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INTRODUO

A razo da escolha do tema se prende notria existncia de conduta abusiva nas relaes de trabalho: o assdio moral. Tal fenmeno social atenta contra a dignidade psquica do trabalhador expondo-o a situaes humilhantes e constrangedoras, causando-lhe ofensa personalidade, dignidade, bem como sua integridade psquica, em que pese o fato de a Repblica Federativa do Brasil, fundamentar-se, exatamente, na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1, III e IV). No podemos, pois, nos silenciar ao ver crescer tal conduta perversa, notadamente, na relao empregatcia. mister, portanto, aprofundarmos no estudo do assdio moral no ambiente de trabalho, a fim de, em conhecendo-o melhor, encontrarmos solues que sejam eficientes e eficazes para combat-lo, objetivando um ambiente de trabalho sadio. Deste modo, partindo de uma conceituao dos princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do valor social do trabalho humano, da proteo ao meio ambiente de trabalho, bem como aos princpios de proteo especficos do Direito do Trabalho alm de algumas garantias fundamentais de direitos de proteo imagem, passa-se a tratar do histrico e evoluo do assdio moral no ambiente de trabalho, o seu conceito, os elementos necessrios para a sua configurao, sua natureza vertical, horizontal e ascendente, o perfil do assediador, bem assim da vtima assediada, os efeitos do assdio moral sade da vtima assediada, e, no tocante relao de emprego, os efeitos tanto para a vtima assediada, quanto para o assediante e ao empregador, incluindo o dever de indenizar a leso praticada, como medida reparatria, compensatria e pedaggica. Por fim, so relatados os prejuzos que o aludido fenmeno social causa empresa e ao Estado. Ao final, so apontadas algumas medidas preventivas contra o assdio moral no ambiente de trabalho, cujas medidas devem ser tomadas pelo empregado, pelas empresas, e tambm, pelo Estado, para a reduo dos devastadores efeitos do assdio moral no ambiente de trabalho. O mtodo a ser utilizado ser o dedutivo, a partir da abordagem fenomenolgico-hermenutico, que consiste em ensaio terico, razo pela qual ser feita com base em levantamento e anlise de

9 bibliografia pertinente ao tema, alm do exame de relatos de casos concretos, contidos na doutrina e na jurisprudncia.

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CAPTULO 1 PRINCPIOS DE PROTEO PESSOA

1.1 Os princpios constitucionais: estruturas bsicas, fundamentos e alicerces do sistema democrtico de direito

Princpios, na definio de Arnaldo Sssekind (2000, p. 146)1, so enunciados genricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurdico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, com o intrprete, ao aplicar as normas ou sanar omisses. Para Srgio Pinto Martins (2001, p. 73-74)2, princpio o primeiro passo na consecuo de uma regulao, esclarecendo, portanto, que a violao de um princpio muito mais grave do que violao de uma norma:o primeiro passo na consecuo de uma regulao, passo ao qual devem seguir-se outros. O princpio alberga uma diretriz ou norte magntico, muito mais abrangente que uma simples regra; alm de estabelecer certas limitaes, fornece diretrizes que embasam uma cincia e visam sua correta compreenso e interpretao. Violar um princpio muito mais grave do que violar uma regra. A no-observncia de um princpio implica ofensa no apenas a especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.

Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 80)3, afirma que princpio o mandamento nuclear de um sistema que se irradia sobre diferentes normas:

Princpio , por definio, o mandamento nuclear de um sistema, ou se se preferir, o verdadeiro alicerce dele. Trata-se de disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia. O princpio, ao definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, acaba por lhe conferir a tnica e lhe dar sentido harmnico.

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SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de Direito do Trabalho. 19. ed. atual. So Paulo: LTr, vol. 1, 2000. 2 MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. 13. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: ATLAS, 2001. 3 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: C. Bastos. 2002.

11 No tocante funo dos princpios, Srgio Pinto Martins (2001, p. 74)4 afirma que eles tm vrias funes, quais sejam: informadora, normativa e interpretativa:A funo informadora serve de inspirao ao legislador e de fundamento para as normas jurdicas. A funo normativa atua como uma fonte supletiva, nas lacunas ou omisses da lei. A funo interpretativa serve de critrio orientador para os intrpretes e aplicadores da lei.

