurso público.11
O segundo requisito é que a necessidade seja temporária. Necessidade temporária é aquela que se
verifica em um determinado momento, depois desaparece, uma vez que tem como fato gerador
uma determinada circunstância, a qual encerrada desaparecerá a necessidade. Se o serviço público
necessitar de funcionário por estar com número deficitário em um setor, sem que qualquer
circunstância temporária tenha levado a tal situação, obviamente, a necessidade será permanente,
pois sempre existirá.
O interesse público, terceiro requisito, é condição de qualquer ato administrativo. No caso da
contratação temporária, porém, a Constituição Federal diz que este interesse deve ser excepcional,
quarto requisito. Isto quer dizer que o interesse público há de ser emergencial, urgente, que a
Administração não possa prescindir da contratação daquela pessoa, sob pena de sacrificar
interesse público de grande relevância.
Nota-se que, a necessidade deve, obrigatoriamente, ser temporária e o interesse público ser
realmente excepcional. É que não se pode utilizar o contrato por prazo determinado para situações
em que a necessidade não seja temporária ou que o interesse público não seja excepcional. Se a
necessidade é permanente e o interesse público é comum, devem ser admitidos servidores em
regime comum, pela via do concurso público, o que não ocorre na presente hipótese, onde há
reiterada omissão do Gestor em prover cargos de natureza permanente, em funções que sempre
existirão, como as desempenhadas por enfermeiros, médicos em diferentes especialidades,
psicólogos, motoristas, serventes, técnicos em diversos níveis, dentre outros.
Aliás, parece da própria essência do espectro de atuação da saúde, educação e assistência social,
a existência de médicos e enfermeiros, professores, assistentes sociais, sendo inadmissível o alto
número de servidores nestas funções atuando em designação temporária, cumprindo
contratos administrativos.
11 In op. cit., p. 126.
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Não se quer, aqui, tolher toda a capacidade administrativa de lidar com situações imprevistas ou
excepcionais, que são passíveis de ocorrer no trato humano.
O que não parece razoável é tolerar que a lógica do improviso e da violação à regra constitucional
seja a prática ordinária e majoritária da Administração Municipal, nem mesmo sob o pretexto da
administração ter firmado vários convênios com os demais Entes e admitir trabalhadores em
projetos que há muito são mantidos incólumes pelo Município.
Pondere-se, igualmente, que o princípio da acessibilidade dos cidadãos ao serviço público, sob
condições iguais – corolário do princípio da igualdade de todos perante a lei –, não pode ser tido
como uma simples regra de organização da atividade pública, mas deve ser devidamente
compreendido como um dos princípios nucleares de estrutura de uma ordem democrática, ao
mesmo nível dos direitos e garantias individuais consagrados na Lei Fundamental.
A esse respeito, enfatiza José Afonso da Silva:
O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente
realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso de
provas e títulos (art. 37, II).12
De outra parte, consoante preleciona o saudoso Hely Lopes Meirelles:
O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração para obter-se a
moralidade, eficiência e aperfeiçoamento de serviço público, e, ao mesmo tempo,
propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei,
consoante determina o art. 37, II da CF.13
A Constituição Federal, nos seus §§ 2º e 4º do artigo 37, dispõe, respectivamente, que:
12 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 570. 13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
1995, p. 375.
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma
da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele
aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
(...).
§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a
punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Portanto, da leitura destes dispositivos conclui-se, primeiramente, que quem deve responder,
perante a sociedade, pela admissão e manutenção de pessoas indevidamente na Administração
Direta, é a "autoridade responsável" por esta admissão e manutenção, condição esta, que no
presente caso, recai evidentemente sobre a pessoa do Réu.
Pelo que se vê dos autos do IC – Inquérito Civil a forma pelo qual o Município vem admitindo os
servidores constituem indubitavelmente atos de improbidade administrativa, eis que além de ferir
princípios básicos da Constituição importam e visível frustração do concurso público, o que será
objeto de ação própria.
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Como dito acima, no dia 22/06/2016 foi encaminhada uma notificação recomendatória para que
o requerido se abstivesse em prorrogar os contratos em designação temporária de cargos objeto
do concurso público com candidatos aprovados e, em consequência procedesse à análise da
viabilidade de homologação do concurso público objeto do Edital nº 001/2015, e que explicitasse,
caso não entendesse pela homologação, os motivos que o levaram a decidir conforme.
Mesmo apresentando as justificativas, não homologou o concurso e cuidou para que os contratos
em designação temporária fossem prorrogados, certamente para ganhar tempo e manter a situação
que lhe era mais cômoda diante da evidente ilegalidade.
Nunca é demais ressaltar que a ninguém é dada a escusa de cumprir a lei por desconhecê-la.
2.2 - DO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE
O nosso ordenamento jurídico permite o controle de constitucionalidade de forma concentrada e
difusa. O primeiro é exercido pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais de Justiça através
de ações diretas de inconstitucionalidade. O segundo, também conhecido como controle por via
de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no
caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição
Federal.
Assim, percebe-se que no controle difuso a inconstitucionalidade é requerida incidentalmente,
como razão de decidir, em relação aos dispositivos da Lei nº. 2.868 de 08 de janeiro de 2009 que
dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público, fora dos paradigmas constitucionais, notadamente o artigo 2º, ao
dispor:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I - assistência à situação de calamidade pública;
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II - combate a surtos epidêmicos;
III - implantação e/ou manutenção de serviços essenciais e urgentes de
interesse público, incluindo os de limpeza pública, assistência e saúde à
população e serviços educacionais para início dos cursos letivos, e, em todos os
casos previstos neste inciso, para início de gestão;
IV - implantação e execução dos projetos prioritários de governo, aprovados no
plano plurianual de aplicação;
V - substituição de titular de cargo efetivo nos casos de impedimento legal e
afastamento do mesmo e dos decorrentes de vacância do cargo público;
VI - implementação de programas federais na área de educação, saúde e ação
social, tais como: Programas de Agentes Comunitários de Saúde da Família,
Programa de Erradicação do Trabalho Infantil – PETI, Epidemiologia e
Controle de Doenças – ECD, Apoio Integral à Família – PAIF, SENTINELA
e outros; e
VII - implantação de serviços essenciais e/ou urgentes de interesse público,
bem como atividades desenvolvidas pelas secretarias e órgãos equivalentes.
