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Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo Superintendência Jurídica

Rua Costa Carvalho, 300 – Pinheiros – CEP 05429-900 – São Paulo, SP

Tel. (11) 3388-8860 – Fax (11) 3388-8860

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR PRESIDENTE DA AGÊNCIA

REGULADORA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO DE SÃO PAULO –

ARSESP.

PROCESSO ARSESP.ADM-0099-2016

SEGUNDA REVISÃO TARIFÁRIA ORDINÁRIA DA SABESP

COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SABESP, sociedade anônima

de economia mista, criada pela Lei Estadual n.º 119/1973, inscrita no CNPJ n.º 43.776.517/0001-80,

tendo seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial do Estado de São Paulo sob o n.º

522.697/73 e sede na Rua Costa Carvalho n.º 300, Pinheiros, Capital de São Paulo, por seus

representantes legais, que a esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no inciso II do artigo 40, no caput e no parágrafo único do artigo 42 e

no artigo 44, todos da Lei Estadual n.º 10.177/1998, apresentar o presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO em face da decisão regulatória consubstanciada na Deliberação Arsesp n.º

794/2018, pelos motivos de fato e direito que passa a expor, visando demonstrar que a manutenção

da decisão da decisão da Arsesp de alterar a Metodologia de Ajuste Compensatório, aplicando-a

retroativamente ao primeiro ciclo tarifário, fere a segurança jurídica, bem como representa

descumprimento do seu dever de preservar a estabilidade regulatória e a transparência no

ambiente por ela regulado.

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I – DO CABIMENTO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E DA SUA TEMPESTIVIDADE

Primeiramente, cumpre destacar que a interposição do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

constitui exercício regular de direito de ampla defesa consagrado pela Lei Estadual n.º 10.177/1999

(“Lei de Processo Administrativo Estadual”), em seu artigo 42, segundo o qual, “contra decisões

tomadas originalmente” por “dirigente superior de pessoa jurídica da [a]dministração

descentralizada, caberá pedido de reconsideração”. Assim, uma vez apresentado o permissivo legal

que autoriza a interposição do presente pedido de reconsideração, passa-se a demonstrar a sua

tempestividade.

Estabelece o artigo 44 da Lei de Processo Administrativo Estadual que o prazo para apresentação

de pedido de reconsideração será de 15 dias, contados da data de publicação ou notificação da

decisão. Nesse contexto, considerando a publicação da Deliberação Arsesp n.º 794/2018 no Diário

Oficial do Estado de São Paulo ocorreu em 10/05/2018 (quinta-feira), o prazo para a apresentação

do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO iniciou-se em 11/05/2018 (sexta-feira), encerrando-se,

assim, no dia 25/05/2018. Assim, protocolado nesta data, é tempestivo o presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO.

II – DO PLENO ATENDIMENTO A TODOS OS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À

ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

Além do requisito geral a todos os instrumentos recursais nela previstos – qual seja a

tempestividade da peça recursal, já demonstrada no item I do presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO –, o parágrafo único do artigo 44 da Lei de Processo Administrativo Estatual

estabelece que o pedido de reconsideração previsto no caput do mesmo dispositivo “só será

admitido se contiver novos argumentos, e será sempre dirigido à autoridade que houver expedido

o ato ou proferido a decisão. Seriam dois, portanto, os requisitos específicos deste instrumento

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recursal, necessários à admissibilidade: um relacionado ao seu adequado endereçamento e o outro

ao seu mérito.

Quanto ao primeiro, verifica-se que a Deliberação Arsesp n.º 794/2018 foi expedida pelo Ilmo.

Diretor Presidente da Arsesp, Dr. Hélio de Castro, razão pela qual o presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO é a ele endereçado.

No que tange ao segundo requisito, impinge destacar que muito embora os temas que serão

debatidos no presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO tenham sido objeto de debates ao longo de

todo o processo relacionado à segunda revisão tarifária ordinária da Sabesp (“Segunda RTO”),

sobretudo nos procedimentos de audiências e consultas públicas conduzidas pela Arsesp, os

mesmos sempre tiveram como pano de fundo argumentos de natureza técnica, que se distinguem

da natureza exclusivamente jurídica dos argumentos constantes do presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO.

Da leitura das contribuições apresentadas pela Sabesp e das respostas da Arsesp a elas relacionadas

é possível facilmente depreender que os debates tidos nessas ocasiões centravam-se em

argumentos relacionados ao que cada uma das partes considerava a decisão mais acertada do ponto

de vista de política pública e de melhores práticas regulatórias e econômico-financeiro.

Nesta oportunidade, é importante esclarecer, desde já, não se pretende questionar novamente

nenhuma decisão da Arsesp tomada com base em argumentos que a Sabesp demonstrou

discordância ao longo do processo relacionado à Segunda RTO. O objeto central do presente PEDIDO

DE RECONSIDERAÇÃO é questionar viabilidade jurídica de algumas das decisões tomadas pela

Arsesp, que culminam na ilegalidade da Deliberação Arsesp n.º 794/2018, em razão da flagrante

violação a normas jurídicas vigentes no ordenamento jurídico vigente.

Resta demonstrado, assim, o pleno atendimento a todos os requisitos de admissibilidade

necessários ao conhecimento e recebimento do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

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III – DA SÍNTESE DOS FATOS

No âmbito da primeira revisão tarifária ordinária da Sabesp (“Primeira RTO”), esta D. Agência, no

âmbito das suas competências previstas no inciso IV do artigo 10 da Lei Complementar Estadual n.º

1.025/2007 (“Lei de Criação da Arsesp”), definiu 3 pontos de extrema relevância para garantir a

previsibilidade e a segurança jurídica no processo relacionado à Segunda RTO.

A primeira dizia respeito o período de abrangência do segundo ciclo tarifário a ser considerado na

segunda revisão ordinária, qual seja aquele compreendido entre os anos de 2012 e 2016. O segundo,

que decorre do primeiro, foi o prazo para a conclusão do processo relacionado à Segunda RTO,

estabelecido para ocorrer em 11/04/2017. Ambos constam da Deliberação Arsesp n.º 484/2014.

Por fim, no âmbito da Primeira RTO, a Arsesp definiu os parâmetros a serem utilizados, na

Segunda RTO, para ajustar projeções de valores utilizadas para o cálculo das receitas, dos

investimentos e de algumas despesas – componentes que definiram a tarifa média máxima

aplicada durante o primeiro ciclo tarifário – aos valores efetivamente verificados ao final do

primeiro ciclo tarifário. Tais parâmetros – denominados, conjuntamente, neste PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO, de metodologia de ajuste compensatório (“Metodologia do Ajuste

Compensatório”), embora não compilados em um único documento da ARSESP, constam, conforme

se demonstrará no item III.1 do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, em parte na nota técnica

metodológica da Primeira RTO – Nota Técnica RTS 01/2012 (“NTM da Primeira RTO”) e em parte na

Nota Técnica Final da Primeira RTO – Nota Técnica RTS 004/2014 (“NTF da Primeira RTO”). É de se

ressaltar, desde logo, que tal metodologia não sofreu qualquer alteração quando da realização da

primeira revisão tarifária extraordinária da Sabesp (“Primeira RTE”), aprovada por meio da

Deliberação Arsesp n.º 560/2015.