Quanto natureza e aplicabilidade dos princpios em comparao com as regras, Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 81)5, ensina que, diferentemente das regras, no podem ser diretamente aplicados, porm eles abrangem todo o texto constitucional emprestando significao s mesmas:Em sntese, os princpios so de maior nvel de abstrao que as meras regras e, nestas condies, no podem ser diretamente aplicados. Mas, no que eles perdem em termos de concreo ganham no sentido de abrangncia, na medida em que, em razo daquela sua fora irradiante, permeiam todo o texto constitucional, emprestando-lhe significao nica, traando os rumos, os vetores, em funo dos quais as demais normas devem ser entendidas.

Neste mesmo diapaso, o ensinamento do Prof. Paulo Bonavides (2008, p. 259)6, destacando o carter programtico dos princpios:Todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangncia os princpios, aos quais as regras se vinculam. Os princpios espargem claridade sobre o entendimento das questes jurdicas, por mais complicado que estas sejam no interior de um sistema de normas.

ESSER (1964, p. 94 apud BONAVIDES, 2008, p. 272)7, assevera que:Surgem esses princpios como mximas doutrinrias, ou simplesmente meros guias do pensamento jurdico, podendo cedo adquirir o caminho de normas de Direito Positivo.

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MARTINS, Srgio Pinto, op. cit. p. 74. BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit. p. 81. 6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008. 7 ESSER, Joseh. Grudsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. ed. Tbirngen, 1964, p. 94, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros. 2008. p. 272,

12 Vale salientar, contudo, o ensinamento Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 187-188)8, no tocante aplicabilidade das normas programticas, que, segundo ele, tais normas podem ser diretamente aplicadas, vez que os juzes tm acesso Constituio:Mais complexa a questo da aplicabilidade directa das normas programticas (normas-fim ou normas-tarefa). Como se viu, elas constituem direito actual juridicamente vinculante. Mas constituiro tambm direito directamente aplicvel com as conseqncias acabadas de assinalar para as normas de direitos liberdades e garantias e para os preceitos organizatrios? Alm de constiturem princpios e regras definidoras de directrizes para o legislador e a administrao, as normas programticas vinculam tambm os tribunais, pois os juzes tem acesso constituio, com o conseqente dever de aplicar as normas em referncia (por mais geral e indeterminado que seja o seu contedo) e de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, nos feitos submetidos a julgamento, (cfr CRP, art. 207) dos actos normativos contrrios s mesmas normas.

J os princpios constitucionais so valores que do sistematizao Carta Magna. Segundo Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 242)9, so:aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematizao ao documento constitucional, de servir como critrio de interpretao e finalmente, o que mais importante, espraiar os seus valores, pulveriz-los sobre todo o mundo jurdico.

Quanto incidncia dos princpios constitucionais, ensina de Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 82)10, que a magnitude de incidncia de um princpio constitucional no pode ser relativizada por uma regra:Cumpre dizer que, um princpio constitucional no pode ter a sua magnitude de incidncia relativizada por uma mera regra, ainda que constitucional. Esta norma deve estar em conformidade com os princpios e no o contrrio. Quem tem a precedncia na organizao dos comandos da Constituio so os princpios e no as regras. Esses preceitos, muitas vezes, so vazios de significado mais abrangente, respondendo punctualmente, enquanto que os princpios informam o todo da Constituio, conferindo-lhe riqueza e coerncia.

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Lisboa: Almedina, 1993. BASTOS, op. cit. p. 242. 10 Ibidem, p. 82.

13 No tocante aos princpios constitucionais impositivos, vale lembrar o ensinamento de Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 173)11:Nos princpios constitucionais impositivos submetem-se todos os princpios que, sobretudo no mbito da constituio dirigente, impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins de execuo de tarefas. So, portanto, princpios dinmicos, prospectivamente orientados.

Por fim, ainda h os princpios constitucionais gerais, conforme dispe v.g., o parg. 2 do art. 5, da Constituio Federal de 198812, in verbis: 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Comentando o aludido dispositivo constitucional, Arnaldo Sssekind (2000, p. 148)13, destaca alguns princpios constitucionais implcitos na Constituio Federal, tais como, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio do valor social do trabalho; os princpios gerais da atividade econmica; o princpio da isonomia; os quais, segundo ele, guardam ntima relao com o Direito do trabalho:A nova Carta Magna brasileira no revelou expressamente os princpios informadores do Direito do Trabalho, tal como procedeu em relao seguridade social (art. 194) e a outros ttulos. Todavia, no art. 1, ao sublinhar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, referiu: III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho; Os instrumentos normativos alusivos s relaes de trabalho devem objetivar a prevalncia dos valores sociais do trabalho. E o respeito dignidade do trabalhador constitui um dos direitos supraestatais inerentes ao ser humano, cuja observncia independe da vigncia de leis nacionais ou tratados internacionais. Por seu turno, ao relacionar os princpios gerais da atividade econmica, seguiu a orientao do estatuto bsico anterior, aludindo no seu art. 170, :

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CANOTILHO, op. cit., 173. BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.13

SSSEKIND, op. cit. p. 148.

