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CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS Módulo II - CONTRATOS Unidade I - Conceitos básicos ............................................................. ....... 2 Unidade II - Formalização dos contratos administrativos........................... 31 Unidade III - Alterações nos contratos administrativos.............................. 42 Unidade IV - Execução dos contratos administrativos................................. 61 Unidade V Modalidades de contratos administrativos............................... 78

MÓDULO II - Contratos

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CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Módulo II - CONTRATOS  

 

Unidade I - Conceitos básicos ....................................................................

2

Unidade II - Formalização dos contratos administrativos...........................

31

Unidade III - Alterações nos contratos administrativos..............................

42

Unidade IV - Execução dos contratos administrativos.................................

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Unidade V – Modalidades de contratos administrativos...............................

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UNIDADE DIDÁTICA I – Conceitos Básicos

Apresentação

Nesta unidade, veremos as primeiras informações sobre o contrato administrativo.

Examinaremos as suas principais características e os parâmetros definidos pela Lei nº 8.666/93 para sua realização.

Veremos que o contrato administrativo se caracteriza, efetivamente, pela presença de cláusulas que assegurem à administração pública posição de supremacia, de superioridade em face do contratado. Essas cláusulas, ditas exorbitantes, permitem que a administração, unilateralmente, rescinda, modifique, fiscalize e aplique sanções.

Veremos, também, como preparar minutas dos contratos que podem ser utilizados pela administração pública. Conforme examinamos no módulo I, a minuta do contrato deve acompanhar o próprio instrumento convocatório da licitação. Desse modo, é de fundamental importância que o administrador, as empresas e os profissionais contratados saibam qual o conteúdo dos contratos administrativos, assim como as alterações ou modificações que podem ser executadas.

Estudaremos, assim, os principais conceitos relacionados aos contratos administrativos: conteúdo, características, cláusulas obrigatórias e as modificações possíveis.

  

 Objetivos da unidade

Ao final, o aluno conhecerá os principais conceitos relacionados aos contratos administrativos e estará em condições de compreender o conteúdo do contrato administrativo, a razão de sua definição unilateral pela administração pública, as suas cláusulas contratuais; e conseguirá distinguir o contrato administrativo dos contratos de direito privado.

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1. Noções gerais

O fundamento constitucional para os contratos é o mesmo aplicável às licitações. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, dispõe que:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...)”

   

Esse conceito delimita o campo de aplicação das regras relativas aos contratos administrativos. Ou seja, os mesmos órgãos e entidades que estão obrigados a licitar (vide módulo I, unidade I) estão igualmente obrigados a celebrar contratos administrativos.

Por que a administração pública celebra contratos administrativos?

A administração celebra contratos administrativos com o objetivo de satisfazer suas necessidades. Poderíamos imaginar, por exemplo, a necessidade de contratação de serviços de vigilância por determinada unidade administrativa. Uma opção seria celebrar concursos públicos para o preenchimento de cargos ou de empregos, entregando aos agentes públicos selecionados o exercício de tais funções. Nesse caso, a administração estaria satisfazendo a necessidade de cuidar, guardar e zelar por suas instalações, prédios, bens móveis etc, apoiada em seus próprios meios.

Outra opção seria a celebração de contrato administrativo com uma empresa particular, prestadora de serviços, para fornecer mão-de-obra especializada na execução da tarefa desejada, no caso, serviço de vigilância.

A administração tanto poderia satisfazer as suas necessidades por seus próprios meios (servidores públicos), quanto poderia, em princípio, realizar o mesmo objetivo celebrando um contrato administrativo de prestação de serviços.

É importante observar que o Tribunal de Contas da União (TCU) compreende que somente é possível a contratação de empresas para a prestação de serviços a entidades e órgãos da administração pública se esses serviços não estiverem incluídos dentre aqueles especificados como sendo atribuição de cargos de carreira. O objetivo principal é evitar a burla da regra que obriga a realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos (C.F., art. 37, II). Essa regra, no entanto, tem sido flexibilizada pelo próprio TCU em face de situações especiais devidamente justificadas.

A possibilidade ou conveniência de que tais necessidades sejam satisfeitas por meio de terceiros deve ser formalizada em um contrato. A colaboração de particulares com a administração pública vai gerar direitos e obrigações mútuas. O contrato, portanto, deve especificar as obrigações das partes – a administração pública contratante e a empresa ou o profissional contratado –, o regime de execução, o próprio objeto a ser executado, a forma e as condições de pagamento.

O contrato administrativo se presta a satisfazer as necessidades da administração pública.

O contrato é um ato administrativo?

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O contrato administrativo e o ato administrativo são instrumentos distintos de que a administração dispõe para realizar suas necessidades. Um ato administrativo decorre da manifestação unilateral da administração pública. O contrato administrativo, por sua vez, não é considerado um ato administrativo porque somente obriga os contratantes se, anteriormente, administração e particular, consentirem, por vontade expressa, com o seu teor. O ato administrativo, ao contrário, está apto a produzir seus efeitos com a simples manifestação de vontade da administração.

A fim de melhor entender a questão, podemos observar a situação em que a administração impõe, unilateralmente, sua vontade aos particulares. É o caso, por exemplo, de uma desapropriação. O que se permite ao particular é discutir o valor da indenização a ser paga. A desapropriação aperfeiçoa-se e produz seus efeitos independentemente do consentimento do proprietário do bem desapropriado. A desapropriação é, assim, um ato administrativo porque decorre da manifestação unilateral da administração pública.

O outro exemplo parte da necessidade de um órgão público adquirir veículos de serviço. Pode até se cogitar em uma contratação direta (vide módulo I, unidade II), o normal e recomendável, porém, é que seja realizada a licitação. Seguindo os procedimentos já estudados no módulo I deste curso, deve ser publicado edital convocando interessados, que apresentam suas propostas. A administração escolhe aquela que preenche as exigências do edital ou convite e apresente o menor preço. A aquisição do bem, portanto, decorreu de um acordo de vontades. Nesse caso, o contrato decorre de um acordo de vontades, administração e particular obrigam-se, um com o outro, a cumprir o que livremente pactuaram.

Qual seria o conceito de contrato administrativo? O conceito de contrato administrativo é dado pela própria Lei nº 8.666/93, que em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece que:

“para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Os convênios celebrados pelo poder público têm natureza de contrato administrativo?

Apesar do caput do art. 116 determinar que as normas da Lei nº 8.666/93 sejam aplicáveis, “no que couber”, aos convênios, esses não possuem a mesma natureza dos contratos administrativos.  O que mais caracteriza o convênio é ser instrumento do poder público na realização de interesses comuns com outros órgãos ou entidades administrativas ou mesmo com particulares. A principal característica do convênio é a busca por objetivos comuns. Para melhor entendimento, é só comparar um convênio de cooperação técnica com um contrato de prestação de serviços. Neste, um dos contratantes presta o serviço e o outro o remunera. No convênio, ao contrário, as partes buscam a realização do mesmo fim. O Tribunal de Contas da União, por exemplo, buscando o aperfeiçoamento de suas atividades, celebra, com os seus congêneres dos estados e dos municípios, convênios para a troca de informações. Temos atuações paralelas, ponteadas, entretanto, por um convênio que ressalta os interesses comuns.

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Em que aspectos os contratos administrativos se distinguem dos contratos de direito privado celebrados pelos particulares? Os contratos celebrados pela administração pública se distinguem dos celebrados no âmbito do direito privado, que têm como regra a disponibilidade da vontade.

Normalmente, no campo do direito privado, as partes têm ampla liberdade de contratar, ao passo que, ao celebrar contratos, a administração pública tem sua atuação vinculada à plena realização do interesse público. É bem verdade que também no campo do direito privado se verifica, cada vez mais, uma maior tutela, uma maior interferência do Estado nas relações jurídicas, de modo a proteger uma das partes contratantes. Isso fica evidente, por exemplo, no direito do trabalho e nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesses casos, as partes não têm ampla e irrestrita liberdade de contratar, pois a legislação reputa nulo e de nenhum efeito determinadas cláusulas contratuais. Os contratos administrativos são regidos por normas de direito administrativo (art. 54 da Lei nº 8.666/93), e o direito administrativo tem como principais características a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Sobre esse tema – características do regime jurídico administrativo –, recomendamos a leitura da obra do professor Celso Antônio Bandeira de Mello: Curso de Direito Administrativo (Editora Malheiros).  Apesar das diferenças entre os regimes do direito privado e do administrativo, os contratos administrativos são considerados uma modalidade de contrato, nada diferindo, em sua essência, dos contratos do direito privado. Os contratos administrativos apresentam como maior particularidade, e nesse ponto são originais, a circunstância de sua disciplina jurídica estar totalmente subordinada à busca da plena realização do interesse público.

Qual o regime jurídico aplicável aos contratos administrativos? As normas do direito privado (direito civil e comercial) podem ser aplicadas aos contratos administrativos? A Lei de Licitações trata do assunto:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

  Vê-se que os contratos administrativos são tratados de acordo com as regras constantes na própria Lei nº 8.666/93. Esse é o texto jurídico básico a ser utilizado para disciplinar a celebração e execução dos contratos da administração pública. Observamos que existem contratos, como as concessões e permissões de serviços públicos, que possuem disciplina legal própria, no caso, a Lei nº 8.987/95. Os contratos que estudaremos neste curso (fornecimento, alienações, serviços e obras) estão regulamentados na Lei nº 8.666/93 e são disciplinados de acordo com as regras contidas nessa lei. É bem verdade, como visto na própria redação do art. 54, que os princípios e regras do direito privado podem ser aplicados supletivamente para disciplinar os contratos administrativos. Isto ocorre quando:

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1. a Lei nº 8.666/93 não tiver tratado de determinada questão que esteja a exigir solução decorrente da execução de contratos administrativos; e

2. não seja encontrada a solução que se busca dentro do próprio direito administrativo.

Poderia ser dado um exemplo de aplicação de regra do direito privado em um contrato administrativo? Veja a seguinte situação hipotética de aplicação subsidiária do direito privado a um contrato administrativo. Imaginemos que a administração pública haja adquirido determinado imóvel. Após celebrada a avença, um terceiro ingressou com ação de usucapião em que alegava haver adquirido a propriedade do bem antes mesmo da celebração do contrato com a administração. Julgada procedente a ação de usucapião, a administração perdeu a propriedade do bem que havia adquirido. Em face dessa situação, como deve o administrador proceder?  A Lei nº 8.666/93 não dá solução para essa questão. Qual a legislação a ser utilizada para socorrer a administração?  O Novo Código Civil, em seus arts. 447 e seguintes, disciplina o instituto da evicção. O próprio art. 447 determina que “nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública". A evicção seria, assim, o instituto que obriga o alienante a assegurar a propriedade do bem alienado ao adquirente. Esse instituto não foi disciplinado pela Lei de Licitações, mas também não lhe é incompatível. Nada impede, portanto, que, no caso citado, a administração, que havia adquirido o imóvel e perdido sua propriedade, apele às regras relativas à evicção para obrigar o alienante a indenizá-la nos termos do art. 450 do Novo Código Civil.

Quais são os requisitos necessários à aplicação de regras do direito privado a contratos administrativos?

O exemplo anterior mostra a perfeita adequação da norma do direito privado a um contrato administrativo. Como já foi ressaltado, os contratos administrativos são disciplinados pelas regras e princípios do direito público, conforme dispõe a Lei nº 8.666/93. Nada impede, porém, que regras e princípios do direito privado – no exemplo citado, do Código Civil – sejam aplicados no âmbito dos contratos administrativos. Isso pode ocorrer sempre que as regras ou princípios do direito público não contiverem soluções para demandas surgidas nos contratos celebrados pela administração pública e, ao mesmo tempo, as regras ou princípios do direito privado não forem incompatíveis com o direito público.

   Para refletir

Pode-se acreditar que o direito administrativo limita a atuação do administrador e que, em muitas situações, chega mesmo a criar empecilhos ao bom andamento da máquina administrativa. Deve-se considerar, porém, que o administrador público não pode ter a mesma liberdade de contratar que é assegurada aos particulares pelo simples fato de ele administrar a coisa pública, mantida com dinheiro que é arrecadado compulsoriamente dos particulares. No entanto, apesar da existência de toda essa legislação, são cometidas, diariamente, todo tipo de irregularidade com o dinheiro público.

 

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Não seria oportuno buscar outras fórmulas de controle? Em vez de se valorizar tanto os procedimentos, por que não se dá mais ênfase na qualidade do serviço? Não seria melhor se fossem desenvolvidos mecanismos para aferir a eficiência e economicidade da atuação dos administradores do que simplesmente exigir o cumprimento de formalidades legais? Quais sugestões você daria para que o controle fosse mais dirigido para os resultados, a qualidade e a eficiência?

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2. Cláusulas exorbitantes

 O que, de fato, caracteriza os contratos administrativos?

Conforme já examinamos, os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a presença constante da busca pela realização do interesse público. Isso faz com que as partes do contrato administrativo (administração contratante e particular contratado) não estejam em situação de igualdade. O contrato, no entanto, somente vincula as partes que concordarem com a sua celebração: se não houver concordância, o particular não está obrigado a assinar o contrato administrativo. Acordado o contrato, em nome da supremacia do interesse público, são conferidas prerrogativas à administração, colocando-a em um patamar diferenciado, de superioridade diante do particular. Essa supremacia se manifesta em determinadas cláusulas contratuais que são denominadas “cláusulas exorbitantes”. Esse nome decorre do simples fato de que essas cláusulas conferem à administração contratante poderes exorbitantes diante do particular. O art. 58 da Lei nº 8.666/93, que trata dessas cláusulas, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato;II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei;III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.”

Estudaremos, a seguir, cada uma das cláusulas exorbitantes.

2.1. Modificações unilaterais 

O que seria a mutabilidade contratual?

A primeira das cláusulas exorbitantes relaciona-se às modificações que a administração pode introduzir, unilateralmente, em contratos administrativos. É a supremacia do interesse público e a sua indisponibilidade que fundamentam a existência do contrato administrativo e a possibilidade de ele ser modificado unilateralmente pela administração – o princípio da mutabilidade. 

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Esse entendimento sobre a sua mutabilidade e o seu fundamento – a realização do interesse público – pode ser confirmado no próprio conceito de contrato administrativo.  Celso Antônio Bandeira de Mello define o contrato administrativo como “um tipo de avença travada entre a administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” (Curso de Direito Administrativo, 10ª ed, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 401). Na mesma linha é a lição de Carlos Ari Sundfeld sobre a matéria:

“É perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alterações unilaterais. Trata-se de instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público. Caso a administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto, eventuais alterações do interesse público – decorrentes de fatos supervenientes ao contrato – não teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o poder público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua indisponibilidade." (Contratos Administrativos – Acréscimos de obras e serviços – Alteração – Revista Trimestral de Direito Público nº 2, São Paulo : Malheiros, p. 152).

O interesse público não é somente o fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, mas, também, o definidor de seu real limite. É exatamente em nome dessa mutabilidade dos contratos administrativos que a administração, buscando sempre a realização do interesse público, pode promover alterações contratuais unilaterais, dentro dos limites indicados no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos:   

“Art. 65. (...)§ 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.”

Qual a distinção entre alteração contratual quantitativa e alteração contratual qualitativa? É da mais alta relevância conhecer a distinção entre as alterações contratuais quantitativas e as alterações contratuais qualitativas. As alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 65 tratam das alterações qualitativas e quantitativas. É importante observar que o texto legal expressa apenas os limites em relação às alterações contratuais quantitativas:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:                I - unilateralmente pela administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;                

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b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei” (grifamos).

É preciso destacar que, em hipótese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente um contrato administrativo seria possível modificar seu objeto. Por exemplo, jamais a aquisição de bicicletas poderia ser transformada em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria. Isso não é uma alteração quantitativa ou mesmo qualitativa. Para esses casos a lei exige a celebração de outro contrato com outro objeto.

Nas alterações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser modificada, conforme mencionado, dentro dos limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. No exemplo acima, poderia ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo, em valor, não ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato.

Assim, se foi celebrado contrato no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a aquisição de 100 bicicletas, poderia a administração obrigar o vendedor a entregar mais 25 bicicletas (25% do valor do contrato). Essa seria uma hipótese de alteração quantitativa e que demonstra, de forma evidente, a supremacia da administração em face do contratado. É evidente que a administração, nesse caso, está obrigada a pagar quantia mais elevada ao contratado, proporcionalmente ao aumento quantitativo do contrato.

O que caracteriza uma alteração qualitativa? As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços, sem, entretanto, fugir do objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.

Essas alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação. Embora o objeto contratual não tenha sido modificado em sua natureza ou dimensão, as alterações qualitativas implicam, em geral, mudanças no valor original do contrato. Imagine como exemplo desse tipo de alteração um contrato para a execução de 100 quilômetros de asfalto. Após assinar o contrato, a administração descobre, ou chega ao mercado, nova tecnologia que permite a obra ser executada em menor tempo com maior durabilidade. Nessa hipótese, a administração poderia decidir, unilateralmente, adotar essa nova tecnologia. Seria exemplo de alteração qualitativa do contrato, pois o seu objeto – a execução de 100 quilômetros de asfalto – não sofreu qualquer modificação. Outro exemplo seria a construção de barragem que utiliza terra para represar a água, e, após iniciada a execução da obra, a administração optasse pela utilização da tecnologia de cimento compactado. A barragem é a mesma, só foi alterada a tecnologia para a sua execução.

Os limites previstos no art. 65, § 1º, são também aplicáveis às alterações qualitativas?

Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”. Os limites estão previstos no § 1º do mesmo artigo. 

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Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I, “b”), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais. Nas alterações unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, “a”, da aludida lei, não há referência expressa, como visto, a esses limites, pois os contratos podem ser alterados “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. Não é difícil compreender que fere não só o direito e até o senso comum a hipótese de alterações contratuais ilimitadas no âmbito administrativo, sobretudo se forem unilaterais. Os limites genéricos dizem respeito ao direito dos contratados e à interdição da fraude na licitação.

O respeito ao contratado – explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93 – consubstancia-se na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e na imposição objetiva de limite máximo aos acréscimos e supressões nas alterações unilaterais. Evidentemente, nas alterações consensuais, o contratado manifesta sua vontade, podendo rejeitar acréscimos ou supressões indesejáveis, dentro dos limites legais. Não estaríamos, nessa hipótese, diante de cláusula exorbitante, pois houve o consentimento do contratado. A maior dificuldade seria a de saber se, de modo unilateral, poderia a administração impor alterações qualitativas sem quaisquer limites.

Nas opiniões de alguns doutrinadores, como Caio Tácito, Marçal Justen Filho e Antônio Marcelo da Silva, os limites previstos no § 1º do art. 65 da lei não se aplicam, unilateralmente, às alterações qualitativas. Preferimos a orientação de Hely Lopes Meireles, Jessé Torres Pereira e Toshio Mukai – a que se refere Justen Filho no seu parecer publicado no Informativo de Licitação e Contratos nº 42, agosto/97, p. 611. Nesse mesmo rol está a opinião de Carlos Ari Sundfeld, in verbis:

“2.1. Modificação unilateral Genericamente previsto no art. 58-I, está condicionada por seu objetivo: a ‘melhor adequação às finalidades de interesse público’. Pode decorrer da modificação do projeto ou das especificações para, segundo o art. 65-I, ‘melhor adequação técnica aos seus objetivos’. Essa alteração encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65-§1º)” (Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228). (grifamos)

Mesmo que não seja possível extrair diretamente do art. 65, I, “a”, a conclusão de que não há limite para as alterações qualitativas em virtude de não haver referência explícita aos limites máximos de acréscimo e à supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o direito. Essa referência pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitações.A resposta surge na impossibilidade do seu contrário. A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência dessas barreiras. Imaginemos, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possível à administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporção, independentemente de sua vontade?

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É evidente que se trata de uma supressão de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50%... 25%? A fixação desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador.

Se não podem ser excedidos os limites indicados no art. 65, § 1º, qual opção restaria à administração quando houver efetiva necessidade de se proceder a alterações superiores a esses limites? Para não submeter o contratado à alteração contratual unilateral não razoável ou desproporcional, a opção da administração seria rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/9 3 , proceder à nova licitação e contratar o novo objeto. Os limites, em nossa opinião, têm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma alteração unilateral imposta pela administração. Acreditamos que poucos contratariam com a administração se a lei não houvesse fixado limites objetivos, claros a esse poder de alteração unilateral. Entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estejam sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, “a”.  Fundamentamos nossa compreensão na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93. A supressão, pela administração, de obras, de serviços ou de compras que excedam aos limites prescritos no art. 65, § 1º, é também causa de rescisão do contrato pela sua inexecução pela administração, conforme prevê o art. 78, XIII, da Lei nº 8.666/93. O que reforça nossa tese de observância a esses limites nas alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas. Embora nosso exemplo tenha-se baseado na hipótese de supressão de serviços, porque é mais evidente a onerosidade ao contratado, cabe ressaltar que a falta de barreiras aos acréscimos unilaterais pode também ser fonte de ônus desnecessário ao contratado.

Em alguma hipótese seria possível, em decorrência de alterações qualitativas do contrato, serem ultrapassados os limites do dispositivo citado (art. 65, § 1º)?

Toda a argumentação anterior não significa, entretanto, que, na busca da realização do interesse público, a administração não possa, em caráter excepcional, ultrapassar os limites referidos no art. 65. Em nossa opinião poderia fazê-lo em situações excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato. Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo, bilaterais. Assim se evita a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, uma vez que o novo pacto foi feito em comum acordo. Além de consensuais, sustentamos que tais alterações devam ser necessariamente qualitativas, pois, ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto. Ao

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contrário, as quantitativas não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado. Quando são necessárias mudanças, sem a implementação das modificações qualitativas não há objeto e, por conseguinte, não há a satisfação do interesse público que determinou a celebração do contrato.

Teríamos uma situação de alteração qualitativa quando se verifica a necessidade de acréscimo de serviços de terraplenagem a fim de permitir a realização de 100 km de pavimentação. Não há alteração quantitativa do objeto (que permanece em 100 km). A alteração é qualitativa.

Distinta é a situação quando a modificação contratual visa ao aumento da extensão da via de 100 km para 150 km – alteração quantitativa.

