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CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS Módulo II - CONTRATOS Unidade I - Conceitos básicos ............................................................. ....... 2 Unidade II - Formalização dos contratos administrativos........................... 31 Unidade III - Alterações nos contratos administrativos.............................. 42 Unidade IV - Execução dos contratos administrativos................................. 61 Unidade V Modalidades de contratos administrativos............................... 78

MÓDULO II - Contratos

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CURSO

DE

LICITAES

E

CONTRATOS

Mdulo II - CONTRATOS

Unidade I - Conceitos bsicos .................................................................... Unidade II - Formalizao dos contratos administrativos........................... Unidade III - Alteraes nos contratos administrativos.............................. Unidade IV - Execuo dos contratos administrativos................................. Unidade V Modalidades de contratos administrativos...............................

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UNIDADE DIDTICA I Conceitos Bsicos

Apresentao Nesta unidade, veremos as primeiras informaes sobre o contrato administrativo. Examinaremos as suas principais caractersticas e os parmetros definidos pela Lei n 8.666/93 para sua realizao. Veremos que o contrato administrativo se caracteriza, efetivamente, pela presena de clusulas que assegurem administrao pblica posio de supremacia, de superioridade em face do contratado. Essas clusulas, ditas exorbitantes, permitem que a administrao, unilateralmente, rescinda, modifique, fiscalize e aplique sanes. Veremos, tambm, como preparar minutas dos contratos que podem ser utilizados pela administrao pblica. Conforme examinamos no mdulo I, a minuta do contrato deve acompanhar o prprio instrumento convocatrio da licitao. Desse modo, de fundamental importncia que o administrador, as empresas e os profissionais contratados saibam qual o contedo dos contratos administrativos, assim como as alteraes ou modificaes que podem ser executadas. Estudaremos, assim, os principais conceitos relacionados aos contratos administrativos: contedo, caractersticas, clusulas obrigatrias e as modificaes possveis.

Objetivos da unidade Ao final, o aluno conhecer os principais conceitos relacionados aos contratos administrativos e estar em condies de compreender o contedo do contrato administrativo, a razo de sua definio unilateral pela administrao pblica, as suas clusulas contratuais; e conseguir distinguir o contrato administrativo dos contratos de direito privado.

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1. Noes gerais O fundamento constitucional para os contratos o mesmo aplicvel s licitaes. A Constituio Federal, em seu art. 37, XXI, dispe que: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes (...)

Esse conceito delimita o campo de aplicao das regras relativas aos contratos administrativos. Ou seja, os mesmos rgos e entidades que esto obrigados a licitar (vide mdulo I, unidade I) esto igualmente obrigados a celebrar contratos administrativos. Por que a administrao pblica celebra contratos administrativos? A administrao celebra contratos administrativos com o objetivo de satisfazer suas necessidades. Poderamos imaginar, por exemplo, a necessidade de contratao de servios de vigilncia por determinada unidade administrativa. Uma opo seria celebrar concursos pblicos para o preenchimento de cargos ou de empregos, entregando aos agentes pblicos selecionados o exerccio de tais funes. Nesse caso, a administrao estaria satisfazendo a necessidade de cuidar, guardar e zelar por suas instalaes, prdios, bens mveis etc, apoiada em seus prprios meios. Outra opo seria a celebrao de contrato administrativo com uma empresa particular, prestadora de servios, para fornecer mo-de-obra especializada na execuo da tarefa desejada, no caso, servio de vigilncia. A administrao tanto poderia satisfazer as suas necessidades por seus prprios meios (servidores pblicos), quanto poderia, em princpio, realizar o mesmo objetivo celebrando um contrato administrativo de prestao de servios. importante observar que o Tribunal de Contas da Unio (TCU) compreende que somente possvel a contratao de empresas para a prestao de servios a entidades e rgos da administrao pblica se esses servios no estiverem includos dentre aqueles especificados como sendo atribuio de cargos de carreira. O objetivo principal evitar a burla da regra que obriga a realizao de concurso pblico para a investidura em cargos e empregos pblicos (C.F., art. 37, II). Essa regra, no entanto, tem sido flexibilizada pelo prprio TCU em face de situaes especiais devidamente justificadas. A possibilidade ou convenincia de que tais necessidades sejam satisfeitas por meio de terceiros deve ser formalizada em um contrato. A colaborao de particulares com a administrao pblica vai gerar direitos e obrigaes mtuas. O contrato, portanto, deve especificar as obrigaes das partes a administrao pblica contratante e a empresa ou o profissional contratado , o regime de execuo, o prprio objeto a ser executado, a forma e as condies de pagamento. O contrato administrativo se presta a satisfazer as necessidades da administrao pblica.

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O contrato um ato administrativo? O contrato administrativo e o ato administrativo so instrumentos distintos de que a administrao dispe para realizar suas necessidades. Um ato administrativo decorre da manifestao unilateral da administrao pblica. O contrato administrativo, por sua vez, no considerado um ato administrativo porque somente obriga os contratantes se, anteriormente, administrao e particular, consentirem, por vontade expressa, com o seu teor. O ato administrativo, ao contrrio, est apto a produzir seus efeitos com a simples manifestao de vontade da administrao. A fim de melhor entender a questo, podemos observar a situao em que a administrao impe, unilateralmente, sua vontade aos particulares. o caso, por exemplo, de uma desapropriao. O que se permite ao particular discutir o valor da indenizao a ser paga. A desapropriao aperfeioa-se e produz seus efeitos independentemente do consentimento do proprietrio do bem desapropriado. A desapropriao , assim, um ato administrativo porque decorre da manifestao unilateral da administrao pblica. O outro exemplo parte da necessidade de um rgo pblico adquirir veculos de servio. Pode at se cogitar em uma contratao direta (vide mdulo I, unidade II), o normal e recomendvel, porm, que seja realizada a licitao. Seguindo os procedimentos j estudados no mdulo I deste curso, deve ser publicado edital convocando interessados, que apresentam suas propostas. A administrao escolhe aquela que preenche as exigncias do edital ou convite e apresente o menor preo. A aquisio do bem, portanto, decorreu de um acordo de vontades. Nesse caso, o contrato decorre de um acordo de vontades, administrao e particular obrigam-se, um com o outro, a cumprir o que livremente pactuaram.

Qual seria o conceito de contrato administrativo? O conceito de contrato administrativo dado pela prpria Lei n 8.666/93, que em seu art. 2, pargrafo nico, estabelece que: para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da administrao pblica e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. Os convnios celebrados administrativo? pelo poder pblico tm natureza de contrato

Apesar do caput do art. 116 determinar que as normas da Lei n 8.666/93 sejam aplicveis, no que couber, aos convnios, esses no possuem a mesma natureza dos contratos administrativos.

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O que mais caracteriza o convnio ser instrumento do poder pblico na realizao de interesses comuns com outros rgos ou entidades administrativas ou mesmo com particulares. A principal caracterstica do convnio a busca por objetivos comuns. Para melhor entendimento, s comparar um convnio de cooperao tcnica com um contrato de prestao de servios. Neste, um dos contratantes presta o servio e o outro o remunera. No convnio, ao contrrio, as partes buscam a realizao do mesmo fim. O Tribunal de Contas da Unio, por exemplo, buscando o aperfeioamento de suas atividades, celebra, com os seus congneres dos estados e dos municpios, convnios para a troca de informaes. Temos atuaes paralelas, ponteadas, entretanto, por um convnio que ressalta os interesses comuns. Em que aspectos os contratos administrativos se distinguem dos contratos de direito privado celebrados pelos particulares? Os contratos celebrados pela administrao pblica se distinguem dos celebrados no mbito do direito privado, que tm como regra a disponibilidade da vontade. Normalmente, no campo do direito privado, as partes tm ampla liberdade de contratar, ao passo que, ao celebrar contratos, a administrao pblica tem sua atuao vinculada plena realizao do interesse pblico. bem verdade que tambm no campo do direito privado se verifica, cada vez mais, uma maior tutela, uma maior interferncia do Estado nas relaes jurdicas, de modo a proteger uma das partes contratantes. Isso fica evidente, por exemplo, no direito do trabalho e nos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesses casos, as partes no tm ampla e irrestrita liberdade de contratar, pois a legislao reputa nulo e de nenhum efeito determinadas clusulas contratuais. Os contratos administrativos so regidos por normas de direito administrativo (art. 54 da Lei n 8.666/93), e o direito administrativo tem como principais caractersticas a indisponibilidade do interesse pblico e a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Sobre esse tema caractersticas do regime jurdico administrativo , recomendamos a leitura da obra do professor Celso Antnio Bandeira de Mello: Curso de Direito Administrativo (Editora Malheiros). Apesar das diferenas entre os regimes do direito privado e do administrativo, os contratos administrativos so considerados uma modalidade de contrato, nada diferindo, em sua essncia, dos contratos do direito privado. Os contratos administrativos apresentam como maior particularidade, e nesse ponto so originais, a circunstncia de sua disciplina jurdica estar totalmente subordinada busca da plena realizao do interesse pblico. Qual o regime jurdico aplicvel aos contratos administrativos? As normas do direito privado (direito civil e comercial) podem ser aplicadas aos contratos administrativos? A Lei de Licitaes trata do assunto: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-

