Módulo 2 - Poder Constituinte PDF

7/21/2019 Módulo 2 - Poder Constituinte PDF

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PODER CONSTITUINTE

1 Conceito: Poder constituinte é exatamente o poder que cria a Constituição de um país ouestado, assim como a modifica.

É necessário fazer distinção entre poder constituinte – poder de criar e reformar as

Constituições – e poder constituído, que seriam os poderes criados pela Constituição paraexercer os poderes inerentes ao Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).

O poder constituinte não é temporário, é permanente visto que 'não desaparece com arealização de sua obra, ou seja, com a elaboração de uma nova constituição, manifestando-se novamente mediante uma nova assembleia nacional constituinte ou um ato revolucionário.

2 Titularidade e exercício: Com o amadurecimento do processo democrático, a titularidadedo poder constituinte e, por consequência, a soberania passaram a pertencer ao povo.Nasceu, assim, a teoria da soberania popular, que perdura até os dias atuais.

Apesar de a titularidade ser concedida ao povo, seu exercício, ou seja, o desempenho dafunção constituinte, por vezes, é atribuído a representantes, como ocorreu com a AssembleiaNacional Constituinte, que elaborou a Constituição de 1988.

3 Espécies de poder constituinte: O poder constituinte pode ser dividido em três espécies:supranacional, originário (inaugural ou inicial) e derivado. Este último, por sua vez, sesubdivide em outras três, que seriam: derivado de reforma, derivado difuso e derivadodecorrente. Este poder decorrente se subdivide em mais dois: derivado decorrenteinstitucionalizador e derivado decorrente de reforma estadual.

4 Poder constituinte supranacional: É o poder de reorganização dos Estados soberanosque aderem a um direito comunitário, por meio de tratados constitutivos de organizaçãosupranacional, com o fim de legitimar o processo de integração regionalizada.

Esta espécie de poder constituinte está “acima” do Estado, na medida em que uma normacomum a vários entes soberanos reestruturará a base de cada estado signatário, alterando,por exemplo, seu sistema monetário e de fronteiras.

A União Europeia, evolução da Comunidade Econômica Europeia e constituída pelo tratadode Maastricht/1992, para alguns, já poderia ser considerada expressão desse podersupranacional.

5 Poder constituinte originário Também chamado de inicial, inaugural ou de 1.º grau, é opoder de criar a Constituição do Estado soberano. O exercício desse poder gera alteração no



regime jurídico de todo o país. A mudança de regime ocasionada pelo exercício de poderconstituinte originário é chamada de transconstitucionalização.

Esse poder pode ser dividido em:

Poder constituinte fundacional (ou histórico): estrutura o Estado pela primeira vez.

Poder constituinte pós-fundacional (ou revolucionário): poder de reordenar umestado já existente.

5.1 Formas de expressão:

Existem três formas pelas quais o poder constituinte originário pode se manifestar:

a) Movimento revolucionário: Este seria o melhor exemplo de exercício direto do poderconstituinte, na medida em que, na revolução vitoriosa, necessariamente há a ruptura doregime anterior e “o nascimento de uma nova Constituição material, a que se segue, a

curto, a médio ou em longo prazo, a adequada formalização”.

Assim, o povo, titular do poder, impondo a sua vontade, determina uma nova e legítimaordem constitucional material, que, posteriormente, é formalizada.

b) Assembleia Nacional Constituinte (ou Convenção Constitucional): É o órgão compostopelo conjunto de pessoas eleitas pelo povo e para o povo, a quem incumbe o exercícioda função constituinte. Nesta hipótese, tem-se o exercício indireto da função constituintee a aplicação da técnica do procedimento constituinte indireto (ou representativo), pois aparticipação do povo esgota-se com a eleição de seus representantes.

A Assembleia Nacional Constituinte (ANC) pode ser dividida em duas espécies:

I - Assembleia Nacional Constituinte Pura: Os representantes do povo são eleitossomente para o exercício do poder constituinte; após a promulgação e publicação daConstituição, o mandato termina.

II - Assembleia Nacional Constituinte Congressual: Os eleitos, após exercer a funçãoconstituinte, mantêm seus mandatos para exercer função legislativa.

Quando fruto de Assembleia Nacional Constituinte, a Constituição é dita promulgada(ou votada).

c) Plebiscito ou referendo: É o que ocorre nas Constituições cesaristas, em que a validade

do texto constitucional fica na dependência da aprovação popular. Nesta hipótese, temoso procedimento constituinte indireto e o exercício misto do poder constituinte.