Muito embora haja processo seletivo simplificado para firmar os contratos administrativos por
prazo determinado (Artigos 3°, § 2° e 4°, ambos da Lei n° 2.868/2009), tal procedimento jamais
pode ser considerado um concurso público, nos termos exigidos pela Constituição Federal, se
compararmos os cargos providos através deste expediente reiteradamente utilizado pelo
Município de Nova Venécia há décadas.
As hipóteses previstas no artigo 2º, da Lei nº. 2.868/2009, com fundamento na necessidade
temporária não correspondem fidedignamente aos parâmetros constitucionais, tornando nítida a
conclusão a partir do anexo I, onde despontam várias funções de natureza permanente.
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Em exame dos incisos III, IV, VI e VII da referida norma, desponta flagrantemente a
inconstitucionalidade das hipóteses normativas, vez que contemplam situações não excepcionais,
valendo-se de terminologias imprecisas e abertas para prosperar o quadro de ilegalidade no
Município, criando um vácuo de atuação com a expressão “necessidade temporária de
excepcional interesse público”, que não se harmonizam com o anexo I, da Lei nº 2.868/2009 e
alterações.
É inadmissível, por outro lado, que o Município se mantenha na situação de ilegalidade ao prever
que contratações temporárias excepcionais se destinem a prover os cargos relacionados aos
programas previstos no inciso VI do artigo 2°, já que há muito tais programas são mantidos
incólumes pelo Governo.
Observa-se, também, que no inciso III do artigo 2° contém norma de abertura que possibilita
contratações às escancaras “para o início de gestão”, partindo-se do pressuposto de que o gestor
estaria legitimado, a seu talante, considerar as designações temporárias mera discricionariedade
e, com isso, transmudando substancialmente conteúdo denso da Constituição que impõe como
regra o concurso público.
Quadra registrar que a Lei n° 2.868/2009 também elencou em seu inciso VII, a implantação de
serviços essenciais e/ou urgentes de interesse público, bem como atividades desenvolvidas pelas
secretarias e órgãos equivalentes como hipótese de contratação temporária em total afronta ao
artigo 37 da Constituição Federal. Saliente-se que cláusulas abertas do tipo possibilitam que a
exceção (contratações temporárias) se transforme em regra (concurso público), ferindo os
princípios da eficiência e da legalidade.
Igual inconstitucionalidade se observa em percuciente análise do § 2° do artigo 11 da Lei n°
2.868/2009, eis que possibilita o Município contratar pessoal pelo período de 30 dias, prorrogável
por igual período, sem qualquer processo seletivo, o que é inconcebível, por ofensa ao artigo 37
da Constituição Federal, notadamente a obrigatoriedade do concurso público e o princípio da
impessoalidade, permitindo que potenciais apaniguados políticos ingressem no serviço público
sem o devido processo legal.
Feita esta contextualização dialética imprescindível ao entendimento, nada impede que a aferição
da constitucionalidade de determinada norma venha a ser engendrada de forma difusa em sede de
ação civil pública, como se pretende no presente caso.
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Acerca do tema, escreveram Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery14:
“O objeto da ACP é a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo
CDC e pela LACP. A ACP pode Ter como fundamento a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da ADIn é a
declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, com a consequente retirada da lei declarada
inconstitucional do mundo jurídico por intermédio da eficácia “erga
omines” da coisa julgada. Assim, o pedido na ACP é a proteção do bem
da vida tutelado pela CF, CDC ou LACP, que pode ter como causa de
pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto o pedido na ADIn será a
própria declaração da inconstitucionalidade da lei. São inconfundíveis
os objetos da ACP e da ADIn.”
No mesmo sentido, o saudoso Ministro Teori Albino Zavascki15 nos abrilhanta com a seguinte
ponderação:
“Também nas ações civis públicas, nas ações populares e nas ações
coletivas, conforme antes explicitado, a norma jurídica compõe, não o
objeto, mas o fundamento da decisão. Não há empecilho algum a que,
nesses limites, a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade seja
incidentalmente averiguada, aferindo-se a aptidão ou não da norma
para operar a incidência sobre os fatos e para produzir os
correspondentes efeitos jurídicos. Tal investigação é típica do controle
difuso de constitucionalidade, que pode e deve ser efetuada por
qualquer juiz, em qualquer processo, mesmo de ofício.”
De igual forma pensa Luís Roberto Barroso16, que ao discorrer sobre o tema aduz: “penso que
em ação civil pública ou coletiva é perfeitamente possível exercer o controle incidental de
constitucionalidade, certo que em tal hipótese a validade ou invalidade da norma figura como
14 Código de Processo Civil comentado, 5ª edição, ed. RT, 2001, p. 1519.
15 Zavascki, Teori Albino, Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos,
São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 252. 16 O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas, 4ª edição, ed. Renovar, 2000, p.
241/242.
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causa de pedir e não como pedido. É indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado – se
individual homogêneo, difuso ou coletivo - bastando que o juízo de constitucionalidade constitua
antecedente lógico e necessário da decisão de mérito”.
Destarte, resta imperativo que, através da presente ação os dispositivos da Lei n° 2.868/2009,
notadamente os incisos III, IV, VI e VII do artigo 2° e artigo 11, § 2° em vigor, venham a ser
declarados, incidentalmente, inconstitucionais, conforme já amplamente demonstrado, a fim de
tutelar, como pedido principal, direito difuso da coletividade, bem como os princípios
constitucionais da administração pública, que são os bens jurídicos resguardados com a presente
demanda, funcionando, assim, a declaração de inconstitucionalidade, como razão de decidir.
2.2. DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS PARA
RESGUARDAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DIREITO SUBJETIVO DOS
CANDIDATOS E DA COLETIVIDADE
Registre-se, desde logo, que esta ação civil pública tem a finalidade de tutelar direito coletivo
tendente a evitar demandas repetitivas de pessoas que já procuraram esta Promotoria de
Justiça reclamando veementemente das ilegalidades praticadas no concurso público de que
trata o Edital n° 001/2015 e da contratação temporária de servidores de maneira
desenfreada pelo Executivo Municipal.