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lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. V-se que os contratos administrativos so tratados de acordo com as regras constantes na prpria Lei n 8.666/93. Esse o texto jurdico bsico a ser utilizado para disciplinar a celebrao e execuo dos contratos da administrao pblica. Observamos que existem contratos, como as concesses e permisses de servios pblicos, que possuem disciplina legal prpria, no caso, a Lei n 8.987/95. Os contratos que estudaremos neste curso (fornecimento, alienaes, servios e obras) esto regulamentados na Lei n 8.666/93 e so disciplinados de acordo com as regras contidas nessa lei. bem verdade, como visto na prpria redao do art. 54, que os princpios e regras do direito privado podem ser aplicados supletivamente para disciplinar os contratos administrativos. Isto ocorre quando: 1. a Lei n 8.666/93 no tiver tratado de determinada questo que esteja a exigir soluo decorrente da execuo de contratos administrativos; e 2. no seja encontrada a soluo que se busca dentro do prprio direito administrativo. Poderia ser dado um exemplo de aplicao de regra do direito privado em um contrato administrativo? Veja a seguinte situao hipottica de aplicao subsidiria do direito privado a um contrato administrativo. Imaginemos que a administrao pblica haja adquirido determinado imvel. Aps celebrada a avena, um terceiro ingressou com ao de usucapio em que alegava haver adquirido a propriedade do bem antes mesmo da celebrao do contrato com a administrao. Julgada procedente a ao de usucapio, a administrao perdeu a propriedade do bem que havia adquirido. Em face dessa situao, como deve o administrador proceder? A Lei n 8.666/93 no d soluo para essa questo. Qual a legislao a ser utilizada para socorrer a administrao? O Novo Cdigo Civil, em seus arts. 447 e seguintes, disciplina o instituto da evico. O prprio art. 447 determina que nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica". A evico seria, assim, o instituto que obriga o alienante a assegurar a propriedade do bem alienado ao adquirente. Esse instituto no foi disciplinado pela Lei de Licitaes, mas tambm no lhe incompatvel. Nada impede, portanto, que, no caso citado, a administrao, que havia adquirido o imvel e perdido sua propriedade, apele s regras relativas evico para obrigar o alienante a indeniz-la nos termos do art. 450 do Novo Cdigo Civil. Quais so os requisitos necessrios aplicao de regras do direito privado a contratos administrativos? O exemplo anterior mostra a perfeita adequao da norma do direito privado a um contrato administrativo. Como j foi ressaltado, os contratos administrativos so disciplinados pelas regras e princpios do direito pblico, conforme dispe a Lei n 8.666/93. Nada impede, porm, que regras e princpios do direito privado no exemplo citado, do Cdigo Civil sejam aplicados no mbito dos contratos administrativos. Isso pode ocorrer sempre que as regras ou princpios do direito pblico no contiverem solues para demandas surgidas nos contratos celebrados pela administrao pblica e,

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ao mesmo tempo, as regras ou princpios do direito privado no forem incompatveis com o direito pblico.

Para refletir Pode-se acreditar que o direito administrativo limita a atuao do administrador e que, em muitas situaes, chega mesmo a criar empecilhos ao bom andamento da mquina administrativa. Deve-se considerar, porm, que o administrador pblico no pode ter a mesma liberdade de contratar que assegurada aos particulares pelo simples fato de ele administrar a coisa pblica, mantida com dinheiro que arrecadado compulsoriamente dos particulares. No entanto, apesar da existncia de toda essa legislao, so cometidas, diariamente, todo tipo de irregularidade com o dinheiro pblico. No seria oportuno buscar outras frmulas de controle? Em vez de se valorizar tanto os procedimentos, por que no se d mais nfase na qualidade do servio? No seria melhor se fossem desenvolvidos mecanismos para aferir a eficincia e economicidade da atuao dos administradores do que simplesmente exigir o cumprimento de formalidades legais? Quais sugestes voc daria para que o controle fosse mais dirigido para os resultados, a qualidade e a eficincia?

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2. Clusulas exorbitantes O que, de fato, administrativos? caracteriza os contratos

Conforme j examinamos, os contratos administrativos tm como sua maior particularidade a presena constante da busca pela realizao do interesse pblico. Isso faz com que as partes do contrato administrativo (administrao contratante e particular contratado) no estejam em situao de igualdade. O contrato, no entanto, somente vincula as partes que concordarem com a sua celebrao: se no houver concordncia, o particular no est obrigado a assinar o contrato administrativo. Acordado o contrato, em nome da supremacia do interesse pblico, so conferidas prerrogativas administrao, colocando-a em um patamar diferenciado, de superioridade diante do particular. Essa supremacia se manifesta em determinadas clusulas contratuais que so denominadas clusulas exorbitantes. Esse nome decorre do simples fato de que essas clusulas conferem administrao contratante poderes exorbitantes diante do particular. O art. 58 da Lei n 8.666/93, que trata dessas clusulas, dispe nos seguintes termos: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta lei confere administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contrato; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. Estudaremos, a seguir, cada uma das clusulas exorbitantes.

2.1. Modificaes unilaterais O que seria a mutabilidade contratual? A primeira das clusulas exorbitantes relaciona-se s modificaes que a administrao pode introduzir, unilateralmente, em contratos administrativos. a supremacia do interesse pblico e a sua indisponibilidade que fundamentam a existncia do contrato

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administrativo e a possibilidade de ele ser modificado unilateralmente pela administrao o princpio da mutabilidade. Esse entendimento sobre a sua mutabilidade e o seu fundamento a realizao do interesse pblico pode ser confirmado no prprio conceito de contrato administrativo. Celso Antnio Bandeira de Mello define o contrato administrativo como um tipo de avena travada entre a administrao e terceiros, na qual, por fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado (Curso de Direito Administrativo, 10 ed, So Paulo: Malheiros, 1998, p. 401). Na mesma linha a lio de Carlos Ari Sundfeld sobre a matria: perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alteraes unilaterais. Trata-se de instrument-lo com os poderes indispensveis persecuo do interesse pblico. Caso a administrao ficasse totalmente vinculada pelo que avenou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observncia do pacto, eventuais alteraes do interesse pblico decorrentes de fatos supervenientes ao contrato no teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o poder pblico modificar unilateralmente o vnculo constitudo corolrio da prioridade do interesse pblico em relao ao privado, bem assim de sua indisponibilidade." (Contratos Administrativos Acrscimos de obras e servios Alterao Revista Trimestral de Direito Pblico n 2, So Paulo : Malheiros, p. 152). O interesse pblico no somente o fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, mas, tambm, o definidor de seu real limite. exatamente em nome dessa mutabilidade dos contratos administrativos que a administrao, buscando sempre a realizao do interesse pblico, pode promover alteraes contratuais unilaterais, dentro dos limites indicados no art. 65, 1, da Lei n 8.666/93, que dispe nos seguintes termos: Art. 65. (...) 1. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acrscimos. Qual a distino entre alterao contratual quantitativa e alterao contratual qualitativa? da mais alta relevncia conhecer a distino entre as alteraes contratuais quantitativas e as alteraes contratuais qualitativas. As alneas a e b do inciso I do art. 65 tratam das alteraes qualitativas e quantitativas. importante observar que o texto legal expressa apenas os limites em relao s alteraes contratuais quantitativas: Art. 65. Os contratos regidos por esta lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela administrao:

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a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei (grifamos). preciso destacar que, em hiptese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente um contrato administrativo seria possvel modificar seu objeto. Por exemplo, jamais a aquisio de bicicletas poderia ser transformada em compra de avies, ou a prestao de servios de marcenaria em serralheria. Isso no uma alterao quantitativa ou mesmo qualitativa. Para esses casos a lei exige a celebrao de outro contrato com outro objeto. Nas alteraes quantitativas, a dimenso do objeto pode ser modificada, conforme mencionado, dentro dos limites previstos no 1 do art. 65 da Lei n 8.666/93. No exemplo acima, poderia ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acrscimo, em valor, no ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato. Assim, se foi celebrado contrato no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a aquisio de 100 bicicletas, poderia a administrao obrigar o vendedor a entregar mais 25 bicicletas (25% do valor do contrato). Essa seria uma hiptese de alterao quantitativa e que demonstra, de forma evidente, a supremacia da administrao em face do contratado. evidente que a administrao, nesse caso, est obrigada a pagar quantia mais elevada ao contratado, proporcionalmente ao aumento quantitativo do contrato. O que caracteriza uma alterao qualitativa? As alteraes qualitativas, por sua vez, decorrem de modificaes necessrias ou convenientes nas obras ou servios, sem, entretanto, fugir do objeto contratual, seja em natureza ou dimenso. Essas alteraes qualitativas podem derivar tanto de modificaes de projeto ou de especificao do objeto quanto da necessidade de acrscimo ou supresso de obras, servios ou materiais, decorrentes de situaes de fato vislumbradas aps a contratao. Embora o objeto contratual no tenha sido modificado em sua natureza ou dimenso, as alteraes qualitativas implicam, em geral, mudanas no valor original do contrato. Imagine como exemplo desse tipo de alterao um contrato para a execuo de 100 quilmetros de asfalto. Aps assinar o contrato, a administrao descobre, ou chega ao mercado, nova tecnologia que permite a obra ser executada em menor tempo com maior durabilidade. Nessa hiptese, a administrao poderia decidir, unilateralmente, adotar essa nova tecnologia. Seria exemplo de alterao qualitativa do contrato, pois o seu objeto a execuo de 100 quilmetros de asfalto no sofreu qualquer modificao. Outro exemplo seria a construo de barragem que utiliza terra para represar a gua, e, aps iniciada a execuo da obra, a administrao optasse pela utilizao da tecnologia de cimento compactado. A barragem a mesma, s foi alterada a tecnologia para a sua execuo. Os limites previstos no art. 65, 1, so tambm aplicveis s alteraes qualitativas? Nas alteraes unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, b, da Lei n 8.666/93, a referncia aos limites expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados

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unilateralmente quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei. Os limites esto previstos no 1 do mesmo artigo. Assim, em relao s alteraes unilaterais quantitativas (art. 65, I, b), no se tem dvida sobre a incidncia dos limites legais. Nas alteraes unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, a, da aludida lei, no h referncia expressa, como visto, a esses limites, pois os contratos podem ser alterados quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. No difcil compreender que fere no s o direito e at o senso comum a hiptese de alteraes contratuais ilimitadas no mbito administrativo, sobretudo se forem unilaterais. Os limites genricos dizem respeito ao direito dos contratados e interdio da fraude na licitao. O respeito ao contratado explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei n 8.666/93 consubstancia-se na manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e na imposio objetiva de limite mximo aos acrscimos e supresses nas alteraes unilaterais. Evidentemente, nas alteraes consensuais, o contratado manifesta sua vontade, podendo rejeitar acrscimos ou supresses indesejveis, dentro dos limites legais. No estaramos, nessa hiptese, diante de clusula exorbitante, pois houve o consentimento do contratado. A maior dificuldade seria a de saber se, de modo unilateral, poderia a administrao impor alteraes qualitativas sem quaisquer limites. Nas opinies de alguns doutrinadores, como Caio Tcito, Maral Justen Filho e Antnio Marcelo da Silva, os limites previstos no 1 do art. 65 da lei no se aplicam, unilateralmente, s alteraes qualitativas. Preferimos a orientao de Hely Lopes Meireles, Jess Torres Pereira e Toshio Mukai a que se refere Justen Filho no seu parecer publicado no Informativo de Licitao e Contratos n 42, agosto/97, p. 611. Nesse mesmo rol est a opinio de Carlos Ari Sundfeld, in verbis: 2.1. Modificao unilateral Genericamente previsto no art. 58-I, est condicionada por seu objetivo: a melhor adequao s finalidades de interesse pblico. Pode decorrer da modificao do projeto ou das especificaes para, segundo o art. 65-I, melhor adequao tcnica aos seus objetivos. Essa alterao encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, alm de um limite mximo de valor para os acrscimos e supresses (art. 65-1) (Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228). (grifamos) Mesmo que no seja possvel extrair diretamente do art. 65, I, a, a concluso de que no h limite para as alteraes qualitativas em virtude de no haver referncia explcita aos limites mximos de acrscimo e supresso de valor, a inexistncia desses limites no se coaduna com o direito. Essa referncia pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitaes.

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A resposta surge na impossibilidade do seu contrrio. A hiptese de supresso ilimitada no valor contratual que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistncia dessas barreiras. Imaginemos, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possvel administrao impor ao contratado, unilateralmente, a obrigao de adot-la na execuo da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporo, independentemente de sua vontade? evidente que se trata de uma supresso de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razovel? 70%? 60%? 50%... 25%? A fixao desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador. Se no podem ser excedidos os limites indicados no art. 65, 1, qual opo restaria administrao quando houver efetiva necessidade de se proceder a alteraes superiores a esses limites? Para no submeter o contratado alterao contratual unilateral no razovel ou desproporcional, a opo da administrao seria rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n 8.666/93, proceder nova licitao e contratar o novo objeto. Os limites, em nossa opinio, tm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois a partir deles que o possvel contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hiptese de uma alterao unilateral imposta pela administrao. Acreditamos que poucos contratariam com a administrao se a lei no houvesse fixado limites objetivos, claros a esse poder de alterao unilateral. Entendemos, assim, que correta a tese de que as alteraes unilaterais qualitativas estejam sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alteraes unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, 1, da Lei n 8.666/93, no obstante a falta de referncia a eles no art. 65, I, a. Fundamentamos nossa compreenso na necessidade de previso de limites objetivos e claros em lei, no princpio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei n 8.666/93. A supresso, pela administrao, de obras, de servios ou de compras que excedam aos limites prescritos no art. 65, 1, tambm causa de resciso do contrato pela sua inexecuo pela administrao, conforme prev o art. 78, XIII, da Lei n 8.666/93. O que refora nossa tese de observncia a esses limites nas alteraes unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas. Embora nosso exemplo tenha-se baseado na hiptese de supresso de servios, porque mais evidente a onerosidade ao contratado, cabe ressaltar que a falta de barreiras aos acrscimos unilaterais pode tambm ser fonte de nus desnecessrio ao contratado. Em alguma hiptese seria possvel, em decorrncia de alteraes qualitativas do contrato, serem ultrapassados os limites do dispositivo citado (art. 65, 1)? Toda a argumentao anterior no significa, entretanto, que, na busca da realizao do interesse pblico, a administrao no possa, em carter excepcional, ultrapassar os limites referidos no art. 65.