5.2 Características do poder constituinte originário: São três as principais.

1 Inicialidade: Não está respaldado em nenhuma ordem jurídica anterior. Ademais,inaugura uma nova ordem jurídica no país, fazendo surgir um novo estado jurídico.Cumpre analisar qual o impacto causado por uma nova Constituição diante daConstituição anterior e da norma infraconstitucional preexistente.

Impacto da nova Constituição diante da Constituição anterior: a) Revogação: Normalmente, o advento de uma nova Constituição ab-roga (revogaçãototal) a Constituição anterior.



Pode ocorrer ainda a derrogação (revogação parcial) da Constituição anterior, o queconsequentemente abre espaço para a desconstitucionalização ou recepção dosdispositivos constitucionais sobreviventes.

b) Recepção: É a admissão da totalidade ou parte da ordem constitucional anterior,

mantendo o status de norma constitucional. Só será cabível quando expressa, pois,como afirmado, a regra é a revogação.Por exemplo: A atual Constituição de 1988, por meio do art. 34 do ADCT, recepcionou43o sistema tributário nacional da Constituição de 1967 por tempo determinado (até oprimeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação).

c) Desconstitucionalização: É a admissão da ordem constitucional anterior comonorma infraconstitucional naquilo que for materialmente compatível. Isto é, aConstituição anterior continua valendo, total ou parcialmente, porém com statushierárquico menor, passando a ter hierarquia de lei ordinária.

Obs: Não se pode confundir desconstitucionalização com recepção. Naquela, a normapré-constitucional é aceita com status infraconstitucional; nesta, a norma anterior àConstituição é admitida, mantendo seu status constitucional.

Impacto da nova Constituição sobre as normas infraconstitucionais anteriores:Realizando a filtragem constitucional sobre as normas infraconstitucionais, abrem-seduas possibilidades:

a) Recepção: É a admissão da norma infraconstitucional anterior desde que

materialmente compatível com a nova Constituição.O Brasil não aplica o instituto da recepção formal, posto que altera o fundamento devalidade da norma recepcionada. Explicando: a Constituição anterior não fez maioresexigências quanto a “leis” que instituam crimes, podendo ser editadas de qualquer

forma. Em razão disso, Decreto-Lei criou diversos crimes. Posteriormente, a novaConstituição passa a exigir lei ordinária para estabelecer crime (art. 5.º, XXXIX, CR). Seo fato típico estiver condizente com a nova Constituição,- exemplo, a previsão de que écrime matar alguém, frente à Constituição que protege a vida -, o diploma pré-constitucional (Decreto-Lei) será recepcionado, porém o Decreto-Lei passará a terstatus jurídico de lei ordinária. Foi exatamente o que aconteceu com o Código Penal

(Decreto-Lei 2.848/1940 com status normativo de lei ordinária).Resumindo, mesmo que a norma anterior tenha sido editada de forma (por órgão ouquórum) diferente do que exige a nova Constituição, a norma será aceita se o assuntodisposto estiver de acordo, pois se aplica o critério do tempus regit actum.

Obs: Porém, há uma exceção a esta regra. Quando houver modificação de competência passando a um

órgão de maior extensão territorial, não poderá haver recepção. Exemplo: se a Constituição pretérita previa

competência do Estado para legislar sobre determinada matéria, que, com a publicação da nova

Constituição, passa para a União, não poderá a lei estadual ser recepcionada, pois serão 27 (26 Estados e

o Distrito federal) leis diferentes dispondo do mesmo assunto. O STF não pode escolher a “melhor lei” para

ser recepcionada (se várias delas forem constitucionais), sob pena de ofensa à separação dos poderes e

sob o risco de causar insegurança jurídica.Em outros termos, não poderá haver federalização de lei estadual

ou municipal, nem estadualização de lei municipal.



Porém, quando a competência é passada do ente maior para o menor, a recepção é possível, como a

estadualização de lei federal ou a municipalização de lei federal ou estadual. Nesta hipótese, deve ser

recepcionada a lei federal quando a competência se torna estadual ou municipal.