No âmbito da Segunda RTO, a Arsesp promoveu uma série de alterações metodológicas para o

cálculo da tarifa média máxima do segundo ciclo tarifário em diante.

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De início, consideramos essencial ressaltar a excelência do trabalho desenvolvido por esta D.

Agência, seja na condução do procedimento relacionado à Segunda RTO, seja na contundência das

escolhas e decisões técnicas tomadas durante o processo relacionado à Segunda RTO. Em verdade,

esta Companhia considera que as alterações metodológicas promovidas pela Arsesp estão em

consonância com as melhores práticas regulatórias, contribuindo, assim, para o avanço do setor de

saneamento básico e para o melhoramento do ambiente de prestação dos serviços nos municípios

operados pela Sabesp.

Ocorre que, não obstante todos os acertos técnicos acima mencionados, esta Companhia entende

que alguns aspectos jurídicos deixaram de ser observados no processo relacionado à Segunda

RTO, todos eles relacionados à necessidade de observância da Metodologia de Ajuste

Compensatório aplicável ao primeiro ciclo tarifário. Isto porque, conforme se demonstrará ao

longo do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, as alterações metodológicas promovidas pela

Arsesp para realização da Segunda RTO não poderiam ter sido, como de fato o foram, aplicadas

retroativamente para o ajuste compensatório do primeiro ciclo tarifário, que já se consubstanciou

em situação plenamente constituída.

Em outras palavras, é mister ressaltar que o exercício da competência desta D. Agência de alterar e

melhorar suas regulamentações sobre metodologias aplicáveis aos processos de revisão tarifária,

embora plenamente válido e legítimo, encontra limitações legais e principiológicas constantes do

ordenamento jurídico vigente. Ora, ao estabelecer a Metodologia de Ajuste Compensatório do

primeiro ciclo tarifário, a Arsesp atuou para aumentar a segurança jurídica do ambiente por ela

regulado, pré-estabelecendo as regras necessárias para a conclusão do procedimento necessário à

manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do primeiro ciclo tarifário. Nos termos do

ordenamento jurídico vigente, tais regras possuem natureza vinculante e sua inobservância

macula a segurança jurídica do ambiente regulatório, repercutindo em graves prejuízos não só à

Companhia, mas a todo o setor regulado pela Arsesp.

Sendo assim, a Metodologia de Ajuste Compensatório, por consistir em situação plenamente

constituída de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do primeiro ciclo tarifário, não

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poderia ter sido afastada por esta D. Agência. É este o principal aspecto que esta Companhia

entende que deve ser revisitado no processo relacionado à Segunda RTO e que merece ser objeto

de nova análise por esta D. Agência, além dos demais pontos voltados à correção de erros materiais

de cálculo e pedidos de esclarecimentos adicionais, que foram apresentados a esta D. Agência, nesta

mesma data, por esta Companhia no âmbito do Ofício SABESP n.º P-0239/2018. É de se destacar

que tal questão, embora pontual, impacta significativamente o cálculo da tarifa média máxima final,

e, consequentemente, o equilíbrio econômico-financeiro a ser garantido no âmbito dos

procedimentos de reajuste e revisão tarifária, nos termos prescritos pelo artigo 10 da Lei de Criação

da Arsesp.

Em face dessas circunstâncias, esta Companhia apresenta o presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

em face da Deliberação Arsesp n.º 794/2018, a fim de que não haja qualquer prejuízo à lisura do

processo relacionado à Segunda RTO, de modo a garantir, com isso, a sua devida regularidade,

necessária à validade jurídica do ato desta D. Agência consubstanciado na referida deliberação.

III – DO MÉRITO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO: DA INVIABILIDADE JURÍDICA DE ALTERAÇÃO

DA METODOLOGIA DE AJUSTE COMPENSATÓRIO DO PRIMEIRO CICLO TARIFÁRIO

III.1 – Da Metodologia de Ajuste Compensatório do Primeiro Ciclo

Conforme já mencionado brevemente no item II deste PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, a ARSESP

definiu, no âmbito da Primeira RTO, a Metodologia de Ajuste Compensatório a ser aplicada no

processo relacionado à Segunda RTO visando assegurar o adequado equilíbrio econômico-

financeiro do primeiro ciclo tarifário, objeto da Primeira RTO.

Tal metodologia foi expressa na NTM da Primeira RTO e na NTF da Primeira RTO e dizia respeito a

três projeções feitas na Primeira RTO e que deveriam ser objeto de compensação no final do

primeiro ciclo vis a vis aos fatos concretos ocorridos durante tal ciclo tarifário. Ou seja, a

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Metodologia de Ajuste Compensatório foi estabelecida para normatizar o procedimento de

verificação entre fatores projetados versus fatores realizados. Cada um desses fatores será objeto

de uma breve explanação nos subitens a seguir, na medida em que se considera que o adequado

entendimento desse assunto é fundamental para pautar as razões de decidir o presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO.

III.1.a) Do ajuste compensatório das receitas

Consoante consta do item 2.8 da NTF da Primeira RTO, a seguir transcrito, as receitas projetadas

para o primeiro ciclo tarifário seriam objeto de mecanismo de ajuste visando a neutralizar os

efeitos resultantes das diferenças dos volumes efetivamente faturados em relação aos estimados

na primeira revisão tarifária. Para tanto, as receitas projetadas seriam comparadas com aquelas

efetivamente realizadas, sendo que a diferença, após indexação monetária até o final do período

tarifário, seria atualizada a partir de taxa de desconto definida pela Arsesp, e faria parte do cálculo

da receita requerida para o próximo ciclo tarifário, amortizando-se, assim, ao longo deste período.

“2.8. Ajustes por Variação de Receitas

O mecanismo proposto visa mitigar os efeitos nas receitas resultantes das diferenças dos

volumes efetivamente faturado em relação aos valores estimados na revisão tarifária. A ideia

é avaliar quais foram os distanciamentos de receitas durante cada ano do período tarifário

vigente para, logo, reconhece-los nas receitas requeridas que serão fixadas no seguinte

período tarifário.

O processo compreende as seguintes etapas:

1. Reestimar P0 e as receitas requeridas com todos os valores originais, exceto os

correspondentes à demanda para os quais se utilizarão os valores reais observados. Calcular

a receita esperada no momento 0 decorrente da revisão tarifária.

2. Verificar para cada ano as receitas anuais reportadas pela empresa, que serão deflacionados

no momento 0 para a sua comparabilidade, usando o índice de preços proposto na fórmula

de indexação.

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3. Comparar as receitas esperadas (ponto 1) com as realizadas (ponto 2).

4. Essas diferenças serão atualizadas até o final do período tarifário utilizando a taxa de

desconto definida pelo regulador.