Alterações qualitativas são também aquelas decorrentes de modificações de projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da administração (art. 65, I, “a”). Lembramos que o objetivo da administração é sempre a satisfação do interesse público.

A modificação do projeto ou da especificação pode ser necessária independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente.

Quais requisitos justificariam as alterações qualitativas além dos limites legais? Além de bilaterais e qualitativas, entendemos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa – a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação – significar sacrifício insuportável do interesse coletivo a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, pode estar sendo aberto precedente para, de modo astucioso, se contornar a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia. Ora, se o interesse coletivo exigir a revisão contratual, ela deve ser implementada pela administração, porque aquele é seu objetivo, ademais indisponível. A rescisão contratual por interesse público com o objetivo de uma nova licitação e contratação traz uma série de consequências: a indenização ao ex-contratado pelos prejuízos causados, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados específicos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da desmobilização; os pagamentos devidos pela execução do contrato anterior até a data da rescisão; a diluição da responsabilidade pela execução da obra; e a paralisação da obra por tempo relativamente longo – até a conclusão do novo processo de contratação e a retomada das obras –, atrasando o atendimento da coletividade beneficiada. Somente quando tais consequências forem gravíssimas ao interesse coletivo é que se justificaria a revisão contratual, qualitativa e consensual, que importe em superação dos limites econômico-financeiros previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Ressalve-se que somente na hipótese de supressões contratuais qualitativas podem ser realizadas alterações além dos limites referidos, exigindo-se apenas a consensualidade, nos termos do inciso II do § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Feitos esses esclarecimentos, passaremos ao exame da segunda cláusula exorbitante, relativa à possibilidade de a administração, unilateralmente, promover a rescisão do contrato administrativo.

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Para refletir

Se não existissem limites fixados em lei para as alterações contratuais, sejam quantitativas ou qualitativas, o que impediria o administrador de celebrar um pequeno contrato – que eventualmente justificaria a contratação direta por licitação dispensável – e, posteriormente, promover alterações de modo a aumentar dez ou vinte vezes o valor original? Qual a sua opinião sobre esses limites, são excessivos, justos ou ínfimos? A imposição desses limites não iria restringir excessivamente a liberdade ou discricionariedade do administrador?

2.2. Rescisão unilateral

São diversos os dispositivos legais que devem ser considerados de modo a justificar a rescisão unilateral do contrato pela administração.  Em primeiro lugar, temos o próprio art. 58, II. Os arts. 78, I a XII e XVII, e 79, I, tratam igualmente da possibilidade de ser o contrato desfeito pela manifestação unilateral da administração.  

A administração pode, a qualquer tempo e sob qualquer fundamento, extinguir unilateralmente o contrato administrativo? Não. A administração não pode, sem fundamento legal, desfazer um contrato já implementado. A administração assume, é bem verdade, uma posição de supremacia em face do contratado, mas isso não lhe confere poderes ilimitados.

 Em que hipóteses pode a administração rescindir unilateralmente o contrato administrativo? A possibilidade de a administração extinguir, de modo unilateral, o contrato administrativo é, indiscutivelmente, um poder exorbitante, que, no entanto, deve ser utilizado dentro das hipóteses autorizadas em lei. Essas hipóteses podem ser divididas em quatro categorias, conforme podemos apreender dos ensinamentos da professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada). Teríamos, de acordo com os ensinamentos da autora, as seguintes hipóteses de rescisão unilateral: 

1. inexecução do contrato, atrasos, paralisações e outras situações de responsabilidade do contratado;

2. circunstâncias que afetam a pessoa do contratado;

3. razões de interesse público; e

4. caso fortuito ou força maior.

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Veja, a seguir, o detalhamento de cada situação.

1. As hipóteses que poderiam ser enquadradas no primeiro grupo de situações que legitimam a rescisão contratual são indicadas nos incisos I a VIII do art. 78 e estão relacionadas à inexecução do contrato, a atrasos, a paralisações, entre outras situações atribuíveis ao contratado. Enquadram-se nessa primeira modalidade de rescisão unilateral as seguintes hipóteses:

“I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;III - a lentidão do seu cumprimento, levando a administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à administração;VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta lei;”

2. No segundo grupo, teremos situações que legitimam a rescisão unilateral do contrato em decorrência de circunstâncias que afetam a pessoa do contratado. Podem ser enquadradas nesse grupo as hipóteses a seguir indicadas:

“IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato”;

3. No terceiro grupo, a rescisão unilateral do contrato é declarada pela administração pública em decorrência de razões de interesse público, conforme dispõe o dispositivo legal a seguir transcrito:

“XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”;

4. No último grupo, a rescisão unilateral decorre de caso fortuito ou força maior, nos seguintes termos:

“XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato”. Consideramos importante observar o que determina o art. 79, § 2º

“Art. 79. (...)§ 2º. Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido

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dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:I - devolução de garantia;II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;III - pagamento do custo da desmobilização”.

Sempre que a administração rescindir unilateralmente o contrato deve indenizar o contratado? Se a rescisão ocorrer em decorrência da verificação de qualquer das hipóteses indicadas nos dois primeiros grupos, a administração não deve efetuar qualquer pagamento a título de ressarcimento pela rescisão do contrato. Ao contrário, é o contratado que está sujeito às consequências da inexecução do contrato – responsabilidade civil e administrativa. Nas situações descritas nos dois últimos grupos – rescisão em decorrência de interesse público e nas hipóteses de caso fortuito ou força maior –, o § 2º do art. 79 determina que a administração indenize o contratado. A administração deve ressarcir o contratado nas rescisões decorrentes de interesse público superveniente. Porém, em relação à rescisão decorrente de caso fortuito e de força maior, julgamos absolutamente pertinentes os ensinamentos da ilustre professora Maria Sylvia di Pietro que discorre nos seguintes termos:

“Não tem sentido a norma do art. 79, § 2º, dar idêntico tratamento à rescisão por motivo de interesse público e à rescisão por motivo de caso fortuito ou força maior, no que se refere ao ressarcimento dos ‘prejuízos regularmente comprovados’; o caso fortuito ou de força maior corresponde a acontecimentos imprevisíveis, estranhos à vontade das partes e inevitáveis, que tornam impossível a execução do contrato. Não sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se rescinde de pleno direito, não se cogitando de indenização; não tem qualquer sentido a administração indenizar o particular por um prejuízo a que não deu causa. A norma contida nesse dispositivo reverte toda a teoria do caso fortuito e de força maior que, embora consagrada no artigo 158 do Código Civil, pertence à teoria geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito.”

Feitas essas considerações, passaremos a analisar a outra cláusula exorbitante: fiscalização do contrato.

2.3. Fiscalização do contrato 

Quando e em quais situações a administração tem o dever de fiscalizar seus contratos? A doutrina enfatiza a distinção entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado. Nesse último, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi, de fato, cumprido. Interessa aos contratos do direito privado basicamente a obtenção do resultado esperado. No âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a administração tem não apenas o direito, mas o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da administração de promover a devida fiscalização da execução do contrato.  Em decorrência da supremacia do interesse público, a administração não pode assumir posição passiva, aguardando que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. A administração não pode esperar o fim do termo do contrato para verificar se seu objetivo foi efetivamente alcançado, se seu objeto foi cumprido. Durante a própria execução do contrato, a administração deve verificar se o contratado está cumprindo

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todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva traz apenas benefícios para a administração.  Além de ser mencionada no art. 58, III, a prerrogativa da administração de fiscalizar seus contratos é igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 67. A  execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.§ 1º. O representante da administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.§ 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Em decorrência da fiscalização exercida e se verificando a inexecução das obrigações assumidas pelo contratado, a administração pode aplicar sanções a esse contratado. A aplicação de sanções pela administração constitui mais uma das cláusulas exorbitantes, que passaremos a estudar em seguida.

2.4. Aplicação de penalidades 

Em que condições a administração pode aplicar sanções aos contratados? O art. 58, IV, dispõe que o regime jurídico dos contratos administrativos confere à administração a prerrogativa de “aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”. A aplicação das penalidades, citada por esse dispositivo legal, é disciplinada pelo art. 87 da Lei de Licitações:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:I - advertência;II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

A supremacia da administração na aplicação de sanções indica sua capacidade de, aplicada uma multa, executá-la, mediante a apropriação da garantia. Claro que deve ser assegurado ao contratado amplo direito de defesa, dando-lhe acesso às acusações que lhe são imputadas. A prestação de garantias, que constitui mais um exemplo de cláusula exorbitante, será examinada em seguida. 

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2.5. Exigência de garantias

Essa cláusula é, indiscutivelmente, uma manifestação da supremacia da administração sobre o contratado.

Qual o objetivo de ser exigida a prestação de garantias do contratado?

Na execução do contrato o contratado pode, eventualmente, causar prejuízos à administração. É também factível que, no curso do contrato, uma multa pode ser aplicada ao contratado (art. 87, II) como decorrência de inexecução total ou parcial. Se não existissem as garantias apresentadas pelo contratado, a opção que restaria à administração seria a cobrança em juízo.

O art. 80, IV, prevê, em caso de rescisão, e apenas nas hipóteses do inciso I do art. 79, que a administração pode promover, além das providências indicadas nos incisos de I a III do art. 80, que tratam, inclusive, da execução de garantias, a “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração”.

Tendo sido exigida a prestação de garantias do contratado, nos termos do art. 56, e havendo débito, a administração pode-se apropriar diretamente da garantia prestada, independentemente da propositura de qualquer ação judicial. A origem dessa dívida não é relevante para o caso, seja por prejuízos causados à administração seja por multas aplicadas ao contratado, a administração pode-se assenhorar das garantias oferecidas no contrato.

Como deve proceder a administração se a garantia prestada não bastar para satisfazer a dívida do contratado? É evidente que se a garantia prestada não bastar para satisfazer o valor da dívida do contratado, a administração deve adotar todos os meios de cobrança cabíveis, inclusive a via judicial. Ademais, o contratado deve sempre ser chamado a repor a garantia que se exauriu durante a execução do contrato. As garantias encontram-se disciplinadas no art. 56, que dispõe nos seguintes termos:

"Art. 56 - critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.”

A administração pode exigir a prestação de garantia independentemente de previsão no instrumento convocatório (edital ou convite)? A administração pode decidir que modalidade de garantia deve ser prestada?

A decisão de exigir a prestação de garantias cabe à administração. A lei deixa evidente que, entendendo necessária a prestação de garantias, a administração deve fazer constar essa exigência tanto no instrumento convocatório (edital ou convite) quanto no próprio contrato. Cabe, portanto, à administração decidir sobre a necessidade de garantias, exigindo a sua prestação tanto no instrumento convocatório quanto no contrato.

O § 1º do mesmo artigo 56, no entanto, concede ao contratado o direito de escolher dentre as modalidades de garantia expressamente indicadas em lei.

As modalidades de garantias são:

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I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definidos pelo Ministério da Fazenda;II - seguro-garantia; eIII - fiança bancária.

Assim, cabe à administração a decisão de exigir a prestação de garantia e ao contratado a escolha, dentre as modalidades de seguro indicadas acima, a que mais lhe convém.

Existem limites para as garantias? Onde estão fixados esses limites? Os limites para as garantias são fixados no § 2º do art. 56, que determina que “a garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo”. O § 3º desse mesmo artigo permite que “para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato”. A garantia prestada pelo contratado deve ser liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.  

Ao exigir a prestação de garantia, a administração tem alguma desvantagem? É extremamente vantajoso para a administração a apresentação de garantias pelos contratados. Tendo a garantia à sua disposição e verificando qualquer débito do contratado, a administração pode, rápido e facilmente, se ressarcir.

É importante observar, no entanto, que a apresentação de garantia pelo contratado, indiscutivelmente, gera-lhe mais um encargo. Desse modo, o particular deve incluir na sua proposta o custo financeiro representado pela garantia. Assim, ainda que seja extremamente vantajoso para a administração exigir do contratado a prestação de garantia, o administrador deve estar consciente de que esse custo do contratado será repassado à administração. Ou seja, a exigência de garantia encarece o contrato.

2.6. Exceção do contrato não cumprido 

Em que consiste a exceção do contrato não cumprido?

O direito civil tem como regra, em matéria de direito contratual, que uma das partes do contrato não pode exigir que a outra cumpra sua obrigação se a primeira desrespeitou o contrato. Imaginemos um contrato celebrado entre A e B. Caso A obrigue o segundo a cumprir sua obrigação, B pode alegar desobrigação de cumprimento se A não cumpriu sua própria obrigação. Essa é a exceção do contrato não cumprido.

Essa exceção pode ser utilizada contra a administração pública?

A doutrina tradicional do direito administrativo entende que o princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado use a exceção do contrato contra a administração. Isso significa, na prática, dizer que ainda que a administração não cumpra sua parte, por exemplo, não pagando as parcelas previstas no contrato, o contratado não pode interromper a prestação do serviço, a execução da obra, o fornecimento dos

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produtos. Somente em casos de insolvência o contratado pode deixar de cumprir sua parte no contrato.

O contratado está, então, obrigado a cumprir o contrato ainda que a administração não efetue seu pagamento? Até quando o contratado deve suportar essa situação? A regra que impede a oposição de exceção do contrato contra a administração está, hoje, mitigada. O art. 78, inciso XV, determina expressamente que constitui motivo para a rescisão do contrato “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”. A lei permite que, havendo atraso superior a 90 dias nos pagamentos da administração, o contratado opte entre a rescisão e a suspensão do contrato. O que não mais se pode exigir do contratado é que permaneça indefinidamente obrigado a cumprir sua parte no contrato sem receber qualquer pagamento. Apesar da mitigação da regra que impede que se alegue contra a administração a exceção do contrato não cumprido, ainda assim, a administração está em situação mais favorecida que o contratado. Se o contratado atrasar o cumprimento de sua obrigação, a administração tem o direito de não pagar o que lhe seria devido. Se a administração não pagar, o contratado somente pode deixar de executar o contrato, seja por meio do pedido de rescisão, seja pela suspensão da execução do contrato, mesmo assim, somente depois de 90 dias de atraso nos pagamentos.

 

  Para refletir 

São de todos conhecidas as dificuldades financeiras porque passa o Estado brasileiro. Nem esse argumento nem a possibilidade de atraso de 90 dias nos pagamentos da administração pública devem servir de instrumento de má-fé do administrador. A administração deve sempre agir de boa fé, cumprindo fielmente suas obrigações. As cláusulas exorbitantes não podem ser usadas sem critérios objetivos. A regra deve ser a da boa-fé, que traz benefícios no relacionamento com os contratados. O que ganharia a administração criando dificuldades desnecessárias a seus contratados?

Qual a sua opinião: os abusos cometidos por alguns administradores – tais como o reiterado atraso no pagamento de suas faturas – poderiam ser um dos motivos dos mais altos preços praticados por fornecedores junto ao serviço público em comparação com os particulares?

2.7. Outras cláusulas exorbitantes

Em que situações deve a administração anular o contrato?

Conforme os ensinamentos da professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada, pags. 226 e 227), as possibilidades da administração anular o contrato e de retomar o objeto contratual são exemplos da superioridade da administração sobre o contratado.

Verificada a ilegalidade, o fundamento legal para a administração decretar a nulidade contratual reside no art. 59. Diz o texto que “a declaração de nulidade do contrato

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administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”. Observamos que a nulidade do contrato pode decorrer de vício constante no próprio contrato, assim como de vício constante da licitação. O § 2º do art. 49 dispõe que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato.

Anulado o contrato, a administração deve indenizar o contratado? Em que situações?

A nulidade não exonera a administração do dever de indenizar o contratado pelo que tiver sido executado até aquela data e pelos prejuízos regularmente comprovados, salvo se for imputada ao contratado a causa da ilegalidade (art. 59, parágrafo único).

A administração pode retomar o objeto do contrato?

A retomada do objeto somente é possível no caso de rescisão unilateral do contrato (art. 79, I). O art. 80, inciso I, determina que pode ser feita a “assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração”.

Feitas essas considerações, vamos passar ao estudo das cláusulas contratuais que obrigatoriamente devem estar presentes em contratos administrativos.

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3. Cláusulas contratuais obrigatórias

Qual o parâmetro a ser seguido para a elaboração de um contrato?

Como primeira observação, julgamos pertinente destacar a necessidade de o contrato seguir exatamente os parâmetros constantes do edital ou do convite. As cláusulas do edital não podem ser alteradas na celebração do contrato, pois, conforme o art. 40, § 2º, inciso III da Lei de Licitações, deve constar como um de seus anexos “a minuta do contrato a ser firmado entre a administração e o licitante vencedor”.

E se o administrador quiser fazer modificações no contrato após a divulgação do edital, como deve proceder?

Caso o administrador inove no contrato em relação ao edital já publicado, corre o risco de ver sua atitude considerada burla ao dever de licitar, caracterizando-se o crime de que trata o art. 89 da Lei de Licitações.

Qual a distinção entre contrato e instrumento do contrato?

Não é difícil verificarmos uma certa confusão terminológica entre contrato e instrumento contratual. O art. 55 da Lei de Licitações estabelece as cláusulas que obrigatoriamente devem constar em todo contrato. A lei, no entanto, deveria ter falado em cláusulas obrigatórias em todo instrumento contratual. O contrato é o acordo de vontade em si. O instrumento contratual é o documento no qual são lançadas as cláusulas contratuais. O art. 55 registra as cláusulas indispensáveis a qualquer instrumento contratual.

Quais são as cláusulas contratuais obrigatórias?

Nos termos do art. 55, são cláusulas necessárias em todo contrato (instrumento contratual) as que estabeleçam:

“Art. 55. (...)I - o objeto e seus elementos característicos;II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;VIII - os casos de rescisão;IX - o reconhecimento dos direitos da administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta lei;X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

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XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Para os contratos celebrados pela administração pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, é ainda obrigatória, nos termos do § 2º do mesmo art. 55, cláusula que declare competente o foro da sede da administração para dirimir qualquer questão contratual. Essa cláusula somente deixa de ser obrigatória na hipótese de licitação internacional, conforme o disposto no § 6º do art. 32 da  Lei de Licitações.

Em que momento deve ser definido o conteúdo do contrato administrativo?

O conteúdo do contrato já deve estar definido e redigido antes da divulgação do instrumento convocatório da licitação, pois, como já foi citado, a lei prevê a minuta do contrato como um dos anexos do edital ou da carta convite.

A quem cabe a definição do conteúdo do contrato administrativo?

Como o contrato administrativo é um contrato de adesão, todo o seu conteúdo é definido unilateralmente pela administração – exceto, é evidente, o preço, que somente será conhecido quando for escolhida a melhor proposta. Assim sendo, o conteúdo do contrato deve estar pronto para ser divulgado em conjunto com o edital ou a carta convite.

Comentaremos, a seguir, algumas das cláusulas contratuais mais relevantes.

3.1. Objeto do Contrato

É importantíssimo que o administrador descreva com precisão o objeto contratual tanto no edital quanto na minuta do contrato. Descrição defeituosa, imprecisa, sem a indicação dos limites do objeto do contrato sempre causam infindáveis discussões que, quase sempre, resultam em ações judiciais.

3.2. Regime de execução ou forma de fornecimento

A própria lei, em seu art. 6º, VIII, indica os regimes de execução adotados para os serviços e obras. Assim, o regime de execução dessas modalidades de contrato já deve estar especificado no próprio edital, devendo ser repetido no contrato.

Os regimes de execução contratuais serão melhor estudados na unidade IV deste módulo. O art. 6º, VIII, ao tratar da execução indireta, dispõe nos seguintes termos:

”Art. 6º. (...)VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

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b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;c) (VETADO)d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.”

Nos contratos de fornecimento é importantíssimo que conste de maneira precisa como será o fornecimento. Assim, conforme a conveniência da administração, deve ser indicado o local em que os bens devem ser entregues, prazos, datas, condições de entrega, enfim, todas as características do fornecimento.

3.3. Preço, condições de pagamento e de reajuste

As condições de pagamento e de reajuste do contrato, nos termos do art. 40, XIV, devem ser especificadas no próprio instrumento convocatório. O preço será definido a partir da licitação ou do acordo entre as partes na hipótese de contratação direta.

É possível o contrato conter cláusula de reajuste de preço?

A legislação que implantou o Plano Real determina que “a periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para a apresentação da proposta ou do orçamento a que se referir” (MP 1.620). Nos termos dessa legislação, não se admite reajuste de contrato com prazo inferior a um ano – o prazo deve ser contado a partir da data de apresentação das propostas. Além disso, a legislação do Plano Real proíbe a concessão de reajuste retroativo. Assim, todos os reajustes devem ser aplicados sobre as parcelas a vencer, jamais às parcelas vencidas.

3.4. Prazos contratuais

As regras relativas à fixação dos prazo contratuais são fixadas no próprio edital e repetidas no contrato, conforme parâmetros constantes do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

É possível a celebração de contrato sem prazo definido?

O § 3º do art. 57 veda a celebração de “contrato com prazo de vigência indeterminado”.

Qual a regra a ser seguida na fixação dos prazos dos contratos administrativos?

O caput do art. 57 fixa a regra de vigência de contrato, in verbis: “a duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. A fixação desse prazo máximo obedece às normas do direito financeiro, que vedam a realização de despesa sem a respectiva previsão orçamentária. Assim sendo, não é possível a realização de despesa que não esteja prevista na lei

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orçamentária anual – que prevê as despesas realizadas naquele exercício financeiro. Essa é outra cláusula obrigatória do contrato (art. 55, V): a previsão do “crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”.

Em que hipóteses é possível a celebração de contrato com prazo superior ao do exercício financeiro?

Somente nas hipóteses indicadas nos incisos do art. 57 podem ser celebrados contratos com prazos superiores ao do exercício financeiro.

“Art. 57. A  duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;III - vetado;IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.” V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

Observamos ainda o conteúdo dos incisos de I a VI do § 1º do art. 57:

“Art. 57. (...)§ 1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:I - alteração do projeto ou especificações, pela administração;II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da administração;IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei;V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;VI - omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.”

 

É importante ao administrador saber que, mesmo admitindo a prorrogação do contrato, o que somente é possível nas hipóteses acima indicadas, deve ser providenciada a sua

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devida justificação “por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato”.