Como observado, restou comprovada a necessidade de o Município de Nova Venécia prover os
cargos vagos, não só para cessar o desvio de finalidade em relação às funções que atualmente
estão sendo exercidas por DTS, mas também por assessores jurídicos que não foram aprovados
no concurso público destinados a estruturar a Procuradoria Geral do Município, tudo para
resguardar princípios que regem a boa Administração Pública.
Ora, se o concurso é feito para preenchimento de cargos já existentes, criados por lei, entendendo-
se, portanto, que são necessários ao funcionamento da administração pública, como no caso em
questão, há inequívoco interesse subjetivo à nomeação.
Nessa senda, tratando da imperiosa observância do texto constitucional, em acórdãos recentes, o
Supremo Tribunal Federal vem entendendo que o candidato aprovado em concurso público tem
direito subjetivo à nomeação nas vagas existentes na data da abertura do certame e naquelas
que surgirem durante o prazo de validade do mesmo.
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Aliás, em recente tema de repercussão geral o Supremo Tribunal Federal decidiu que o surgimento
de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, como é o caso de vários da
Administração do Município de Nova Venécia, durante o prazo de validade do certame em
andamento, gera necessidade de nomeação do candidato aprovado, visto que, a abertura de nova
seleção é indicativa da necessidade do serviço do profissional para a municipalidade, surgindo,
portanto, o direito subjetivo à nomeação. Neste sentido:
"A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder
Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator
Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de
18.4.2016, com repercussão geral - tema 784)
A propósito, o entendimento traçado como tema de repercussão geral foi sumulado pelo Superior
Tribunal no mesmo sentido: “Súmula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da
classificação”.
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Por outro lado, seguem entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores em relação ao tema:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna do acórdão com a seguinte ementa: “Agravo de
decisão monocrática do relator negando seguimento a apelo municipal e a
reexame necessário, na forma do art. 557 'caput' do CPC – Mandado de
segurança - Concurso público de ingresso para preenchimento de cargos de
Professor de Ciências em Escolas Municipais - Alegação de que preterido
candidato aprovado em certame anterior e ainda com prazo de validade - Direito
líquido e certo à nomeação – Inteligência do art. 37, IV, da Constituição Federal
e Súmula 15 do STF - Segurança concedida - Decisório que se sustenta - Recurso
desprovido.” (fl. 167) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no
art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, IV, da
Carta Magna. O recorrente sustenta: “Ainda que tivessem sido chamados os 206
candidatos do concurso de Professor Adjunto, o recorrido não teria sido
alcançado, uma vez que somados os 555 candidatos do concurso de 2004
(professor adjunto) com os 206 do concurso de 2007 (professor titular), temos
um total de 761 candidatos convocados.” (fl. 196) Argumenta que “(...) realizou,
em 2004, concurso de ingresso para o cargo de Professor Adjunto e, em 2007,
concurso de ingresso e acesso para o cargo de Professor Titular, tendo em vista
que se trata de cargos diferentes, para vagas diferentes”. (fl. 197 – grifo no
original) Sustentam ainda que com a edição da Lei municipal 14.660/2007, que
alterou a carreira de magistério, deixou de existir o cargo de professor adjunto
com lotação na Diretoria Regional de Educação. Decido. O recurso não merece
prosperar. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a atual
jurisprudência desta Corte no sentido de que o candidato aprovado em
concurso público possui direito subjetivo à nomeação para a posse nos cargos
vagos existentes, bem como naqueles que vierem a vagar no prazo de validade
do concurso. Dessa forma, configura prática incompatível com o texto
constitucional a abertura de novo certame para o preenchimento de vaga
prevista em concurso anterior, ainda válido, no qual remanesce candidato
aprovado e ainda não convocado. Nesse sentido, RE-AgR 419.013, Rel. Min.
Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 25.6.2004, e RE 227.480, Rel. Min. Cármen
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Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.8.2009, cuja ementa dispõe: “DIREITOS
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS
EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO
PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE:
DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM
PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS
37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos
aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse
que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no
prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover
cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve
ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” Ademais, o acórdão
recorrido, ao citar trecho da sentença, assentou: “(...) não vencido o prazo de
validade do concurso no qual aprovado o impetrante (cf. fls. 12 c.c. 20), não
podia a Administração convocar candidatos, para o mesmo cargo, de certame
posterior (fl. 21), sem falar que a Lei Municipal nº 14.660/07, a unificar carreiras
de professor adjunto e titular, prevê o aproveitamento dos candidatos aprovados
no concurso do qual participou o ora postulante (professor adjunto), (...).” (fl.
169) Assim, para dissentir do acórdão recorrido, faz-se imprescindível a revisão
dos fatos e provas analisados, bem como o exame da legislação local (Lei
Municipal nº 14.660/07), o que é inviável pela via extraordinária, conforme as
Súmulas 279 e 280. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º,
do RISTF e 557 do CPC). Publique-se. Brasília, 29 de junho de 2011. Ministro
Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (ARE 645450,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 29/06/2011, publicado em DJe-
146 DIVULG 29/07/2011 PUBLIC 01/08/2011).
DECISÃO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE
CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE OUTROS SERVIDORES NO PRAZO DE
VALIDADE DE CONCURSO. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
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SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão que
inadmitiu recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea
a, da Constituição da República. O recurso extraordinário foi interposto contra
o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Maranhão: “EMENTA:
AUTORIDADE COATORA. NOMEAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS EXCEDENTES. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NOMEAÇÃO. 1. A competência
concorrente para as nomeações e contratações não pode servir de fundamento
para obstar o direito de ação, tanto mais quando há alegação de ilegalidade
perpetrada pelo Estado. 2. É ilegal a contratação temporária de professores para
o mesmo cargo, nível de ensino e localidade sem antes assegurar a nomeação
daqueles aprovados no concurso de provimento efetivo. 3. A contratação em
massa de professores temporários representa afronta ao disposto no art. 2º, VII,
da Lei Estadual 6.915/2007, gerando para o candidato aprovado direito líquido
e certo de se ver preferencialmente nomeado, em obediência aos princípios da
legalidade e do mérito. 4. Segurança concedida. Maioria” (fl. 124). 2. O
Recorrente afirma que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 2º e 61, § 1º,
inc. II, alínea a, da Constituição da República. Alega que “ao conceder o
mandado de segurança, o Poder Judiciário criou a vaga, ato que, de acordo com
a regra disposta no art. 61, § 1º, inc. II, 'a', da Constituição Federal, e no art. 43,
II, da Constituição do Estado do Maranhão, exige a edição de lei, cuja iniciativa
é privativa do Chefe do Poder Executivo” (fl. 170). 3. O recurso extraordinário
foi inadmitido pelo Tribunal de origem sob os fundamentos de que: a) incide na
espécie a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (art. 61, § 1º, inc. II, alínea
a, da Constituição da República) e b) a ofensa ao art. 2º da Constituição da
República “se daria por via reflexa” (fl. 181). Examinados os elementos havidos
nos autos, DECIDO. 4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as
alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que
inadmitiu recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem
a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se,
portanto, os argumentos postos no agravo de instrumento, de cuja decisão se
terá, então, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5.