5. O cálculo da receita requerida para o próximo período tarifário (T), que surgirá da revisão

tarifária futura:

a. As diferenças atualizadas se ajustam pelo índice de preços para refletir o valor da moeda

no ano T.

b. As mesmas são incluídas na base de capital a ser remunerado no próximo período tarifário.

Este montante será amortizado ao longo de todo o período futuro.”

Constata-se, assim, que no âmbito da Primeira RTO, o entendimento desta D. Agência era claro no

sentido de que o risco de variação de receitas não era atribuído à Sabesp, razão pela qual previu

o procedimento de ajuste descrito no parágrafo acima.

Já no âmbito da Segunda RTO, a Arsesp alterou seu posicionamento com relação ao assunto.

Conforme explicitado no item 12.1 do Relatório Circunstanciado NT.F-0005-2018, que consolida as

respostas às contribuições recebidas no âmbito dos procedimentos de audiência e consulta pública

(“Relatório Circunstanciado”), esta D. Agência passou a considerar que no modelo regulatório de

“price cap”, ao qual a Sabesp está sujeito, não são realizados ajustes compensatórios por variações

de mercado. Ou seja, de acordo com o novo posicionamento desta D. Agência, o risco de variação

de receita deve ser assumido pela Sabesp, não havendo que se falar, portanto, em ajustes

compensatórios de receitas.

Ressalta-se, ainda com relação ao tema, que embora a Arsesp tenha afirmado, no Relatório

Circunstanciado, que este novo posicionamento com relação ao assunto já teria sido apresentado

em notas técnicas anteriores à Segunda RTO, esta Companhia não constatou qualquer menção

sobre este tema em tal documento.

A Arsesp afirmou também que este novo posicionamento constou da Nota Técnica Final

RTS/004/2015 – Ajuste Tarifário da Sabesp para 2015 (“NTF da Primeira RTE”). É imperioso destacar,

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outrossim, que, no âmbito da Primeira RTE, o primeiro entendimento acerca do tema ora em

comento não foi alterado, mas, ao contrário, reafirmado pela Arsesp. É o que se depreende do

excerto a seguir transcrito da NTF da Primeira RTE:

“No caso da [r]evisão [e]xtraordinária da SABESP, a Arsesp entende que a crise hídrica

estabelecerá novos paradigmas para a prestação dos serviços de água e esgoto tanto nos

aspectos da oferta quanto da demanda, pois essa restrição hídrica não estava prevista

quando da aprovação do plano de negócios da Sabesp na [primeira] [r]evisão [t]arifária

ordinária, concluída no início de 2014. (...) Foram adotadas, pela Arsesp, novas projeções

para os anos de 2015 e 2016 relativas aos parâmetros já mencionados acima, cujos desvios

serão apurados ao final do ciclo tarifário, e farão parte do ajuste compensatório do ciclo

seguinte.” (grifamos)

É verdade, assim, a alteração de entendimento da Arsesp com relação à alocação de risco de

variação de receita ocorreu somente a partir da Segunda RTO, devendo, por essa razão e

conforme se demonstrará no item III.2 do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, ser aplicado

apenas para os próximos ciclos tarifários e não para o passado, que já tinha uma regra clara

definida, segundo a qual variações de receitas seriam objeto de ajuste compensatório.

Impinge frisar, por fim, e para que não haja qualquer dúvida com relação ao assunto, que o ajuste

compensatório das receitas do primeiro ciclo tarifário, embora parcialmente calculados por esta D.

Agência no âmbito do processo relacionado à Primeira RTE, não foi implementado naquela

oportunidade, salvo com relação aos efeitos decorrentes da crise hídrica nos anos de 2014 e 2015,

por ser justamente esse o objeto da Primeira RTE.

A veracidade da afirmação acima é facilmente demonstrada a partir da leitura da NTF da Primeira

RTE, por meio da qual se verifica que, não obstante o ajuste feito pela ARSESP, naquela ocasião, no

volume total, não considerou, em momento algum, o impacto da mudança do mercado nos

histogramas e na tarifa média máxima projetadas.

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Nesse cenário, no âmbito da Primeira RTE, foram revisados apenas as projeções de demanda dos

anos de 2015 e 2016, em caráter não definitivo, na medida em que a Arsesp se resguardou no direito

de revisá-las, e adequá-las posteriormente, na medida em que se tivesse uma melhor compreensão

dos efeitos da crise hídrica após o encerramento do primeiro ciclo tarifário. O excerto constante da

NTF da Primeira RTE a seguir transcrito é categórico com relação ao assunto:

“para 2014, foram constatada reduções de 7,85% e 5,52%, nos valores totais medidos e

faturados, respectivamente, com relação aos previstos no Plano de Negócios. Esta redução

decorre exclusivamente da restrição de oferta provocada pela crise hídrica (...). Após análise

dos dados observados, a ARSESP considerou aceitáveis as projeções de demanda

apresentados pela SABESP e entende que o cenário atual ainda não permite a determinação

de uma posição consolidada definitiva dos efeitos da crise hídrica.

(...)

Na Nota Técnica Preliminar RTS/005/2015, foram utilizados, no Modelo Econômico-

Financeiro da ARSESP, os valores (...) relativos à demanda para o período 2013 – 2016. Nesta

Nota Técnica Final, entretanto, em função das contribuições recebidas e visando manter a

metodologia utilizada na RTO, a ARSESP decidiu considerar a variação da demanda apenas

no período remanescente do Plano de Negócios 2015-2016.”

Sendo assim, e de maneira a arrematar a questão, tem-se que a Primeira RTE não promoveu

integralmente o ajuste compensatório das receitas, devido em função da metodologia definida

na Primeira RTO. Devem, portanto, ser revisitadas no âmbito desse processo relacionado à

Segunda RTO, para fins de ajuste compensatório, as receitas projetadas para os anos de 2012 a

2016, de forma a verificar se: (i) a avaliação inicial da Arsesp de que as receitas projetadas para os

anos de 2012, 2013 e 2014 são compatíveis àquelas efetivamente verificadas, já que tal avaliação

não foi efetivamente aplicada na Primeira RTE; e (ii) a revisão promovida na Primeira RTE para os

anos de 2015 e 2016 merece algum tipo de ajuste, já que seria esse o procedimento que ficou

resguardado no âmbito da Primeira RTE.