Outro detalhe sobre a recepção é a constitucionalidade da norma anterior diante daConstituição anterior; isto é, se houver vício de inconstitucionalidade formal ou materialda lei pré-constitucional (ou seja, se a norma é inconstitucional diante da Constituiçãoanterior), não poderá haver recepção frente a nova constituição, pois ainconstitucionalidade não pode ser sanada. A inconstitucionalidade nuncaconvalesce.Em resumo, para que exista a recepção, é necessário cumprir trêsexigências:

1 – a norma esteja em vigor no momento do advento da nova Constituição;

2 – tenha compatibilidade formal e material frente à Constituição antiga;

3 – tenha compatibilidade somente material diante da nova Constituição, salvo nahipótese de federalização de leis estaduais ou municipais e estadualização de leimunicipal, hipóteses em que não é admitida a recepção.

b) Não recepção (revogação por ausência de recepção): As normas materialmenteincompatíveis com a nova Constituição não serão por esta recepcionadas.

O STF, por vezes, utiliza o termo “revogação”, mas sob fundamento de não recepção.

Então, não está errado falar em “revogação por ausência de recepção”, termo acolhido

pelo STF em seus julgados.

O que importa é saber que, em se tratando de revogação, o conflito da norma

infraconstitucional frente a Constituição é resolvido no campo da vigência. Dessa forma,não é necessário nenhum quórum especial para afastar a incidência da norma. O meiode controle abstrato das normas anteriores à Constituição é a ADPF.

2 Ilimitabilidade ou ilimitação: A segunda característica do poder constituinte originário éser ilimitado, tendo inclusive jurisprudência do STF no sentido de impossibilidade dedeclaração de inconstitucionalidade de norma produzida pelo poder constituinte originário, oque indica sua ilimitação.

Contudo, o próprio criador da teoria do poder constituinte, Emmanuel Sièyes, como grandeparte dos doutrinadores, indica a limitação do poder constituinte originário.

Seguindo orientação doutrinária, os limites poderiam ser diferenciados em:

a) Limites transcendentes: São os advindos do direito natural, baseados em valoreséticos e consciência jurídica. É inerente a este limite o princípio da vedação ao retrocesso,segundo o qual as conquistas sociais da sociedade e consolidadas no texto constitucionalnão podem ser mais retiradas, como o direito ao voto das mulheres, direito à educação ea proibição de escravidão.

b) Limites imanentes: São os impostos ao poder constituinte formal. Como explanado, opoder constituinte material traça a nova conformação ao Estado (forma e sistema degoverno, forma de estado, tipo de soberania etc.), e cabe ao poder constituinte formalformalizá-lo. Desta sorte, não pode o poder formal configurar o Estado de estruturadiferente do que é esperado pelo poder constituinte material.



c) Limites heterônomos: São os limites gerados em razão da conjugação com outrosordenamentos jurídicos. Este se dá em razão da globalização e da preocupação com aproteção dos direitos humanos. Por isso, nenhum absurdo nos parece exigir que oconstituinte originário observe normas internacionais sobre direitos humanos.

3 Incondicionado: é incondicionado porque não encontra previsão em lugar algum quanto àforma de sua exteriorização. Ou seja, a convocação poderá vir por qualquer espécienormativa.

6 Poder Constituinte Derivado:sendo também conhecido como poder constituinte limitado,poder constituinte de segundo grau, poder constituinte secundário, poder constituinteinstituído, poder constituinte constituído e poder reconstituinte.

Esta espécie de poder, como afirmado, se subdivide em outras três:

a) poder constituinte derivado de reforma;

b) poder constituinte derivado difuso;

c) poder constituinte decorrente.

6.1 Poder constituinte derivado de reforma (reformador): É o poder que permite aalteração da Constituição da República, evitando sua fossilização.

1 Forma de expressão: de regra, é o Poder Legislativo. São considerados legisladoresconstitucionais, isto é, constituintes.

2 Características do poder constituinte derivado de reforma:são três.I) Derivação: Este poder retira seu fundamento de validade na Constituição da República(arts. 60 da CR e 3.º do ADCT); por isso, é um poder secundário, derivando da Lei Maior.

II) Limitação: o STF não admite a prevalência de direito adquirido ante a Constituição,seja perante o poder constituinte originário, seja perante o poder constituinte derivado.Essa garantia (direito adquirido) só é invocável diante do legislador ordinário, não doconstituinte.