Cumpre afastar, inicialmente, o óbice imposto pela decisão agravada quanto à
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alegada ausência de prequestionamento, pois a matéria constitucional posta à
apreciação nos autos foi suscitada em momento procedimentalmente adequado.
Todavia, a superação desse óbice não é suficiente para o acolhimento da
pretensão do Agravante. 6. No voto condutor do acórdão recorrido, o
Desembargador Relator esclareceu: “Atento aos debates travados por ocasião
do julgamento de caso do jaez na sessão das Câmaras Cíveis Reunidas do último
dia 20/8/2010, vejo-me obrigado reavaliar esse entendimento, sobretudo diante
das nuances que cercam esse certame e o denominado 'Processo Seletivo
Meritório Para Contratação Temporária de Professores' promovido em
sequência pela Administração. É que a Lei Estadual 6.915/2007, que regula a
contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão(logo,
norma especial de contratação temporária de professores), preconiza no art. 2º,
VII, que a contratação temporária de professores do Ensino Fundamental,
Especial e Médio 'somente é possível desde que não existam candidatos
aprovados em concurso público e devidamente habilitados'. Portanto, o ato
ilegal da Autoridade Impetrada consiste em proceder à contratação temporária
de professores sem antes assegurar a nomeação daqueles aprovados no concurso
de provimento efetivo, como sucedeu na espécie. Com efeito, a Impetrante foi
aprovada em 2º lugar para o cargo de professora de Língua Portuguesa do
Ensino Médio, com lotação em Buritirana (fl. 47). Preenchida a única vaga
existente para provimento imediato, ficou como 1ª excedente, deixando,
entretanto, de ser nomeada diante da contrataçõ de 3 professores temporários
para o mesmo cargo, nível de ensino e localidade. Isso, pouco mais de 2 meses
após a realização de concurso de provimento efetivo (fls. 56 e 58). Assim, tenho
que essa contratação em massa de professores temporários mascara, na verdade,
uma contratação precária, à medida que realizada em desacordo com o art. 2º,
VII, da Lei Estadual 6.915/2007, gerando para a Impetrante o direito líquido e
certo (LMS, art. 1º, caput) de se ver preferencialmente nomeado, em obediência
aos princípios da legalidade e do mérito (CF, art. 37, caput, II). E se a
contratação temporária assume foros de contratação precária, na linha dos
precedentes do STJ alhures citados, tenho que o caso é de convolação da
expectativa em direito subjetivo à nomeação” (fls. 126-127). 7. Ao julgar o
Agravo de Instrumento n. 776.070/MA, caso análogo ao vertente, o Ministro
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Gilmar Mendes asseverou: “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento
contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna
acórdão assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO PARA PROFESSOR. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO
SUBJETIVO. NECESSIDADE DO SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE VAGA.
CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. I – É unânime na
jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso
público possuem mera expectativa de direito à nomeação. II – Diante da evidente
necessidade do serviço e da existência de vaga, bem como da demonstração de
contratação a título precário para as mesmas atribuições, o candidato deixa de
ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação e
posse no cargo para o qual foi habilitado e classificado. III – Segurança
concedida.” (fl. 127) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no
art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao
art. 5º, LV, da Constituição Federal. O recorrente sustenta, em síntese, que a
contratação de temporários foi regular e que a aprovação em concurso público
fora do número de vagas não assegura direito à nomeação. Decido. No caso dos
autos discute-se a legalidade da contratação de professores temporários, apesar
da existência de candidatos aprovados em concurso público e constantes do
cadastro de reserva para o cargo em comento. Com efeito, a jurisprudência
desta Corte segue o entendimento de que a ocupação precária, por comissão,
terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício
de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso
público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade,
equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer
para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso
IV, da Constituição Federal. Assim, comprovada a existência de vaga, sendo
esta preenchida, ainda que precariamente, caracteriza-se preterição do
candidato aprovado em concurso público. Nesse sentido, confiram-se os
julgados a seguir: “SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo.
Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos
não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento.
Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há
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risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja
observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar
preterição de concursados pela contratação de temporários, quando
comprovada a necessidade do serviço.” (SS-AgR 4196, Rel. Min. CEZAR
PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.8.2010) “ AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO.
TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.
DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga,
sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a
preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas.
Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal
Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 777.644, Rel.
Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe 14.5.2010) Na mesma esteira, cito,
ainda, as seguintes decisões monocráticas: AI 454.882, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 29.3.07; RE 474.657, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.11.07; RE
594.730, Rel. Min. Eros Grau, DJe 06.2.09; RE 474.140, Rel. Min. Dias Toffoli,
DJe 22.6.10; AI 723.906, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 23.8.10. Ante o exposto,
nego seguimento ao recurso (arts. 21, §1º, RISTF, e 557 do CPC)”(DJ
16.12.2010, grifos nossos). Nesse sentido, decidi monocraticamente o Recurso
Extraordinário n. 576.961/RJ: “5. Não foi o que ocorreu no caso. A
Administração optou, na espécie, por contratar para o cargo do Recorrido um
professor temporário. Em situações análogas à dos autos, este Supremo Tribunal
vem se manifestando no sentido de que surge para o candidato aprovado em
concurso público o direito à nomeação. Nesse sentido, a decisão monocrática
seguinte: “É, pois, fato incontroverso, segundo o teor do acórdão impugnado,
que houve nomeação de duas professoras, dentro do prazo de validade do
concurso, ainda que em caráter temporário, com a agravante de que uma delas
tinha sido aprovada no mesmo concurso, em 209º lugar. Não menos
incontroverso que, a despeito de haver chamado 26 aprovados no concurso, da
lista em que a ora recorrente ocupava a 27ª posição, a Municipalidade continuou
a necessitar de professores, pois contratou outras duas pessoas para o mesmo
mister. Houve, pois, desvio de poder e ofensa a direito líquido e certo da
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impetrante, uma vez insultadas as normas constantes do art. 37, caput, e inc. IV,
da Constituição da República. Em caso assemelhado, no julgamento do RE n.