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Tal entendimento não decorre de interpretação desta Companhia, mas do posicionamento tomado

por esta D. Agência Reguladora, consoante se depreende, mais uma vez, da leitura da NTF da

Primeira RTE:

“Portanto, - salvo os efeitos das políticas de gestão de custos e demandas que a SABESP vem

praticando para enfrentamento da crise e cujo resultado líquido ainda é incerto – o equilíbrio

econômico-financeiro do ponto de vista regulatório estará assegurado para o ciclo como um

todo e os desvios eventualmente verificados – que são inerentes ao modelo de regulação

adotado – serão objetos da avaliação prevista para o final do ciclo, com eventuais

compensações no ciclo seguinte.” (grifamos)

A realização do ajuste compensatório do primeiro ciclo tarifário foi, pois, assegurada para o final do

primeiro ciclo tarifário, tendo ficado claro que o mesmo ocorreria quando da revisão ordinária do

ciclo tarifário subsequente. É assim que a Sabesp entende ser devida a compensação – não

contemplada pela ARSESP no âmbito da Segunda RTO, por aplicar retroativamente seu novo

entendimento no sentido de que as variações de receitas sofridas pela Companhia não devem ser

objeto de ajuste compensatório – das variações de receitas entre os anos de 2012 e 2016 que (i)

não foram ajustadas no âmbito da Primeira RTE e (ii) não tenham decorrido das políticas de gestão

de custos e demandas por ela praticadas durante o período da crise hídrica.

III.1.b) Do ajuste compensatório do custo de energia elétrica

Embora a NTM da Primeira RTO e na NTF da Primeira RTO não tenham previsto explicitamente uma

metodologia de cálculo para efetuação de ajustes compensatórios em face de variações entre os

custos de energia elétrica projetados e efetivamente incorridos pela Sabesp no primeiro ciclo

tarifário, é forçoso reconhecer que, na ocasião da Primeira RTO, prevalecia o entendimento desta

D. Agência no sentido de que tal risco não era atribuído à Concessionária.

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Tanto é assim que no âmbito da NTF da Primeira RTO a Arsesp efetuou ajuste consistente em

desconto de 15% nos custos unitários de energia elétrica decorrentes da promulgação da Lei Federal

n.º 12.783/2013. Ainda, ante às novas alterações regulatórias no setor elétrico, as variações nos

custos de energia elétrica – desta vez, representando um aumento nos valores estimados no plano

de negócios da Sabesp – foram objeto de recomposição pela Arsesp no âmbito da Primeira RTE.

Nesse sentido, parece estar claro que, caso o risco acima mencionado fosse atribuído a esta

Companhia, naquelas oportunidades, as variações dos custos de energia elétrica ocorridas no

primeiro ciclo tarifário deveriam ter sido absorvidas por esta Companhia.

Já no âmbito da Segunda RTO, a Arsesp alterou seu posicionamento com relação ao assunto – e isso

fica evidente quando da leitura do item 33 da matriz de risco constante da Nota Técnica

Metodológica NT.F-0003-2018 (“NTM da Segunda RTO”), tendo concluído que os custos

operacionais – categoria no qual as despesas com energia elétrica estão incluídas – superiores aos

limites estabelecidos no processo de revisão tarifária deverão ser assumidos pela Sabesp.

Nesse sentido, parece estar claro que a alteração do entendimento desta D. Agência com relação

à alocação de risco de variação de custo de energia elétrica ocorreu somente a partir da Segunda

RTO, devendo, por essa razão e conforme se demonstrará no item III.2 do presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO, ser aplicado apenas para os próximos ciclos tarifários e não para o passado,

que já tinha uma regra clara definida, segundo a qual variações de custos de energia elétrica

seriam objeto de ajuste compensatório.

Com relação ao assunto, é imperioso destacar que o primeiro entendimento manifestado por esta

D. Agência não foi alterado – e sequer objeto de ajuste compensatório para todo o primeiro ciclo

– no âmbito da Primeira RTE, consoante se depreende do excerto a seguir transcrito do item 3.1

NTF da Primeira RTE:

“No processo de Revisão Tarifária Ordinária, concluída no início de 2014, (...) a ARSESP havia

considerado um desconto de 15% nos custos unitários de energia elétrica previstos

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originalmente no Plano de Negócios da empresa, decorrente da conversão da MP n.º 579 na

Lei n.º 12.783/2013 (...). A medida foi adotada após se comparar o custo unitário com energia

elétrica do período de janeiro a setembro/2013, ou seja, após a promulgação da referida lei,

com o mesmo período de 2012. Dessa forma, concluiu-se que tinha sido estabelecido um novo

patamar de custos de energia elétrica, que foi projetado para o restante do ciclo tarifário.

No entanto, houve uma mudança significativa nesse cenário já a partir do final de 2013 (...),

que elevou o patamar de custos projetados de energia elétrica da Sabesp (...). Para

quantificação do impacto desse aumento (...), a ARSESP [no âmbito da Primeira RTE]

reavaliou o Fluxo de Caixa Descontado do período 2012-2016 apresentado na Revisão

Tarifária Ordinária (...). Para isso, a agência utilizou os novos custos de energia realizados

(2012-2014) e projetados (2015-2016) pela Sabesp (...). Na Nota Técnica Preliminar

RTS/003/3015, essas variações foram aplicadas a todos os custos unitários de energia

utilizados pelo Modelo Econômico-Financeiro da ARSESP no cálculo das novas despesas de

energia consideradas no IRT desta Revisão Tarifária Extraordinária para o período 2013-2016.

Nesta Nota Técnica Final, entretanto, em função das contribuições recebidas e visando

manter a metodologia utilizada na RTO, a ARSESP decidiu considerar esses aumentos nos

custos unitários de energia apenas no período remanescente do Plano de Negócios 2015-

2016 (...)” (grifo nosso)

Ou seja, o ajuste promovido no âmbito da Primeira RTE ocorreu somente para os anos de 2015 e

2016 e diz respeito exclusivamente aos impactos projetados naquela oportunidade decorrentes

da promulgação da Lei Federal n.º 12.783/2013. As demais variações ocorridas no primeiro ciclo

tarifário não foram objeto de qualquer ajuste compensatório, tendo sido, ainda naquela ocasião,

resguardado a aplicação deste mecanismo quando da segunda revisão ordinária. O excerto a seguir

transcrito da NTF da Primeira RTE é explícita com relação ao assunto:

“Foram adotadas, pela ARSESP, novas projeções para os anos de 2015 e 2016 relativas aos

parâmetros mencionados acima, cujos desvios serão apurado ao final do ciclo tarifário, e farão

parte do ajuste compensatório no ciclo seguinte (...)”

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Resta evidente, portanto, que o mecanismo do ajuste compensatório dos custos de energia foi

mantido pela Arsesp durante todo o primeiro ciclo tarifário, e por ela não aplicado em sua

integralidade, sendo legítima – embora desfavorável aos interesses desta Companhia, na medida

em que implica em desconto na tarifa média máxima a ela devida – a necessidade de sua aplicação

no âmbito do processo relacionado à Segunda RTO, não podendo o novo entendimento desta D.

Agência – de que variações de energia não devem ser objeto de ajuste compensatório – com

relação ao assunto ser aplicado retroativamente para o primeiro ciclo tarifário.