14valorizao do trabalho humano (caput); justia social (caput ); funo social da propriedade (n. II); busca do pleno emprego (n. VIII). A condenao do trabalho forado, objeto das Convenes ns. 29 e 105 da OIT, e por esta classificadas no elenco dos tratados sobre direitos humanos fundamentais, sintoniza-se com o estatudo nos arts. 1, III e IV, e 170, caput, supracitados. Tambm o princpio da isonomia, afirmado pelo art. 5, I, da Constituio, corresponde s Convenes da OIT ns. 100 e 111, includas no mencionado elenco. Alm dessas diretrizes, que guardam ntima relao com o Direito do Trabalho, princpios especficos desse ramo da enciclopdia jurdica podem ser aferidos, pelo processo de induo, do conjunto de normas adotadas pela Constituio a respeito dos direitos individuais e coletivos do trabalho. Alguns deles emanam, com nitidez, do texto constitucional.

Quanto aos princpios gerais de direito, Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 32)14 ensina que h duas concepes distintas, quanto formao de tais princpios:H duas concepes no antagnicas, mas distintas de como se formam os princpios gerais do direito. Para alguns, so os princpios gerais que servem de fundamento para a legislao positiva; so pressupostos lgicos e necessrios s diferentes normas legislativas, das quais, por abstrao, devem ser induzidos. Para outros, so os princpios do direito natural, ou seja, os que se depreendem da natureza do homem.

Para Arnaldo Sssekind (2000, p. 146)15, os princpios gerais de direito so fontes subsidirias de direito:so, em quase todos os sistemas jurdicos, fontes subsidirias de direito. Tal como ocorre no Brasil, cuja Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que uma lei de aplicao geral, prescreve: Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

Com efeito, continua o renomado doutrinador (2000, p. 146)16 ressaltando o fato de que a Consolidao das Leis do Trabalho, inclui os princpios gerais de direto entre as fontes que se devem recorrer para sanar omisses:14 15

RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. 3. ed. atual. So Paulo: LTr, 2002. SSSEKIND, op. cit., p. 146. 16 Ibidem, p. 146.

15Por sua vez, a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princpios gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, entre as fontes a que a Justia do Trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar omisses no campo das relaes do trabalho.

Vale lembrar, a propsito, o disposto no art. 126, do Cdigo de Processo Civil17, in verbis:Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

De outra banda, Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 83)18, aponta-nos a diferena entre os princpios gerais de direito e os princpios constitucionais. Ele afirma que:A diferenciao seria fundamentalmente a seguinte: ao contrrio dos princpios constitucionais, os princpios gerais de Direito so cnones de incidncia obrigatria seja qual for a parte do ordenamento jurdico (ou at infra-constitucional) com que se esteja lidando. Isso significa dizer que os princpios gerais de direito sempre devero impor-se na atividade interpretativa, enquanto os princpios constitucionais s sero invocados conforme a rea na qual se esteja atuando.

Assim, conclui o ilustre doutrinador acima citado (2002, p. 84)19, destacando a caracterstica dos princpios gerais de Direito, que os diferencia dos demais princpios constitucionais, qual seja, a generalidade absoluta de incidncia:podemos dizer que, basicamente, os princpios gerais de Direito se identificam e se diferenciam dos demais princpios constitucionais pelo fato de apresentarem como nota caracterstica a generalidade absoluta de sua incidncia. Como conseqncia desse verdadeiro pressuposto de aplicao dos princpios gerais de Direito, tambm os princpios constitucionais, quando estiverem sendo aclarados em seu contedo, tero de observar e respeitar os princpios gerais de direito. Estes entram na Constituio s pelo caminho da interpretao. So exatamente eles que permitem a evoluo do Texto Constitucional. So eles que vo preencher a vaguidade de suas normas. Mas no podemos ter os princpios gerais de Direito submetendo a Constituio, contrariando-a.

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BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 18 BASTOS, op. cit., p. 83. 19 Ibidem, op. cit., p. 84.

16 1.2 Os princpios gerais de direito elevados categoria de princpios constitucionais

Paulo Bonavides (2008, p. 294)20, afirma que os princpios gerais de direito elevados categoria de princpios constitucionais, so a fonte das fontes:a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico legtimo. Postos no pice da pirmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. So qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituio.