O poder de reforma sofre restrições de ordem formal (circunstancial, procedimental e

temporal) e de ordem material. Nesse passo, o poder de reforma constitucional sesubmete a limites circunstanciais, procedimentais e materiais.

a) Limites circunstanciais (art. 60, § 1.º, CR): durante o estado de sítio, estado dedefesa e a intervenção federal – os denominados estados de legalidade extraordinária(estados de exceção ou sistema constitucional das crises) –, a Constituição ficarátotalmente pétrea, imutável.

b) Limites procedimentais (art. 60, I, II, III, §§ 2.º, 3.º e 5.º, CR): A formalidade exigidapara alterar a Constituição é o que lhe concede rigidez e, segundo doutrina, a hierarquia

diante de outras normas. Caso a emenda constitucional não seja aprovada de acordocom as formalidades exigidas pelo texto constitucional, a norma constitucional (emendaà Constituição) será inconstitucional.



c) Limite temporal: Este limite impede qualquer alteração da Constituição durante certoperíodo de tempo. A doutrina majoritária sustenta a inexistência de limite temporal naatual Constituição.Não há que se falar em limite temporal no caso do art. 3.º do ADCT (que não permiterevisão constitucional por cinco anos, mas não cria impedimento a emendas) nem no

caso do art. 60, § 5.º, da CR (que impede nova votação de PEC rejeitada ouprejudicada, mas não impede a votação e aprovação de proposta de emendas sobreoutros assuntos).

d) Limite material: O limite mais famoso (mais frequente nos tribunais e nas questões deprova) é o que restringe a atuação do constituinte derivado no que concerne à matéria.

Estes limites materiais se subdividem em:

Limitações materiais explícitas (cláusulas pétreas ou cláusulas de perpetuidade)Estas estão expressas na Constituição no rol do art. 60, § 4.º, que afirma: “Não será

objeto de deliberação, proposta de emenda tendente a abolir”. I - forma federativa de Estado: A estrutura federativa deve ser preservada. Assim,a PEC não pode, e.g., abolir o Senado Federal (visto que é requisito essencial àexistência do federalismo). Inconstitucional seria também a Emenda à Constituiçãoque retire dos entes autônomos (União, Estado, Distrito Federal ou Município) acapacidade de auto-organização, autogoverno, autolegislação ouautoadministração, vez que inerentes à federação.

II - voto direto, secreto, universal e periódico: Da mesma forma, a EmendaConstitucional não pode retirar do povo o direito de escolher seus representantes.

III – Separação dos poderes: Segundo o art. 2.º, são poderes independentes oExecutivo, o Legislativo e o Judiciário. A independência dos poderes é relativa,posto que se admitem interferências expressas de um poder em outro, o que échamado de sistema de freios e contrapesos (check and balances). Conceder aqualquer dos poderes atribuições que a Constituição só outorga a outro gera ofensaà cláusula pétrea.

IV – direitos e garantias fundamentais: é bom esclarecer que direitos “criados” pelopoder constituinte derivado não serão protegidos pelo manto da petricidade, isto é,se uma Emenda Constitucional criar direito novo, esse direito não se tornará pétreo,pois o poder constituinte de reforma não pode limitar a si próprio. Os direitos

fundamentais básicos são vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedadeconforme previsão do art. 5.º, caput.

Limitações materiais implícitas: As matérias que não podem ser retiradas daConstituição não estão taxativamente expostas no art. 60,§ 4.º.

Existem vários exemplos de limites implícitos, dentre os quais podemos citar atitularidade do poder constituinte (art. 1.º, parágrafo único).

III- Condicionamento: é condicionada na medida em que a Constituição da República

prevê meios para sua modificação, condicionando o poder reformador àquelas formas ehipóteses. São dois os meios formais de alteração da Constituição: EmendaConstitucional e Revisão Constitucional.



Os tratados internacionais sobre direitos humanos votados como emendasconstitucionais (art. 5.º, §3.º) não são meios formais porque não alteram o texto daConstituição.

A Revisão Constitucional foi exercida uma única vez em 1993, por cumprimento aodisposto no art. 3.º do ADCT.

Resumindo:

CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE

ORIGINÁRIO DERIVADO

Inicialidade Derivado

Incondicionamento Condicionado

Ilimitação Limitado

7 Poder constituinte derivado difuso: é um meio informal de alteração da Constituição,porque não deriva explicitamente da Constituição, mas é um poder de fato que se exteriorizapela mutação constitucional.

Assim como a Emenda Constitucional e a Revisão, a mutação também busca manter aConstituição atualizada, sem que, para isso, haja um procedimento solene de alteração.