III.1.c) Do ajuste compensatório dos investimentos

O item 2.2.6.1 da NTF da Primeira RTO estabelece a necessidade de avaliação, durante o ciclo

tarifário, do grau de cumprimento dos investimentos projetados no início do ciclo tarifários com

os aqueles efetivamente realizados pela Sabesp. O item 2.2.6.2 do referido documento, por sua

vez, estabelece o mecanismo de ajuste compensatório a ser aplicado, nos seguintes termos: “Ao

final de cada ciclo será determinada a Base de Remuneração Regulatória realizada ao final do ciclo

que se encerra, bem como as eventuais compensações a serem consideradas no cálculo de preço

máximo para o novo ciclo que se inicia”.

Quanto ao critério metodológico para tal avaliação, o referido documento é categórico em afirmar

que “as comparações entre valores projetados e valores realizados devem ser realizadas na

mesma unidade de medida” (grifo nosso).

A unidade de medida adotada pela Arsesp no âmbito da Primeira RTO foi aquela referente aos

valores a serem desembolsados pela Sabesp visando à implantação dos investimentos, ou seja, os

valores pagos pela Companhia aos seus contratados para a realização das obras e fornecimento de

equipamentos e sistemas.

Quando da alteração da metodologia a ser utilizada na Segunda RTO, a Arsesp, em substituição à

unidade de medida acima mencionada, estabeleceu que a sistemática de contabilização dos

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investimentos a serem realizados pela Sabesp no segundo ciclo tarifário levaria em consideração

o plano de imobilização para a projeção dos investimentos. Faz-se necessário mencionar, com

relação ao tema, que esta alteração foi provocada pela própria Sabesp, que, à época da consulta

pública realizada pela Arsesp, expressou que a utilização do plano de imobilização para

contabilização dos investimentos garante que o consumidor seja onerado com investimentos ainda

não passíveis de fruição.

Ocorre que, consoante explicitado no item 12.1 Relatório Circunstanciado, para que a alteração

metodológica acima mencionada fosse utilizada na Segunda RTO, a Arsesp considerou ser

necessário também a modificação que a unidade de medida prevista para a realização do ajuste

compensatório dos investimentos. Acerca do assunto, é pertinente a transcrição do excerto no qual

a Arsesp aborda este ponto:

“Para que a alteração proposta no ciclo vigente (de desembolso para imobilizado) seja

possível é necessário realizar o devido ajuste compensatório no ciclo encerrado. (...) Se tal

ajuste não fosse feito, investimentos desembolsados no ciclo anterior e imobilizados neste

próximo ciclo seriam duplamente incluídos na tarifa do consumidor.” (grifamos)

Embora esteja correto o entendimento conceitual desta D. Agência, o fato é que a alteração da

unidade de medida para a realização do ajuste compensatório dos investimentos, além de

contrariar expressamente a regra pré-estabelecida no âmbito da Primeira RTO – que impunha a

utilização da mesma unidade de medida, conforme visto acima – coloca a Companhia em risco

financeiro significativo, na medida em que seus efeitos sobre o fluxo de caixa comprometem a sua

saúde financeira no curto e médio prazo.

Em outras palavras, o que se quer explicitar é que a Sabesp entende que o desconto ocorrido no

ajuste compensatório do primeiro ciclo gradativamente será “recomposto” na medida em que os

investimentos sejam imobilizados pela Companhia. Neste ponto, impinge destacar que, ao contrário

do que afirmou a Arsesp no Relatório Circunstanciado, a remuneração do investimento

desembolsado e não imobilizado do primeiro ciclo não ocorrerá unicamente no segundo ciclo

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tarifário: parte significativa dos investimentos será imobilizada ao longo dos próximos anos,

conforme consta do plano de negócios apresentado pela Sabesp.

Sendo assim, embora o conceito aplicado pela Arsesp com relação ao assunto esteja correto – e isso

não é objeto de questionamento por parte desta Companhia – o fato é que sua aplicação

compromete a saúde financeira da Sabesp. O “remédio” aplicado para promover correções e

aperfeiçoamentos conceituais na metodologia de revisão não pode, entretanto, comprometer a

própria prestação contínua, adequada e de qualidade do serviço prestado pela Sabesp, o que poderá

ocorrer caso esta D. Agência mantenha o seu entendimento ou deixe de revisitar o tema para

encontrar uma medida alternativa para neutralizar os efeitos desta medida no fluxo de caixa da

Companhia.

Reitera-se que à Sabesp não cabe qualquer responsabilização ou prejuízo pelos critérios

metodológicos anteriormente adotados pela Arsesp, na medida que em esta Companhia tem por

obrigação contratual e dever legal observar as normas expedidas por esta D. Agência. Não pode,

assim, a Sabesp, assumir um prejuízo em seu fluxo de caixa que decorre exclusivamente de uma

alteração regulatória e que compromete a saúde financeira da Companhia.

III.2 – Das Normas e Princípios violados pela Arsesp

As alterações promovidas na Metodologia de Ajuste Compensatório, explicitadas no item III.1 do

presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO violam uma série de regras e princípios previstos no

ordenamento jurídico vigente. É o que se demonstrará em cada um dos itens abaixo, de forma

pormenorizada, a fim de que não haja dúvidas com relação à necessidade de reforma da decisão

desta D. Agência de afastar a aplicação da Metodologia de Ajuste Compensatório definida na

Primeira RTO.

III.2.a) Da violação às regras e princípios que garantem segurança jurídica aos regulados e

previsibilidade das decisões da administração pública reguladora

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A Metodologia de Ajuste Compensatório definida pela Arsesp para concluir o processo visando à

preservação do equilíbrio econômico-financeiro do primeiro ciclo consubstancia-se em situação

plenamente constituída, não podendo, por essa razão, ser objeto de alteração por esta D. Agência

Reguladora. Com isso, quer-se dizer que as normas estabelecidas para viger durante o todo o

primeiro ciclo tarifário foram constituídas no âmbito da Primeira RTO e sua alteração a posteriori

configura alteração e mudança das “regras do jogo” aplicáveis ao período em questão.

Ora, é evidente que caso se tivesse conhecimento da possibilidade de alteração de regras já

definidas pela Arsesp, a classificação do risco do negócio praticado pela Sabesp seria outro, na

medida em que tal grau de incerteza regulatória altera sensivelmente a percepção de risco pelos

investidores da Companhia.

Nesse sentido, o ordenamento jurídico prevê regras e princípios que limitam o exercício da

competência regulatória visando garantir a segurança jurídica, valor positivado no inciso XXXVI da

Constituição Federal. Sobre este valor, é importante apenas ressaltar que sua postulação visa

justamente resolver a seguinte questão: o direito deve preservar os fatos jurídicos já constituídos

durante a vigência de uma regra posteriormente considerada irregular, ilegal ou mesmo

inconstitucional. O dispositivo constitucional acima mencionado responde positivamente a esta

questão.

No direito administrativo, a segurança jurídica foi recentemente positivada como regra jurídica pela

Lei Federal n.º 13.655/2015 (“LINDB”), que incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro “disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito

público”. Nos termos do seu artigo 30, “[a]s autoridades públicas devem atuar para aumentar a

segurança jurídica na aplicação das normas”, acrescentando no parágrafo único do mesmo

dispositivo, que os regulamentos por elas expedidos “terão caráter vinculante em relação ao órgão

ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão”.