1.2.1 O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana Impende, antes de tudo, a busca do significado de dignidade. Dignidade, segundo o Novo Dicionrio Eletrnico Aurlio21, significa:Dignidade: [Do lat. dignitate.] Substantivo feminino. 1.Cargo e antigo tratamento honorfico. 2.Funo, honraria, ttulo ou cargo que confere ao indivduo uma Posio graduada: Foi elevado dignidade de reitor. 3.Autoridade moral; honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade: pessoa de alta dignidade. 4.Decncia, decoro: Manteve-se em todo o incidente com perfeita dignidade. 5.Respeito a si mesmo; amor-prprio, brio, pundonor: Empobrecido ao extremo, sabe conservar a dignidade.

A propsito, eis o que dispem os arts. 1 e 3, da Constituio Federal de 198822, in verbis:Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana; (...) Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...)20 21

BONAVIDES, op. cit., p. 294. AURLIO, Novo Dicionrio Eletrnico. 3. ed. rev. e atualiz. Positivo, 2004. 22 BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

17IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminao.

Com efeito, no que tange dignidade da pessoa humana, Alexandre de Moraes (2007, p. 46)23, apresenta-nos a seguinte definio:um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito vida privada, intimidade, honra, imagem, dentre outros, aparece como conseqncia imediata da consagrao da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil.

Portanto, a Carta Magna de 1988, reconhece o princpio da dignidade da pessoa humana como sendo um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Contudo, no tocante realizao do princpio da dignidade da pessoa humana, VASCONCELOS (2005, p.99 apud CRUZ, 2003, p. 17), ensina que24,A realizao deste princpio encontra espao no art. 3, IV, da Constituio de 1988, o qual tem por finalidade promover o bem de todos, sem preconceitos e quaisquer formas de discriminao. Assim, exige-se no s do Estado, como tambm da sociedade, a proteo de todos os outros, diferentes de ns, pelas suas particularidades individuais e coletivas consubstanciadas na origem, sexo, opo sexual, raa, idade, sanidade.

Nesta mesma direo, as palavras de Vicente Paula Santos 25, segundo o qual tutela-se a dignidade, como instrumento de valorizao e resgate do ser humano pelo simples fato de ser portador de respeito independente de sua condio social.

23 24

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. VASCONCELOS, Elaine Machado. A discriminao nas relaes de trabalho: A possibilidade de inverso do nus da prova como meio eficaz de atingimento dos princpios constitucionais. Porto Alegre: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Sntese, 2005, n. 2, p. 99, apud CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 17. 25 SANTOS, Vicente Paula. O dano moral e a valorizao da dignidade humana. Paran Online. Disponvel em: . Acesso em 12 de nov. de 2008.

18 No que concerne ao significado e contedo do princpio em tela, Immanuel Kant (19..?, p. 78)26 concebe o homem como algo que: a) possui um valor absoluto; b) existe como fim em si mesmo, no como meio, no apenas como meio; c) pode ser fundamento determinadas leis. Conseqentemente, no homem estar o fundamento da lei prtica:Mas supondo que haja algo cuja existncia em si mesma possua um valor absoluto, algo que, como fim em si mesmo, possa ser fundamento de determinadas leis, ento nele estaria o fundamento de um possvel imperativo categrico, digamos, da lei prtica. Agora eu afirmo: o homem, e em geral todo ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para qualquer uso desta ou daquela vontade; em todas as suas aes, deve, no s nas dirigidas a si mesmo, com o tambm nas dirigidas aos demais seres racionais, ser considerado sempre ao mesmo tempo como fim.

Deste modo, o princpio prtico supremo constitui-se num princpio subjetivo das aes humanas, e ao mesmo tempo, num princpio objetivo, do qual deriva todas as leis da vontade. Portanto, no que tange ao aludido princpio, o seu fundamento para Immanuel Kant (19..?, p. 79)27, ser: a natureza racional existe como fim em si. Quanto ao fundamento da lei prtica, assim ser, segundo Immanuel Kant:28: age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim ao mesmo tempo e nunca somente como um meio. Ingo Wolfgang Sariet (2007, p. 114-115)29, por seu turno, corroborando com as palavras de Immanuel Kant, acima citadas, afirma que o homem constitui a finalidade precpua do Estado:o Constituinte de 1987/88, alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal.