273.605 (Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA), esta Corte decidiu: ‘Está assente nos
autos que a criação dos dois cargos de Professor Assistente sucedeu, no
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em
pleno curso o tempo de eficácia do concurso público a que se submeteram os
recorrentes. Pois bem, não providos os cargos, evidenciando a necessidade de
professores ao atendimento da demanda do ensino no Departamento ocorreram
contratações de professores e renovação de contrato.’ E mais: ‘Esta Turma, no
RE 192.568-PI (DJ 13.09.1996), assegurou nomeação a concursados, eis que
existentes vagas e necessidade de pessoal. Decerto, na espécie, as vagas
surgiram, posteriormente ao competitório, mas dentro do prazo de sua vigência.
Está na ementa do acórdão no RE 192.568-0-PI, verbis: CONCURSO
PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é
conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das
vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da
Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos,
indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa
socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade.
‘Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo
manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se
que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em
desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de
concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora
isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais
rúptil das garantias’ (Celso Antonio Bandeira de Mello, ‘Regime Constitucional
dos Servidores da Administração Direta e Indireta’, página 56)” (RE 140.210,
Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 16.6.2004 - grifei). E, ainda:
RE 424.601/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 26.8.2004;
RE 411.301/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 31.5.2005; AI
454.882/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, DJ 29.3.2007;
RE 474.657/RN, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 27.11.2007; RE
541.249/PE, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 12.6.2007 e AI
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677.418/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 22.11.2007. O acórdão
recorrido não divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal, razão pela
qual nada há a prover quanto às alegações da parte recorrente. 6. Pelo exposto,
nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de
Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal)” (DJ 1º.9.2009). E, ainda, RE 594.730/MA, Rel. Min. Eros Grau,
decisão monocrática, DJ 6.2.2009. Nada há a prover quanto às alegações do
Agravante. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II,
alínea a, do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010,
e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-
se. Brasília, 1º de agosto de 2011. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (ARE
648613, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 01/08/2011, publicado
em DJe-149 DIVULG 03/08/2011 PUBLIC 04/08/2011).
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:
“ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR ADJUNTO –
UMA VAGA - IMPETRANTE APROVADO EM SEGUNDO LUGAR –
CONVOCAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO - DESISTÊNCIA – ABERTURA
DE NOVO CERTAME ANTES DA EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE
DO CONCURSO ANTERIOR – IMPOSSIBILIDADE – PRETERIÇÃO
CONFIGURADA. I – A jurisprudência pátria já se consolidou no sentido de que
a aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação,
constituindo mera expectativa de direito para o candidato aprovado (verbi gratia
RE nº 419013 – 2a Turma; Rel. Min. Carlos Velloso – DJ de 25/06/04). II –
Enquanto não expirado o prazo de validade de concurso público realizado por
instituição de ensino superior para preenchimento de cargo público de professor
adjunto, e remanescendo candidato aprovado no referido certame, conforme
expressamente proclamado pela banca examinadora, é vedado à Administração
dar início a novo processo seletivo visando à investidura daquele cargo. III –
Recurso e remessa oficial desprovidos” (fl. 163). Neste RE, fundado no art. 102,
III, a, da Constituição, alegou-se ofensa aos arts. 5º, I, e 37, caput, da mesma
Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. O acórdão recorrido
encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência desta Corte no sentido de
que o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à
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nomeação para a posse nos cargos vagos existentes, bem como naqueles que
vierem a vagar no prazo de validade do concurso. Dessa forma, configura
prática incompatível com o texto constitucional a abertura de novo certame para
o preenchimento de vaga prevista em concurso anterior, ainda válido, no qual
remanesce candidato aprovado e ainda não convocado. Nesse sentido,
transcrevo ementa do RE 227.480/RJ, Relatora para o acórdão a Ministra
Cármen Lúcia: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE
VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM
CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE
DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA
ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito
subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A
recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes
candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação
é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao
qual se nega provimento”. Esse entendimento foi recentemente ratificado no
julgamento do RE 581.113/SC, Rel. Min. Dias Toffoli. Ressalto, ainda, como o
fiz quando do julgamento desse extraordinário, que seria irracional abrir um
concurso e não prover as vagas, até porque a Administração Pública se sujeita
não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao princípio da
economicidade e da eficiência. Ante a existência de vagas e de candidatos
aprovados, o interesse público exige que essas vagas sejam providas. Isso posto,
nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 26 de
maio de 2011. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator – (RE 596015,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 26/05/2011,
publicado em DJe-105 DIVULG 01/06/2011 PUBLIC 02/06/2011).
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Consoante já mencionado nesta exordial os contratos em regime de designação temporária foram
prorrogados em detrimento das vagas a serem preenchidas por servidores efetivos, circunstância
que demonstra de forma cristalina a necessidade do serviço pelo Município e o motivo pelo qual
devem ser nomeados os efetivos. Isso resta demonstrado pelo quadro comparativo abaixo, em que
se listou as vagas de nomeação em concurso, contratos de designação temporária prorrogados ou
com realização de processo seletivo para nova contratação.