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A aprovação de tal norma reforça a relevância do instituto como guia da administração publica,

direta e indireta. A viabilidade jurídica de alteração é, evidentemente, admitida, mas seus efeitos

não podem, em qualquer medida retroagir a fatos praticados na vigência da norma anterior.

Nesse sentido, vide a literalidade do artigo 24 da LINDB:

“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade

de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver

completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base

em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente

constituídas.” (grifamos)

Sendo assim, tendo as normas para o primeiro ciclo tarifário completadas quando da conclusão

do processo da Primeira RTO, elas não podem, por força legal, serem alteradas em relação à sua

aplicação para este ciclo tarifário. Mesmo que as alterações metodológicas promovidas pela

Arsesp tenham – como de fato foram – acertadas, sua aplicação somente é juridicamente possível

para os novos fatos e fatores a serem considerados, e não para aqueles que ocorreram sobre a

vigência de uma outra regra anteriormente definida.

Para além da LINDB, de vigência recente, é mister mencionar que, desde 1999, com a promulgação

da Lei Federal n.º 9.784/1999 (“Lei de Processo Administrativo Federal”) a segurança jurídica foi

positivada como princípio norteador aos atos praticados pela administração pública nos processos

por ela conduzidos. Trata-se do artigo 2º da referida lei, segundo o qual “[a] Administração Pública

obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,

proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e

eficiência”.

Destaca-se que muito embora esteja consignado em instrumento normativo de aplicabilidade em

âmbito federal, grande parte da comunidade doutrinária sustenta que os princípios consagrados no

artigo acima transcrito são aplicáveis no âmbito das demais esferas administrativas. A esse respeito,

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vide, a título ilustrativo as lições de LUCIANO FERRAZ1: “A Lei 9.784/1999 é direcionada ao âmbito

federal. Sem embargo, sempre sustentei que os princípios e critérios de aplicação dispostos no art.

2º, caput e seu parágrafo único, por serem derivações de princípios constitucionais, seriam

aplicáveis a Estados e Municípios.”

De qualquer forma, a aplicação do princípio da segurança jurídica, independentemente de sua

positivação – recentemente ocorrida no âmbito da LINDB e presente desde 1999 na Lei de

Processo Administrativo Federal –, é amplamente reconhecido como aplicável ao direito

administrativo, que garante, em um dos seus espectros, a irretroatividade de nova interpretação

da norma administrativa. Tal garantia também foi positivada da Lei de Processo Administrativo

Federal, no âmbito do inciso XIII do parágrafo único do seu artigo 2º, segundo o qual:

Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros,

os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta

o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova

interpretação”. (grifamos)

Sobre o assunto, importante trazer, uma vez mais, os ensinamentos de LUCIANO FERRAZ sobre o

tema, que, ao dissertar sobre as regras hermenêuticas de aplicação da regra, afirma ser impossível

dissociar a atividade de interpretar da atividade de aplicar a regra, não sendo “exagerado afirmar

que interpretar uma norma é praticamente” determinar o seu sentido, de forma que “interpretá-

la novamente, noutro giro, não deixa de ser medida equivalente à edição de nova norma, cuja

aplicação, em respeito ao aspecto objetivo da segurança jurídica, deve ser projetar para o futuro

e não retroagir ao momento da edição da norma interpretada”.

Sendo assim, tendo interpretado de forma distinta das regras metodológicas de revisão

estabelecidas para Metodologia de Ajuste Compensatório – que foram consubstanciadas na NT.F-

0006-2018 (“NTF da Segunda RTO”), aprovada pela Deliberação Arsesp 794/2018, que encerrou o

1 In Processo Administrativo: temas polêmicos da Lei º 9.8784/99. Nohara, Irene Patrícia; Moraes Filho, Marco Antonio Praxedes de, organizadores. São Paulo: Atlas, 2011, p 124-125.

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processo relacionado à Segunda– a Arsesp está impedida de aplica-las retroativamente, alterando

as condições pré-estabelecidas para concluir a revisão tarifária relacionada ao primeiro ciclo

tarifário, especificadas na Metodologia de Ajuste Compensatório.

E de outro modo não poderia ser, pois admitir a viabilidade jurídica de alteração da Metodologia de

Ajuste Compensatório seria o mesmo que reconhecer a possibilidade de realização de duas revisões

tarifárias para um mesmo ciclo tarifário, estranho aos procedimentos ordinariamente praticados

por agências reguladoras nacionais e internacionais e já refutado pelos tribunais brasileiros. Nesse

aspecto, é importante colacionar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) proferido

no âmbito do julgamento do agravo regimental na suspensão de liminar e de sentença n.º 161, nos

autos do Processo 2005/0126738-7, de relatoria do Ministro EDSON VIDIGAL, cujo cerce da questão

envolvia a discussão sobre a viabilidade jurídica ou não de a Agência Nacional de Energia Elétrica

(“ANEEL”) alterar a metodologia de reajuste tarifário pré-estabelecida no contrato de concessão

celebrado com a Companha energética do Rio Grande do Norte (“COSERN”).

Nos autos do processo acima mencionado, a ANEEL afirmou que a impossibilidade de revisão da

metodologia de reajuste resultava em:

“impedimento à normal execução do serviço público, conforme previsto no processo de

desestatização e Lei n.º 8.987/95, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão da

prestação de serviços públicos, bem como atribuiu ao Poder concedente, dentre outras, a

incumbência de ‘homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma deste Lei, das

normas pertinentes e do contrato’”.

Acolhendo a tese defendida pelo Ministério Público Federal (“MPF”), responsável pelo ajuizamento

da ação, segundo a qual “sustentou a possibilidade de revisão, pelo Judiciário, dos atos

administrativos, destacando que a competência atribuída à ANEEL não lhe permitia agir sem que

haja fiscalização sobre a legalidade e razoabilidade de seus atos”, o Ministro EDSON VIDIGAL, em

seu voto, asseverou ser

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“certo que, no caso em exame, na oportunidade da celebração do contrato de concessão da

distribuidora de energia elétrica, conforme autorizado pela legislação pertinente, inseriram-

se cláusulas prevendo mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, como

o reajuste tarifário. Nessa linha, constatei que a liminar em comento, ao determinar que a

revisão observasse a variação do IGP-M [por determinação da ANEEL], alterou a complexa

forma estabelecida contratualmente para cálculo do reajuste das tarifas, na qual o IGP-M não

é utilizado isoladamente (...).