Os serviços de natureza contínua, disciplinados no inciso II do art. 57, podem ser prorrogados por períodos iguais e sucessivos, fixado o tempo limite em sessenta meses. O § 4º do mesmo art. 57 prevê, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o prazo dos contratos de serviços a serem executados de forma contínua pode ser prorrogado em até mais doze meses.

Devemos, aqui, distinguir entre as prorrogações indicadas no art. 57, inciso III e § 4º, e as de que trata o § 1º desse mesmo artigo 57. A fim de melhor entender essa distinção tomemos dois exemplos. Em um primeiro caso, o de aplicação da regra do art. 57, § 1º, teríamos uma obra contratada, que deveria ser executada em um período de três meses a partir de 15 de janeiro de 2000. A administração, no entanto, não liberou o local onde deveria ser realizada a obra, que não pôde ser iniciada naquela data. O contrato teve de ser prorrogado (art. 57, § 1º, VI). Assim, se a administração demorou dois meses para liberar o local da obra, as datas de seu início e de sua conclusão foram automaticamente prorrogadas por dois meses.

Diferente situação é a de um contrato de prestação de serviço de vigilância, celebrado com vigência de 12 meses, com prorrogação já admitida – melhor seria se a lei tivesse chamado esses casos de renovação de vigência de contrato e não de prorrogação. Findo o período de 12 meses, em que o contrato foi regularmente executado, pode, por aditivo, ser admitida a sua prorrogação (ou renovação) por mais 12 meses.

Pela comparação dos dois casos constatamos situações totalmente distintas, que, portanto, recebem tratamento jurídico diferenciado.

3.5. Garantias contratuais

Somente podem ser exigidas garantias do contratado que, a partir da necessidade da administração e conforme as peculiaridades do contrato, tenham constado do instrumento convocatório e do próprio contrato. Não é possível à administração exigir a prestação de garantia além do que tenha sido explicitado no edital ou no convite e, também, no contrato.

3.6. Penalidades e multas

O art. 87 da lei indica as penalidades aplicáveis ao contratado em caso de inexecução total ou parcial do contrato.É importante observar que a lei se restringe a indicar as sanções administrativas cabíveis, mas não determina as situações de aplicação. A especificação de qual penalidade e de quando deve ser aplicada deve constar do edital ou do convite e ser inserida no contrato. É ainda indispensável a indicação dos valores das multas, além, é evidente, dos casos em que é justificável sua aplicação. Como exemplo, transcrevemos trecho de cláusulas constantes em edital publicado pelo TCU para a contratação de produtos de informática:

“Pela inexecução total ou parcial do objeto desta concorrência, a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à licitante vencedora as seguintes sanções:66.1 - advertência;

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66.2 - multa de 2% (dois por cento), por ocorrência, sobre o valor total da Nota de Empenho, recolhida no prazo máximo de 15 (quinze) dias corridos, uma vez comunicada oficialmente;66.3 - suspensão temporária do direito de participar de licitação e impedimento de contratar com a administração, pelo prazo de até 2 (dois) anos; e66.4 - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a licitante ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no subitem anterior.67. Pelos motivos que se seguem, principalmente, a licitante vencedora estará sujeita à multa tratada na condição anterior:67.1 - pela recusa injustificada em receber a nota de empenho;67.2 - pelo atraso no fornecimento dos materiais, em relação ao prazo proposto e aceito;67.3 - pela não entrega dos materiais, caracterizando-se a falta se o fornecimento não se efetivar dentro do prazo estabelecido na proposta; e67.4 - pela demora em substituir o material que for rejeitado, caracterizada se o fornecimento não ocorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado da data da rejeição.68. Se o motivo ocorrer por comprovado impedimento ou por motivo de reconhecida força maior, devidamente justificado e aceito pela administração do Tribunal de Contas da União, a licitante vencedora ficará isenta das penalidades mencionadas.69. Além das penalidades citadas, a licitante vencedora ficará sujeita, ainda, ao cancelamento de sua inscrição no Cadastro de Fornecedores do Tribunal de Contas da União e, no que couber, às demais penalidades referidas no módulo IV da Lei nº 8.666/93.”

Vemos que o edital fala sempre em “licitante vencedora”. Após a celebração do contrato, essa expressão é substituída pelo termo “contratada”. O que de fato interessa no exemplo citado é fazer a indicação dos valores da multa a ser aplicada – é praxe que sejam utilizados percentuais do valor do contrato (2%, 5%, 10% etc) – e que sejam indicadas as hipóteses em que essas penalidades são aplicáveis.

Qual a distinção entre a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil do contratado?

O art. 55, VII, além de tratar das penalidades e multas, registra ainda as “responsabilidades”. Isso ocorre porque o contratado responde administrativamente – quando as sanções indicadas no art. 87 são aplicadas – e civilmente. A responsabilidade civil não tem por objetivo punir, mas ressarcir a administração de eventuais prejuízos causados pelo contratado. Assim, se a inexecução ou execução defeituosa causar prejuízo à administração, o contratado será punido administrativamente, o que ocorre com a aplicação de uma das sanções do art. 87. Deve, também, responder civilmente, ressarcindo a administração pelo dano provocado pela inexecução ou execução defeituosa do contrato.

3.7. Casos de rescisão e direitos da administração

Como tratar as hipóteses de rescisão de contrato?

Adotamos a orientação do professor Marçal Justen Filho – obra já citada e de leitura sempre recomendada. Entende o ilustre professor que o contrato não poderia prever

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hipóteses de rescisão não indicadas na lei. Assim, tanto os casos de rescisão quanto as consequências dela decorrentes são indicados em lei – arts. 78, 79 e 80. O contrato pode apenas melhor especificar as hipóteses de rescisão e suas consequências. Não pode o contrato criar, por exemplo, outras hipóteses de rescisão ou adotar consequências não previstas em lei.

Acerca das consequências da rescisão unilateral, veja o art. 80:

“Art. 80. A  rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta lei:I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração;II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta lei;III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da administração e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração.§ 1º. A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da administração, que poderá dar continuidade à obra ou serviço por execução direta ou indireta.§ 2º. É permitido à administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.”

A fim de que o aluno possa ter uma melhor compreensão desse tópico, transcrevemos parte de edital de contratação de serviços de vigilância publicado pelo TCU. O aluno pode verificar que o conteúdo da minuta do contrato, que deve seguir como anexo do edital, é praticamente a repetição do que consta na lei:

“Cláusula X - Da Rescisão1. Na inexecução total ou parcial do objeto deste Contrato a CONTRATANTE poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à CONTRATADA as seguintes sanções:1.1 - os casos de rescisão contratual deverão ser formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

2. A rescisão do contrato poderá ser:2.1 - determinada por ato unilateral e escrito da administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78 da lei mencionada, notificando-se a CONTRATADA com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias;2.2 - amigável, por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a administração; e2.3 - judicial, nos termos da legislação vigente sobre a matéria.

3. A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.”

Analisando a minuta do contrato observa-se uma repetição do texto da lei, arts. 79 e 80. Lembramos que essa medida, de fazer constar no contrato os casos de rescisão e suas consequências, é indispensável para respaldar, quando for o caso, a punição do contratado e a declaração de nulidade do contrato.

3.8. Outras cláusulas obrigatórias

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A primeira conclusão a que poderíamos chegar a partir da leitura do caput do art. 55 seria a de que as cláusulas referidas nos seus incisos devem constar em todo contrato administrativo. Acerca dessa questão, utilizamos, mais uma vez, os valiosos ensinamentos de Marçal Justen Filho (obra citada, p. 478):

"Nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.”

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4. Considerações finais

Nesta unidade demos os primeiros passos para a compreensão do contrato administrativo e estudamos suas principais características. Vimos que devem seguir os parâmetros definidos pela Lei nº 8.666/93 e que, na ausência de regra específica de direito público, a própria lei de Licitações determina que as normas e princípios do direito privado sejam aplicados aos contratos administrativos.

Observamos que o conteúdo do contrato administrativo é definido unilateralmente pela administração pública, cabendo ao contratado apenas definir o preço a ser pago, critério que, aliás, irá definir a própria escolha do licitante vencedor.

Constatamos que a legislação impõe cláusulas obrigatórias aos contratos administrativos, que se caracterizam, efetivamente, pela presença de cláusulas que asseguram à administração uma posição de supremacia, de superioridade em face do contratado. Essas cláusulas, chamadas exorbitantes, permitem à administração, unilateralmente, rescindir, modificar, fiscalizar e aplicar sanções ao contratado.

Essas são as principais considerações acerca dos contratos administrativos. Na próxima unidade deste módulo, estudaremos a formalização do contrato administrativo.

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UNIDADE DIDÁTICA II - Formalização dos contratos administrativos

Apresentação

Nesta unidade, constatamos que há mais uma distinção existente entre o direito privado e o direito administrativo: a formalização dos contratos administrativos. Enquanto no mundo do direito privado vigora a liberdade das formas, examinaremos, nesta unidade, que no campo do direito administrativo impera a regra do formalismo.

Esse formalismo do direito administrativo se reflete nos contratos celebrados pela administração pública. Examinaremos como o contrato deve ser materializado, vale dizer, formalizado.

Além desses aspectos diretamente relacionados à formalização dos contratos, estudaremos algumas regras acerca de contratos de direito privado celebrados pela administração (locação de imóveis, seguro, financiamento etc.), bem como, os procedimentos que devem ser adotados pela administração na convocação dos licitantes para assinarem os contratos administrativos.

Objetivos

Ao final desta unidade, o aluno saberá como convocar o licitante vencedor para assinar o contrato e, sobretudo, como formalizar o instrumento do contrato.

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1. Noções gerais

O que significa falar em formalização do contrato administrativo?

Estudar a formalização dos contratos administrativos significa entender como esses contratos são materializados.

Vimos na unidade anterior que o contrato é o acordo de vontades em que as partes assumem obrigações recíprocas. A partir do estudo sobre a formalização do contrato, iremos examinar como os contratos são feitos no direito administrativo.

Existe alguma distinção entre a formalização dos contratos administrativos e os de direito privado?

Os contratos administrativos são regidos por normas de direito público (direito administrativo). No direito administrativo, ao contrário do direito privado, em que prevalece a liberdade das formas, os atos são formais.

No campo do direito privado, se duas pessoas decidirem celebrar determinado contrato de prestação de serviços, podem escolher entre um contrato verbal ou escrito. Se decidirem adotar a forma escrita, podem ainda optar pelo instrumento particular (criado e redigido por eles próprios) ou pelo instrumento público – caso em que o instrumento deve ser formalizado perante cartório de registro de títulos e documentos. Decidir por um contrato verbal ou escrito, particular ou público consiste em definir a forma do contrato. No direito privado prevalece a regra de que cabe às partes decidir a forma que melhor lhes convém, a imposição de uma forma é exceção.

No direito administrativo, ao contrário, a lei normalmente impõe ao administrador a adoção de forma preestabelecida. O administrador não possui, em regra, a liberdade de optar pela forma de contrato que julgar mais conveniente. Portanto, em matéria de contratos administrativos, o administrador fica vinculado à forma que a lei determinar.

 

Para refletir

Se fosse admitida a liberdade de formas no âmbito do direito administrativo, como seria possível o controle dos gastos públicos? Se todos os atos e contratos administrativos, principalmente aqueles que geram despesa, pudessem ser praticados sem a necessária materialização em documentos escritos, como seria possível qualquer tipo de controle da atuação estatal? Nesse ponto, como a informática deve ser utilizada para que se evite o excesso de documentos, o excesso de papel? Caso você tenha experiência na área de informática, que sugestões ofereceria para simplificar o processo licitatório e a formalização dos contratos administrativos?

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2. Instrumento do contrato

A formalização dos contratos administrativos foi tratada pelo art. 60 da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos:

"Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta lei, feitas em regime de adiantamento.”

Qual a regra a ser seguida na formalização dos contratos administrativos?

A lei indicou como regra a forma escrita e considerou nulo o contrato administrativo verbal — salvo exceções que serão examinadas a seguir. Além disso, determinou que o contrato seja formalizado por escrito “nas repartições interessadas”.

Por que a lei impõe a forma escrita aos contratos administrativos?

O objetivo desse dispositivo legal é permitir o controle dos atos da administração. Seria extremamente fácil cometer fraudes em contratos administrativos se não fosse obrigatória a formalização com a adoção do instrumento do contrato reduzido a termo.

Em relação a bens imóveis, existe alguma regra especial?

Para os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis a lei impôs a adoção do instrumento público ao dispor, na parte final do caput do art. 60, que eles “se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas”.

Em alguma situação a lei permite que a administração celebre contrato verbal?

A regra é adotar a forma escrita. Em caráter excepcional, o parágrafo único do art. 60 admite a forma verbal para pequenas compras “de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea ‘a’, feitas em regime de aditamento”.

Pelo dispositivo acima, portanto, somente as pequenas compras, aquelas cujo valor é inferior R$ 4.000,00 (quatro mil reais), podem ser feitas verbalmente. Independentemente de seu valor, obras, serviços ou alienações jamais podem dispensar a forma escrita.

A forma escrita pode ser adotada mesmo para as pequenas compras?

Nesses casos, a lei apenas dispensa a forma escrita. Nada impede, no entanto, que um contrato de pequena compra, conforme definido no art. 23, seja celebrado por escrito.

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Cabe ao administrador decidir sobre a forma a adotar nas pequenas compras: escrita ou verbal. Nos demais casos, a forma escrita é obrigatória.

A obrigatoriedade de ser adotada a forma escrita impõe a celebração do contrato por meio de um instrumento contratual?

A regra do art. 60, que impõe a formalização dos contratos administrativos, deve ser examinada em confronto com o art. 62, caput, que dispõe nos seguintes termos:

"Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.”

Seguindo sempre os abalizados ensinamentos de Marçal Justen Filho, verificamos que o autor faz distinção entre termo e instrumento do contrato. Essa separação conceitual é importante porque o art. 60 determina que todos os contratos (exceto as compras de pequeno valor) devem seguir a forma escrita, sendo nulo o contrato verbal. O art. 62, no entanto, determina que o “instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência ou tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação” (compras e serviços acima de R$ 80.000,00; e obras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00).

Em que situações é obrigatória a existência do instrumento do contrato?

É sempre necessária a existência de algum documento escrito — “tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço”. O instrumento do contrato, entretanto, que deve conter os requisitos descritos no art. 55 (vide a unidade I deste módulo), somente é obrigatório para aqueles que envolvam valores superiores aos indicados no parágrafo anterior.

No caso “de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica” o § 4º desse mesmo artigo 62 dispensa “o termo de contrato e faculta a substituição prevista neste artigo, a critério da administração e independentemente de seu valor”. Verifica-se que a lei procurou tratar essas compras de maneira bastante informal, buscando aproximar-se dos contratos celebrados no direito privado. O termo do contrato somente pode ser dispensado nas compras, independentemente do valor, se houver a pronta entrega dos bens, e não resultarem quaisquer obrigações futuras. É importante observar que a aplicação dessa regra não libera o vendedor do dever de responder por defeitos que o produto venha a apresentar, assim como igualmente não o libera da garantia do fabricante.

A responsabilidade do fornecedor está tratada no art. 69:

"Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.”

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Nesses termos, a contratação de pequena obra (no valor de R$ 20.000,00, por exemplo) deve ser formalizada por escrito. Isto pode ser feito por meio de carta-contrato, nota de empenho de despesa, entre outros, mas não se torna obrigatória a adoção do instrumento do contrato, que, é evidente, pode ser utilizado se o administrador assim o desejar.

A lei impõe a forma escrita aos contratos administrativos, ainda que sejam utilizados instrumentos que normalmente teriam outra finalidade. A nota de empenho, por exemplo, objetiva permitir o controle prévio das despesas a serem realizadas, nos termos da Lei nº 4.320/64, assim como a autorização de compra e a ordem de execução de serviço prevêem a realização de alguma atividade.

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3. Cláusulas exorbitantes e contratos de direito privado celebrados pela administração

Quando a administração celebrar contrato tipicamente privado (locação, seguro, outros) deve incluir as cláusulas exorbitantes?

As cláusulas exorbitantes são aquelas que caracterizam os contratos administrativos por conferirem à administração posição de supremacia em relação ao contratado. 

O art. 62, que trata dos instrumentos a serem utilizados na formalização dos contratos administrativos, em seu § 3º, cuida de matéria que, a rigor, não diz respeito à formalização dos contratos administrativos. Esse dispositivo trata, antes, do conteúdo dos contratos tipicamente de direito privado que são eventualmente celebrados pela administração pública.

Tomemos o exemplo de um contrato de “locação em que o poder público seja o locatário”. A Lei nº 8.666/93 não disciplinou o seu conteúdo. Assim sendo, nos termos do art. 54 da própria Lei de Licitações:

"Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

A esse contrato são aplicadas as regras do direito privado.

Mas o art. 62, § 3º, inciso I, determina que aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o poder público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 da Lei de Licitações, “e demais normas gerais”, no que couber.

O art. 55 trata das cláusulas obrigatórias nos contratos administrativos e o art. 58 indica quais são as cláusulas exorbitantes. Já o art. 61 dispõe sobre a formalização dos contratos administrativos. Esses artigos contêm regras tipicamente de direito administrativo.

Qual a consequência de ser obrigatória a aplicação das cláusulas exorbitantes aos contratos de direito privado celebrados pela administração?

Ora, se os contratos de direito privado (seguro, financiamento, locação etc.) celebrados pela administração estão subordinados aos artigos mencionados, eles deixam de ser contratos de direito privado e passam a apresentar as principais características dos contratos administrativos. Durante a execução ou formalização dos contratos indicados não pode haver qualquer dúvida entre a aplicação das regras ou princípios do direito privado ou do direito administrativo. Esse último deve prevalecer e somente em caráter supletivo são aplicadas as regras e princípios do direito privado.

Os contratos de direito privado celebrados pela administração estão submetidos aos prazos de vigência dos contratos administrativos?

O texto do inciso I, § 3º, art. 62 não determina que os contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado se submetam ao disposto no art. 57, que trata dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede que a administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro. Mesmo que esse contrato celebrado pela administração não esteja indicado nos incisos

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como exceção à regra contida no caput do artigo 57 — que impede a celebração de contratos com prazo de vigência superior ao do exercício financeiro.

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4. Convocação do contratado para assinar o contrato

Essa questão é tratada pelo art. 64 da Lei de Licitações. O caput desse artigo estabelece os critérios que devem ser utilizados pela administração para a convocação do licitante vencedor.

Concluída a licitação, a administração está obrigada a contratar o licitante vencedor?

Na unidade I do módulo I, estudamos o princípio da adjudicação compulsória. Naquela ocasião pudemos observar que a existência desse princípio não obriga a administração a celebrar o contrato. Ou seja, concluída a licitação, a administração não está obrigada a convocar o licitante vencedor para celebrar o contrato. Porém, se a administração decidir convocar o licitante vencedor, deve proceder nos termos do art. 64.

A propósito, ainda que se afirme que a administração não está obrigada a celebrar o contrato, a atitude de realizar uma licitação e não convocar o licitante vencedor para assinar o contrato deve ser vista com ressalvas, considerando os princípios da eficiência e da economicidade.

Onde devem constar as regras que fixam os critérios para a convocação do licitante vencedor?

O edital ou o convite deve especificar a maneira como será feita a convocação do licitante vencedor para a assinatura do contrato. Deve ser indicada a forma de convocação assim como o prazo dentro do qual o licitante deve comparecer perante a administração “para assinar o termo do contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente”. É recomendável que a forma da convocação seja por escrito, para permitir a sua materialização e controle.

Como se procede no caso do edital ou do convite não fixar os critérios para a convocação do licitante vencedor para assinar o contrato?

Como já foi dito, o edital ou o convite deve indicar as condições em que será feita a convocação do licitante vencedor. Se, no entanto, essa providência não tiver sido adotada, convém que a convocação seja feita por escrito e com a indicação de prazo “razoável” (cinco ou 10 dias) para o licitante assinar o contrato.

O que pode ocorrer se o licitante vencedor não assinar o contrato?

O caput do art. 64 determina que a recusa ou o não comparecimento do licitante vencedor para assinar o contrato, além de implicar na perda do seu direito à contratação, tem como consequência a aplicação “das sanções previstas no art. 81 desta lei”:

"Art. 81. A  recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2º, desta lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.”

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É conveniente que no instrumento da convocação o licitante vencedor seja advertido das consequências que podem decorrer da recusa em assinar o contrato.

O § 1º do art. 64 indica que o prazo de convocação deve estar fixado no edital, podendo “ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela administração”.

Após concluída a licitação, o licitante vencedor fica indefinidamente vinculado à sua proposta? Dentro de que prazo esse licitante se libera da obrigação de honrar sua proposta?

O licitante não permanece indefinidamente vinculado à proposta que apresentou à administração.

O § 3º do art. 64 determina que “decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”. Assim, se o licitante for convocado após esse prazo de sessenta dias e não quiser assinar o contrato, não pode sofrer qualquer tipo de punição.

Nada impede, porém, que mesmo após esse prazo, a administração convoque o licitante vencedor. Apesar de não estar obrigado a assinar o contrato, pode fazê-lo se assim o desejar. O licitante vencedor convocado depois dos 60 dias de validade de sua proposta pode optar entre assinar ou não o contrato.

Caso o administrador verifique que a licitação somente será concluída após a expiração do prazo das propostas há algum mecanismo a ser adotado?

O que se tem verificado nas licitações realizadas em órgãos públicos é a consulta prévia aos licitantes sobre a prorrogação do prazo de validade de suas propostas. Caso haja aceitação da prorrogação, convém que as declarações sejam tomadas a termo.

Caso o licitante vencedor não assine o contrato quando convocado, a administração pode convocar os demais licitantes?

Em caso de recusa do licitante vencedor em assinar o contrato podem ser convocados os demais licitantes classificados. A lei admite e disciplina expressamente essa convocação. As regras dessa convocação estão disciplinadas no § 2º do art. 64.

“Art. 64. (...)§ 2º. É facultado à administração, quando o convocada, não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei.”

Quais critérios devem ser atendidos caso a administração decida convocar os demais licitantes? Se eles se recusarem a assinar o contrato podem ser punidos?