CONCURSADOS APROVADOS DT’S PRORROGADOS/NOMEADOS
Data
Candidato
aprovado
Cargo
Nº
aprovados
Vagas
edital
Data
Admissão x
prorrogação
Candidato
Cargo
10/01/2017 Renata Garcia de
Oliveira
Odontólogo -
20 horas
09 01 04/05/2015 x
28/02/2017
Albino
Coppo
Odontólogo ESF 40h
17/09/2015 x
28/02/2017
Barbara
Campo
Dall’Orto
Martins
Odontólogo 40h
01/07/2014 x
28/02/2017
Bruna Marim
Bastos
Odontólogo ESF 40h
14/10/2016 x
28/02/2017
Christian
Acacio
Spagnol
Odontólogo ESF 40h
01/07/2013 x
28/02/2017
Flavio Altoé
Pandini
Odontólogo ESF 40h
06/08/2014 x
28/02/2017
Igor Bretas
Armond
Mendes
Odontólogo ESF 40h
09/04/2013 x
28/02/2017
Juliano
Bettin Motta
Odontólogo 40h
01/10/2013 x
28/02/2017
Leandro
Carvalho
Kuhlmann
Odontólogo 40h
10/01/2017 Nayara Ribeiro de
Souza
Técnico
Enfermagem
07 02 10/01/2014 x
28/02/2017
Marinete
Ribeiro de
Souza
Técnico Enfermagem
30h
10/01/2017 Meryangela de
Mello Braz
Técnico
Enfermagem
44h
07 02 02/04/2013 x
28/02/2017
Regina Roos
da Silva
Técnico Enfermagem
20/01/2014 x
28/02/2017
Vandelice
Medina
Rocha
Técnico Enfermagem
30h
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10/01/2017 38 nomeados Braçal
Feminino
(Sede)
262 38 01/08/2016 x
28/02/2017
Valquiria
Valoiz
Pinheiro
Trabalhador Braçal
44h
02/04/2013 x
28/02/2017
Ivonete
Alves de
Souza
Trabalhador Braçal
44h
10/01/2017 Nara Silva Prado Enfermeiro 10 01 02/04/2013 x
28/02/2017
Alyne Altoé
Muller
Enfermeiro 40h
07/08/2014 x
28/02/2014
Brunella
Amora da
Silva
Enfermeiro 40h
03/04/2013 x
28/02/2017
Diana
Teixeira
Reis
Enfermeiro 40h
09/02/2015 x
28/02/20107
Eliane
Lourenço da
Silva
Enfermeiro ESF 40h
02/04/2013 X
28/02/2017
Fabio
Marconsini
de Souza
Enfermeiro 40h
02/04/2013 x
28/02/2017
Felipe Barbosa
dos Santos
Enfermeiro 40h
03/04/2013 x
28/02/2017
Kellly Regina
Bada
Enfermeiro 40h
17/10/2013 x
28/02/2017
Mariana
Bolsoni
Fraga Zoteli
Enfermeiro ESF 40h
07/11/2016 x
28/02/2017
Rosiane
Nascimento
Enfermeiro 40h
21/10/2015 x
28/02/2017
Sabrina
Neves
Batista
Duarte
Enfermeiro 40h
03/04/2013 x
28/02/2017
Silvia
Venturim
Enfermeiro 40h
10/01/2017 10 nomeados
(Decreto nº
12.583/2017)
Atendente 231 10 02/02/2015 x
28/02/2017
Dilma
Ribeiro dos
Santos
Atendente 40h
18/03/2015 x
28/02/2017
Lucimaria
Pereira
Maciel
Atendente 40h
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10/01/2017 15 nomeados
(Decreto nº
12.584/2017)
Auxiliar
Administrati
vo
60 15 02/04/2013 x
28/02/2017
Marcia
Ferreira
Pimentel
Auxiliar
Administrativo 40h
10/01/2017 Maristela Silva de
Mello
Fonoaudiólo
go
05 01 15/04/2013 x
28/02/2017
Andria Rigo
Santos
Fonoaudiólogo
10/01/2017 02 nomeados
(Decreto nº
12.543/2017)
Nutricionista 10 02 15/03/2015 x
28/02/2017
Rahyza
Valbusa
Cheibub
Nutricionista 40h
10/01/2017 04 nomeados
(Decreto nº
12.550/2017)
Assistente
Social
21 04 01/07/2016 x
27/02/2017
Claudiane
Henkert
Assistente Social 30h
Portanto, demonstrado que existem cargos vagos criados por lei, bem como que existem
candidatos aprovados em regular concurso público, com prazo ainda vigente, que preenchem os
requisitos legais para a imediata investidura no cargo público em questão, torna-se imperiosa a
nomeação.
Pensar em sentido contrário, com a vênia devida, contraria o interesse público, na medida em que,
como demonstrado, viola os princípios da legalidade, da economicidade, da eficiência e do
concurso público (artigo 37, inciso II, da CF), estando autorizada, portanto, a intervenção do
Poder Judiciário no caso em exame.
Não é tudo, pois a postura omissiva do Município de Nova Venécia, em não prover imediatamente
os cargos vagos por meio da nomeação de candidatos regularmente aprovados em concurso
público, afronta a dignidade da pessoa humana.
Com efeito, como observa acertadamente Rita Tourinho:
Não se pode admitir que se instaure um concurso público, crie-se uma expectativa
de emprego em um país de milhões de desempregados, e ao final decida-se não
convocar os regularmente aprovados, que investiram não só financeiramente como
emocionalmente na promessa documentada de um meio de subsistência. Faz-se
imperioso que a Administração Pública tenha um mínimo de responsabilidade para
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com os atos que praticam, principalmente quando afeta de maneira direta a esfera
jurídica dos cidadãos17.
Olvida, ainda, o município de Nova Venécia que, durante a validade do concurso público, a
Administração tem de observar o dever de boa-fé, que decorre de um necessário e incondicional
respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito, traduzido no princípio de
proteção à confiança.
De fato, quando a Administração Pública, por lei, cria determinado número de cargos públicos e,
em seguida, torna público um edital de concurso para o referido cargo, gera, para os cidadãos,
uma expectativa quanto ao seu comportamento.
Em outras palavras, ao se inscreverem e participarem do certame, os candidatos depositam sua
confiança no Estado, que deve atuar de forma responsável, observar o princípio da segurança
jurídica como guia de comportamento e pautar-se pela boa-fé, tanto no aspecto objetivo, quanto
no aspecto subjetivo de respeito à confiança creditada na Administração Pública pelos cidadãos.
Dessa forma, o direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado,
decorrente do princípio da acessibilidade aos cargos públicos.