Por essa razão, concluiu o Excelentíssimo Ministro Relator, que a alteração promovida pela ANEEL

foi aleatória, na medida que contrária à regra contratual estabelecida, e, por essa razão, violava o

ordenamento jurídico vigente:

“A substituição aleatória da fórmula de reajuste previamente pactuada pelo IGP-M ofende,

portanto, a ordem pública administrativa, porque interfere nos mecanismos de política

tarifária previamente aprovados pelo Conselho Nacional de Desestatização, e que são vitais

para que a prestação do serviço público possa se dar em conformidade com os princípios

constitucionais e legais incidentes, e que não só permitam, mas viabilizem a celebração de tais

contratos entre o Poder Público e o particular que se disponha a negociar com a

Administração, notadamente em se tratando de contratos de concessão com prolongado

prazo de duração.”

E arremata:

“O descumprimento de cláusulas contratuais, impedindo a correção do valor real da tarifa,

nos termos em que previsto no contato de concessão, causa sérios prejuízos financeiros à

empresa concessionária, podendo afetar gravemente a qualidade dos serviços prestados e

sua manutenção, implicando ausência de investimentos no setor, prejudicando os usuários,

causando reflexos negativos na economia pública, porquanto inspira insegurança e riscos na

contratação com a Administração Pública, afastando os investidores, resultando graves

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consequências também para o interesse público como um todo, além, é claro, de repercutir

negativamente no chamado Risco Brasil”.

Embora o caso acima explicitado envolva questão pertinente ao descumprimento de cláusula

contratual, o mesmo racional pode ser aplicado aos casos de aplicação retroativa de normas

regulamentares alteradas ao longo da execução dos contratos de concessão, que é o caso objeto do

presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

Ante a tais considerações, acredita-se ter demonstrado a ilegalidade da conduta adotada por esta

D. Agência reguladora ao alterar a Metodologia de Ajuste Compensatório e aplica-la

retroativamente para o primeiro ciclo tarifário.

III.2.b)Dos impactos da manutenção da Decisão da Arsesp: descumprimento do dever da Arsesp de

preservar a estabilidade regulatória e a transparência no ambiente por ela regulado

A ilegalidade constante da decisão desta D. Agência, já aventada no item III.2.a do presente PEDIDO

DE CONSIDERAÇÃO, não se configura em mero vício formal. Ao contrário, sua manutenção fere a

estabilidade e a transparência que setores regulados, por definição, devem garantir aos seus

operadores, investidores e usuários.

Sobre o assunto, forçoso relembrar que os erros de cálculo cometidos durante a etapa inicial da

Segunda RTO refletiram uma alteração significativa do valor final da tarifa média máxima definida

pela NTF da Segunda RTO. Variações desta natureza frustram as expectativas dos investidores da

Sabesp, cujas ações estão pulverizadas no mercado nacional e internacional e geram,

particularmente neste caso, oscilações com relação à percepção de risco que poderiam ser

facilmente evitadas.

O próprio atraso para o início e, consequentemente, para a conclusão do processo relacionado à

Segunda RTO gerou uma situação de incerteza sobre quais seriam as “regras do jogo” a serem

aplicadas durante a etapa do segundo ciclo que transcorreu sem a definição da Arsesp sobre a

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revisão tarifária. Com relação ao assunto, é importante mencionar que a solução paliativa

encontrada – de prever uma etapa preliminar para a revisão do ciclo tarifário – não pode ser

considerada suficiente para afastar a situação de incerteza em relação ao ciclo aplicado, pois

durante 1 ano de 5 meses, a Sabesp continuou investindo e incorrendo em despesas inevitáveis –

já que a continuidade da prestação dos serviços é obrigação legal e contratual assumida por esta

Companhia –, sem saber como as mesmas seriam consideradas para fins de equilíbrio econômico-

financeiro neste ciclo tarifário.

Sem pormenorizar os fatos acimas mencionados – que fogem ao mérito do presente PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO, não sendo intenção desta Companhia retomar o assunto nesta oportunidade –

ele ajuda a compreender o risco de uma eventual manutenção da decisão desta D. Agência. Isto

porque a perpetuação – não só para este, mas também para os próximos ciclos tarifários – da

decisão relacionada à alteração da Metodologia de Ajuste Compensatório se traduz no aumento do

risco do negócio da Sabesp, na medida em que se verifica a efetiva possibilidade de realização de

duas revisões tarifárias para um mesmo ciclo, a partir da mudança a posteriori nas regras

relacionadas a ciclos tarifários passados.

Especificamente para este ciclo, a alteração da Metodologia de Ajuste Compensatório acarretou em

menor variação percentual entre a tarifa média final deliberada pela Arsesp na Nota Técnica

Preliminar da Etapa Final e aquela efetivamente concedida à Sabesp ao final da Segunda RTO. Ainda,

os erros e ilegalidades cometidas ao longo do processo da Segunda RTO já implicaram significativas

perdas financeiras a esta Companhia além de outros prejuízos que serão aventados no item IV do

presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

Tratam-se de efeitos adversos da ilegalidade da decisão tomada pela Arsesp, de difícil

reversibilidade no curto e médio prazo, na medida em que desestimula a entrada de novos e a

manutenção dos atuais investidores no setor e na Companhia. Tal cenário vai de encontro aos

pressupostos que fundamentam a regulação, sobretudo a estabilidade, a previsibilidade e a

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transparência a serem perseguidos pelos entes reguladores. Acerca do tema, vide os ensinamentos

de CLÁUDIA VEIGAS e BERNARDO MACEDO2:

“Nota-se que os aprimoramentos regulatórios são constantes, mas uma meta que deve

sempre ser almejada pelos reguladores é a estabilidade regulatória e a transparência. Ela é

capaz de conferir um ambiente de negócios de menor risco às empresas, favorecendo, assim,

novos investimentos”.

Especificamente sobre a transparência, PEDRO IVO SEBBA RAMALHO aponta sua primordialidade

como função inerente à criação das agências reguladoras no Brasil:

“A transparência das ações torna-se fundamental se se considera que a função primordial das

agência reguladoras é a de mitigar o risco regulatório por meio da manutenção da

previsibilidade das regras de regulação e da estabilidade do segmento do mercado,

estimulando os investimentos e garantindo a segurança, o acesso e a qualidade dos produtos

aos cidadãos-consumidores. (...) Pode-se estabelecer, por meio da transparência, uma relação

franca e cooperativa, [tendo como] resultado esperado (...) o reconhecimento da autoridade

reguladora como confiável e ética.”

Sendo assim, não obstante todos os méritos desta D. Agência em promover os avanços

metodológicos no âmbito do processo relacionado à Segunda RTO, sua aplicabilidade deve se

restringir ao segundo ciclo tarifário – e daí por diante, salvo nos casos de novas alterações

consideradas necessárias futuramente – não podendo, em qualquer medida retroagir em direção

às regras já estabelecidas para o primeiro ciclo tarifário, definidas na Primeira RTO.

Sendo assim, além de ilegais, as alterações promovidas por esta D. Agência na Metodologia de

Ajuste Compensatório vão de encontro aos objetivos que devem ser perseguidos em setores

regulados, o que não pode, de qualquer forma, ser admitido no caso ora sob comento, sob pena de

2 In Direito Econômico Regulatório. Coordenador: Mário Gomes Schapiro São Paulo: Saraiva, 2010.

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afetar a percepção de risco do mercado de saneamento ao qual a Sabesp está inserida, mas a

própria imagem da Arsesp quando à sua expertise e competência regulatória.