Esse dispositivo permite à administração convocar os licitantes remanescentes com o objetivo de economizar tempo e dinheiro público. Os critérios para a convocação são os seguintes:

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1. Deverá ser obedecida a ordem de classificação da licitação;2. Os licitantes são convocados a assinar o contrato nas mesmas condições do

primeiro classificado. 3. Se qualquer desses licitantes remanescentes se recusar a assinar o contrato, ainda

que essa convocação seja feita dentro do prazo de 60 dias, não cabe a aplicação de quaisquer sanções. Isso ocorre porque eles são convocados para assinar o contrato nos termos da proposta do primeiro classificado na licitação.

Poderia ser citado algum exemplo de como se deve proceder para a convocação dos demais licitantes diante da recusa do vencedor em assinar o contrato?

Imaginemos a seguinte situação: após concluída a licitação, foi observada a seguinte classificação: 1ª colocada a empresa A, com o preço de R$ 10.000,00; 2ª colocada a empresa B, com o preço de R$ 12.000,00, 3ª colocada a empresa C, com o preço de R$ 15.000,00. Se a empresa A, melhor classificada, for convocada e não comparecer para assinar o contrato, a administração pode convocar a empresa B. Essa é chamada para assinar o contrato pelo valor de R$ 10.000,00, preço apresentado pela empresa A, melhor classificada. Se a empresa B não aceitar, a administração pode repetir o mesmo procedimento em relação à empresa C – que também deve assinar pelo valor da melhor classificada.

Se a administração não quiser utilizar a prerrogativa de convocar os demais licitantes, a lei permite a revogação da licitação e, eventualmente, a realização de nova licitação.

Para refletir

A Lei nº 8.666/93 determina, em seu art. 64, § 3º, que, decorridos 60 dias da data da apresentação das propostas, ficam os licitantes liberados. Há, por exemplo, a possibilidade de o edital fixar o prazo de validade das propostas em 90 dias? Ou seja, o instrumento convocatório da licitação pode fixar outro prazo distinto daquele indicado na lei? Defendemos que aquele prazo é impositivo, ou seja, não é possível ser fixado prazo maior que o legal. A opção que entendemos cabível, já mencionada anteriormente, é a convocação dos licitantes para prorrogarem os prazos de suas propostas. Assim, elas passam a valer por mais 60 dias. Essa prática pode ser utilizada quantas vezes seja necessária para que as propostas, ao final da licitação, ainda estejam válidas.

Essa forma de proceder é mais vantajosa para a administração e para os próprios licitantes, que não estão obrigados a revalidar as suas propostas. Existem, porém, autores que entendem ser possível a fixação, no próprio instrumento convocatório da licitação, de prazo diverso do legal. Dê sua opinião sobre essa questão controvertida.

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5. Considerações finais

Nesta unidade tivemos a oportunidade de fazer mais uma distinção existente entre o direito privado e o direito administrativo: a formalização dos contratos administrativos. Enquanto no mundo do direito privado vigora a liberdade das formas, no campo do direito administrativo impera a regra do formalismo. Esse formalismo do direito administrativo se reflete, é evidente, nos contratos a serem celebrados pela administração pública. A lei impõe que os contratos administrativos devam, em regra, ser escritos, reputando nulos os que adotem apenas a forma verbal (art. 60). A lei apenas permite a adoção de contratos verbais para pequenas compras, conforme examinamos nesta unidade (art. 60, parágrafo único).

A imposição da forma escrita não obriga, no entanto, que o administrador deva sempre utilizar o “instrumento do contrato”, em que constam os requisitos indicados no art. 55. Esse instrumento pode ser substituído, nos termos do art. 62, por outros documentos, tais como o de empenho, a carta-contrato, a autorização de serviço etc.

Além desses aspectos diretamente relacionados à formalização dos contratos, estudamos algumas regras acerca de contratos de direito privado celebrados pela administração (locação de imóveis, seguro, financiamento e outros). Vimos que a Lei nº 8.666/93 determina a aplicação de regras de direito administrativo a esses contratos de direito privado (art. 62, § 3º, I).

Finalmente, vimos os procedimentos a serem adotados pela administração na convocação dos licitantes para a assinatura dos contratos administrativos, além das consequências que podem decorrer da recusa do licitante vencedor de assinar o contrato (art. 64).

Essas são as considerações que julgamos necessárias acerca da formalização dos contratos administrativos. Na unidade seguinte estudaremos as possíveis alterações a que o contrato administrativo pode ser submetido.

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UNIDADE DIDÁTICA III - Alterações nos contratos administrativos

Apresentação

Nesta unidade, constatamos que há mais uma distinção existente entre o direito privado e o direito administrativo: a formalização dos contratos administrativos. Enquanto no mundo do direito privado vigora a liberdade das formas, examinaremos, nesta unidade, que no campo do direito administrativo impera a regra do formalismo.

Esse formalismo do direito administrativo se reflete nos contratos celebrados pela administração pública. Examinaremos como o contrato deve ser materializado, vale dizer, formalizado.

Além desses aspectos diretamente relacionados à formalização dos contratos, estudaremos algumas regras acerca de contratos de direito privado celebrados pela administração (locação de imóveis, seguro, financiamento etc), bem como, os procedimentos que devem ser adotados pela administração na convocação dos licitantes para assinarem os contratos administrativos.

Objetivos

Ao final desta unidade, o aluno saberá como convocar o licitante vencedor para assinar o contrato e, sobretudo, como formalizar o instrumento do contrato.

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1. Noções gerais

Os contratos administrativos podem sofrer alterações após a sua celebração?

Uma das características mais marcantes dos contratos administrativos é sua mutabilidade. Esse assunto foi, aliás, um dos temas abordados no módulo I desta unidade. São diversas as situações a que os contratos administrativos estão submetidos e que obrigam a sua alteração de modo a melhor atender ao interesse público. Algumas dessas alterações podem ser adotadas unilateralmente pela própria administração pública; outras, devem ser procedidas por acordo das partes.

 Exercício de fixação

Sabemos que constitui cláusula exorbitante dos contratos administrativos, conforme estudamos no módulo 1 desta unidade, a possibilidade da administração proceder a alterações unilaterais em seus contratos. Há alguma hipótese em que a alteração irá depender de acordo das partes? E em relação às alterações unilaterais, existem limites que devem ser observados?   

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A administração pode, unilateralmente, promover alterações em qualquer tipo de cláusula contratual?

A doutrina costuma indicar, com o objetivo de determinar as hipóteses em que são admitidas as alterações unilaterais, a existência de cláusulas regulamentares ou de serviço, e de cláusulas econômico-financeiras.  Essa distinção é importante porque a administração somente pode promover a alteração unilateral das cláusulas de serviço. Além disso, mesmo em relação a essas cláusulas, não se pode falar em atuação totalmente discricionária do administrador. A lei define um procedimento administrativo para as alterações: devem ser fundamentadas e devem ser respeitados determinados limites, em especial em relação às alterações unilaterais. Em qualquer tipo de alteração, unilateral ou bilateral, o equilíbrio econômico do contrato deve ser mantido.

Essas restrições ao poder da administração para alterar unilateralmente os contratos constam de modo expresso no art. 58, §§ 1º e 2º:

“Art. 58. (...)§ 1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.§ 2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

O que se deve entender por cláusulas de serviço ou regulamentares?

Cláusulas de serviço são aquelas que disciplinam e definem o objeto do contrato e indicam as atividades que serão desenvolvidas pelo contratado. Essas cláusulas são igualmente denominadas cláusulas regulamentares. Do outro lado temos as cláusulas denominadas econômicas – itens contratuais que fixam a remuneração do contratado e estabelecem preços e condições de pagamento do contratado. Em face do que dispõem os parágrafos 1º e 2º do art. 58, deve-se concluir o seguinte: as alterações contratuais unilaterais podem afetar apenas as cláusulas de serviço, observadas as condições fixadas na lei; se alguma alteração unilateral, ou mesmo bilateral, afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é obrigatória a adoção de medidas que visem à preservação desse equilíbrio.

Em que dispositivo legal são indicadas as hipóteses em que o contrato pode sofrer alterações?

As situações que permitem que o contrato administrativo sofra alterações estão indicadas no art. 65 da Lei 8.666/93, que prevê as hipóteses em que o contrato pode ser alterado unilateralmente (art. 65, I) e por acordo das partes (art. 65, II). Essas situações serão estudadas a seguir.

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2. Alterações unilaterais

2.1. Alterações qualitativas

Quais são as situações que caracterizam a necessidade de alterações qualitativas?

A administração pode proceder às alterações unilaterais “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos” (art. 65, I, “a”).

Essas alterações decorrem, normalmente, da divulgação de nova tecnologia, que se torna conhecida após a celebração do contrato. Imagine uma nova tecnologia que permitiria, em rápido período de tempo, a conclusão de uma obra prevista para ser executada em anos ou mesmo que barateasse o seu custo. Esses são exemplos de alterações qualitativas que podem ser inseridas no contrato de modo unilateral pela administração.

Porém, ainda que a administração promova a alteração unilateral, deve ser respeitado o disposto no art. 65, § 6º: “em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.

Alterações qualitativas são também aquelas decorrentes de modificações de projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da administração (art. 65, I, “a”) – sempre em consonância com o interesse público.

Só é possível promover alteração qualitativa se ocorrer fato superveniente?

A modificação do projeto ou especificação pode ser necessária independentemente do fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente.

Existem limites aplicáveis às alterações qualitativas?

Um aspecto controvertido relacionado às alterações qualitativas é a existência de limites. Tivemos a oportunidade de enfrentar essa questão na unidade I deste módulo II. Pela importância desse tema, transcrevemos, a seguir, as principais conclusões acerca da aplicação dos limites de alteração contratual às alterações qualitativas:

“É preciso destacar que, em hipótese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente um contrato administrativo seria possível modificar seu objeto. Por exemplo, jamais a aquisição de bicicletas poderia ser transformada em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralharia. Isso não é uma alteração quantitativa ou mesmo qualitativa. Para esses casos a lei exige a celebração de outro contrato com outro objeto."

“Antes de prosseguirmos no estudo deste complexo tema, devemos observar que em hipótese alguma, em nome de alterar-se quantitativa ou qualitativamente um contrato, poderia ser transformada a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralharia. Isso não é uma alteração quantitativa ou mesmo qualitativa. Isso implica a celebração de outro contrato com outro objeto."

"As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou

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convenientes nas obras ou serviços sem, entretanto, fugir do objeto contratual, seja em natureza ou dimensão."

"Essas alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação."

"Conquanto não seja modificado o objeto contratual, em natureza ou dimensão, essas alterações implicam, em regra, mudanças no valor original do contrato."

"Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”. Os limites estão previstos no § 1º do mesmo artigo."

"Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I, “b”), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais."

"Nas alterações unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, “a”, da aludida lei, não há referência expressa, como visto, a esses limites, pois os contratos podem ser alterados “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos"."

"Para não submeter o contratado a alteração contratual unilateral não razoável ou desproporcional, a opção da administração seria rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/93, proceder à nova licitação e contratar o novo objeto."

"Os limites, em nossa opinião, têm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma alteração unilateral imposta pela administração."

"Acreditamos que poucos contratariam com a administração se a lei não houvesse fixado limites objetivos, claros, a esse poder de alteração unilateral."

"Entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estejam sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, “a”."

"Toda a argumentação anterior não significa, entretanto, que, na busca da realização do interesse público, a administração não possa, em caráter excepcional, ultrapassar os limites referidos no art. 65."

"Em nossa opinião poderia fazê-lo em situações excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato."

"Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo, bilaterais. Assim se evita a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, uma vez que o novo pacto foi feito em comum acordo."

"Além de consensuais, sustentamos que tais alterações devam ser necessariamente qualitativas, pois, ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto. Ao contrário, as quantitativas não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado."

"Além de bilaterais e qualitativas, entendemos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa – a

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rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação – significar sacrifício insuportável do interesse coletivo a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, pode estar sendo aberto precedente para, de modo astucioso, se contornar a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia."

"Somente quando tais consequências forem gravíssimas ao interesse coletivo é que se justificaria a revisão contratual, qualitativa e consensual, que importe em superação dos limites econômico-financeiros previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93."

"Ressalve-se que somente na hipótese de supressões contratuais qualitativas podem ser realizadas alterações além dos limites referidos, exigindo-se apenas a consensualidade, nos termos do inciso II do § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.”

2.2. Alterações quantitativas

Em que hipóteses a administração pode promover alterações quantitativas? Quais são os seus limites?

Além das alterações qualitativas, examinadas no item anterior, a administração pode, igualmente, nos termos do art. 65, I, “b”, proceder à alteração unilateral do contrato “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”.

Nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto deve ser alterada, conforme mencionado, dentro dos limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/93. Se uma determinada quantidade de produtos for adquirida e posteriormente aumentada, esse montante acrescido não pode ultrapassar 25% do valor inicial atualizado do contrato.

Assim, se foi celebrado um contrato para a aquisição de 100 unidades de determinado produto, a administração pode obrigar o vendedor a entregar mais 25 unidades. Ou, ao contrário, tendo sido celebrado o contrato para a aquisição das mesmas 100 unidades, a administração pode decidir, de modo unilateral, adquirir apenas 75.

As regras da Lei 8.666/93 flexibilizam o princípio do direito privado, que determina que as partes estão obrigadas a cumprir o que foi acordado. Aqui, no direito administrativo, a administração pode contratar 100 e decidir executar 75 ou 125. Caso o contratado não aceite essas alterações unilaterais, essa sua atitude iria caracterizar inexecução contratual, sujeitando-o, além do dever de indenizar a administração por eventuais prejuízos, à aplicação das sanções do art. 87.

Os limites fixados para as alterações unilaterais quantitativas dizem respeito a que tipo de parâmetro?

Em relação às alterações unilaterais qualitativas, vimos que é bastante controvertida a questão dos limites – ainda que o nosso entendimento seja de que os limites previstos no art. 65, § 1º, são igualmente aplicáveis a essas alterações. Em relação às alterações unilaterais quantitativas, não há qualquer dúvida. Devem ser respeitados os 25%, tanto para os aumentos quanto para as reduções.Esse percentual se refere aos valores do contrato e não necessariamente às quantidades contratadas. Para melhor entendermos esses limites, podemos trabalhar com a seguinte situação hipotética:

O contrato foi celebrado pelo valor de R$ 200.000,00. O objeto do contrato consistia na aquisição de 100 unidades do produto A ao preço unitário de R$ 1.000,00 e 200 unidades do produto B ao preço unitário de R$ 500,00. Caso a administração decida promover alteração no contrato pode, por exemplo, decidir adquirir mais 100 unidades apenas do

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produto B. Isto significa um aumento de mais R$ 50.000,00 no valor do contrato, respeitando o limite legal. Como verificamos acima, o limite legal (25%) tem como parâmetro o valor do contrato e não a quantidade de peças adquiridas. Se fosse de outra forma, não seria possível a aquisição das 100 unidades do produto A.

Existe alguma hipótese de alteração unilateral quantitativa em que pode ser excedido o limite de 25%?

A regra, em termos de alterações unilaterais, é que deve ser obedecido o limite de 25%, tanto para os aumentos como para as reduções dos contratos, salvo no caso específico de reforma de equipamento ou edifício, em que, apenas para os aumentos, a lei autoriza que esse limite possa alcançar até 50%, conforme dispõe o art. 65, § 1º, in verbis:

“Art. 65. (...)§ 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.”

No caso de haver acordo entre as partes, quais são os limites admitidos para as alterações quantitativas?

Afora as hipóteses acima indicadas, é vedada qualquer outra alteração que supere esses limites, salvo para as reduções amigáveis, conforme dispõe o art. 65, § 2º:

“Art. 65. (...)§ 2º. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:I - (VETADO)II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”

Em face dessa regra, ao ser celebrado um contrato administrativo pelo valor de R$ 100.000,00, a administração pode obrigar o contratado, independentemente de sua vontade, a aceitar alterações quantitativas de 25% tanto para os aumentos quanto para as reduções, de modo que o contrato possa ser alterado no intervalo de R$ 75.000,00 até R$ 125.000,00. No caso específico de reforma de edifício ou equipamento, vimos que, para os aumentos, a lei permite alterações unilaterais de até 50%. Esse contrato poderia, nesse caso, ser aumentado para até R$ 150.000,00. Ressaltamos que esses valores se referem a alterações quantitativas. “Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, unilateralmente pela administração quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”, conforme está disposto no art. 65, I, “b” ou, em decorrência de alterações qualitativas, como expressa o art. 65, I, “a”: “os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, unilateralmente pela administração quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. (grifamos) No entanto, havendo um acordo entre as partes, a lei não impõe qualquer limite para as reduções. Esse contrato, de valor inicial de R$ 100.000,00, pode ser reduzido para apenas R$ 5.000,00, por exemplo.  A extrapolação dos limites fixados, no entanto, é admitida apenas para as reduções.

A administração está livre para utilizar o limite de 25% de qualquer modo?

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Não é possível que a administração, a pretexto de proceder a alterações quantitativas ou mesmo qualitativas, modifique o próprio objeto do contrato. Essa hipótese só é possível se, por exemplo, a administração utilizasse o limite de 25% para contratar serviços de vigilância em um contrato celebrado para a prestação de serviços de limpeza. Isso não significa alteração quantitativa nem mesmo qualitativa.  Essa alteração afeta a própria tangibilidade do objeto, descaracterizando-o. Em diversos processos, o Tribunal de Contas da União (TCU), percebendo esse tipo de artifício, tem julgado contas irregulares e condenado seus responsáveis.

Essa advertência é importante porque essas alterações de 25% – e 50% para os aumentos nos contratos de reforma de edifício ou de equipamento – não devem ser vistas como uma carta branca para que se proceda qualquer tipo de alteração ou modificação do contrato.

Quais são os parâmetros que devem ser obedecidos em uma alteração unilateral?

Nas alterações unilaterais – qualitativas ou quantitativas – devem ser seguidos os seguintes parâmetros:

1. os limites a serem obedecidos são de 25%, tanto para aumentos quanto para reduções unilaterais, exceto no caso de reforma de edifício ou de equipamento, em que são autorizados aumentos de até 50%;

2. a administração tem o direito de obrigar o contratado a aceitá-las;

3. a recusa do contratado caracteriza descumprimento contratual;

4. as alterações devem ser justificadas;

5. não é possível proceder a outras alterações, ainda que haja anuência do contratado, salvo as hipóteses contidas no inciso II do artigo 65 relativas a reduções do valor do contrato.

Essas são as hipóteses de alterações unilaterais. Em seguida examinaremos as situações em que as alterações contratuais dependem de acordo das partes.

Para refletir

A inexistência de limites para as alterações contratuais unilaterais impostas pela administração fere não apenas o interesse público, mas sujeita o contratado a uma total falta de segurança. É bem verdade que a administração deve sempre e necessariamente zelar pelo interesse público. Mas também não deve agir de modo a prejudicar as empresas contratadas. Tudo isso porque o bom relacionamento entre a administração e

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seus fornecedores traz apenas benefícios para a própria administração, assim como para a população que necessita dos serviços prestados pelo Estado.

É, portanto, razoável, em toda e qualquer hipótese, que a administração recorra a todas as prerrogativas que a lei lhe faculta ainda que isso cause sacrifícios aos que com ela contratam? Esse tipo de procedimento não pode resultar em prejuízos futuros para a administração? Qual o seu entendimento sobre o uso, pela administração, de suas prerrogativas?

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3. Alterações consensuais

Desde que haja consentimento do contratado, é possível promover qualquer tipo de alteração contratual?

O art. 65, em seu inciso II, indica as hipóteses em que podem ser realizadas as alterações contratuais que decorram de acordo das partes. Assim, tanto as alterações unilaterais quanto as consensuais somente são possíveis se previstas e autorizadas em lei. Se não houver dispositivo legal autorizando que se proceda a determinada alteração contratual, ainda que essa se faça com o consentimento do contratado, essa alteração deve ser tida como ilegal e, portanto, nula.

Dispõe o art. 65, II, nos seguintes termos:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:II - por acordo das partes:a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, ou caso fortuito, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.”

Analisaremos, a seguir, cada uma das situações acima indicadas.

3.1. Substituição da garantia

Em que condições é possível a mudança da garantia prestada pelo contratado?

Na unidade I deste módulo estudamos as cláusulas exorbitantes. Ali pudemos verificar que constitui prerrogativa da administração a possibilidade de exigir, nos termos do art. 56, que o contratado preste garantias. Vimos, porém, que cabe ao contratado a escolha da modalidade de garantia que deve ser prestada, dentre as opções que a lei faculta ao contratado. É a seguinte a redação do dispositivo:

“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”§ 1º. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central

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do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;II - seguro-garantia;III - fiança bancária.”

Nesses termos, por exemplo, celebrado um contrato em que a administração impôs a obrigação de garantia e tendo o contratado decidido pela apresentação de fiança bancária, a substituição por seguro-garantia somente pode ser feita com acordo entre as partes.

3.2. Modificação do regime de execução do contrato

Quais são as modalidades de regime de execução de contratos?

O art. 10 da Lei nº 8.666/93 especifica os regimes de execução das obras e serviços. São indicadas como modalidades de regime de execução desses contratos:

“Art. 10. (...)I - execução direta;II - execução indireta, nos seguintes regimes:a) empreitada por preço global;b) empreitada por preço unitário;c) (VETADO)d) tarefa;e) empreitada integral.”

A lei apenas indica os regimes de execução de obras e serviços. Em relação aos contratos de fornecimento, cabe ao próprio contrato definir o seu regime de execução.

Nesses termos, se após celebrado o contrato for constatada a necessidade de modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo do fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários, será necessário o acordo das partes a fim de que se promova esse aditamento ao contrato.

Qual a distinção entre mudança de regime de execução do contrato e alteração qualitativa do contrato?

Verifica-se certa semelhança entre a mudança do regime de execução e a hipótese prevista no mesmo art. 65, I, “a”: alteração qualitativa. As modificações qualitativas no contrato são feitas em decorrência de “modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. E mesmo que sejam adequações técnicas, somente o regime de execução do contrato é afetado. Na hipótese de alterações qualitativas, estaremos alterando o próprio projeto ou suas especificações.

Além dessa distinção, nas hipóteses do inciso I do art. 65, estaremos diante de alterações contratuais unilaterais, ao passo que no presente caso, as alterações devem ser realizadas consensualmente.

A necessidade de que sejam promovidas essas alterações deve estar devidamente demonstrada e justificada tecnicamente.