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KANT, Immanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Rio de Janeiro: Tecnoprint, p. 78. Ibidem, op. cit., p. 79. 28 Ibidem, op. cit., p. 79. 29 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

19 Quanto ao valor da pessoa humana, afirma Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 115)30:Cumpre ressaltar, de incio, que a idia do valor da pessoa humana encontra razes j no pensamento clssico e na ideologia crist. Tanto no Antigo quanto no Novo Testamento podemos encontrar referncias no sentido de que o homem foi criado imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a conseqncia de que o ser humano dotado de um valor prprio e que lhe intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento.

E, no tocante ao significado do princpio da dignidade da pessoa humana DRIG (1956, p. 9, apud SARLET, 2007, p. 118)31 assim o conceitua:a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, algo que simplesmente existe, sendo irrenuncivel e inalienvel, na medida que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade.

O jurista Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p. 62)32, por sua vez, assim conceitua a dignidade da pessoa humana no campo jurdico:

a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Vale lembrar que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente o respeito e a proteo da integridade fsica e corporal do indivduo. Afirma Immanuel Kant (19..?, p. 79-80)33, que o homem no uma coisa; no , pois, algo que se possa usar como simples meio; deve ser considerado, em todas as aes como fim

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SARLET, op. cit., p. 115. DRIG, Gnter. Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 1 bis 3 GG. In: Maunz-Drig-Herzog-Scholz. (Org.). Grundgesetz-Kommentar, vol. I, Mnchem: C.H. Beck, 1994, p. 9, apud SARLET, Ingo Wofgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007, p. 118. 32 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2002, p. 62. 33 KANT, op. cit., p. 79-80

20 em si mesmo. No posso, pois, dispor do homem, em minha pessoa, para mutil-lo, estropi-lo, mat-lo.. Portanto, na lio de Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 122)34, a concepo do homem-objeto, constitui a anttese da noo da dignidade da pessoa humana:O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivduo forem objeto de ingerncias indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais no for garantida, bem como onde no houver limitao do poder, no haver espao para a dignidade da pessoa humana, e esta no passar de mero objeto de arbtrio e injustias. A concepo do homem-objeto, como visto, constitui justamente a anttese da noo da dignidade da pessoa humana.

Ademais, vale ressaltar a caracterizao do princpio em apreo como norma jurdica. Isso porque, apesar do Constituinte ter preferido no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, pargrafo 2), deu-lhe o tratamento de princpio fundamental (art. 1, inc. III). Todavia, em que pese tal enquadramento, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 123)35, afirma que do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, podem ser deduzidas posies jurdico-fundamentais no-escritas, inclusive de natureza subjetiva:no significa, por outro lado, que do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana no possam ser deduzidas posies jurdico-fundamentais no-escritas, inclusive de natureza subjetiva, o que alis, foi expressamente considerado pelo art. 5, 2 da CF de 1988, que trata dos direitos decorrentes do regime e dos princpios, bem como dos constantes em tratados internacionais.

Ademais, leciona Ingo Wolfang Sarlet (2007, p. 123)36,

que no se deve

esquecer o fato de que os direitos fundamentais, ao menos de modo geral, podem (e assim efetivamente o so), ser considerados concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana,

34 35

SARLET, op. cit., p. 119. Ibidem, p. 123. 36 Ibidem, p. 123.

21 Assim, luz do entendimento de BENDA (1994, p. 164 apud SARLET 2007, p. 124)37, o art. 1, inc. III, da Constituio Federal de 1988, acima citado, constitui norma jurdico-positiva com status constitucional, e no apenas, uma declarao de contedo tico e moral:Num primeiro momento, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inc. III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas uma declarao de contedo tico e moral (que ela, em ltima anlise, no deixa de ter), mas que constitui norma jurdico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficcia, transformando-se de tal sorte, para alm da dimenso tica j apontada, em valor jurdico fundamental da comunidade.

De outra banda, consoante a lio de PREZ LUO (1995, p. 318 apud SARLET, 2007, p. 124)38:a dignidade da pessoa humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas implica tambm, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo.