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Em nossa opinio poderia faz-lo em situaes excepcionalssimas, na hiptese de alteraes qualitativas, revisando, no unilateralmente, mas consensualmente, as obrigaes e o valor do contrato. Tais alteraes devem ser efetuadas por acordo mtuo, bilaterais. Assim se evita a excessiva onerosidade nas obrigaes do contratado, uma vez que o novo pacto foi feito em comum acordo. Alm de consensuais, sustentamos que tais alteraes devam ser necessariamente qualitativas, pois, ou so imprescindveis ou viabilizam a realizao do objeto. Ao contrrio, as quantitativas no configuram embaraos execuo do objeto como inicialmente avenado. Quando so necessrias mudanas, sem a implementao das modificaes qualitativas no h objeto e, por conseguinte, no h a satisfao do interesse pblico que determinou a celebrao do contrato. Teramos uma situao de alterao qualitativa quando se verifica a necessidade de acrscimo de servios de terraplenagem a fim de permitir a realizao de 100 km de pavimentao. No h alterao quantitativa do objeto (que permanece em 100 km). A alterao qualitativa. Distinta a situao quando a modificao contratual visa ao aumento da extenso da via de 100 km para 150 km alterao quantitativa. Alteraes qualitativas so tambm aquelas decorrentes de modificaes de projeto ou de especificaes, para melhor adequao tcnica aos objetivos da administrao (art. 65, I, a). Lembramos que o objetivo da administrao sempre a satisfao do interesse pblico. A modificao do projeto ou da especificao pode ser necessria independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente. Quais requisitos justificariam as alteraes qualitativas alm dos limites legais? Alm de bilaterais e qualitativas, entendemos que tais alteraes sejam excepcionalssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa a resciso do contrato, seguida de nova licitao e contratao significar sacrifcio insuportvel do interesse coletivo a ser atendido pela obra ou servio. Caso contrrio, pode estar sendo aberto precedente para, de modo astucioso, se contornar a exigncia constitucional do procedimento licitatrio e a obedincia ao princpio da isonomia. Ora, se o interesse coletivo exigir a reviso contratual, ela deve ser implementada pela administrao, porque aquele seu objetivo, ademais indisponvel. A resciso contratual por interesse pblico com o objetivo de uma nova licitao e contratao traz uma srie de consequncias: a indenizao ao ex-contratado pelos prejuzos causados, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados especficos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da desmobilizao; os pagamentos devidos pela execuo do contrato anterior at a data da resciso; a diluio da responsabilidade pela execuo da obra; e a paralisao da obra por tempo relativamente longo at a concluso do novo processo de contratao e a retomada das obras , atrasando o atendimento da coletividade beneficiada.

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Somente quando tais consequncias forem gravssimas ao interesse coletivo que se justificaria a reviso contratual, qualitativa e consensual, que importe em superao dos limites econmico-financeiros previstos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93. Ressalve-se que somente na hiptese de supresses contratuais qualitativas podem ser realizadas alteraes alm dos limites referidos, exigindo-se apenas a consensualidade, nos termos do inciso II do 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93. Feitos esses esclarecimentos, passaremos ao exame da segunda clusula exorbitante, relativa possibilidade de a administrao, unilateralmente, promover a resciso do contrato administrativo.

Para refletir Se no existissem limites fixados em lei para as alteraes contratuais, sejam quantitativas ou qualitativas, o que impediria o administrador de celebrar um pequeno contrato que eventualmente justificaria a contratao direta por licitao dispensvel e, posteriormente, promover alteraes de modo a aumentar dez ou vinte vezes o valor original? Qual a sua opinio sobre esses limites, so excessivos, justos ou nfimos? A imposio desses limites no iria restringir excessivamente a liberdade ou discricionariedade do administrador?

2.2. Resciso unilateral So diversos os dispositivos legais que devem ser considerados de modo a justificar a resciso unilateral do contrato pela administrao. Em primeiro lugar, temos o prprio art. 58, II. Os arts. 78, I a XII e XVII, e 79, I, tratam igualmente da possibilidade de ser o contrato desfeito pela manifestao unilateral da administrao. A administrao pode, a qualquer tempo e sob qualquer fundamento, extinguir unilateralmente o contrato administrativo? No. A administrao no pode, sem fundamento legal, desfazer um contrato j implementado. A administrao assume, bem verdade, uma posio de supremacia em face do contratado, mas isso no lhe confere poderes ilimitados. Em que hipteses pode a administrao rescindir unilateralmente o contrato administrativo?

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A possibilidade de a administrao extinguir, de modo unilateral, o contrato administrativo , indiscutivelmente, um poder exorbitante, que, no entanto, deve ser utilizado dentro das hipteses autorizadas em lei. Essas hipteses podem ser divididas em quatro categorias, conforme podemos apreender dos ensinamentos da professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada). Teramos, de acordo com os ensinamentos da autora, as seguintes hipteses de resciso unilateral: 1. inexecuo do contrato, atrasos, responsabilidade do contratado; paralisaes e outras situaes de

2. circunstncias que afetam a pessoa do contratado; 3. razes de interesse pblico; e 4. caso fortuito ou fora maior. Veja, a seguir, o detalhamento de cada situao. 1. As hipteses que poderiam ser enquadradas no primeiro grupo de situaes que legitimam a resciso contratual so indicadas nos incisos I a VIII do art. 78 e esto relacionadas inexecuo do contrato, a atrasos, a paralisaes, entre outras situaes atribuveis ao contratado. Enquadram-se nessa primeira modalidade de resciso unilateral as seguintes hipteses: I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; III - a lentido do seu cumprimento, levando a administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao administrao; VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1 do art. 67 desta lei; 2. No segundo grupo, teremos situaes que legitimam a resciso unilateral do contrato em decorrncia de circunstncias que afetam a pessoa do contratado. Podem ser enquadradas nesse grupo as hipteses a seguir indicadas: IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; X - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato;

3. No terceiro grupo, a resciso unilateral do contrato declarada pela administrao pblica em decorrncia de razes de interesse pblico, conforme dispe o dispositivo legal a seguir transcrito:

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XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

4. No ltimo grupo, a resciso unilateral decorre de caso fortuito ou fora maior, nos seguintes termos: XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. Consideramos importante observar o que determina o art. 79, 2 Art. 79. (...) 2. Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devoluo de garantia; II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; III - pagamento do custo da desmobilizao.

Sempre que a administrao rescindir unilateralmente o contrato deve indenizar o contratado? Se a resciso ocorrer em decorrncia da verificao de qualquer das hipteses indicadas nos dois primeiros grupos, a administrao no deve efetuar qualquer pagamento a ttulo de ressarcimento pela resciso do contrato. Ao contrrio, o contratado que est sujeito s consequncias da inexecuo do contrato responsabilidade civil e administrativa. Nas situaes descritas nos dois ltimos grupos resciso em decorrncia de interesse pblico e nas hipteses de caso fortuito ou fora maior , o 2 do art. 79 determina que a administrao indenize o contratado. A administrao deve ressarcir o contratado nas rescises decorrentes de interesse pblico superveniente. Porm, em relao resciso decorrente de caso fortuito e de fora maior, julgamos absolutamente pertinentes os ensinamentos da ilustre professora Maria Sylvia di Pietro que discorre nos seguintes termos: No tem sentido a norma do art. 79, 2, dar idntico tratamento resciso por motivo de interesse pblico e resciso por motivo de caso fortuito ou fora maior, no que se refere ao ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados; o caso fortuito ou de fora maior corresponde a acontecimentos imprevisveis, estranhos vontade das partes e inevitveis, que tornam impossvel a execuo do contrato. No sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se rescinde de pleno direito, no se cogitando de indenizao; no tem qualquer sentido a administrao indenizar o particular por um prejuzo a que no deu causa. A norma contida nesse dispositivo reverte toda a teoria do caso fortuito e de fora maior que, embora consagrada no artigo 158 do Cdigo Civil, pertence teoria geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito. Feitas essas consideraes, passaremos a analisar a outra clusula exorbitante: fiscalizao do contrato.

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2.3. Fiscalizao do contrato Quando e em quais situaes a administrao tem o dever de fiscalizar seus contratos? A doutrina enfatiza a distino entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado. Nesse ltimo, como regra, incumbe s partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi, de fato, cumprido. Interessa aos contratos do direito privado basicamente a obteno do resultado esperado. No mbito dos contratos administrativos, ao contrrio, a administrao tem no apenas o direito, mas o dever de acompanhar a perfeita execuo do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da administrao de promover a devida fiscalizao da execuo do contrato. Em decorrncia da supremacia do interesse pblico, a administrao no pode assumir posio passiva, aguardando que o contratado cumpra todas as suas obrigaes contratuais. A administrao no pode esperar o fim do termo do contrato para verificar se seu objetivo foi efetivamente alcanado, se seu objeto foi cumprido. Durante a prpria execuo do contrato, a administrao deve verificar se o contratado est cumprindo todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva traz apenas benefcios para a administrao. Alm de ser mencionada no art. 58, III, a prerrogativa da administrao de fiscalizar seus contratos igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispe nos seguintes termos: Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1. O representante da administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. 2. As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes. Em decorrncia da fiscalizao exercida e se verificando a inexecuo das obrigaes assumidas pelo contratado, a administrao pode aplicar sanes a esse contratado. A aplicao de sanes pela administrao constitui mais uma das clusulas exorbitantes, que passaremos a estudar em seguida.