Assim, imaginemos o caso de um contrato de fornecimento que tenha sido celebrado e definido em um regime de execução, que, posteriormente, se descobre ser

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antieconômico, ineficaz etc. Se houver a devida fundamentação e acordo entre as partes, a alteração contratual pode ser promovida.

Entretanto, a administração não pode impor essa alteração ao contratado. Se não houver concordância com a alteração do regime de execução do contrato que a administração entende ser absolutamente necessária, a solução seria a rescisão do contrato.

Como proceder caso a mudança do regime de execução afete o equilíbrio financeiro do contrato?

Outra observação importante – e aplicável sempre que a alteração unilateral ou consensual afetar o equilíbrio financeiro ou econômico do contrato – é sobre a necessidade de sempre se promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nem toda alteração implica necessariamente em aumento do valor do contrato.

Nessa repactuação o valor do contrato pode ser aumentado ou diminuído. Se a alteração do regime de execução ocasionar a redução de custos para o contratado, a redução proporcional do valor do contrato deve ser promovida, paralelamente à adoção do novo regime de execução.

3.3. Modificação das condições de pagamento

Quando o contrato pode ser alterado por acordo das partes?

O contrato pode ser alterado por acordo entre as partes “quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço”.

Este caso não nos parece passível de maiores controvérsias. Aqui teríamos, por exemplo, um contrato de obra em que ficou acertado determinado cronograma físico (execução de etapas da obra em datas preestabelecidas) e foram fixadas as datas em que seriam efetuados os correspondentes pagamentos (definidos no cronograma financeiro). Caso o cronograma físico sofra alterações, deve ser definido um novo cronograma financeiro, desde que haja acordo. É vedado apenas que esse novo cronograma permita o pagamento antecipado de partes da obra, serviço ou fornecimento.

3.4. Teoria da imprevisão

Em que consiste a teoria da imprevisão?

Trata-se da alteração contratual que mais suscita controvérsias práticas e doutrinárias.

Apenas para compreender a extensão dessa discussão, imaginemos a situação seguinte: foi celebrado um contrato para o fornecimento de peças importadas, portanto a serem pagas em moeda estrangeira. O contrato, com vigência de um ano, não previa, é evidente, cláusula de reajuste. Um mês após iniciada a execução do contrato, o dólar, moeda que é utilizada no comércio internacional, sofre expressiva valorização em face do real.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 54)

Uma segunda hipótese: um mês após o início da vigência de determinado contrato para fornecimento de mão-de-obra que não previu cláusula de reajuste do contrato, ocorre dissídio da categoria, que obtém, na Justiça do Trabalho, aumento salarial.

Nesses casos, os contratados são obrigados a manter os contratos nas mesmas condições em que foram pactuados ou os custos decorrentes dessas circunstâncias devem ser repassados para a administração?

Estamos diante de diferentes situações nos exemplos indicados. Entendemos que no primeiro caso (variação exagerada do dólar), deve ser feita a repactuação do preço do contrato de modo a recompor o equilíbrio financeiro contratual.

Na segunda hipótese, relativa ao dissídio dos empregados, não se deve fazer a repactuação do contrato. Analisando o primeiro caso, em que o aumento exagerado do dólar não poderia ser esperado por ninguém, não havia como o contratado ter considerado essa possibilidade no momento em que apresentou sua proposta à administração. Desse modo é mais do que justo que se promova a recomposição do equilíbrio contratual. Já no segundo contrato, o dissídio da categoria profissional é algo que ocorre todo ano, sendo perfeitamente previsível a concessão de algum ganho para os empregados da empresa contratada. Caberia a essa, portanto, no momento em que apresentou sua proposta, considerar a possibilidade de a categoria profissional obter algum tipo de aumento no dissídio.

É admitida a repactuação do valor do contrato em face da exagerada desvalorização do real frente ao dólar. Mas pequenas desvalorizações, que normalmente ocorrem no mercado, não devem, em hipótese alguma, ser utilizadas para o aumento do valor do contrato com a administração.

É expressamente necessária uma cláusula no contrato que determine a recomposição do seu equilíbrio financeiro com o objetivo de alterar o contrato sob esse fundamento?

Essa tese foi desenvolvida no direito privado em decorrência de inúmeros casos semelhantes. Portanto, a doutrina do direito privado reconhece em todo contrato, implicitamente, a cláusula denominada rebus sic stantibus. Em nome dessa cláusula, verificando-se fatos imprevisíveis e que afetam o equilíbrio econômico do contrato, torna-se necessária a recomposição desse contrato para restabelecer o seu equilíbrio inicial.

No direito administrativo a Lei nº 8.666/93 prevê, expressamente, a possibilidade de, por acordo das partes, ser promovida a recomposição do equilíbrio do contrato. O art. 65, II, “d”, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:II - por acordo das partes:a) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (...)”.

Quais são os requisitos necessários para que se promova a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato?

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 55)

Ao admitir a recomposição de preços, a lei prevê os requisitos que devem estar presentes para a promoção dessa repactuação. A ilustre professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada, pag. 235) indica os requisitos necessários “para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão”.

Podem, assim, decorrer fatos:

1. imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis;2. estranhos à vontade das partes;3. inevitáveis;4. causadores de desequilíbrio muito grande no contrato.

 Somente quando todos os requisitos acima indicados estiverem presentes pode ser promovida a recomposição do equilíbrio do contrato, devidamente justificado. É oportuno advertir os administradores que a teoria da imprevisão deve ser aplicada com bastante prudência. É muito comum determinadas empresas, mal o contrato foi assinado, já buscarem a recomposição do seu equilíbrio financeiro.

De fato, é direito do contratado a recomposição do equilíbrio contratual. Esse direito, além de previsto na Lei de Licitações, é mencionado no próprio texto constitucional (CF, art. 37, XXI). O administrador, porém, deve agir com cautela, sempre justificando, com toda a prudência, a aplicação dessa teoria para alterar valores contratuais.

Qual a distinção entre recomposição e reajuste de preços?

O reajuste de preços está relacionado a variações de custos de produção que, por seu aspecto previsível, podem estar devidamente indicadas no contrato. Normalmente, são utilizados como critérios para promover o reajuste do valor do contrato índices que medem a inflação, como o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) ou índices de variação salarial. As cláusulas que preveem o reajuste de preços têm o único objetivo de atualizar os valores do contrato em face de situações previsíveis, como expectativa de inflação, variação de salários e outros.

A recomposição de preços, ao contrário, se refere à ocorrência de fatos imprevisíveis – ou mesmo previsíveis mas de efeitos incalculáveis – que podem afetar o equilíbrio do contrato.

A doutrina, de maneira geral, identifica o reajuste de preços à reposição de perdas geradas pela inflação. Nos dias atuais, porém, com os reduzidos índices inflacionários, uma súbita alta de preços de determinado produto pode vir a justificar a aplicação da teoria da imprevisão, visando a recomposição de preços. Imagine, por exemplo, um contrato celebrado com o prazo de vigência de um ano, em que não conste nenhuma cláusula de reajuste de preços. No momento da apresentação das propostas, não existia qualquer expectativa de retorno da inflação. Após a celebração do contrato, em decorrência de fatores totalmente imprevisíveis, a inflação retoma com índices absolutamente impensáveis. Se essa circunstância era imprevisível e efetivamente afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cabe, então, a recomposição dos preços.

O mesmo pode ser dito em relação às variações salariais. É comum encontrarmos, especialmente em contratos de prestação de serviço de natureza contínua, que nos termos do art. 57, II, podem ter vigência de até 60 meses, cláusulas de reajuste do preço do contrato tendo como parâmetro as variações salariais das categorias contratadas.

Assim, respeitando-se a Lei nº 8.880, do Plano de Estabilização Fiscal, que não admite reajustes retroativos ou em períodos inferiores a um ano – prazo definido a partir da data da apresentação das propostas, procede-se ao reajuste do contrato tendo como critério a variação salarial dos empregados. Portanto, é utilizado um critério preestabelecido para que se proceda ao reajuste do preço do contrato.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 56)

Por outro lado, sendo o dissídio das categorias profissionais um fato mais do que previsível, não cabe, em princípio, alegar a sua ocorrência como fundamento para a recomposição dos preços do contrato, conforme analisamos no exemplo anteriormente mencionado.

A lei, porém, não admite a recomposição somente se o fato que afetar o equilíbrio do contrato for imprevisível. Ainda que seja previsto, como, por exemplo, a realização do dissídio da categoria, se seus efeitos forem “incalculáveis” – o valor do reajuste obtido pela categoria –, a recomposição de preços seria autorizada.

Imagine uma categoria que, nos dias atuais, com a inflação próxima a zero por cento ao ano, obtivesse um aumento de 20%. Ainda que o fato seja previsível (a realização do dissídio), o seu efeito (o valor do reajuste obtido pela categoria) seria incalculável. Desse modo estaria justificada a aplicação da teoria da imprevisão para a recomposição do valor do contrato.

Outra importante distinção entre reajuste e recomposição é o fato de que a primeira necessariamente deve estar prevista no contrato.  Se não houver cláusula contratual definindo os critérios de reajuste, esse não pode ser admitido. A recomposição, ao contrário, não tem como estar prevista no contrato, já que decorre de fatos imprevisíveis ou, mesmo que previsíveis, de efeitos incalculáveis.

O reajuste, conforme determina a legislação que implantou o Plano Real, não pode ocorrer em períodos inferiores a um ano – contados da data da apresentação da proposta e não da assinatura do contrato ou do início de sua vigência. A recomposição do contrato, entretanto, pode-se verificar a qualquer tempo.

O equilíbrio econômico do contrato – quebrado por algum fato extraordinário, imprevisível ou previsível e de efeito incalculável – deve ser restabelecido por meio de aditivo contratual, decorrência direta de acordo entre as partes. Na hipótese de reajuste, os critérios que são utilizados para balizar a modificação do valor do contrato já se encontram devidamente disciplinados no próprio contrato. Desse modo, a administração deve proceder automaticamente ao pagamento dos valores reajustados, independentemente de aditivo ao contrato.

Em nome da recomposição de preços, é possível reduzir o valor que deve ser pago ao contratado?

A recomposição não implica necessariamente em aumento de preços de contratos. Se os fatos imprevisíveis, ou de efeitos incalculáveis, afetarem o equilíbrio do contrato de modo a reduzir seus custos, deve ser promovida a devida e proporcional redução dos valores do contrato.

Existe distinção entre atualização de preços, recomposição de preços e reajuste de preços?

A atualização de preços está vinculada à possibilidade de atrasos dos pagamentos devidos pela administração. A recomposição está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual.  O reajuste é indicado de acordo com os índices pré-fixados no próprio contrato.

O contrato indica em que condições devem ser efetuados os pagamentos ao contratado. Quando o contratado cumprir o que dispõe no contrato e a administração não efetuar o pagamento dentro do prazo estipulado, o valor a ser pago deve ser atualizado. A fim de que o aluno tenha uma melhor compreensão de um caso de atualização de valores a serem pagos, transcreveremos, a seguir, cláusula de um edital:

“Executados os serviços, a licitante vencedora apresentará mensalmente Nota Fiscal de

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 57)

serviços, em 02 (duas) vias, para liquidação e pagamento da despesa pelo (nome do órgão contratante), em (local de pagamento), mediante ordem bancária creditada em conta corrente, até o 5º (quinto) dia útil, contado da protocolarização dos documentos na Secretaria de Engenharia e Serviços Gerais, situada no andar térreo do edifício-sede do (órgão contratante).- O prazo de pagamento dos serviços, será contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.- Nos casos de eventuais atrasos de pagamento, o valor devido deverá ser atualizado financeiramente desde a data acima referida até a data do efetivo pagamento, tendo como base a Taxa Referencial – TR, pro rata tempore, mediante a aplicação da seguinte fórmula:AF = [(1 + TR/100)n/30 - 1] x VP, onde, AF = Atualização Financeira;TR = percentual atribuído à Taxa Referencial - TR;N = número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento; e VP = Valor da parcela a ser paga;- o pagamento mensal dos serviços somente poderá ser efetuado após a comprovação do recolhimento das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social) correspondentes ao mês de competência, vencida, e apresentação da Nota Fiscal/Fatura atestada por servidor designado, conforme disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93.”

3.5. Fato do príncipe e fato da administração

Em que consistem o fato do príncipe e o fato da administração?

Imaginemos as seguintes hipóteses: após celebrado um determinado contrato administrativo que previa a importação de bens, a própria administração contratante, por meio de medida genérica, dificulta a importação desses mesmos bens ou, mesmo, eleva as alíquotas incidentes sobre eles. Esses casos ilustram atitudes genéricas da administração que afetam o equilíbrio do contrato.

Há outras situações em que o contratado se vê impedido de executar o contrato em decorrência de atos da administração diretamente relacionados ao objeto desse contrato. Exemplo: após a celebração de um contrato para a execução de uma obra, o contratado descobre que o terreno onde ela deveria ser executada ainda não foi desapropriado pela administração.

Tanto no caso da falta de desapropriação, quanto nos casos de elevação de alíquotas de impostos, ou criação de outras dificuldades para a importação de bens, estamos diante de situações criadas pela administração que afetam a execução do contrato. A elevação das alíquotas de importação decorre de um ato genérico praticado pela administração que pode afetar o contrato. A ausência de desapropriação é consequência de um ato (omissão) da administração diretamente relacionado à execução do contrato que impedirá a sua execução.

Tanto o fato da administração quanto o fato do príncipe são atribuídos à própria administração contratante. O fato da administração, porém, é atitude da administração que afeta diretamente a execução do contrato, enquanto o fato do príncipe decorre de atos genéricos e abstratos da administração que podem, também, afetar o equilíbrio do contrato.

Sempre que ocorrer um fato do príncipe ou um fato da administração deve ser promovida a recomposição do valor do contrato?

Tanto na eventualidade de um fato do príncipe quanto na hipótese de um fato da administração deve ser promovida, por acordo das partes, a repactuação do contrato.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 58)

Isso não implica em alteração do valor do contrato. Eventualmente essa repactuação pode acarretar maior gravame para o contratado, de modo que deve ser promovido o reequilíbrio econômico-financeiro inicial. Nem sempre, porém, o fato do príncipe ou da administração alteram o valor do contrato. É possível que sejam afetados apenas os prazos de execução do contrato, sem que isso afete o equilíbrio econômico-financeiro contratual.  A conclusão, válida tanto para o fato do príncipe quanto para o fato da administração, é que sempre que a administração afetar direta ou indiretamente o equilíbrio do contrato, devem ser adotadas as medidas necessárias ao restabelecimento do seu equilíbrio.

3.6. Caso fortuito e de força maior

O caso fortuito ou o de força maior sempre provocam a rescisão do contrato?

O caso fortuito e a força maior são causas que podem justificar tanto a alteração do contrato quanto a sua própria rescisão.

O caso fortuito e de força maior são disciplinados pelo Código Civil, em seu art. 393, parágrafo único, que determina a verificação do equilíbrio do contrato quando seus efeitos não puderem ser “evitados ou impedidos”. Esses casos estão relacionados a fatos supervenientes, imprevistos e inevitáveis que impedem a execução do contrato, nos termos em que foram inicialmente pactuados. Em algumas hipóteses, esses fatos tornam impossível a execução do contrato. Nesses casos, deve ser aplicado o art. 78, XVII, que versa sobre a rescisão do contrato. Se, porém, houver a possibilidade de alteração contratual que garanta a execução do contrato, os casos fortuitos ou de força maior não devem dar causa à rescisão contratual.

O administrador pode promover alterações consensuais com o contratado de modo a permitir o prosseguimento do contrato. O administrador deve seguir como parâmetro o interesse público para examinar se a ocorrência do caso fortuito ou da força maior podem determinar a rescisão ou a alteração contratual.

Qual a distinção entre caso fortuito ou força maior e o fato do príncipe ou da administração?

Os casos fortuitos e de força maior não se confundem com o fato do príncipe ou da administração. Nestes últimos, foi a própria administração que lhes deu causa, enquanto nos dois primeiros a sua ocorrência não pode ser atribuída a qualquer das partes.

Qual a distinção entre o caso fortuito ou de força maior e a teoria da imprevisão?

Não se pode também confundir o caso fortuito e a força maior com a teoria da imprevisão. Ainda que nessas situações não seja possível atribuir a sua ocorrência a qualquer das partes, a teoria da imprevisão não pode ser confundida com o caso fortuito e força maior.

Diante da ocorrência de fatos que justifiquem a aplicação da teoria da imprevisão, é promovida a pura e simples recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A teoria da imprevisão objetiva restabelecer o equilíbrio financeiro inicial existente entre as partes – a ser realizado pela alteração do valor do contrato. No caso fortuito ou força maior, pode ser promovida, por exemplo, a prorrogação da vigência do contrato.

Para entender melhor essas distinções, podemos imaginar as seguintes hipóteses.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 59)

1ª hipótese: Celebrado um contrato para execução de obra que estava prevista para ser iniciada em 15/1/2000 e acontece uma greve dos trabalhadores da construção civil, não sendo possível, assim, iniciar – e evidentemente concluir – o contrato no prazo ajustado.  2ª hipótese: Celebrado um contrato de fornecimento de produtos importados, o valor do real sofre súbita, inesperada e profunda desvalorização.

Na primeira hipótese acima indicada, temos a ocorrência de força maior que, nos termos do art. 65, II, “d” combinado com o art. 57, § 1º, II, provoca a alteração apenas dos prazos de início e conclusão da obra. Na segunda hipótese, basta que se recomponha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para que se possa executá-lo. No primeiro caso, estamos diante de uma força maior; no segundo caso, de uma teoria da imprevisão.

Na prática essas distinções entre teoria da imprevisão, fato do príncipe e da administração, caso fortuito e força maior deixam de ser tão relevantes em face de dois argumentos:

1º. em todos esses casos, a alteração do contrato depende de acordo das partes; e

2º. o fundamento legal para que se promova essa alteração contratual – em qualquer dos casos indicados – é o art. 65, II, “d”.

Para refletir

É certo que uma das características dos contratos administrativos é a sua mutabilidade. Essa circunstância não deve ser utilizada, porém, como carta branca para que se promova todo tipo de alteração. Afinal, de que valeria a licitação se, após a celebração do contrato, a administração estivesse autorizada a promover – a título de recomposição de preços – todo tipo de aumento de preços do contrato?

4. Considerações finais

Nesta unidade do nosso curso pudemos perceber que os contratos administrativos estão sempre sujeitos a alterações. Algumas dessas alterações podem ser efetivadas por meio de ato unilateral da administração. Em outras hipóteses, a alteração depende do mútuo consentimento das partes.

O art. 65 da Lei 8.666/93 indica, expressamente, quando o contrato pode sofrer alterações e quando elas podem ser unilaterais ou dependem do mútuo consentimento das partes.

Em qualquer caso – seja a alteração unilateral ou consensual – sempre que a alteração afetar o equilíbrio entre as obrigações do contratado e a sua remuneração, deve ser promovida a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Em relação às alterações unilaterais, a lei fixa (art. 65, § 1º) os limites em termos de percentual do valor do contrato. Os limites indicados nesse dispositivo devem ser aplicados tanto às alterações ditas quantitativas quanto às alterações qualitativas. Em situações excepcionalíssimas de alterações qualitativas admitimos a promoção de alterações superiores às indicadas no § 1º do art. 65 desde que a outra opção que restasse à administração – a de promover a rescisão contratual – fosse mais desvantajosa do ponto de vista da realização do interesse público.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 60)

A lei indica quando são cabíveis as alterações consensuais.  Dentro das hipóteses de alterações consensuais, chamamos atenção especial para a teoria da imprevisão, que está disciplinada no art. 65, II, “d”.

Mesmo com a anuência do contratado, as alterações contratuais podem somente ser efetivas se houver previsão legal e se estiverem devidamente justificadas e autuadas ao processo. Essa medida é necessária porque se não houver a devida justificação, com a indicação do dispositivo legal que ampara a alteração, pode haver dúvida acerca da sua legalidade – fato que caracteriza violação ao dever de licitar.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 61)

UNIDADE IV - Execução dos contratos administrativos

Apresentação

Nesta unidade, estudaremos aspectos relacionados à execução dos contratos administrativos.

Veremos como se desenvolve a vinculação da administração contratante e da empresa ou profissional contratado aos termos do contrato firmado. Observaremos as consequências de deturpações na execução de um contrato e as responsabilidades de cada parte envolvida. A administração, ainda que possa recorrer à modificação unilateral do contrato, deve cumpri-lo integralmente.

Objetivos  

Ao final desta unidade, o aluno estará apto a promover o acompanhamento da execução dos contratos administrativos e conhecerá as consequências que decorrerão da inexecução ou execução defeituosa do objeto contratual. 

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 62)

1. Noções Gerais

A Lei nº 8.666/93, em seus arts. 66 a 76, estabelece as regras disciplinadoras da execução do contrato administrativo.

O art. 66 consagra o princípio geral da obrigatoriedade dos contratos nos seguintes termos:

“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

A administração está obrigada a seguir as cláusulas do contrato administrativo? As cláusulas exorbitantes não conferem à administração o direito de descumprir o contrato?

É bem verdade que, à face do contratado, a administração possui prerrogativas que lhes são asseguradas pelas cláusulas exorbitantes (vide unidade 1 deste módulo). A administração pode, conforme estudamos, de modo unilateral e respeitados os critérios definidos na própria legislação, modificar o contrato, rescindi-lo, fiscalizar sua execução, aplicar multas ao contratado etc. Essas prerrogativas não irão, no entanto, permitir que a administração descumpra as cláusulas do contrato. A possibilidade de a administração modificar unilateralmente o contrato não serve como carta branca para a violação do que foi pactuado. Se a administração não pretende cumprir o que foi acordado, deve promover as alterações do contrato, respeitando sempre os parâmetros legais.

Repetimos: a possibilidade de serem promovidas alterações unilaterais no contrato não permite que o contrato seja descumprido. A administração deve, caso não queira ou não possa manter o contrato nos termos em que foi originariamente pactuado, promover as alterações que a lei lhe permite ou, eventualmente, promover a própria rescisão do contrato, mas não o seu puro e simples descumprimento.

O art. 66 da Lei nº 8.666/93 apenas estabelece a regra segundo a qual o contrato gera obrigações tanto para o contratado como para a própria administração. Em relação à administração, essa obrigatoriedade deve ser mitigada em face das cláusulas exorbitantes.