A esse corresponde o dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados em
concurso público.
Aliás, conforme entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE nº. 598.099 – MS (Repercussão Geral), somente em situações excepcionais,
devidamente justificadas, pode a Administração Pública recusar-se ao cumprimento do dever de
nomear os candidatos aprovados em concurso público, senão vejamos:
“(...) Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a
recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das
seguintes características:
17 Ob. cit., p. 95-96.
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a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional
devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser
extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de
nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas
deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário.
Ora, no caso presente, como demonstrado, o Município de Nova Venécia, sem qualquer
justificativa, deixou de cumprir o dever de nomeação dos candidatos aprovados, embora existam
cargos vagos e seja patente a necessidade desta nomeação.
Não se verifica, na situação em exame, a presença de qualquer das características capazes de
justificar o descumprimento do dever de nomear. Não está configurada a superveniência
imprevisível de algum interesse público impeditivo da nomeação dos candidatos aprovados no
concurso em questão, até porque se está nomeando deliberadamente servidores em designação
temporária e outros cargos comissionados, como está acontecendo na Procuradoria Jurídica, que
até mesmo transmudaram a nomenclatura do cargo para dar ensejo à nomeação de comissionados
e perpetuar o quadro de ilegalidade.
Determinadas situações são suficientes para demonstrar a inexistência de motivo superveniente
para o descumprimento do dever de nomear os candidatos aprovados em concurso público.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “quando há preterição, está provado
que não há causa superveniente. Quando a Administração Pública, ao invés de nomear os
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aprovados, recorre a terceiros, ou a situações provisórias na Administração Pública, está
demonstrado ipso facto que não há causa superveniente que justifique a não nomeação dos
aprovados”.18
Nem se alegue questões orçamentárias, pois no tocante ao orçamento, vale rememorar, ainda, que
a criação, por lei, pressupõe a necessidade do serviço e a existência de correspondente dotação
orçamentária (inteligência do artigo 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal).
Assim, inexistindo qualquer justificativa para o descumprimento, pelo Município de Nova
Venécia, do dever de nomear os candidatos aprovados no concurso público para os cargos
respectivos, resta inequívoco o direito subjetivo dos candidatos à nomeação, que representa
também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público,
configurando direito difuso da coletividade. Nesse sentido, confira o seguinte julgado do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO
“CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS
TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO
III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”,
“DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS
NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS
EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] 3. O número de cargos efetivos
(providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o
de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia
a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de
concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação
dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa,
garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao
concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc.
18 Trecho do voto do Ministro Cezar Peluso, prolatado no julgamento do RE 598.099/MS.
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II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos,
sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no
princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade
constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o
exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança
pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V,
da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação de poderes ao
Governador para, mediante decreto, dispor sobre “as competências, as
atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos
cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado”, é
inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos
sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a
inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas
II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões
“atribuições”, “denominações” e “especificações” de cargos contidas no art.
8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses,
contados da data de julgamento da presente ação direta de
inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os
servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na
forma da Lei tocantinense n. 1.950. (STF, ADI 4125, Relatora Min. CÁRMEN
LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-
2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068) – grifos nossos.
Por todo o exposto, demonstrados estão o flagrante desrespeito à Constituição Federal pelo desvio
de finalidade, bem como pela violação ao princípio do acesso aos cargos públicos por meio de
regular concurso público, carecendo a situação de correção imediata pela via judiciária, para assim
resguardar os interesses da coletividade.
3. DA PRETENSÃO LIMINAR – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA –
TUTELA ANTECIPADA.
O Novo CPC em seu artigo 294, parágrafo único prevê que a tutela provisória de urgência cautelar
ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
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No mesmo diploma legal estabelece o artigo 300 que a tutela de urgência de natureza antecipada
não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Por outro
lado, será concedida quando os elementos evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Pelo que se vê, todos os requisitos indispensáveis à concessão da liminar estão devidamente
demonstrados: a “probabilidade do direito” decorre da inequívoca violação da Constituição
Federal com: 1) o desvio de finalidade caracterizado pelo fato de servidores em designação
temporária estarem ocupando as vagas de aprovados em concurso público e, no caso da
Procuradoria Jurídica, servidores comissionados (Assessores Técnicos) estarem exercendo
atividades típicas dos Procuradores do Município de Nova Venécia; 2) pela omissão ilegal do
Município de Nova Venécia no que se refere à imediata nomeação de candidatos regularmente
aprovados em concurso para os cargos vagos, já que demonstrada a necessidade para tal
nomeação.
O “periculum in mora” também é manifesto, pois além de ser inaceitável a afronta aos princípios
basilares da boa Administração Pública, há prejuízo à imagem da Administração Pública
Municipal, na medida em que se permite que prevaleça e se eternize as constantes contratações
em designação temporária fora do alcance dos requisitos que a fundamentam, comprometendo
substancialmente a sua própria eficiência.
Quanto ao perigo de irreversibilidade da decisão, atento ao entendimento doutrinário firmado
sobre o tema, o dispositivo legal deixa claro que a irreversibilidade não diz respeito ao provimento
que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele, que é a capacidade de retorno ao
status quo ante, na eventualidade de revogação da tutela antecipada.
Assim, concedida a tutela antecipada determinando que o município de Nova Venécia suspenda
as nomeações de servidores temporários que ocupam os cargos de servidores concursados
aprovados que aguardam nomeação para os cargos vagos previstos no edital, não oferece risco de
irreversibilidade já que as nomeações dos aprovados em concurso público é direito subjetivo.
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Ademais, o risco de irreversibilidade está afastado já que vários servidores em designação
temporária há anos ocupam cargos de pessoas que recentemente foram aprovados em concurso
público, não havendo qualquer situação que possa desequilibrar o orçamento público pela
equiparação de gastos.
Urge, pois, a necessidade de regularização da situação, mediante correção imediata pelo Judiciário
dessas distorções.
Assim, requer o Ministério Público Estadual a concessão de medida liminar, inaudita altera
pars, a fim de que seja determinado ao Município de Nova Venécia:
1. que não permita que os ocupantes de cargos designados temporariamente ocupem
os cargos de candidatos aprovados em concurso público através de prorrogações
sucessivas, como vem acontecendo, ou mesmo diante de novos editais, sob pena de
multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere
o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85.