2.4. Aplicao de penalidades Em que condies a administrao pode aplicar sanes aos contratados? O art. 58, IV, dispe que o regime jurdico dos contratos administrativos confere administrao a prerrogativa de aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste. A aplicao das penalidades, citada por esse dispositivo legal, disciplinada pelo art. 87 da Lei de Licitaes:

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Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a administrao pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. A supremacia da administrao na aplicao de sanes indica sua capacidade de, aplicada uma multa, execut-la, mediante a apropriao da garantia. Claro que deve ser assegurado ao contratado amplo direito de defesa, dando-lhe acesso s acusaes que lhe so imputadas. A prestao de garantias, que constitui mais um exemplo de clusula exorbitante, ser examinada em seguida.

2.5. Exigncia de garantias

Essa clusula , indiscutivelmente, uma manifestao da supremacia da administrao sobre o contratado. Qual o objetivo de ser exigida a prestao de garantias do contratado? Na execuo do contrato o contratado pode, eventualmente, causar prejuzos administrao. tambm factvel que, no curso do contrato, uma multa pode ser aplicada ao contratado (art. 87, II) como decorrncia de inexecuo total ou parcial. Se no existissem as garantias apresentadas pelo contratado, a opo que restaria administrao seria a cobrana em juzo. O art. 80, IV, prev, em caso de resciso, e apenas nas hipteses do inciso I do art. 79, que a administrao pode promover, alm das providncias indicadas nos incisos de I a III do art. 80, que tratam, inclusive, da execuo de garantias, a reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados administrao. Tendo sido exigida a prestao de garantias do contratado, nos termos do art. 56, e havendo dbito, a administrao pode-se apropriar diretamente da garantia prestada, independentemente da propositura de qualquer ao judicial. A origem dessa dvida no relevante para o caso, seja por prejuzos causados administrao seja por multas aplicadas ao contratado, a administrao pode-se assenhorar das garantias oferecidas no contrato. Como deve proceder a administrao se a garantia prestada no bastar para satisfazer a dvida do contratado? evidente que se a garantia prestada no bastar para satisfazer o valor da dvida do contratado, a administrao deve adotar todos os meios de cobrana cabveis, inclusive a

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via judicial. Ademais, o contratado deve sempre ser chamado a repor a garantia que se exauriu durante a execuo do contrato. As garantias encontram-se disciplinadas no art. 56, que dispe nos seguintes termos: "Art. 56 - critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. A administrao pode exigir a prestao de garantia independentemente de previso no instrumento convocatrio (edital ou convite)? A administrao pode decidir que modalidade de garantia deve ser prestada? A deciso de exigir a prestao de garantias cabe administrao. A lei deixa evidente que, entendendo necessria a prestao de garantias, a administrao deve fazer constar essa exigncia tanto no instrumento convocatrio (edital ou convite) quanto no prprio contrato. Cabe, portanto, administrao decidir sobre a necessidade de garantias, exigindo a sua prestao tanto no instrumento convocatrio quanto no contrato. O 1 do mesmo artigo 56, no entanto, concede ao contratado o direito de escolher dentre as modalidades de garantia expressamente indicadas em lei. As modalidades de garantias so: I - cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definidos pelo Ministrio da Fazenda; II - seguro-garantia; e III - fiana bancria. Assim, cabe administrao a deciso de exigir a prestao de garantia e ao contratado a escolha, dentre as modalidades de seguro indicadas acima, a que mais lhe convm. Existem limites para as garantias? Onde esto fixados esses limites? Os limites para as garantias so fixados no 2 do art. 56, que determina que a garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no 3 deste artigo. O 3 desse mesmo artigo permite que para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do contrato. A garantia prestada pelo contratado deve ser liberada ou restituda aps a execuo do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Ao exigir a prestao de garantia, a administrao tem alguma desvantagem? extremamente vantajoso para a administrao a apresentao de garantias pelos contratados. Tendo a garantia sua disposio e verificando qualquer dbito do contratado, a administrao pode, rpido e facilmente, se ressarcir.

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importante observar, no entanto, que a apresentao de garantia pelo contratado, indiscutivelmente, gera-lhe mais um encargo. Desse modo, o particular deve incluir na sua proposta o custo financeiro representado pela garantia. Assim, ainda que seja extremamente vantajoso para a administrao exigir do contratado a prestao de garantia, o administrador deve estar consciente de que esse custo do contratado ser repassado administrao. Ou seja, a exigncia de garantia encarece o contrato.

2.6. Exceo do contrato no cumprido Em que consiste a exceo do contrato no cumprido? O direito civil tem como regra, em matria de direito contratual, que uma das partes do contrato no pode exigir que a outra cumpra sua obrigao se a primeira desrespeitou o contrato. Imaginemos um contrato celebrado entre A e B. Caso A obrigue o segundo a cumprir sua obrigao, B pode alegar desobrigao de cumprimento se A no cumpriu sua prpria obrigao. Essa a exceo do contrato no cumprido. Essa exceo pode ser utilizada contra a administrao pblica? A doutrina tradicional do direito administrativo entende que o princpio da continuidade do servio pblico impede que o contratado use a exceo do contrato contra a administrao. Isso significa, na prtica, dizer que ainda que a administrao no cumpra sua parte, por exemplo, no pagando as parcelas previstas no contrato, o contratado no pode interromper a prestao do servio, a execuo da obra, o fornecimento dos produtos. Somente em casos de insolvncia o contratado pode deixar de cumprir sua parte no contrato. O contratado est, ento, obrigado a cumprir o contrato ainda que a administrao no efetue seu pagamento? At quando o contratado deve suportar essa situao? A regra que impede a oposio de exceo do contrato contra a administrao est, hoje, mitigada. O art. 78, inciso XV, determina expressamente que constitui motivo para a resciso do contrato o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. A lei permite que, havendo atraso superior a 90 dias nos pagamentos da administrao, o contratado opte entre a resciso e a suspenso do contrato. O que no mais se pode exigir do contratado que permanea indefinidamente obrigado a cumprir sua parte no contrato sem receber qualquer pagamento. Apesar da mitigao da regra que impede que se alegue contra a administrao a exceo do contrato no cumprido, ainda assim, a administrao est em situao mais favorecida que o contratado. Se o contratado atrasar o cumprimento de sua obrigao, a administrao tem o direito de no pagar o que lhe seria devido. Se a administrao no pagar, o contratado somente pode deixar de executar o contrato, seja por meio do pedido de resciso, seja pela suspenso da execuo do contrato, mesmo assim, somente depois de 90 dias de atraso nos pagamentos.

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Para refletir So de todos conhecidas as dificuldades financeiras porque passa o Estado brasileiro. Nem esse argumento nem a possibilidade de atraso de 90 dias nos pagamentos da administrao pblica devem servir de instrumento de m-f do administrador. A administrao deve sempre agir de boa f, cumprindo fielmente suas obrigaes. As clusulas exorbitantes no podem ser usadas sem critrios objetivos. A regra deve ser a da boa-f, que traz benefcios no relacionamento com os contratados. O que ganharia a administrao criando dificuldades desnecessrias a seus contratados? Qual a sua opinio: os abusos cometidos por alguns administradores tais como o reiterado atraso no pagamento de suas faturas poderiam ser um dos motivos dos mais altos preos praticados por fornecedores junto ao servio pblico em comparao com os particulares?

2.7. Outras clusulas exorbitantes

Em que situaes deve a administrao anular o contrato? Conforme os ensinamentos da professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada, pags. 226 e 227), as possibilidades da administrao anular o contrato e de retomar o objeto contratual so exemplos da superioridade da administrao sobre o contratado. Verificada a ilegalidade, o fundamento legal para a administrao decretar a nulidade contratual reside no art. 59. Diz o texto que a declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Observamos que a nulidade do contrato pode decorrer de vcio constante no prprio contrato, assim como de vcio constante da licitao. O 2 do art. 49 dispe que a nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato. Anulado o contrato, a administrao deve indenizar o contratado? Em que situaes? A nulidade no exonera a administrao do dever de indenizar o contratado pelo que tiver sido executado at aquela data e pelos prejuzos regularmente comprovados, salvo se for imputada ao contratado a causa da ilegalidade (art. 59, pargrafo nico). A administrao pode retomar o objeto do contrato? A retomada do objeto somente possvel no caso de resciso unilateral do contrato (art. 79, I). O art. 80, inciso I, determina que pode ser feita a assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da administrao. Feitas essas consideraes, vamos passar ao estudo das clusulas contratuais que obrigatoriamente devem estar presentes em contratos administrativos.