O contrato deve ser rescindido sempre que houver descumprimento do contrato pelo contratado?

A parte final do art. 66 determina que o contrato deve prever as “consequências de sua inexecução total ou parcial”.

Remete-nos o dispositivo, portanto, ao art. 77 da Lei de Licitações, que determina que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”.

O artigo acima deve ser interpretado com certo cuidado pelo administrador. Nem sempre a inexecução, sobretudo a parcial, irá determinar a rescisão do contrato. Cabe ao administrador, examinando caso a caso, verificar se a inexecução justifica a rescisão do contrato, ou, conforme as peculiaridades de cada caso, a simples aplicação de penalidades, o que independe da rescisão do contrato. Seria o caso, por exemplo, de ser feita uma advertência ou aplicada uma multa ao contratado, nos termos do art. 87 que dispõe, in verbis:

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 63)

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato;III - suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

Qual a distinção entre responsabilidade administrativa e responsabilidade civil?

O art. 87 acima transcrito estabelece as sanções de natureza administrativa que podem ser aplicadas ao contratado. Porém, além da responsabilidade administrativa, o contratado pode também ser chamado a responder a processo cível, ressarcindo eventuais prejuízos que a inexecução ou execução defeituosa tenha provocado, ou até mesmo a processo penal.

Qual o objetivo da responsabilidade civil? A administração também pode ser chamada a responder civilmente? Em que condições a administração pode ser chamada a indenizar prejuízos sofridos pelo contratado?

Em relação à responsabilidade civil do contratado, devemos observar que a Lei de Licitações (Art. 70) determina, expressamente, que o contratado deve responder pelos prejuízos que causar à administração ou a terceiros.

Determina o citado art. 70:

“Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.” 

Cumpre observar, porém, que não apenas o contratado, mas a própria administração contratante pode ser responsabilizada civilmente. O objetivo da responsabilidade civil é o de ressarcir perdas e danos que qualquer das partes tenha provocado a outra.

Alguns autores entendem que apenas a responsabilidade civil do contratado dependeria da comprovação de sua culpa, sendo a responsabilidade da administração objetiva.

Discordamos dessa orientação.É indiscutível que a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, determina que a responsabilidade do Estado perante os particulares é objetiva (independentemente, portanto, da comprovação de culpa). Esse dispositivo trata, porém, da responsabilidade extracontratual do Estado. Em caso de acidentes envolvendo veículos da administração pública e de particulares, por exemplo, em que não há qualquer contrato entre o Estado e o particular, aplica-se a regra da Constituição Federal. Cumpre, nesse caso, à administração (Estado), em face da sua responsabilidade civil, ser objetiva, provar que não teve culpa, ou que houve caso fortuito ou força maior, porque do contrário, terá de ressarcir o prejuízo sofrido pelo particular.

A regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal não se aplica aos contratos administrativos. A administração será obrigada a ressarcir os prejuízos sofridos pelo

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 64)

contratado se uma atitude culposa de agente da administração, descumprindo cláusula contratual, causar prejuízo ao contratado e a culpa da administração for provada, considerando que ela atua por meio de seus agentes.

A administração pode ser responsabilizada administrativamente? Pode o contrato prever multa para a administração?

O contratado está sujeito a responsabilidades administrativas específicas. Em caso de inexecução total ou parcial do contrato, o contratado sujeita-se à aplicação das sanções administrativas previstas no art. 87. Dentre as sanções previstas está a multa, conforme prevista no contrato.

Não cabe, no entanto, multa à administração. Essa hipótese não tem qualquer previsão legal e o contrato administrativo não pode prever multa para a administração. Os contratos administrativos seguem as regras da Lei nº 8.666/93 e, em nenhum de seus dispositivos, é admitida a possibilidade da administração ser multada.

No caso de a administração atrasar pagamentos, cumpre promover a sua atualização, nos termos disciplinados pelo próprio contrato (vide unidade anterior) – o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já criou jurisprudência sobre o assunto, decidindo que a atualização dos valores pagos em atraso pela administração independe de previsão contratual (Rev. do STJ 3/473) apud Marçal Justen Filho, obra citada, pag. 524.

A única hipótese em que seria cabível a aplicação de multa por atraso na execução de pagamentos devidos por órgãos ou entidades da administração pública é quando não foi efetuado pagamento em favor de concessionárias de serviços públicos, públicas ou privadas. Esta orientação foi firmada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) por meio da Decisão nº 686/1999 – TCU – Plenário (DOU de 08/11/1999), relator ministro Bento Bugarin. O TCU formulou esse novo entendimento em decorrência de consulta apresentada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), por meio da seguinte decisão:

“8.1. conhecer da presente consulta, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 216 do Regimento Interno do TCU, para responder à autoridade consulente que:

8.1.1. nos termos da Decisão nº 537/99-TCU-Plenário, é cabível a cobrança de multa moratória, pelas concessionárias de serviços públicos, sejam elas privadas ou integrantes da administração pública, em desfavor dos órgãos e entidades públicos, por atraso no pagamento; 

8.1.2. consequentemente, é admissível, nos termos da consulta formulada, a multa moratória decorrente de lei complementar municipal a órgãos da administração Direta Federal;

8.1.3. quando a administração age na qualidade de usuária de serviço público, em uma relação de consumo, a eventual multa moratória decorrente de atraso no pagamento tem natureza contratual, prescindindo de previsão legal, porquanto, nessas condições, a administração figura como parte de um contrato de natureza privada e, como tal, despida dos privilégios que caracterizam os contratos administrativos.8.2. encaminhar à autoridade consulente cópia desta Decisão e da Decisão nº 537/99-TCU-Plenário, assim como dos respectivos Relatórios e Votos que as fundamentam;

8.3. enviar cópia dos autos à Comissão de Jurisprudência deste Tribunal, tendo em vista o teor da Súmula nº 226;

8.4. arquivar os presentes autos.”

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 65)

Ademais, o que eventualmente pode ocorrer, mas essa hipótese interessa apenas à própria administração, é o cometimento de infração funcional por parte de agente público. Neste caso, o próprio agente deve responder civil, penal ou mesmo administrativamente, nos termos do estatuto dos servidores públicos que lhe sejam aplicáveis.

Onde estão relacionados os crimes referentes a contratos e licitações administrativos?

Finalmente, passamos a examinar a responsabilidade penal, que tanto pode alcançar o contratado como os agentes da própria administração. Os crimes relacionados a licitações e contratos administrativos encontram-se previstos na Lei nº 8.666/93, arts. 89 a 99.

O contratado pode ser responsabilizado, ao mesmo tempo, civil, penal e administrativamente?

A última observação acerca das consequências da inexecução do contrato diz respeito à possibilidade das responsabilidades civil, penal e administrativa serem aplicadas cumulativamente. Em decorrência de sua conduta, o contratado pode ser chamado a ressarcir prejuízos que tenha causado à administração, sofrer a aplicação de uma das sanções do art. 87 (advertência, multa etc.) e, se essa conduta enquadrar-se em alguma das hipóteses descritas em lei como crime, responder penalmente pelos seus atos.

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2. Fiscalização do contrato e representante da administração e do contratado

Como a legislação trata do dever da administração de fiscalizar seus contratos?

A doutrina, ao tratar da fiscalização da execução do contrato, enfatiza a distinção existente entre os contratos administrativos e os contratos celebrados no âmbito do direito privado. Nesse último, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi de fato alcançado. Interessa aos contratos do direito privado basicamente a obtenção do resultado esperado. No âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a administração não apenas tem o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da administração de promover a devida fiscalização da execução do contrato.

Em decorrência da supremacia do interesse público, a administração não pode assumir posição passiva, aguardando que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. Não pode esperar o fim do termo do contrato para verificar se o seu objetivo foi efetivamente alcançado, se o seu objeto foi cumprido. Durante a própria execução do contrato a administração deve verificar se o contratado está cumprindo todas as etapas e fases previstas no contrato. Essa forma de agir preventiva apenas traz benefícios para a administração.

Além de ser mencionada no art. 58, III, a prerrogativa da administração de fiscalizar seus contratos é igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.§ 1º. O representante da administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.§ 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes."

Qual o objetivo da administração ao designar representante para acompanhar a execução do contrato?

Em face do seu citado poder-dever, a administração pode designar representante (agente) para fiscalizar a execução de seus contratos. Esse agente deve anotar tanto o cumprimento do objeto (ou de partes do objeto) do contrato, como eventuais falhas ou irregularidades na execução do contrato. Na eventualidade de verificar, por exemplo, fato que justifique a aplicação de multa, não compete ao representante aplicá-la. É sua responsabilidade, tão-somente, promover as anotações necessárias, o mais detalhadamente possível, de modo a permitir que a autoridade competente na estrutura administrativa determine a aplicação de penalidades ou suste pagamento a ser realizado.

Mesmo em relação a contratos muito complexos e de grande volume, o seu acompanhamento deve ser sempre realizado por meio de agente designado?

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 67)

Conforme a complexidade do objeto do contrato, a opção que poderia ser adotada pela administração, como alternativa à designação de servidor para acompanhar a execução do contrato, seria a de contratar empresa especializada na promoção de gerenciamento de contratos. Essa opção é recomendada, principalmente, em grandes obras de engenharia. Conforme a complexidade do objeto do contrato, pode ser impossível para o representante (agente) da administração promover o acompanhamento de toda a execução do contrato. Em face dessa alternativa, seria celebrado o contrato de obra, e paralelamente a esse, outro contrato, de gerenciamento. O contratado, no contrato de obra, teria o dever de executar a obra; no segundo, o de gerenciamento, o contratado iria acompanhar a execução da obra, reportando-se e relatando à administração todos os fatos relacionados à execução da obra.

Como deve ser feita a comunicação entre a administração e o contratado?

Caso não opte pela contratação de empresa para promover o gerenciamento do contrato, a administração pode designar representante para fiscalizar a execução do contrato. A lei adota solução semelhante em relação ao contratado, quando, em seu art. 68, determina que: “[o contratado] deverá manter preposto, aceito pela administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato”.

Normalmente, a administração contrata pessoas jurídicas que, em face de regra dos direitos comercial e civil, somente atuam por meio de seus representantes legais: diretores, no caso de sociedade anônimas, e gerentes, no caso de sociedades por cotas de responsabilidade limitada. A dificuldade de comunicação com esses dirigentes pode causar inúmeros transtornos e dificuldades operacionais para a execução regular do contrato.

Como deve ser feita a indicação desse preposto pelo contratado?

Todas essas dificuldades podem ser facilmente superadas pela adoção da regra contida no citado art. 68 da Lei de Licitações. Adotada essa regra, o contratado deve indicar preposto, com presença constante no local da obra ou serviço, com poderes para representá-lo. Essa indicação deve ser realizada por meio de uma procuração, a ser juntada aos autos do processo relativo ao contrato. Por meio dessa procuração, o contratado confere ao preposto (procurador) todos os poderes necessários para o recebimento de comunicações e notificações em nome do contratado. Em face das regras relacionadas ao contrato de mandato (que se materializa na procuração), o contratado (mandante) responde por todos os atos praticados pelo procurador (preposto).  

A administração pode, desde que justifique, recusar determinado preposto, exigindo da empresa contratada a indicação de novo procurador (preposto).

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3. Recebimento do objeto do contrato

No que se refira ao recebimento do objeto do contrato existe alguma peculiaridade nos contratos administrativos que os diferencie dos contratos de direito privado?

Nos contratos administrativos, a questão do recebimento do objeto do contrato assume contornos próprios, distinguindo-se das regras aplicáveis aos contratos celebrados no âmbito do direito privado.

Nos contratos celebrados no campo do direito privado, e aqui podemos utilizar a compra e venda como exemplo, uma vez entregue a coisa pelo vendedor ao comprador, ou seja, realizada a tradição (a entrega do bem), presume-se que o vendedor cumpriu todas as suas obrigações e já se liberou do contrato. Essa a regra constante do art. 492 do Novo Código Civil que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador.”

Conforme já estudamos, os contratos administrativos possuem regras próprias, definidas na Lei nº 8.666/93. As regras do direito privado somente lhes são aplicáveis em caráter suplementar. Os preceitos do direito privado podem ser aplicados ao contrato administrativo quando não existirem regras próprias no direito administrativo e, mesmo assim, se não houver incompatibilidade entre as regras do direito privado e as do direito público.

A Lei nº 8.666/93 entendeu que não seria o caso de adotar para os contratos administrativos a regra de liberar o vendedor com a tradição.Para os contratos administrativos, foi estabelecida regra própria, aplicável não apenas às compras celebradas pela administração pública, mas também às obras, serviços e locações de equipamentos.

A questão do recebimento da prestação executada pelo contratado foi tratada pelo art. 73, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:I - em se tratando de obras e serviços:a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta lei;II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação.”

Qual a distinção entre o recebimento provisório e o recebimento definitivo do objeto do contrato? Para que serve um e outro?

A legislação dotou os contratos administrativos de regra própria para o recebimento de objeto do contrato, estabelecendo distinção entre recebimento provisório e definitivo.

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O recebimento provisório é a simples transferência da posse do bem ou equipamento.

Marçal Justen Filho (obra citada, pag. 535) defende que o recebimento provisório produz o efeito de liberar o contratado de eventuais riscos que venham a ser verificados no objeto do contrato. Esse recebimento provisório, porém, não tem o poder de liberar o contratado da obrigação assumida no contrato.

Nesse aspecto, o contrato administrativo, mais uma vez, distingue-se do contrato de direito privado. No direito privado, recebido o bem pelo comprador, lhe cabe o ônus da prova de qualquer defeito ou impropriedade que venha a ser verificada na coisa comprada.

Como exceção, essa regra não é aplicável a contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Um de seus princípios estabelece que o ônus da prova de qualquer vício de qualidade ou de quantidade apresentado no produto ou no serviço é do fornecedor e não do consumidor.

Nos contratos administrativos, é feito, em primeiro lugar, o recebimento provisório, transferindo a posse do bem ou prestação do serviço para a administração.

Posteriormente, a administração verifica e atesta, por meio do recebimento definitivo, se o produto, serviço ou obra foram entregues nos termos em que foram contratados.

A lei faz distinção entre os contratos de obras e serviços e os contratos de compra e locação de equipamentos ao definir o momento do recebimento provisório e do definitivo.

No caso de obras e serviços, executado o objeto do contrato, o contratado comunica por escrito à administração a sua execução. O responsável pela fiscalização e acompanhamento do contrato, que foi indicado nos termos do art. 67, deve, no prazo de 15 dias, atestar o seu recebimento provisório. Em seguida, a autoridade competente do órgão designa servidor ou comissão para, “mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta lei”, atestar o seu recebimento definitivo.

Em relação às compras ou locações de equipamentos, deve ser seguido o que determina o contrato. Vimos que o regime de execução (prazos para entrega, locais de entrega, condições etc) dos contratos de compras, e o mesmo vale para as locações de equipamentos, deve ser totalmente definido pelas partes no instrumento do contrato – a rigor, o regime de execução já deve ter sido definido pela administração no próprio edital da licitação. Assim, nos termos do contrato, em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, o seu objeto será recebido “provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação”, e “definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação”.

Em qualquer hipótese, a fim de evitar dúvidas, convém que o recebimento seja atestado por escrito. No caso de compras, “o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta lei [acima de R$ 80.000,00], para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros” (Art. 15, § 8º).

Existe algum prazo dentro do qual a administração deve atestar o recebimento definitivo do objeto do contrato?

Vimos que o recebimento definitivo depende de ato a ser praticado pela administração. O contratado, porém, tem todo interesse no atestado de recebimento do objeto do

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contrato, tanto o provisório quanto o definitivo. Do atestado de recebimento definitivo decorre, em primeiro lugar, a liberação de suas obrigações no contrato. Em segundo lugar, a garantia a que se refere o art. 56 (vide unidade 1 deste módulo) somente pode ser liberada após o atestado de recebimento definitivo do objeto do contrato. Dispõe o citado artigo nos seguintes termos:

“Art. 56. (...)§ 4º. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.”

Especificamente em relação às obras e serviços, para evitar que o contratado fique indefinidamente a depender de ato da administração que ateste o recebimento da prestação, o art. 73, § 3º, fixa o prazo máximo de 90 dias (salvo exceções) para o atestado de seu recebimento definitivo.

No caso de compras e de locação de equipamentos, ainda que a lei não fixe prazo, deve-se entender que o recebimento definitivo deve ser lavrado em prazo considerado razoável. O “razoável” aqui pode variar em cada caso segundo as necessidades de verificação da qualidade e da quantidade do material, providências relativas ao recebimento definitivo.

Após atestado o recebimento definitivo, o contratado fica totalmente liberado de possíveis falhas ou defeitos que venham a ser verificados no objeto do contrato?

É importante observar que o recebimento definitivo tem o objetivo de atestar que o contratado cumpriu as obrigações assumidas no contrato. No entanto, mesmo após o atestado de recebimento provisório ou mesmo definitivo do objeto do contrato, o contratado continua a responder perante a administração por qualquer vício na obra, serviço, bens ou equipamentos. Conforme os termos do § 2º do art. 73: 

“Art. 73. (...)§ 2º. O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.”

Essa regra deve ser examinada em conjunto com o que dispõe o art. 69, que impõe ao contratado, em qualquer modalidade de contrato com a administração, o dever de reparar, corrigir, remover etc., quaisquer vícios que decorram de sua execução. Ou seja, mesmo que a administração tenha realizado a fiscalização e o acompanhamento da execução do contrato, mesmo que o objeto do contrato tenha sido recebido pela administração, tanto provisória quanto definitivamente, o contratado continua obrigado a responder pelos vícios, defeitos ou incorreções verificadas, conforme dispõem os arts. 69, 70 e 73, § 2º.

O art. 69 determina, expressamente, que “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados".

Em que hipóteses estaria a administração dispensada de receber provisoriamente o objeto do contrato?

Existem situações, no entanto, em que a lei dispensa o recebimento provisório (Art. 74).

Essa dispensa tanto pode decorrer de peculiaridades relacionadas à própria natureza do objeto do contrato (gêneros perecíveis, alimentação preparada e serviços profissionais),

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como pode também decorrer do valor do contrato (obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea “a”, da lei – R$ 80.000,00), desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Nessas hipóteses, o recebimento é feito mediante recibo, conforme determina o parágrafo único do art. 74.

Pode a administração realizar testes para verificar a qualidade da prestação? Por conta de quem devem correr as despesas para a realização desses testes?

Outra peculiaridade atinente à execução do contrato diz respeito à possibilidade de serem realizados testes, ou qualquer outro tipo de prova, para verificar a qualidade da prestação, visando a sua boa execução. Essa questão é tratada no art. 75. O art. 75 prevê que: 

“Art. 75. Salvo disposição em contrário constante do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.”

É comum esses testes serem realizados por ocasião do seu fornecimento. Temos, no entanto, verificado inúmeros casos em que a comprovação da qualidade dos bens ou serviços (principalmente dos bens) é exigida ainda durante a realização da licitação, principalmente na fase de qualificação dos licitantes. Caso esses testes sejam realizados durante a licitação e não seja atestada ou demonstrada a qualidade dos produtos a serem contratados, o licitante será excluído (inabilitado) da licitação. Caso contrário, ou seja, se os testes forem realizados após a celebração do contrato, por ocasião da entrega dos bens, verificando-se a sua desconformidade, o contratado será obrigado a repor, corrigir ou mesmo entregar outros bens, conforme descritos no edital e no contrato.

Para esclarecer melhor a última hipótese, licitação já concluída, contrato já assinado e o contratado entregando os bens, transcrevemos trecho da minuta de um contrato administrativo:

“Cláusula - Do Recebimento dos Equipamentos

1. O recebimento dos equipamentos será efetuado por uma comissão de 3 (três) membros.

2. Os equipamentos serão recebidos da seguinte forma:2.1 - provisoriamente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, para

efeito de posterior verificação da conformidade do equipamento com a especificação; e

2.2 - definitivamente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, após a verificação da qualidade e quantidade do equipamento e consequente aceitação.

Cláusula - Da Instalação e Configuração dos Equipamentos

1. A instalação, configuração e testes dos equipamentos deverá ser solicitada pelo Senhor Secretário de Informática, em Brasília/DF.

1.1 - A instalação dos equipamentos deverá ocorrer em dias úteis, no período de 10 às 18 horas.

2. A CONTRATADA providenciará a instalação de todos os equipamentos nas unidades administrativas do CONTRATANTE, em Brasília-DF, com acompanhamento de servidores da Secretaria de Informática, de acordo

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com as instruções a serem fornecidas pelo Senhor Secretário de Informática ou por servidor designado para esse fim.

3. Na impossibilidade de ser efetuada a instalação dos equipamentos ofertados, por motivo alheio à CONTRATADA, o CONTRATANTE comunicar-lhe-á o fato, com a antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis do prazo estipulado na Cláusula Terceira, Item 2.

Cláusula - Da Verificação da Conformidade dos Equipamentos

1. A conformidade dos equipamentos, em relação à especificação técnica, será verificada após a instalação desses equipamentos.

1.1 - a CONTRATADA poderá ser convocada para participar dos testes de verificação de conformidade e terá 24 (vinte e quatro) horas, a contar da data da convocação, para atender ao chamado;

1.2 - verificada a não conformidade do equipamento, a CONTRATADA deverá promover as correções necessárias no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, sujeitando-se às penalidades previstas na Concorrência nº 01/99.”

Pode-se verificar que as cláusulas do contrato, que versa sobre aquisição de equipamentos de informática, disciplinam o recebimento provisório e o definitivo, inclusive com a indicação dos prazos em que deverão ser praticados os atos relativos a esses recebimentos. Cuidam ainda essas cláusulas da instalação e configuração dos equipamentos, assim como disciplinam a realização da “verificação dos equipamentos”, o que será feito por meio de testes que serão pagos pela contratada. Prevê o contrato ainda como deverá a contratada proceder caso os testes dos equipamentos concluam pela sua não conformidade: “verificada a não conformidade do equipamento, a CONTRATADA deverá promover as correções necessárias no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, sujeitando-se às penalidades previstas".

Qual a consequência de não ser comprovada a boa qualidade da prestação do contratado?