IV – DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE O ENCAMINHAMENTO DO PRESENTE PEDIDO DE

RECONSIDERAÇÃO

Como já exposto, a segurança jurídica e a previsibilidade devem ser a base da atuação da

administração pública, de modo que a ausência desses fatores faz com que os atos públicos sejam

desprovidos de sustentação legal. Ao se discutir decisões de agências reguladoras isto se torna ainda

mais evidente, já que uma de suas missões primordiais é dirimir ao máximo as falhas de mercado.

Assim, quando as agências reguladoras deixam de seguir tais diretrizes fundamentais, colocam em

risco aquilo que deveria ser mais caro a sua atuação: a estabilidade e o equilíbrio do mercado.

Engana-se quem pensa que o maior favorecido com isto são empresas e seus eventuais acionistas.

Uma regulação imprevisível e casuística prejudica o consumidor e o País, na medida em que o

aumento das incertezas acarreta diminuição de investimentos e piora dos serviços que serão

ofertados.

No caso em tela estes efeitos se tornam evidentes e observáveis por se tratar de uma empresa com

ações negociadas em bolsa. Como é de conhecimento desta D. Agencia, a SABESP é uma empresa

de economia mista, cujo controle é detido pelo Estado de São Paulo, que possui aproximadamente

51% das ações, e o restante negociado na BM&FBovespa e na Bolsa de Nova Iorque.

Em 26 de marco de 2018 (após o fechamento do mercado) a SABESP divulgou fato relevante sobre

a publicação pela ARSESP da Nota Técnica Preliminar da Etapa Final que estipulava o IRT em 4,77%.

Neste dia as ações da empresa fecharam em R$ 37,61 por ação, em uma variação positiva de 1,19%.

Em 27 de marco de 2018 (primeiro dia de negociação após a divulgação do fato relevante) as ações

da Companhia fecharam em R$ 34,37 por ação, em uma queda de 8,6%.

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Em 09 de maio de 2018 (após o fechamento do mercado) a SABESP divulgou novo fato relevante

informando o mercado sobre a divulgação do IRT final pela ARSESP, no valor aproximado de 3,5%.

Ao final deste dia o preço da ação fechou em R$ 32,72 por ação, em uma variação negativa de 0,2%

com relação ao dia anterior. No primeiro dia após a divulgação do IRT final o preço das ações

fechou em R$ 30,73 por ação, em uma queda de 6,1% com relação ao preço de fechamento do dia

anterior.

Vê-se então que as maiores variações negativas no valor de negociação da ação da SABESP nos

últimos 25 dias ocorreram imediatamente após a divulgação dos resultados pela ARSESP da

Segunda RTO. Tal fato se deu, em grande medida, não pelo resultado da Segunda RTO em si, mas

pela incerteza quanto a algumas das regras utilizadas durante o procedimento.

O que se sustenta aqui não é que a ARSESP deve atuar preocupada com as reações do mercado e a

variação no valor das ações da SABESP. O objetivo com o exposto é demonstrar que a decisão da

ARSESP de mudar a Metodologia de Ajuste Compensatório que havia sido anunciada no âmbito

da Primeira RTO, e que teve impacto direto no valor final da Segunda RTO, e a insegurança gerada

por tal fato, é facilmente percebida pelo mercado e possui efeitos diretos para a SABESP e para o

saneamento básico no Estado de São Paulo. As perdas decorrentes desse fato serão compartilhadas

entre a SABESP, seus acionistas privados, e principalmente o seu maior acionista, o Estado de São

Paulo e sua população.

Diante do exposto, cabe lembrar que a revisão tarifaria é um fator chave no desenvolvimento da

SABESP e na manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, essencial para a prestação de um

serviço de qualidade a toda população paulista.

Reconhece-se o esforço da ARSESP durante o processo e toda a evolução da regulação admitida

durante esta Segunda Revisão. No entanto, com relação aos itens abordados no presente PEDIDO

DE RECONSIDERACAO, esta D. Agência, data vênia, não agiu de forma diligente, criando um grave

cenário de insegurança jurídica e imprevisibilidade.

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Sendo assim, vale relembrar que a condução do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO por esta D.

Agência deve considerar os seus impactos diretos no mercado no qual a Sabesp está inserido, não

podendo ser percebida como uma reapreciação de todo o processo de revisão tarifária, mas tão

somente como a revisitação do tema da Metodologia de Ajuste Compensatório sobre o prisma

jurídico, nos termos já aventados ao longo de todo o PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

V – DAS CONCLUSÕES E DO PEDIDO

Entende-se ter demonstrado que a manutenção da decisão da decisão da Arsesp de alterar a

Metodologia de Ajuste Compensatório, aplicando-a retroativamente ao primeiro ciclo tarifário,

fere a segurança jurídica, bem como representa descumprimento do seu dever de preservar a

estabilidade regulatória e a transparência no ambiente por ela regulado. Trata-se, assim, de

questão iminentemente jurídica, que não compôs o processo de formulação da na Deliberação

Arsesp n.º 794/2018, devendo, por essa razão ser apreciado por esta D. Agência a partir dos

argumentos apresentados no presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

Nesse sentido e por todo o exposto, requer-se que o presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO seja

recebido, em seu regular efeito não suspensivo, conhecido e provido, de modo a:

(i) aplicar o devido ajuste compensatório sobre a variação entre as receitas projetadas e

efetivamente percebidas pela Sabesp no primeiro ciclo tarifário, já desconsiderados os

fatores compensados no âmbito da Primeira RTE e aqueles decorrentes das políticas de

gestão de custos e demandas praticados pela Sabesp para enfrentamento da crise hídrica;

(ii) aplicar o devido ajuste compensatório sobre a variação entre os custos de energia elétrica

projetados e efetivamente incorridos pela Sabesp no primeiro ciclo tarifário que não foram

compensados no âmbito da Primeira RTE; e

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(iii) utilizar a unidade de medida do valor desembolsado para aplicação do ajuste compensatório

dos investimentos até que seja encontrada medida alternativa que neutralize os efeitos da

aplicação do valor imobilizado como unidade de medida para o seu cálculo.

Por fim, aproveita-se o presente ensejo para solicitar os esclarecimentos adicionais e as correções

de cálculo mencionadas no Ofício SABESP n.º P-0239/2018,apresentados a esta D. Agência, nesta

mesma data, por esta Companhia.

São Paulo, 24 de maio de 2018.

KARLA BERTOCCO TRINDADE

Diretora Presidente

RUI DE BRITTO ALVARES AFFONSO

Diretor Econômico-Financeiro e de Relações

Com Investidores

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Modelo de Ofício-Carta - sabesp.com.brFile/Pedido_reconsideracao.pdf · de pedido de reconsideração será de 15 dias, contados da data de publicação ou notificação da decisão