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3. Clusulas contratuais obrigatrias Qual o parmetro a ser seguido para a elaborao de um contrato? Como primeira observao, julgamos pertinente destacar a necessidade de o contrato seguir exatamente os parmetros constantes do edital ou do convite. As clusulas do edital no podem ser alteradas na celebrao do contrato, pois, conforme o art. 40, 2, inciso III da Lei de Licitaes, deve constar como um de seus anexos a minuta do contrato a ser firmado entre a administrao e o licitante vencedor. E se o administrador quiser fazer modificaes no contrato aps a divulgao do edital, como deve proceder? Caso o administrador inove no contrato em relao ao edital j publicado, corre o risco de ver sua atitude considerada burla ao dever de licitar, caracterizando-se o crime de que trata o art. 89 da Lei de Licitaes. Qual a distino entre contrato e instrumento do contrato? No difcil verificarmos uma certa confuso terminolgica entre contrato e instrumento contratual. O art. 55 da Lei de Licitaes estabelece as clusulas que obrigatoriamente devem constar em todo contrato. A lei, no entanto, deveria ter falado em clusulas obrigatrias em todo instrumento contratual. O contrato o acordo de vontade em si. O instrumento contratual o documento no qual so lanadas as clusulas contratuais. O art. 55 registra as clusulas indispensveis a qualquer instrumento contratual. Quais so as clusulas contratuais obrigatrias? Nos termos do art. 55, so clusulas necessrias em todo contrato (instrumento contratual) as que estabeleam: Art. 55. (...) I - o objeto e seus elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos direitos da administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta lei; X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor;

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XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. Para os contratos celebrados pela administrao pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, ainda obrigatria, nos termos do 2 do mesmo art. 55, clusula que declare competente o foro da sede da administrao para dirimir qualquer questo contratual. Essa clusula somente deixa de ser obrigatria na hiptese de licitao internacional, conforme o disposto no 6 do art. 32 da Lei de Licitaes.

Em que momento deve ser definido o contedo do contrato administrativo? O contedo do contrato j deve estar definido e redigido antes da divulgao do instrumento convocatrio da licitao, pois, como j foi citado, a lei prev a minuta do contrato como um dos anexos do edital ou da carta convite.

A quem cabe a definio do contedo do contrato administrativo? Como o contrato administrativo um contrato de adeso, todo o seu contedo definido unilateralmente pela administrao exceto, evidente, o preo, que somente ser conhecido quando for escolhida a melhor proposta. Assim sendo, o contedo do contrato deve estar pronto para ser divulgado em conjunto com o edital ou a carta convite. Comentaremos, a seguir, algumas das clusulas contratuais mais relevantes.

3.1. Objeto do Contrato

importantssimo que o administrador descreva com preciso o objeto contratual tanto no edital quanto na minuta do contrato. Descrio defeituosa, imprecisa, sem a indicao dos limites do objeto do contrato sempre causam infindveis discusses que, quase sempre, resultam em aes judiciais.

3.2. Regime de execuo ou forma de fornecimento

A prpria lei, em seu art. 6, VIII, indica os regimes de execuo adotados para os servios e obras. Assim, o regime de execuo dessas modalidades de contrato j deve estar especificado no prprio edital, devendo ser repetido no contrato. Os regimes de execuo contratuais sero melhor estudados na unidade IV deste mdulo. O art. 6, VIII, ao tratar da execuo indireta, dispe nos seguintes termos:

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Art. 6. (...) VIII - Execuo indireta - a que o rgo ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo e total; b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas; c) (VETADO) d) tarefa - quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, servios e instalaes necessrias, sob inteira responsabilidade da contratada at a sua entrega ao contratante em condies de entrada em operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi contratada. Nos contratos de fornecimento importantssimo que conste de maneira precisa como ser o fornecimento. Assim, conforme a convenincia da administrao, deve ser indicado o local em que os bens devem ser entregues, prazos, datas, condies de entrega, enfim, todas as caractersticas do fornecimento.

3.3. Preo, condies de pagamento e de reajuste

As condies de pagamento e de reajuste do contrato, nos termos do art. 40, XIV, devem ser especificadas no prprio instrumento convocatrio. O preo ser definido a partir da licitao ou do acordo entre as partes na hiptese de contratao direta. possvel o contrato conter clusula de reajuste de preo? A legislao que implantou o Plano Real determina que a periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo ser contada a partir da data limite para a apresentao da proposta ou do oramento a que se referir (MP 1.620). Nos termos dessa legislao, no se admite reajuste de contrato com prazo inferior a um ano o prazo deve ser contado a partir da data de apresentao das propostas. Alm disso, a legislao do Plano Real probe a concesso de reajuste retroativo. Assim, todos os reajustes devem ser aplicados sobre as parcelas a vencer, jamais s parcelas vencidas.

3.4. Prazos contratuais

As regras relativas fixao dos prazo contratuais so fixadas no prprio edital e repetidas no contrato, conforme parmetros constantes do art. 57 da Lei n 8.666/93. possvel a celebrao de contrato sem prazo definido? O 3 do art. 57 veda a celebrao de contrato com prazo de vigncia indeterminado.

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Qual a regra a ser seguida na fixao dos prazos dos contratos administrativos? O caput do art. 57 fixa a regra de vigncia de contrato, in verbis: a durao dos contratos regidos por esta lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios. A fixao desse prazo mximo obedece s normas do direito financeiro, que vedam a realizao de despesa sem a respectiva previso oramentria. Assim sendo, no possvel a realizao de despesa que no esteja prevista na lei oramentria anual que prev as despesas realizadas naquele exerccio financeiro. Essa outra clusula obrigatria do contrato (art. 55, V): a previso do crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica. Em que hipteses possvel a celebrao de contrato com prazo superior ao do exerccio financeiro? Somente nas hipteses indicadas nos incisos do art. 57 podem ser celebrados contratos com prazos superiores ao do exerccio financeiro. Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio; II - a prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses; III - vetado; IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administrao. Observamos ainda o contedo dos incisos de I a VI do 1 do art. 57: Art. 57. (...) 1. Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmicofinanceiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alterao do projeto ou especificaes, pela administrao; II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato; III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da administrao; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei;

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V - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela administrao em documento contemporneo sua ocorrncia; VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis.

importante ao administrador saber que, mesmo admitindo a prorrogao do contrato, o que somente possvel nas hipteses acima indicadas, deve ser providenciada a sua devida justificao por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Os servios de natureza contnua, disciplinados no inciso II do art. 57, podem ser prorrogados por perodos iguais e sucessivos, fixado o tempo limite em sessenta meses. O 4 do mesmo art. 57 prev, em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da autoridade superior, que o prazo dos contratos de servios a serem executados de forma contnua pode ser prorrogado em at mais doze meses. Devemos, aqui, distinguir entre as prorrogaes indicadas no art. 57, inciso III e 4, e as de que trata o 1 desse mesmo artigo 57. A fim de melhor entender essa distino tomemos dois exemplos. Em um primeiro caso, o de aplicao da regra do art. 57, 1, teramos uma obra contratada, que deveria ser executada em um perodo de trs meses a partir de 15 de janeiro de 2000. A administrao, no entanto, no liberou o local onde deveria ser realizada a obra, que no pde ser iniciada naquela data. O contrato teve de ser prorrogado (art. 57, 1, VI). Assim, se a administrao demorou dois meses para liberar o local da obra, as datas de seu incio e de sua concluso foram automaticamente prorrogadas por dois meses. Diferente situao a de um contrato de prestao de servio de vigilncia, celebrado com vigncia de 12 meses, com prorrogao j admitida melhor seria se a lei tivesse chamado esses casos de renovao de vigncia de contrato e no de prorrogao. Findo o perodo de 12 meses, em que o contrato foi regularmente executado, pode, por aditivo, ser admitida a sua prorrogao (ou renovao) por mais 12 meses. Pela comparao dos dois casos constatamos situaes totalmente distintas, que, portanto, recebem tratamento jurdico diferenciado.