Caso os defeitos ou vícios detectados pela administração na execução do objeto do contrato não sejam devidamente corrigidos pelo contratado, “a administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato”, conforme dispõe o art. 76. Nessa hipótese, além de permitir a rescisão do contrato (Art. 77), o contratado pode responder civil, administrativa ou até mesmo penalmente pela inexecução contratual.

Para refletir

Verificamos que, a fim de evitar a fraude em contratos administrativos, a legislação procura cercar-se de todo esse formalismo – de que são exemplos o recebimento provisório e o recebimento definitivo. Não seria mais adequado, no entanto, a adoção de mecanismos de controle mais voltados para a efetiva obtenção de resultados do que para o cumprimento de formas?

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 73)

 Qual a sua opinião? Em nome de um controle de qualidade de resultados, seria possível liberar o administrador de toda essa formalidade legal?

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 74)

4. Obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato

A quem incumbe o dever de responder por todos os encargos trabalhistas, comerciais, previdenciários e outros decorrentes da execução do contrato?

Essa questão é tratada no art. 71 da Lei nº 8.666/93. O entendimento é de que a administração, ao contratar e pagar empresa ou profissional para fornecer bens, prestar serviços ou executar obras, transfere a ele, contratado, toda e qualquer responsabilidade pelos encargos que decorram da execução do contrato. A proposta apresentada à administração deve incluir em seu valor os encargos, de toda e qualquer natureza.

Desse modo, quando a administração pagar ao contratado o valor da remuneração pela execução de sua parte na avença, todos os encargos assumidos pelo contratado estarão sendo remunerados. Não cabe, portanto, responsabilizar a administração, por exemplo, por encargos trabalhistas, ainda que esses estejam diretamente relacionados à execução do contrato.

Tomemos o exemplo de um contrato de prestação de serviços de limpeza. Incumbe ao contratado assumir todos os encargos necessários à prestação dos serviços indicados no contrato. Ele deve contratar e pagar seus empregados, assim como seus encargos sociais, e ainda adquirir o material de limpeza necessário à prestação do serviço. Todos esses encargos, tanto os de natureza mercantil (aquisição de material de limpeza), quanto os trabalhistas e previdenciários, devem ser pagos pelo contratado. No preço que a administração paga ao contratado, estão sendo cobertos todos esses encargos. Desse modo, se o contratado não pagar ao seu fornecedor ou a seu empregado, esses credores devem demandar diretamente do contratado, não possuindo a administração qualquer responsabilidade pelo débito.

Essa conclusão decorre do disposto no art. 71, in verbis: 

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.§ 2º. A administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."

Vemos que o caput e o § 1º do artigo acima transcrito determinam, de modo expresso, que os encargos ali mencionados são de incumbência do contratado, e que a falta de seu pagamento não transfere essa obrigação à administração. Ou seja, se a empresa contratada não paga os salários de seus empregados, por exemplo, eles não podem demandar da administração e exigir que ela pague os seus direitos trabalhistas.

Como a administração deve proceder caso o contratado descumpra obrigações para com seus empregados e fornecedores relacionadas à execução do contrato administrativo?

A administração não deve se intrometer de modo direto nas relações trabalhistas e comerciais do contratado. Dessa afirmação não se deve concluir, no entanto, que a administração deve assistir passivamente a todo tipo de desmando praticado pelo contratado com seus empregados e fornecedores. O interesse da administração é que o objeto do contrato seja fielmente cumprido. E é certo que se o contratado estiver recebendo o pagamento da administração, e não estiver pagando em dia seus

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 75)

empregados e fornecedores, isso irá refletir-se na execução do contrato. Como esperar que o contrato seja cumprido, se os empregados da empresa contratada não receberem seus salários em dia?

Apenas para melhor entender esse tipo de situação, tomemos a seguinte situação hipotética, que é ocasionalmente verificada em alguns contratos de prestação de serviços. Imaginemos um contrato que tenha cláusula obrigando o contratado a fornecer farda (vestuário) a seus empregados. A administração remunera regularmente o contratado pelo fornecimento desse material. É comum empresas fazerem acordo com seus empregados substituindo o fornecimento da farda por algum tipo de abono pecuniário. Assim, os empregados se comprometem a adquirir suas próprias vestimentas.

Se a empresa não pagar o referido abono a seus empregados, a administração somente deve interferir diretamente nessa relação entre empresa e empregados – inclusive, se for o caso, retendo parcelas dos valores que deveriam ser pagos à contratada – se houver a possibilidade dessa situação afetar a correta execução do contrato. Como a administração não possui responsabilidade por encargos trabalhistas, deve interferir na relação entre empresa e seus empregados apenas na medida em que essas desavenças possam interferir na execução do objeto do contrato.

Na hipótese anterior, se os empregados não se apresentam ao serviço corretamente trajados, tenha ou não a empresa pago o referido abono, houve infração do contrato celebrado entre a empresa e a administração. Assim, devem ser adotadas as medidas cabíveis para obrigar o contratado a cumprir as obrigações assumidas, executando corretamente o objeto do contrato – garantindo que seus empregados compareçam ao serviço trajando as fardas previstas no contrato.

Existe alguma peculiaridade em relação ao não pagamento dos encargos previdenciários?

Dissemos que a administração jamais será chamada a responder pelas obrigações civis, comerciais e trabalhistas da contratada. Entretanto, o mesmo procedimento não ocorre em relação aos encargos previdenciários. É certo que a obrigação de recolher os encargos previdenciários é do contratado. Se ele não os recolher, a administração pode ser responsabilizada pela falta de seu pagamento. A dívida continua sendo do contratado, mas a administração também responde por ela.

É preciso entender melhor essa regra que consta no § 2º do artigo 71: “a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”. A situação da administração em face dos encargos previdenciários do contratado pode ser comparada à de um fiador em um contrato de locação. A obrigação de pagar o valor do aluguel é do locatário. Entretanto, se ele não o paga, o seu fiador responde. Se o fiador for obrigado a pagar o valor do aluguel, pode impetrar ação contra o afiançado, o locatário.

Na comparação com o contrato de fiança, a administração assumiria a posição, perante a Previdência Social, de fiadora dos encargos previdenciários devidos pelo contratado. Desse modo, se ele não cumprir suas obrigações perante a Previdência, a administração pode ser chamada a responder por esse débito. Caso tenha de pagar os encargos previdenciários, pode buscar o seu ressarcimento junto à empresa contratada.

Como a administração deve prevenir-se contra possíveis ações propostas pela Previdência Social pelo não pagamento, pelo contratado, dos encargos sociais?

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 76)

Em face da possibilidade de a administração ser chamada a responder junto à Previdência por débito do contratado, impõe-se que os pagamentos que a administração deve ao contratado somente sejam liberados após a comprovação do pagamento das obrigações previdenciárias. Nesses termos, deve constar nos contratos de obra ou de prestação de serviços cláusula que determine que o pagamento em favor do contratado somente será efetuado após a comprovação do recolhimento desses encargos. Veja exemplo:

“Cláusula X - Do PagamentoExecutados os serviços, a CONTRATADA apresentará mensalmente Nota Fiscal de serviços, em 02 (duas) vias, para liquidação e pagamento da despesa pelo CONTRATANTE, em Brasília/DF, mediante ordem bancária creditada em conta corrente, até o 5º (quinto) dia útil, contado da protocolarização dos documentos (...). O pagamento mensal dos serviços somente poderá ser efetuado após a comprovação do recolhimento das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social), correspondentes ao mês de competência, vencida, e apresentação da Nota Fiscal/Fatura atestada por servidor designado, conforme disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93.” (grifamos)

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 77)

5. Considerações finais

Nesta unidade, tivemos a oportunidade de examinar aspectos relacionados à execução dos contratos administrativos.

Vimos a questão da vinculação das partes (administração contratante e empresa ou profissional contratado) aos termos do contrato firmado. Observamos que a administração, ainda que possua prerrogativas de promover alterações unilaterais nos contratos administrativos, deve seguir o que foi firmado enquanto não promover as mudanças que achar conveniente. Mesmo assim, as alterações somente podem ser feitas dentro dos parâmetros legais.

Pela inexecução, ou execução defeituosa, responde tanto a administração quanto o contratado. Nesse aspecto, estudamos as distinções entre os conceitos de responsabilidade civil, administrativa e penal.

Analisamos o acompanhamento da execução do contrato e o recebimento do seu objeto, que a lei distingue entre recebimento provisório e recebimento definitivo. Ainda vimos as consequências que decorrem desse recebimento.

Finalmente, constatamos que os encargos (trabalhistas, comerciais, civis, previdenciários e outros) decorrentes da execução do contrato devem ser pagos pelo contratado. Porém, caso não recolha os encargos previdenciários, e apenas esses, a administração pode ser chamada a responder solidariamente pela dívida junto à Previdência. Desse modo, somente devem ser efetuados os pagamentos em favor dos contratados após comprovarem não apenas que cumpriram sua parte no contrato como também que pagaram os encargos previdenciários.

Essas as conclusões acerca da execução dos contratos administrativos. Na próxima unidade estudaremos as modalidades de contratos administrativos.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 78)

UNIDADE V – Modalidades de contratos administrativos

Apresentação

Teremos a oportunidade de analisar nesta unidade alguns dos principais contratos celebrados pela administração pública. Ao proceder ao estudo das principais modalidades de contratos administrativos, o aluno observará que eles seguem, em linhas gerais, os mesmos parâmetros aplicáveis aos seus congêneres do direito privado, devendo apenas obedecer aos preceitos e princípios do direito público – que constituem exatamente o objeto deste módulo.

Objetivos

Ao final desta unidade, que encerra o nosso curso, o aluno conhecerá as principais peculiaridades das diversas modalidades de contratos administrativos.

Estará apto, portanto, a celebrar, executar e dar fiel cumprimento aos contratos que mais frequentemente são celebrados pela administração pública: compras, serviços, obras e alienações.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 79)

1. Noções gerais

Qual o conceito e as principais características dos contratos administrativos?

O conceito de contrato administrativo é dado pela própria Lei nº 8.666/93, que, em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece que “para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Na unidade I deste módulo, tivemos a oportunidade de estudar os principais aspectos relacionados aos contratos administrativos.

Vimos que os contratos celebrados pela administração pública distinguem-se daqueles celebrados no âmbito do direito privado. Para esses últimos vale como regra a disponibilidade da vontade, ao passo que a administração pública deve ter toda sua atuação vinculada à plena realização do interesse público.

Os contratos administrativos são regidos por normas de direito administrativo (vide art. 54 da Lei nº 8.666/93), que tem como principais características a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Os contratos administrativos, nos termos do art. 54 da Lei nº 8.666/93, “regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

Conforme já examinamos, os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a presença constante da busca pela realização do interesse público. Isso faz com que as partes do contrato administrativo (administração contratante e particular contratado) não sejam colocados em situação de igualdade.

A administração assume uma posição de superioridade, de supremacia, que se manifesta por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas pela doutrina de “cláusulas exorbitantes”.

O art. 58 da Lei nº 8.666/93, que trata dessas cláusulas, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato;II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei;III - fiscalizar-lhes a execução;IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.”

É a presença dessas cláusulas que caracteriza o contrato administrativo e o distingue dos contratos de direito privado. Essa distinção se apresenta interessante, pois alguns autores defendem a possibilidade de a administração celebrar, além dos contratos administrativos, contratos de direito privado.

Todo contrato celebrado pela administração tem a natureza de contrato administrativo?

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Maria Sylvia di Pietro (obra citada, pág. 207) defende a existência de um gênero (contratos da administração) e de suas duas espécies: contratos administrativos e contratos de direito privado celebrados pela administração pública. Acerca dessa divisão, a ilustre autora se manifesta nos seguintes termos:

“A expressão contratos da administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger os contratos celebrados pela administração pública, seja sob o regime de direito público, seja sob o regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão-somente os ajustes que a administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.”

Ainda tratando dessa distinção, a mesma autora afirma que seriam contratos de direito privado a compra e venda, a doação e o comodato, “regidos pelo Código Civil e parcialmente derrogados por normas publicistas”, o que poderia ser traduzido por “parcialmente modificados pelo direito público”.

Como deve o administrador agir para evitar problemas em face dessa distinção entre contratos administrativos e contratos da administração?

Em nossa opinião, essa distinção não nos parece tão relevante ou mesmo capaz de causar maiores problemas práticos.

A fim de evitar confusões, basta ao administrador saber que deve, em primeiro lugar, seja qual for o contrato que queira celebrar, buscar dentro do direito público, seja na Lei nº 8.666/93, seja em leis especiais, como é o caso da Lei nº 8.987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos, as normas que regulam o contrato que pretende celebrar. Não cabe ao administrador querer escolher o regime de direito privado ou de direito público. É o próprio direito público que indica quando ele deve ser aplicado e quando não deve.

Poderíamos ter alguns exemplos de como se deve proceder para a aplicação do regime jurídico correto aos contratos administrativos?

Em primeiro lugar, tomemos o contrato de obra. É um contrato tipicamente administrativo. Essa conclusão decorre do fato de que a Lei nº 8.666/93 estabelece em diversos de seus dispositivos regras específicas acerca desse contrato (arts. 7º a 12).

Em segundo lugar, podemos examinar o contrato de compra, igualmente denominado fornecimento. A doutrina costuma citá-lo como exemplo de contrato de direito privado celebrado pela administração.

Isso ocorre porque o próprio art. 15, em seu inciso III, determina que esse contrato de compra deve se submeter a condições semelhantes às dos contratos de direito privado. No entanto, a própria Lei nº 8.666/93 estabelece diversas regras tipicamente de direito público que devem ser aplicadas a esse contrato (arts. 14 a 16).

Outro contrato que costuma ser considerado de direito privado é o de seguro. O art. 62 dispõe acerca desse contrato, assim como sobre outros contratos considerados tipicamente de direito privado (o caso da locação), nos seguintes termos:

“Art. 62. (...)

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§ 3º. Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que couber:I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o poder público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

O que podemos observar, neste caso, é que, mesmo em relação ao contrato de seguro, assim como em relação a todos os contratos “cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado”, são aplicáveis normas tipicamente de direito público. O art. 55, que indica as cláusulas necessárias em qualquer contrato celebrado pela administração, e os arts. 58 a 61, que indicam, inclusive, a aplicação das cláusulas exorbitantes, devem ser aplicados a todo a qualquer contrato celebrado pela administração.

Nesses termos, do ponto de vista prático, não deve haver muita dúvida em torno dessa distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado. Todo contrato celebrado pela administração deve, em primeiro lugar, buscar fundamentação na Lei nº 8.666/93 (ou em outra legislação de direito público especial). Aplicam-se as regras da Lei nº 8.666/93 a todo e qualquer contrato celebrado pela administração (salvo se houver, como já se mencionou, outra legislação especial de direito público tratando de determinado contrato – como se verifica nos contratos de concessão de serviço público, que são regidos pela Lei nº 8.987/95). Supletivamente, buscam-se as normas de direito privado para tratar da questão. Esse deve ser o procedimento a ser adotado para qualquer contrato.

Assim, no caso de compra, são aplicadas todas as regras relativas a esse contrato contidas na Lei nº 8.666/93, e, supletivamente, às normas de direito privado. O mesmo pode ser dito em relação ao contrato de obra, que é contrato tipicamente administrativo.

A única distinção é que, em relação ao contrato de obra, a  Lei nº 8.666/93 deixa muito pouca coisa para ser tratada pelo direito privado. Já em relação aos contratos de direito privado, a Lei nº 8.666/93 estabelece algumas regras, deixando a maior parte do seu conteúdo para ser tratado pelo direito privado.

Superadas essas questões iniciais, devemos passar ao exame dos contratos que são especificamente tratados pela Lei nº 8.666/93. Iniciaremos nosso estudo pelos contratos de obra e de serviço.

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2. Contratos de obra e de serviços 

2.1. Distinção entre obra e serviços

Qual a principal distinção entre obra e serviço?

A primeira observação que podemos fazer acerca do contrato de obra diz respeito à sua distinção em relação ao contrato de serviço.

No campo do direito privado, as obras são enquadradas na modalidade de serviço. Tanto isso é verdade que sobre elas incide o Imposto Sobre Serviços (ISS). A Lei nº 8.666/93, no entanto, quis distinguir os serviços das obras, e estabelece o conceito de obra em seu art. 6º, I, nos seguintes termos:

"Art. 6º. Para os fins desta lei, considera-se:I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.

Em relação aos serviços, a mesma lei, no mesmo artigo, apresenta o seguinte conceito:    

"II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais”.

A bem da verdade, a lei não estabelece conceitos, mas antes indica atividades que são consideradas obras ou serviços. Na indicação do que é considerado obra ou serviço houve, é evidente, casuísmo por parte da lei. Por exemplo: Por que uma demolição é considerada um serviço e não uma obra? Ou ainda, por que a locação de bens é considerada um serviço?

À parte essa discussão, a primeira observação é no sentido de que a lei quis apresentar essa distinção e ela deve ser, portanto, cumprida. Deve o administrador, caso a caso, examinar se o contrato, em face de seu objeto, deve ser considerado de obra ou de serviço.

Ademais, ao tratar das obras, a lei estabelece uma lista exaustiva. Somente “construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação” podem ser consideradas obras. Em relação aos serviços, a lei estabelece lista exemplificativa. Além de “demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”, qualquer outra “atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração” deve ser considerada serviço.

O critério usualmente adotado pela doutrina para distinguir entre esses dois contratos é o da verificação da tangibilidade, da materialidade de seu objeto. Seria obra o contrato que criasse nova materialidade, o mesmo não sendo verificado nos serviços. Assim, um edifício que necessite de “reforma”, como seria criado novo aspecto material, seria licitada e contratada a execução de obra. Ao contrário, na conservação (serviço), não seria criado nenhum aspecto material visualmente novo.

2.2. Serviços artísticos e técnicos especializados 

Quais as modalidades de serviços admitidas pela lei?

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Os serviços costumam ser divididos em três categorias:1 -  serviços comuns;2 -  serviços técnico-profissionais;3 -  serviços artísticos.

Os serviços técnico-profissionais, a seu turno, podem ser subdivididos em duas novas categorias:

1 -  serviços técnico-profissionais generalizados; e2 -  serviços técnico-profissionais especializados.

Qual a importância da distinção dentre essas modalidades de serviço?

Essas distinções são importantes porque interferem na obrigatoriedade de ser feita a licitação. Os serviços artísticos e os serviços técnico-profissionais especializados admitem contratação direta, em face de poderem vir a caracterizar hipóteses de inexigibilidade de licitação. Os demais pedem licitação.

Quando os serviços artísticos forem executados por profissional consagrado pela crítica ou pela opinião pública (art. 25, III) e quando os serviços técnico-profissionais forem executados por empresas ou profissionais que possuam notória especialização (art. 25, II), a licitação é inexigível – sobre esse tema, remetemos o aluno à Unidade 2 do Módulo I.

Os serviços técnicos profissionais encontram-se elencados no art. 13 da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 13. Para os fins desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;II - pareceres, perícias e avaliações em geral;III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.VIII - (VETADO).§ 1º. Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.§ 2º. Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta lei.§ 3º. A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.”

Nesses termos, no caso de contratação de serviços técnicos especializados, que em face de particularidades de cada caso justifiquem a prestação por profissional de notória especialização, ou de serviços artísticos, que sejam prestados por profissionais reconhecidos pela crítica especializada ou pela opinião pública, o administrador pode proceder à contratação direta. Observe que são as peculiaridades do objeto a ser executado que justificam a contratação sem licitação.

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2.3. Regras comuns aos serviços e obras

Qual o procedimento que deve ser adotado para a contratação de obras e serviços?

A Lei nº 8.666/93 estabeleceu, em seus arts. 7º a 12, diversas regras comuns a esses dois contratos.

O art. 7º estabelece regras pertinentes ao procedimento que deve ser adotado para a licitação de uma obra ou serviço.

Em primeiro lugar, a lei determina que “as licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;II - projeto executivo;III - execução das obras e serviços.”

Qual o objetivo do projeto básico e do projeto executivo?

O projeto básico é definido pelo art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93. No projeto básico deve ser feita a indicação precisa do objeto do futuro contrato. Além da indicação da conveniência e necessidade da realização da obra ou prestação do serviço, o projeto básico deve conter todas indicações técnicas necessárias à sua execução. A lei procurou ser exaustiva no tratamento desse tema e apresenta o seguinte conceito acerca do projeto básico:

“Art. 6º. (...)IX - Projeto básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;”

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 85)

 O projeto executivo, por outro lado, nos termos da lei, deve ser entendido como “o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT”.

Acerca do processamento dos contratos de obra ou de serviço, a lei determina que a execução de cada uma de suas etapas “será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela administração.” (§ 1º, art. 7º)

Ademais, a lei somente permite, no § 2º, art. 7º, que possam ser licitadas as obras e os serviços quando:

“I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.”

Sempre devem ser exigidos os projetos básico e executivo para a contratação de qualquer obra e serviço?

A lei é minuciosa quando trata da questão dos projetos básicos e executivos. A apresentação desses projetos está relacionada à necessidade de detalhamento na descrição e na análise técnica do objeto da obra ou serviço de modo a permitir a sua perfeita execução.

Na prática, no entanto, temos observado que diversos editais, particularmente na área de serviços, e não sendo de engenharia, não contém projeto básico ou executivo e não se verifica nenhum problema em sua execução. Realmente não há necessidade, por exemplo, de elaboração de projeto de impacto ambiental (que deve estar contido no projeto básico) na contratação de serviços de vigilância ou de assistência técnica a produtos de informática ou de elevadores.

Desde que o edital ou o convite e o próprio contrato contenham a indicação detalhada de todas as condições em que o serviço deve ser executado não há impedimento para a ausência desses projetos. Se a descrição do objeto e a sua forma de execução já estiverem suficientemente especificadas de modo a permitir a sua perfeita consecução, pode ser dispensada a elaboração do projeto básico, assim como a do executivo. Porém, havendo dúvida acerca da real necessidade da elaboração desses projetos e sendo possível sua elaboração, convém que sejam apresentados nos termos em que a lei especifica.

Quais outras regras são comuns às obras e aos serviços?

Finalmente, devem ser atendidas ainda as seguintes regras acerca das obras e serviços:

“Art. 7º. (...)

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§ 3º. É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.§ 4º. É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.§ 5º. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime da administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.§ 6º. A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.§ 7º. Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório.§ 8º. Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.”