2. que proceda a imediata nomeação dos candidatos aprovados no Concurso Público
de Provas e Títulos para Provimento de Vagas nos Cargos previstos no edital,
incluindo-se àqueles cargos já ocupados por designados temporariamente em
conformidade com o número de todos cargos vagos existentes e exibidos
nominalmente no ato da escolha, conforme as vagas previstas no artigo 12 da Lei n°
2.868/2009 e respectivos anexos, observando-se a aptidão dos candidatos e a
respectiva ordem de classificação, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85.
3. que suspenda as nomeações/contratações de servidores DTS de que trata os editais
números 019/2016, 021/2016, 022/2016 e 001/2017, publicados com base na Lei n°
2.868/2009, bem como todas as prorrogações realizadas após a homologação do concurso
público de que trata o Edital nº 001/2015, ressalvados os casos em que ainda não houve
homologação do resultado final por força de decisões proferidas nos mandados de
segurança números 000201130.2016.8.08.0038, 000191175.2016.8.08.0038,
000192644.2016.8.08.0038, 000225471.2016.8.08.0038, 000225556.2016.8.08.0038,
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000215249.2016.8.08.0038 e Ação Civil Pública nº 000249290.2016.8.08.0038, bem
como os casos de substituições em férias ou licenças devidamente justificadas de
servidores efetivos, nos termos do artigo 2°, incisos I, II e V da Lei n° 2.868/2009.
4. sejam liminarmente nomeados os Procuradores Municipais aprovados no concurso
público no número de vagas previstas na Lei n° 3.195 de 30 de janeiro de 2013, no
total de 05, abstendo-se de nomear para os mesmos cargos servidores
comissionados, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser
recolhida para o fundo a que se refere o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85.
4. DOS PEDIDOS PRINCIPAIS
Estando comprovados os atos ilícitos, requer o Ministério Público do Estado do Espírito Santo:
a) seja a presente autuada e processada na forma e no rito preconizado na Lei nº 7.347/85,
tendo como parte integrante os autos do PA MPES nº 2014.0032.2591-89 e IC nº
2016.0014.2748-41;
b) seja o autor dispensado o pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde
logo, à vista do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85;
c) sejam as intimações do autor feitas pessoalmente conforme artigo 14 do Provimento
nº 14/99, de 08/03/99, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo, com a
redação que lhe foi dada pelo Provimento nº 15/99, de 14/04/99;
d) a concessão de tutela de urgência, “inaudita altera pars”, na forma requerida
acima, observada a regra prevista no artigo 2º da Lei nº 7.347/85 e CPC, 300;
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e) seja determinada a citação do requerido, já qualificado na exordial, para, querendo,
contestar o presente pedido, no prazo de quinze dias, sob pena de confissão e revelia;
f) seja declarada a inconstitucionalidade incidental do artigo 2°, incisos III, IV, VI e VII
e artigo 11, §2° da Lei Municipal n° 2.868/2009, por ofensa ao artigo 37, “caput”, e inciso
IX da Constituição Federal;
g) seja, ao final, confirmada/estabilizada a antecipação da tutela, julgando-se procedente
o pedido formulado na inicial para condenar o requerido em obrigação de fazer, qual seja:
g.1) proceder a imediata nomeação dos candidatos aprovados no Concurso
Público de Provas e Títulos para Provimento de Vagas nos Cargos previstos no
Edital n.º 001/2015, de conformidade com o número de cargos vagos existentes,
mesmo que ocupados por DT’s (artigo 12 da Lei n° 2.868/2009), observando-se
a aptidão dos candidatos e a respectiva ordem de classificação, inclusive com
reserva de vagas, caso seja necessário para o não perecimento de direitos de
candidatos regularmente aprovados, ou sub judice, sob pena de multa diária de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere o artigo
13, da Lei nº. 7.347/85, sem prejuízo da responsabilidade penal, decorrente da
desobediência;
g.2) obrigação de fazer em realizar novo concurso público para provimento de
cargos vagos ainda não preenchidos, especialmente os existentes nas Secretarias
Municipais de Saúde, Educação e Assistência Social e que atualmente são
ocupados por servidores contratados temporariamente, cujos cargos não foram
previstos no edital n° 001/2015, sem prejuízo de outros cargos vagos que
surgirem;
h) seja ainda condenado o requerido em obrigação de não fazer, no sentido de se
abster de contratar ou prorrogar os contratos em designação temporária em prejuízo de
aprovados no concurso público, pelo número de vagas existentes, incluindo aquelas previstas
no artigo 12 da Lei n° 2.868/2009, e aquelas destinadas aos cargos de Procurador Municipal
de que trata a Lei n° 3.195/2013, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco
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mil reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85, sem
prejuízo da responsabilidade penal, decorrente da desobediência;
i) sejam declaradas nulas todas as contratações/nomeações de servidores em designação
temporária após a homologação do concurso público a que se refere o Edital n° 01/2015 que
se mostrem contrárias ao ordenamento jurídico e ofensa ao princípio da obrigatoriedade do
concurso público de provas e títulos;
j) considerando a estruturação da Procuradoria Geral do Município pela Lei Municipal
n° 3.195 de 30 de janeiro de 2013, sejam os Procuradores Municipais aprovados no concurso
público Edital n° 001/2015 NOMEADOS IMEDIATAMENTE para todos os cargos
previstos no edital, inclusive as vagas atualmente ocupadas por servidores (Assessores
Jurídicos) comissionados, nos termos do Anexo I e II da referida Lei e das cláusulas previstas
no Termo de Ajustamento de Conduta celebrado no Processo n° 038.10.004645-7, com
sentença homóloga – fls. 23 do Procedimento Administrativo 2014.0032.2591-89;
k) o requerido condenado ao pagamento das custas e demais despesas processuais.
Além da robusta prova documental que acompanha a inicial, requer todos os outros meios em
direito admitidos, especialmente depoimento pessoal do representante legal do requerido, oitiva
de testemunhas e juntada de novos documentos.
Dá-se a causa o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), embora de valor inestimável.
Termos em que,
Pede deferimento,
Nova Venécia, 14 de fevereiro de 2017.
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