A mutação constitucional ocorre quando, sem alterar o texto constitucional, há mudança nosentido e alcance do dispositivo da Constituição para atender às novas exigências sociais.

o Poder Judiciário é o órgão que mais pratica a mutação constitucional, em especial oSupremo Tribunal Federal, vez que é o órgão que tem a função de interpretar os dispositivos

constitucionais para toda a sociedade.

8 Poder constituinte derivado decorrente institucionalizador : é o poder concedido ao entefederado para editar sua própria Constituição, para melhor organizar sua área territorial,adaptando à sua realidade as normas impostas pela Constituição.

Dois entes federados são organizados por Leis Orgânicas: Distrito Federal e Municípios.Enquanto a Lei Orgânica municipal possui natureza jurídica de lei ordinária, a Lei Orgânicadistrital é considerada Constituição, plena manifestação do poder constituinte derivadoinstitucionalizador.

Esta espécie de poder constituinte é dotada das seguintes características:

I- Derivação: retira seu fundamento de validade da Constituição da República, sejadiretamente do art. 25 da CRFB/1988, que afirma que os Estados-membros serão regidospelas Constituições que adotarem, seja pelas demais normas do texto constitucional, etc.

II- Limitação: as limitações impostas às Constituições estaduais são tanto de ordemnegativa quanto positiva. Enquanto aquela impõe às Constituições estaduais a proibiçãode contrariar a Constituição Federal, estas (limitações positivas) importam no dever daConstituição estadual em concretizar no seu território os preceitos, espírito e os fins daConstituição da República. Alguns princípios constitucionais devem ser obrigatoriamenteobservados. São os denominados princípios centrais (normas de reprodução obrigatória).

Essas normas de reprodução obrigatória obedecem a simetria. Os princípios centrais sesubdividem em:



a) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CRFB/1988)

b) Princípios constitucionais extensíveis – São normas que estruturam a federação,organizando o Estado. Por isso, devem obrigatoriamente ser repetidas nos textosestaduais, observada a simetria. Poderiam ser citados como exemplo os arts. 27, 28,37, 58, § 3.º,115 75, 77, 93, V, 95, 96, 150 e 165 da CRFB/1988, dentre outros.

c) Princípios constitucionais estabelecidos – Não existe um rol taxativo destesprincípios, que estão espalhados por todo o texto constitucional.

c.1 Limites expressos – Por óbvio, estão explícitos no texto constitucional, podendo ternatureza vedatória (explícitos vedatórios) – quando proíbem os Estados de praticardeterminados atos ou procedimentos

c.2 Limites implícitos (inerentes ou tácitos) – Embora não estejam expressamente notexto da Constituição, algumas vedações podem ser deduzidas, como os arts. 21, 22,30 e 153.

c.3) Limites decorrentes – São gerados pelo sistema constitucional adotado, comoprincípio republicano, princípio federativo, estado democrático de direito, dignidade dapessoa humana, igualdade formal e material, legalidade genérica, e assim por diante.

III Condicionamento: A Constituição da República condicionou o exercício do poderconstituinte decorrente institucionalizador, exigindo que cada Assembleia Legislativaelaborasse a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação daConstituição Federal.

9 Poder constituinte derivado decorrente de reforma estadual: É o poder concedido aos

Estados-membros e ao Distrito Federal de alterarem suas Constituições. As mesmascaracterísticas que afetam o poder institucionalizador atingem o poder de reforma.

I –Derivação: O poder de reforma estadual está previsto na própria Constituição doEstado.

II- Limitação: O poder de reforma estadual encontra limites na Constituição da Repúblicae na Constituição estadual.

Assim, não poderá emenda à Constituição do Estado-membro ofender direitosfundamentais (art. 60, § 4.º, IV, CR) nem alterar o tempo de mandato do governador (art.28 da CR).

III Condicionamento: Todas as Constituições dos Estados brasileiros, observando asimetria, exigem para emenda às Constituições do Estado a iniciativa de, no mínimo, 1/3dos Deputados Estaduais, metade das Câmaras Municipais ou Governador do Estado.

Proposta será estudada e votada nas Assembleias Legislativas, exigindo quorum de 3/5em dois turnos para sua aprovação. A emenda será promulgada pela mesa da AssembleiaLegislativa com o respectivo número de ordem. Ademais, proposta de emenda estadualrejeitada ou tida por prejudicada só poderá ser objeto de nova votação na outra sessãolegislativa.

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