Ainda que todas as regras indicadas acima digam respeito aos procedimentos da licitação das obras e serviços, devem ser igualmente cumpridas na hipótese de ser realizada contratação direta, nos termos do § 9º desse art. 7º, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 7º (...)§ 9º. O disposto neste artigo aplica-se, também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”

Ao ser iniciada a execução da obra ou do serviço é necessário que sua conclusão total já esteja prevista?

A execução das obras e dos serviços deve, nos termos do art. 8º, se programar, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

O objetivo dessa regra é evidente: evitar que sejam iniciadas obras ou serviços sem que haja previsão de custos ou de prazos para sua conclusão. Ainda que o administrador opte por parcelar a obra ou serviço (vide Art. 23, § 1º), o objeto do contrato deve estar totalmente programado antes do início de qualquer de suas fases.

Acerca do parcelamento de contratos, remetemos os alunos à unidade II do módulo I deste curso. Ali estudamos que a lei veda o parcelamento de partes de um mesmo objeto se essa prática visa permitir a adoção de modalidade mais simples de licitação ou mesmo com o intuito de dispensar a realização da licitação em face dos valores das parcelas.Veda ainda o parágrafo único do art. 8º: “o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o artigo 26 desta lei”.

Há algum impedimento sobre a participação de pessoas em obra ou serviço?

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 87)

A lei, em seu art. 9º, veda participação de determinadas pessoas na licitação ou na execução da obra ou do serviço. Assim, por exemplo, quem elaborou o projeto básico para a execução de uma obra não pode sequer participar da licitação que vise à execução dessa mesma obra.

2.4. Regimes de execução das obras e serviços

Qual a distinção entre execução direta e indireta de obra ou serviço?

O art. 10 da Lei nº 8.666/93 determina que as obras e serviços podem ser executados direta ou indiretamente. A administração promove execução direta quando a obra ou serviço for realizado pelos órgãos e entidades da própria administração. Se, por exemplo, a administração realiza concurso público e promove a investidura de agentes públicos para o exercício de serviços de vigilância, temos uma execução direta.

A execução indireta ocorre quando a administração “contrata com terceiros”. Nesses termos, se para executar os mesmos serviços de vigilância indicados no parágrafo precedente a administração realizar licitação e contratar empresa para fornecer mão-de-obra, temos uma execução indireta.

O que é uma empreitada? Empreitada é um contrato?

Adotada a execução indireta, que se aperfeiçoa com a contratação de empresa ou profissional para a execução de obra ou serviço, deve ser adotado um dos seguintes regimes: 

- empreitada; ou- tarefa.

A empreitada, ao contrário do que muitos pensam, não é uma modalidade de contrato administrativo. Empreitada, assim como tarefa, é regime de execução de contrato de obra ou de serviço. O contrato será de obra ou de serviço, a ser executado em regime de empreitada ou de tarefa.

O que irá caracterizar a tarefa como regime de execução de contrato?

A própria lei estabelece, em primeiro lugar, o conceito de tarefa. Seria adotado esse regime de execução "quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais”. Normalmente, o tarefeiro é um fornecedor de mão-de-obra, ficando sob encargo da administração a aquisição de todo o material necessário à execução da obra ou serviço. 

Imaginemos, por exemplo, que determinado órgão necessita construir pequena calçada (contrato de obra). Poderia o próprio órgão incumbir-se de adquirir cimento, areia, brita etc. Ou seja, a administração adquiriria o material e contrataria mão-de-obra para a execução do contrato de obra em regime de tarefa. O contrato seria de obra; o regime de execução seria de tarefa.

A Lei nº 8.666/93, no entanto, também admite que o tarefeiro possa fornecer o material. Todas essas condições devem, é evidente, estar expressamente identificadas no instrumento convocatório da licitação, caso seja realizada, e no próprio contrato.

Quais são as modalidades de empreitada admitidas?

O outro regime de execução das obras e serviços é a empreitada.

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(ILB – Curso de Licitações e Contratos – Módulo II.........................................................pg 88)

A lei estabeleceu três modalidades de empreitada:

● empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

● empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; e

● empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

Na empreitada, independentemente da modalidade que seja utilizada, o contratado (empreiteiro) fica encarregado de executar o objeto da obra ou do serviço, responsabilizando-se por todas as despesas necessárias ao seu cumprimento. Incumbe ao empreiteiro fornecer toda a mão-de-obra e materiais necessários à consecução do objeto do contrato, sendo para tanto remunerado pela administração.

A distinção entre as diferentes modalidades de empreitada reside no critério que é utilizado para remunerar o contratado. Na empreitada por preço unitário, são definidas as unidades a serem executadas (em metros quadrados, metros cúbicos, quantidades especificamente identificadas etc.) e a remuneração deve ser feita em função do que for executado. Assim, por exemplo, se a administração decide construir uma estrada, pode definir as unidades em quilômetros de asfalto ou em metros quadrados – é evidente que a qualidade do asfalto desejado deve estar especificado no contrato.À medida que as unidades forem sendo executadas, seguindo o cronograma físico da obra, será efetuada a remuneração da empresa contratada, nos termos do cronograma financeiro. Essa modalidade de empreitada é a que mais convém à administração, em face de ser a modalidade que melhor identifica o valor a ser pago ao contratado.

Quando convém utilizar a empreitada por preço unitário?

Sempre que for possível ao administrador fracionar o objeto a ser licitado em unidades a serem executadas distintamente, convém que seja adotada a empreitada por preço unitário.

Quando convém utilizar a empreitada por preço global?

Não sendo possível o fracionamento, convém a adoção da empreitada por preço global. Nessa modalidade, define-se o objeto do contrato (obra ou serviço), assim como o cronograma físico e o cronograma financeiro. À medida que forem sendo executadas as etapas definidas no cronograma físico, são efetuados os pagamentos indicados no cronograma financeiro.

O mesmo objeto anteriormente indicado (construção de uma estrada) poderia ser executado por meio de empreitada por preço global. Não há nenhum empecilho. Porém, a fim de melhor definir os valores dos pagamentos, é indiscutível que a empreitada por preço unitário se apresenta como a melhor opção para essa hipótese.

A lei menciona ainda a empreitada integral. Essa modalidade de licitação tem sido muito pouco utilizada. A rigor, seria uma subespécie de empreitada por preço global. O que mais a caracteriza é a obrigatoriedade do contratado cumprir e executar o objeto do

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contrato em sua integralidade, incluindo todas as suas etapas, e deixando a obra ou serviço em condições de funcionamento.

Como hipótese, imaginemos que se pretenda contratar a construção de um edifício. A rigor, poderíamos definir as unidades (em metros quadrados e metros cúbicos) que se pretende construir. Nesse caso, poderia ser adotada a empreitada por preço unitário. 

Outra opção seria a definição da obra por etapas. Seria definida, por exemplo, a execução da fundação e estrutura da obra como uma etapa e a licitação seria feita apenas para a execução desses objetos. Em seguida, faríamos nova licitação (nova etapa) para a parte relativa à alvenaria e ao acabamento. E assim sucessivamente. Cada uma dessas etapas da obra seria licitada para ser executada em regime de empreitada por preço global.

A terceira opção seria licitar a obra de maneira tal que o contratado ficasse obrigado a executá-la desde o seu início, incluindo todas as etapas, até a sua conclusão, devendo ser entregue o edifício à administração em condições de pronto funcionamento. Nessa última hipótese temos a empreitada integral.

Vê-se, pelo exemplo acima, que uma mesma obra pode ser executada em qualquer das modalidades de regime de empreitada admitidas: preço unitário, preço global e empreitada integral.

Ainda que tenhamos citado o exemplo de um contrato de obra, o mesmo poderia ser dito em relação a um serviço. Imagine um contrato de limpeza de um edifício. Pode ser feita a licitação para a contratação de serviços de limpeza adotando como unidades os metros quadrados da área onde o serviço seria executado ou o número de empregados alocados para a prestação do serviço. Nesses dois casos, os regimes são de empreitada por preço unitário.

Em outra hipótese, a administração fixaria o número de empregados que entende necessários, faria a indicação do edifício onde o serviço deve ser realizado e os licitantes apresentariam seus preços para a limpeza. Neste caso, teríamos uma empreitada global.Como já dissemos, tem sido muito pouco utilizado o regime de empreitada integral devido às dificuldades de definição do que deve ser executado pelo contratado.Feitos esses esclarecimentos acerca das obras e dos serviços, passemos ao estudo do contrato de compra.

Para refletir

É nos contratos de obras públicas que mais fraudes são registradas. Como nos demais casos, o administrador deve estar muito atento desde a fase de licitação dos contratos de obras para evitar qualquer tipo de conluio entre os licitantes. Normalmente, quem comete fraudes em licitações não deixa documentos ou provas que demonstrem a sua existência. Cabe ao administrador ter a sensibilidade para perceber se há indícios de fraude. Normalmente, como no dito popular, onde houver "fumaça", em matéria de conluios entre licitantes, provavelmente haverá "fogo". O melhor meio de aferir esse tipo de conluio é estar atento ao superfaturamento dos preços praticados na licitação. 

Como deve proceder o administrador para evitar preços superfaturados? Qual sua opinião?

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3. Contrato de compra

Qual a diferença entre compra e fornecimento?

A lei utiliza essa terminologia indistintamente. Em alguns dispositivos a lei fala em compra e em outros a mesma lei fala em fornecimento. Não obstante algumas distinções que possam existir entre esses contratos no direito privado, no campo do direito administrativo devem ser entendidos como sinônimos. Portanto, sempre que falar em compra ou em fornecimento de bens a lei estará se referindo à mesma modalidade contratual.

Qual o conceito de compra?

Compra, nos termos da própria lei, deve ser entendida como “toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente”.

Quais as distinções entre as compras do direito privado e aquelas celebradas pela administração?

As principais distinções entre o contrato de compra celebrado pela administração pública e o celebrado entre particulares, no âmbito do direito privado, são o formalismo do procedimento contratual e a necessidade de previsão orçamentária, que caracterizam o direito administrativo.

O contrato de compra, assim como os demais contratos celebrados pela administração, devem obedecer ao que prescrevem os arts. 60 a 62 da Lei nº 8.666/93, que tratam da formalização dos contratos administrativos.

Em segundo lugar, os contratos administrativos que implicarem desembolso por parte da administração, como é o caso das compras, devem ter previsão orçamentária. É importante observar que não há necessidade de os recursos já estarem disponibilizados (empenhados), porém, sem que haja previsão orçamentária não é possível sequer o início da licitação. Essa exigência consta expressamente no art. 14, in verbis:

“Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.“

A lei atribui à necessidade de previsão orçamentária a mesma importância dada à perfeita descrição e caracterização do objeto que se pretende adquirir. Assim, violada uma ou outra exigência, o contrato será nulo, devendo-se promover a apuração da responsabilidade de quem deu causa à celebração do contrato.

Quais as categorias de compras admitidas?

Alguns autores costumam dividir as compras (ou fornecimentos) em três categorias: - fornecimento integral; - fornecimento parcelado; e - fornecimento contínuo.

No primeiro caso, no fornecimento integral, os bens são entregues de uma única vez; no fornecimento parcelado, a entrega, como o próprio nome indica, é feita parceladamente (no caso da administração adquirir computadores que deverão ser entregues ao longo de um período de tempo preestabelecido); e o fornecimento contínuo é aquele que se caracteriza por uma demanda constante pelo tipo de bens (água, café, papel higiênico

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etc.) e que, portanto, devem estar sendo entregues continuamente ao órgão ou entidade administrativa.

Quais os regimes de execução que devem ser adotados nos contratos de compra?

Não nos preocupa muito esse tipo de distinção (compra integral, parcelada ou contínua) pelo fato de que o seu regime de fornecimento, assim como a determinação de quando devem ser efetuados os respectivos pagamentos deve estar prevista no contrato de fornecimento. O contrato deve, obrigatoriamente, indicar prazos, local de entrega, quantidades que devem ser entregues etc. Enfim, todas as condições de execução do contrato devem estar previstas e registradas no próprio contrato.

Qual a distinção entre fornecimento ou compra contínua e serviço de natureza contínua?

Não devem ser confundidas as compras que são realizadas em caráter contínuo (fornecimento contínuo) com os serviços de natureza contínua. Essa distinção é importante, pois os serviços de natureza contínua podem ser celebrados por períodos superiores ao do exercício financeiro, ao passo que as compras, ainda que de caráter contínuo, devem ter seus prazos de vigência limitados ao respectivo exercício financeiro, conforme dispõe o art. 57, caput, inciso, III. Assim, um contrato de assistência técnica de computadores, por exemplo, pode vigorar, considerando, inclusive, eventuais prorrogações, por até 60 meses, porque é um serviço de natureza contínua (art. 57, III). A aquisição de café, no entanto, deve obedecer ao disposto no caput do art. 57, ficando, portanto, seu prazo de vigência restrito ao exercício financeiro (ano civil) em que foi celebrado.

Existem regras específicas para as compras celebradas pela administração?

O art. 15 da Lei das Licitações estabelece algumas regras (ou princípios) que devem ser obedecidas pela administração.

O que se deve entender pelo princípio da padronização?

A lei determina que nas compras a administração deve “atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”.

A decisão pela padronização, que visa evitar que a administração tenha de manter diversos contratos de assistência técnica dos bens que adquire, assim como evitar o estoque de diferentes peças de reposição, deve, além de ser fundamentada, obedecer ao princípio da eficiência.

A definição pela padronização nunca deve ser confundida com preferência por marca. Deve, sempre, levar em conta as tecnologias adotadas, qualidades específicas dos bens e a necessidade da administração.

A padronização é regra que objetiva compatibilizar as necessidades da administração com o princípio da isonomia. Em nome desse último, seria totalmente inconcebível que a administração fosse obrigada a adquirir peças de reposição incompatíveis com os equipamentos utilizados.

Qual a finalidade do sistema de registro de preços?

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O art. 15 trata ainda do sistema de registro de preços. O objetivo desse sistema é o de evitar que a administração pague preços superiores aos praticados no mercado. Os parágrafos do art. 15 estabelecem as principais regras pertinentes a esse sistema, nos seguintes termos:

“Art. 15. (...)§ 1º. O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.§ 2º. Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da administração, na imprensa oficial.§ 3º. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:I - seleção feita mediante concorrência;II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;III - validade do registro não superior a um ano.§ 4º. A existência de preços registrados não obriga a administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.§ 5º. O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.§ 6º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.§ 7º. Nas compras deverão ser observados, ainda:I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.§ 8º. O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.”

No âmbito da administração pública federal o sistema de registro de preços foi disciplinado pelo Decreto nº 2.743, de 21.08.1998. Pela análise dos demais incisos contidos no art. 15 (incisos III a V), pode-se verificar a preocupação do legislador em evitar que a administração contrate por preços superiores aos do mercado. A lei determina, portanto, que as compras celebradas pela administração deverão “submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; e balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública”.

Como se faz para dar publicidade às compras da administração?

O disposto no art. 16 busca dar transparência aos atos praticados pela administração e determina que seja dada publicidade às compras nos seguintes termos:

“Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela administração direta ou

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indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação.

“Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação previstas no inciso IX do art. 24."

Feitas essas considerações acerca do contrato de compra, estudaremos, a seguir, as alienações realizadas pela administração pública.

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4. Contrato de alienação

O que se deve entender por alienação? Alienação é a mesma coisa que venda de bens?

A partir do art. 17, a Lei nº 8.666/93 estabelece uma série de regras acerca das alienações realizadas pela administração. O conceito de alienação, no entanto, consta no art. 6º da lei, que define alienação como “toda transferência de domínio de bens a terceiros”.

O conceito de alienação que a lei utiliza tem um sentido bastante amplo. Não se deve, portanto, confundir as alienações com as vendas feitas pela administração. A venda de bens pela administração é considerada apenas uma das modalidades de alienação, assim como também o são a doação, a permuta etc.

Marçal Justen Filho, um dos poucos autores que trata especificamente dessa modalidade de contrato administrativo, afirma que “a alienação é expressão de acepção ampla. O termo é utilizado para abranger todas as modalidades de transferência voluntária do domínio de um bem ou direito” (obra citada, pag. 149). No estudo das alienações estão incluídas tanto as realizadas a título oneroso (que geram contraprestação) quanto aquelas realizadas a título gratuito (que não geram contraprestação).

Outra observação que julgamos importante no estudo das alienações diz respeito a algumas peculiaridades que as diferenciam dos demais contratos até aqui estudados. As alienações não visam atender a alguma necessidade direta da administração, diferentemente, portanto, do que ocorre com as compras, os serviços e obras. O que não quer dizer que as alienações não devam obedecer ao interesse público. É evidente que devem, até porque a submissão a esse princípio deve estar presente em todas as ações de qualquer administrador. Cumpre ainda observar que o caput do art. 17 da Lei nº 8.666/93 expressamente subordina a realização de qualquer alienação, tanto de móveis, quanto de imóveis, à observância do interesse público.

Ao realizar uma compra de móveis de escritório, por exemplo, a administração está buscando a satisfação de uma necessidade. Se eventualmente a administração decidir pela alienação dos antigos móveis de escritório, que se tornaram inservíveis, não se está realizando a satisfação de uma necessidade, mas simplesmente atendendo a uma conveniência. Não obstante essa peculiaridade, as alienações devem estar submetidas ao interesse público e não a interesses de particulares.

Existe tratamento diferenciado quando se trata de alienação de móveis e de imóveis?

O caput do art. 17 exige que toda e qualquer alienação, além da observância do interesse público, seja devidamente justificada e submetida a prévia avaliação. Esses traços são comuns entre a alienação de móveis e imóveis. O art. 17, porém, em seus incisos I e II, estabelece nítida distinção entre a alienação de móveis e de imóveis.

Temos, nos termos da lei, várias modalidades de alienações, dentre as quais destacamos:a) dação em pagamento;b) doação;c) permuta;d) investidura;e) venda;f) concessão de direito real de uso ou permissão de uso de bens imóveis; eg) locação de bens imóveis.

Convém explicar algumas dessas modalidades.

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O que se deve entender por dação em pagamento?

A dação em pagamento é uma forma de pagamento de dívida. Verifica-se a dação quando o devedor paga sua dívida por meio da entrega de um bem no lugar de quitá-la em dinheiro. Mais genericamente, dação é o pagamento de dívida por meio diferente daquele que foi contratado. Nessa hipótese, o poder público teria uma dívida com um particular e, em vez de pagá-la em espécie, transfere um bem disponível, isto é, que não esteja sendo utilizado para a prestação de serviços públicos.

O que são permissões e concessões de uso?

A Lei nº 8.666/93 considera ainda como modalidade de alienação e, portanto, determina que devem receber o mesmo tratamento jurídico a elas aplicáveis, as concessões ou permissões de uso.

As concessões e permissões de uso são instrumentos por meio dos quais a administração transfere o uso privativo de determinado bem a particular. A permissão de uso deve ser entendida como “o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a administração pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público” (Maria Sylvia di Pietro, obra citada, pag. 446). A mesma autora conceitua a concessão de uso como “o contrato administrativo pelo qual a administração pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação” (obra citada, pag. 448).

Verifica-se que os dois institutos têm o mesmo objetivo: transferir o uso de bem público para particular. A diferença básica entre um e outro reside na natureza do instituto: a concessão de uso é contrato; a permissão de uso, ato unilateral da administração. A rigor, tanto um quanto o outro pode ser utilizado para transferir o uso de bem para particular, ambos têm o mesmo objetivo.

A concessão, em face de sua natureza contratual, seria mais indicada para atividades que exijam do concessionário maiores despesas, para o exercício de atividades de grande vulto. A permissão de uso, tendo natureza de ato unilateral e sendo precária e discricionária, não é recomendada para a transferência de bens de grande vulto.

A Lei nº 8.666/93 trata ainda das locações. É evidente que as locações de imóveis, assim como as concessões e permissões de uso, não são alienações, por mais amplo que seja o conceito de alienação. Não obstante, a alínea “f”, do inciso I, do art. 17, determina que as locações dos imóveis nele mencionados submetem-se ao mesmo regime jurídico aplicáveis às alienações – prévia avaliação, autorização legislativa etc.

Qual a modalidade de licitação a ser adotada para as alienações realizadas pela administração?

O leilão é a modalidade de licitação indicada para a realização de alienações. O tema é tratado no art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/93, in verbis:

“Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação."

O leilão é indicado, portanto, para a alienação de bens. Essa é a regra a ser seguida. Os bens que devem ser alienados nessa modalidade serão, em regra, bens móveis, e

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excepcionalmente, imóveis. Para a alienação de bens imóveis, a regra é a adoção da concorrência. Somente em situações expressamente indicadas na lei o leilão pode ser utilizado para a alienação de bens imóveis. A lei admite que o leilão seja utilizado na alienação de bens imóveis nas situações indicadas em seu art. 19 (vide Módulo I, Unidade III).

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5. Considerações finais

Tivemos a oportunidade de analisar nesta unidade alguns dos principais contratos celebrados pela administração pública. Conforme já havíamos estudado em unidades anteriores, os contratos celebrados pela administração apresentam algumas peculiaridades que os diferenciam daqueles celebrados entre particulares. A maior peculiaridade dos contratos administrativos consiste na indisponibilidade do interesse público, que se manifesta nas chamadas cláusulas exorbitantes.

Ao proceder ao estudo das principais modalidades de contratos administrativos, observamos que eles seguem, em linhas gerais, os mesmos parâmetros aplicáveis aos seus congêneres do direito privado, devendo apenas obedecer aos preceitos e princípios do direito público. Isso fica evidente quando se examina, por exemplo, o contrato de compra (ou fornecimento). A Lei nº 8.666/93 fixa alguns critérios específicos quanto ao procedimento, quanto à necessidade de previsão orçamentária e quanto à sua formalização. Em termos de conteúdo, no entanto, não se observam grandes distinções entre a compra praticada pela administração e a executada entre particulares.

Vimos nesta unidade, portanto, as principais peculiaridades das diversas modalidades de contratos administrativos.

Aqui, encerramos o nosso curso sobre Licitações e Contratos Administrativos. No módulo I do nosso curso estudamos as licitações; e neste módulo II, os contratos administrativos.

Esperamos que o curso tenha permitido aos seus participantes conhecer um pouco mais sobre esse importante e difícil tema para a administração pública e para aqueles que com ela contratam.