3.5. Garantias contratuais Somente podem ser exigidas garantias do contratado que, a partir da necessidade da administrao e conforme as peculiaridades do contrato, tenham constado do instrumento convocatrio e do prprio contrato. No possvel administrao exigir a prestao de garantia alm do que tenha sido explicitado no edital ou no convite e, tambm, no contrato.

3.6. Penalidades e multas O art. 87 da lei indica as penalidades aplicveis ao contratado em caso de inexecuo total ou parcial do contrato.

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importante observar que a lei se restringe a indicar as sanes administrativas cabveis, mas no determina as situaes de aplicao. A especificao de qual penalidade e de quando deve ser aplicada deve constar do edital ou do convite e ser inserida no contrato. ainda indispensvel a indicao dos valores das multas, alm, evidente, dos casos em que justificvel sua aplicao. Como exemplo, transcrevemos trecho de clusulas constantes em edital publicado pelo TCU para a contratao de produtos de informtica: Pela inexecuo total ou parcial do objeto desta concorrncia, a administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar licitante vencedora as seguintes sanes: 66.1 - advertncia; 66.2 - multa de 2% (dois por cento), por ocorrncia, sobre o valor total da Nota de Empenho, recolhida no prazo mximo de 15 (quinze) dias corridos, uma vez comunicada oficialmente; 66.3 - suspenso temporria do direito de participar de licitao e impedimento de contratar com a administrao, pelo prazo de at 2 (dois) anos; e 66.4 - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a administrao pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que a licitante ressarcir a administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no subitem anterior. 67. Pelos motivos que se seguem, principalmente, a licitante vencedora estar sujeita multa tratada na condio anterior: 67.1 - pela recusa injustificada em receber a nota de empenho; 67.2 - pelo atraso no fornecimento dos materiais, em relao ao prazo proposto e aceito; 67.3 - pela no entrega dos materiais, caracterizando-se a falta se o fornecimento no se efetivar dentro do prazo estabelecido na proposta; e 67.4 - pela demora em substituir o material que for rejeitado, caracterizada se o fornecimento no ocorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado da data da rejeio. 68. Se o motivo ocorrer por comprovado impedimento ou por motivo de reconhecida fora maior, devidamente justificado e aceito pela administrao do Tribunal de Contas da Unio, a licitante vencedora ficar isenta das penalidades mencionadas. 69. Alm das penalidades citadas, a licitante vencedora ficar sujeita, ainda, ao cancelamento de sua inscrio no Cadastro de Fornecedores do Tribunal de Contas da Unio e, no que couber, s demais penalidades referidas no mdulo IV da Lei n 8.666/93. Vemos que o edital fala sempre em licitante vencedora. Aps a celebrao do contrato, essa expresso substituda pelo termo contratada. O que de fato interessa no exemplo citado fazer a indicao dos valores da multa a ser aplicada praxe que sejam utilizados percentuais do valor do contrato (2%, 5%, 10% etc) e que sejam indicadas as hipteses em que essas penalidades so aplicveis. Qual a distino entre a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil do contratado? O art. 55, VII, alm de tratar das penalidades e multas, registra ainda as responsabilidades. Isso ocorre porque o contratado responde administrativamente quando as sanes indicadas no art. 87 so aplicadas e civilmente. A responsabilidade civil no tem por objetivo punir, mas ressarcir a administrao de eventuais prejuzos

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causados pelo contratado. Assim, se a inexecuo ou execuo defeituosa causar prejuzo administrao, o contratado ser punido administrativamente, o que ocorre com a aplicao de uma das sanes do art. 87. Deve, tambm, responder civilmente, ressarcindo a administrao pelo dano provocado pela inexecuo ou execuo defeituosa do contrato.

3.7. Casos de resciso e direitos da administrao Como tratar as hipteses de resciso de contrato? Adotamos a orientao do professor Maral Justen Filho obra j citada e de leitura sempre recomendada. Entende o ilustre professor que o contrato no poderia prever hipteses de resciso no indicadas na lei. Assim, tanto os casos de resciso quanto as consequncias dela decorrentes so indicados em lei arts. 78, 79 e 80. O contrato pode apenas melhor especificar as hipteses de resciso e suas consequncias. No pode o contrato criar, por exemplo, outras hipteses de resciso ou adotar consequncias no previstas em lei. Acerca das consequncias da resciso unilateral, veja o art. 80: Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta lei: I - assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da administrao; II - ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta lei; III - execuo da garantia contratual, para ressarcimento da administrao e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos; IV - reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados administrao. 1. A aplicao das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critrio da administrao, que poder dar continuidade obra ou servio por execuo direta ou indireta. 2. permitido administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais. A fim de que o aluno possa ter uma melhor compreenso desse tpico, transcrevemos parte de edital de contratao de servios de vigilncia publicado pelo TCU. O aluno pode verificar que o contedo da minuta do contrato, que deve seguir como anexo do edital, praticamente a repetio do que consta na lei: Clusula X - Da Resciso 1. Na inexecuo total ou parcial do objeto deste Contrato a CONTRATANTE poder, garantida a prvia defesa, aplicar CONTRATADA as seguintes sanes: 1.1 - os casos de resciso contratual devero ser formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa. 2. A resciso do contrato poder ser: 2.1 - determinada por ato unilateral e escrito da administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78 da lei

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mencionada, notificando-se a CONTRATADA com a antecedncia mnima de 30 (trinta) dias; 2.2 - amigvel, por acordo entre as partes, desde que haja convenincia para a administrao; e 2.3 - judicial, nos termos da legislao vigente sobre a matria. 3. A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. Analisando a minuta do contrato observa-se uma repetio do texto da lei, arts. 79 e 80. Lembramos que essa medida, de fazer constar no contrato os casos de resciso e suas consequncias, indispensvel para respaldar, quando for o caso, a punio do contratado e a declarao de nulidade do contrato.

3.8. Outras clusulas obrigatrias A primeira concluso a que poderamos chegar a partir da leitura do caput do art. 55 seria a de que as clusulas referidas nos seus incisos devem constar em todo contrato administrativo. Acerca dessa questo, utilizamos, mais uma vez, os valiosos ensinamentos de Maral Justen Filho (obra citada, p. 478): "Nem todas as hipteses dos diversos incisos so realmente obrigatrias. Ou seja, a ausncia de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avena. Quanto a outras clusulas, sua presena desejvel, mas no obrigatria. So obrigatrias as clusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou so dispensveis (porque sua ausncia no impede a incidncia de princpios e regras legais) ou so facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.

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4. Consideraes finais

Nesta unidade demos os primeiros passos para a compreenso do contrato administrativo e estudamos suas principais caractersticas. Vimos que devem seguir os parmetros definidos pela Lei n 8.666/93 e que, na ausncia de regra especfica de direito pblico, a prpria lei de Licitaes determina que as normas e princpios do direito privado sejam aplicados aos contratos administrativos. Observamos que o contedo do contrato administrativo definido unilateralmente pela administrao pblica, cabendo ao contratado apenas definir o preo a ser pago, critrio que, alis, ir definir a prpria escolha do licitante vencedor. Constatamos que a legislao impe clusulas obrigatrias aos contratos administrativos, que se caracterizam, efetivamente, pela presena de clusulas que asseguram administrao uma posio de supremacia, de superioridade em face do contratado. Essas clusulas, chamadas exorbitantes, permitem administrao, unilateralmente, rescindir, modificar, fiscalizar e aplicar sanes ao contratado. Essas so as principais consideraes acerca dos contratos administrativos. Na prxima unidade deste mdulo, estudaremos a formalizao do contrato administrativo.

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UNIDADE DIDTICA II - Formalizao dos contratos administrativos

Apresentao

Nesta unidade, constatamos que h mais uma distino existente entre o direito privado e o direito administrativo: a formalizao dos contratos administrativos. Enquanto no mundo do direito privado vigora a liberdade das formas, examinaremos, nesta unidade, que no campo do direito administrativo impera a regra do formalismo. Esse formalismo do direito administrativo se reflete nos contratos celebrados pela administrao pblica. Examinaremos como o contrato deve ser materializado, vale dizer, formalizado. Alm desses aspectos diretamente relacionados formalizao dos contratos, estudaremos algumas regras acerca de contratos de direito privado celebrados pela administrao (locao de imveis, seguro, financiamento etc.), bem como, os procedimentos que devem ser adotados pela administrao na convocao dos licitantes para assinarem os contratos administrativos.

Objetivos Ao final desta unidade, o aluno saber como convocar o licitante vencedor para assinar o contrato e, sobretudo, como formalizar o instrumento do contrato.

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1. Noes gerais O que significa falar em formalizao do contrato administrativo? Estudar a formalizao dos contratos administrativos significa entender como esses contratos so materializados. Vimos na unidade anterior que o contrato o acordo de vontades em que as partes assumem obrigaes recprocas. A partir do estudo sobre a formalizao do contrato, iremos examinar como os contratos so feitos no direito administrativo. Existe alguma distino entre a formalizao dos contratos administrativos e os de direito privado? Os contratos administrativos so regidos por normas de direito pblico (direito administrativo). No direito administrativo, ao contrrio do direito privado, em que prevalece a liberdade das formas, os atos so formais. No campo do direito privado, se duas pessoas decidirem celebrar determinado contrato de prestao de servios, podem escolher entre um contrato verbal ou escrito. Se decidirem adotar a forma escrita, podem ainda optar pelo instrumento particular (criado e redigido por eles prprios) ou pelo instrumento pblico caso em que o instrumento deve ser formalizado perante cartrio de registro de ttulos e documentos. Decidir por um contrato verbal ou escrito, particular ou pblico consiste em definir a forma do contrato. No direito privado prevalece a regra de que cabe s partes decidir a forma que melhor lhes convm, a imposio de uma forma exceo. No direito administrativo, ao contrrio, a lei normalmente impe ao administrador a adoo de forma preestabelecida. O administrador no possui, em regra, a liberdade de optar pela forma de contrato que julgar mais conveniente. Portanto, em matria de contratos administrativos, o administrador fica vinculado forma que a lei determinar.

Para refletir Se fosse admitida a liberdade de formas no mbito do direito administrativo, como seria possvel o controle dos gastos pblicos? Se todos os atos e contratos administrativos, principalmente aqueles que geram despesa, pudessem ser praticados sem a necessria materializao em documentos escritos, como seria possvel qualquer tipo de controle da atuao estatal? Nesse ponto, como a informtica deve ser utilizada para que se evite o excesso de documentos, o excesso de papel? Caso voc tenha experincia na rea de informtica, que sugestes ofereceria para simplificar o processo licitatrio e a formalizao dos contratos administrativos?

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2. Instrumento do contrato

A formalizao dos contratos administrativos foi tratada pelo art. 60 da Lei n 8.666/93, que dispe nos seguintes termos: "Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta lei, feitas em regime de adiantamento. Qual a regra a ser seguida na formalizao dos contratos administrativos? A lei indicou como regra a forma escrita e considerou nulo o contrato administrativo verbal salvo excees que sero examinadas a seguir. Alm disso, determinou que o contrato seja formalizado por escrito nas reparties interessadas. Por que a lei impe a forma escrita aos contratos administrativos? O objetivo desse dispositivo legal permitir o controle dos atos da administrao. Seria extremamente fcil cometer fraudes em contratos administrativos se no fosse obrigatria a formalizao com a adoo do instrumento do contrato reduzido a termo. Em relao a bens imveis, existe alguma regra especial? Para os contratos relativos a direitos reais sobre imveis a lei imps a adoo do instrumento pblico ao dispor, na parte final do caput do art. 60, que eles se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas. Em alguma situao a lei permite que a administrao celebre contrato verbal? A regra adotar a forma escrita. Em carter excepcional, o pargrafo nico do art. 60 admite a forma verbal para pequenas compras de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a, feitas em regime de aditamento. Pelo dispositivo acima, portanto, somente as pequenas compras, aquelas cujo valor inferior R$ 4.000,00 (quatro mil reais), podem ser feitas verbalmente. Independentemente de seu valor, obras, servios ou alienaes jamais podem dispensar a forma escrita.

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A forma escrita pode ser adotada mesmo para as pequenas compras? Nesses casos, a lei apenas dispensa a forma escrita. Nada impede, no entanto, que um contrato de pequena compra, conforme definido no art. 23, seja celebrado por escrito. Cabe ao administrador decidir sobre a forma a adotar nas pequenas compras: escrita ou verbal. Nos demais casos, a forma escrita obrigatria. A obrigatoriedade de ser adotada a forma escrita impe a celebrao do contrato por meio de um instrumento contratual? A regra do art. 60, que impe a formalizao dos contratos administrativos, deve ser examinada em confronto com o art. 62, caput, que dispe nos seguintes termos: "Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. Seguindo sempre os abalizados ensinamentos de Maral Justen Filho, verificamos que o autor faz distino entre termo e instrumento do contrato. Essa separao conceitual importante porque o art. 60 determina que todos os contratos (exceto as compras de pequeno valor) devem seguir a forma escrita, sendo nulo o contrato verbal. O art. 62, no entanto, determina que o instrumento do contrato obrigatrio nos casos de concorrncia ou tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao (compras e servios acima de R$ 80.000,00; e obras e servios de engenharia acima de R$ 150.000,00). Em que situaes obrigatria a existncia do instrumento do contrato? sempre necessria a existncia de algum documento escrito tais como cartacontrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. O instrumento do contrato, entretanto, que deve conter os requisitos descritos no art. 55 (vide a unidade I deste mdulo), somente obrigatrio para aqueles que envolvam valores superiores aos indicados no pargrafo anterior. No caso de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica o 4 desse mesmo artigo 62 dispensa o termo de contrato e faculta a substituio prevista neste artigo, a critrio da administrao e independentemente de seu valor. Verifica-se que a lei procurou tratar essas compras de maneira bastante informal, buscando aproximar-se dos contratos celebrados no direito privado. O termo do contrato somente pode ser dispensado nas compras, independentemente do valor, se houver a pronta entrega dos bens, e no resultarem quaisquer obrigaes futuras. importante observar que a aplicao dessa regra no libera o vendedor do dever de responder por defeitos que o produto venha a apresentar, assim como igualmente no o libera da garantia do fabricante.

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A responsabilidade do fornecedor est tratada no art. 69: "Art. 69. O contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, s suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou de materiais empregados.

Nesses termos, a contratao de pequena obra (no valor de R$ 20.000,00, por exemplo) deve ser formalizada por escrito. Isto pode ser feito por meio de carta-contrato, nota de empenho de despesa, entre outros, mas no se torna obrigatria a adoo do instrumento do contrato, que, evidente, pode ser utilizado se o administrador assim o desejar. A lei impe a forma escrita aos contratos administrativos, ainda que sejam utilizados instrumentos que normalmente teriam outra finalidade. A nota de empenho, por exemplo, objetiva permitir o controle prvio das despesas a serem realizadas, nos termos da Lei n 4.320/64, assim como a autorizao de compra e a ordem de execuo de servio prevem a realizao de alguma atividade.

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3. Clusulas exorbitantes e contratos de direito privado celebrados pela administrao Quando a administrao celebrar contrato tipicamente privado (locao, seguro, outros) deve incluir as clusulas exorbitantes? As clusulas exorbitantes so aquelas que caracterizam os contratos administrativos por conferirem administrao posio de supremacia em relao ao contratado. O art. 62, que trata dos instrumentos a serem utilizados na formalizao dos contratos administrativos, em seu 3, cuida de matria que, a rigor, no diz respeito formalizao dos contratos administrativos. Esse dispositivo trata, antes, do contedo dos contratos tipicamente de direito privado que so eventualmente celebrados pela administrao pblica. Tomemos o exemplo de um contrato de locao em que o poder pblico seja o locatrio. A Lei n 8.666/93 no disciplinou o seu contedo. Assim sendo, nos termos do art. 54 da prpria Lei de Licitaes: "Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-selhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.

A esse contrato so aplicadas as regras do direito privado. Mas o art. 62, 3, inciso I, determina que aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o poder pblico seja locatrio e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 da Lei de Licitaes, e demais normas gerais, no que couber. O art. 55 trata das clusulas obrigatrias nos contratos administrativos e o art. 58 indica quais so as clusulas exorbitantes. J o art. 61 dispe sobre a formalizao dos contratos administrativos. Esses artigos contm regras tipicamente de dir