Com efeito, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 124) 39, afirma que todas as normas constitucionais, inclusive as que expressam princpios, so dotadas de alguma eficcia jurdica, e que toda a atividade estatal se encontra vinculada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, cabendo ao mesmo um dever de respeito e proteo:Partindo-se desta afirmao e de tudo o que at agora foi exposto, h que delinear ao menos os contornos do significado jurdico do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, partindo-se, desde j, da premissa de que todas as normas constitucionais, inclusive as que expressam princpios, so dotadas de alguma eficcia jurdica. Neste contexto, no restam dvidas de que toda a atividade estatal e todos os rgos pblicos se encontram vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa humana, impondo-lhes, neste sentido, um dever de respeito e proteo, que se exprime tanto na obrigao por parte do Estado de absterse de ingerncias na esfera individual que sejam contrrias dignidade pessoal, quanto no dever de proteg-la contra agresses por parte de terceiros, seja qual for sua procedncia.37

BENDA, Ernst. Menschenwrde und Persnlichkeitsrecht, in: E. Benda-W. Maihofer-H. J. Vogel (Org.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, 2. ed., Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1994. p. 164 apud Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 124. 38 PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 5. ed., Madrid: Ed. Tecnos, 1995, p. 318, apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficacia dos directos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 124. 39 SARLET, op. cit. p. 124.

22 Vale ressaltar que o princpio da dignidade da pessoa humana vem sendo considerado fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais. o que afirma Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 128)40:o princpio da dignidade da pessoa humana vem sendo considerado fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que estes constituem exigncias, concretizaes e desdobramentos da dignidade da pessoa humana e que com base nesta devem ser interpretados.

Por fim, salienta o jurista Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 129)41, que outros princpios fundamentais podem ser considerados como exigncias da dignidade do indivduo:Assim ocorre, a toda evidncia, com o princpio democrtico (art. 1, caput), o da soberania popular (art. 1, pargrafo nico), o do pluralismo poltico (art. 1, inc. V), bem assim com o princpio do Estado de Direito (art. 1, caput), por sua vez concretizados em outras normas constitucionais, inclusive no mbito dos direitos e garantias fundamentais, como se verifica pelos exemplos do direito de sufrgio, de voto, pelo direito de portar a nacionalidade brasileira, de ser titular de direitos polticos, na inafastabilidade do controle judicirio, nas garantias processuais, etc. O mesmo se aplica aos diversos princpios (como, por exemplo, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa [art. 1, inc. IV], os objetivos fundamentais da construo de um sociedade justa, livre e solidria [art. 3, inc.l] ou da erradicao da pobreza e da marginalizao [art. 3, inc. III]), que consagram, entre ns, a concepo do Estado social e aos quais podem ser reportados os direitos fundamentais sociais, sem que se desconsidere a vinculao entre estes e a garantia de uma vida digna, com liberdade e igualdade reais.

Por outro lado, forosa a confrontao do meio ambiente, e especificamente, o meio ambiente do trabalho, com o princpio em tela. Ora, vale salientar que a Magna Carta elegeu o meio ambiente, como a categoria de bem de uso comum do povo, devendo ser defendido e preservado. o que dispe in verbis, o art. 225, da CF/8842:Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

40 41

SARLET, op. cit., p. 129. Ibidem, p. 129. 42 BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

23 J no que se refere ao meio ambiente do trabalho, a Magna Carta elencouo, especificamente, no art. 7, inciso XXII43, como direito humano fundamental dos trabalhadores, alm de outros direitos que visem sua melhoria, "a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana". Ademais, FIORILLO e RODRIGUES (1997, p. 53 e s. apud ARAUJO e NUNES JUNIOR, 2008, p. 512)44, classificam o meio ambiente em quatro espcies, todas elas demonstrando integrao e unicidade:

a) meio ambiente natural ou fsico: constitudo pelo solo, gua, ar atmosfrico, flora e fauna; b) meio ambiente cultural: so os valores culturais encontrados em determinado Estado, representado tambm pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico e turstico; c) meio ambiente artificial: entende-se aquele constitudo pelo espao urbano construdo, consubstanciado no conjunto de edificaes (espao urbano fechado) e dos equipamentos pblicos (espao urbano aberto); d) meio ambiente do trabalho: o espao de desenvolvimento da atividade laboral como local hgido, sem periculosidade, com harmonia para o desenvolvimento da produo e respeito dignidade humana.

SILVA (1995, p. 2 apud ARAUJO e NUNES JUNIOR, 2008, p. 512) 45, define o meio ambiente como sendo: a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. Nesta mesma direo, a afirmativa de Guilherme Oliveira Catanho da Silva 46, segundo o qual a proteo constitucional do meio ambiente, no se limita apenas s43

BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.44

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito amibental e legislao aplicada. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 53 e s. apud ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 512. 45 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 2, apud ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 512. 46 SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. O meio ambiente do trabalho e o princpio da dignidade da pessoa humana. LFG. Disponvel em: . Acesso em: 06 de dez. de 2008.

24 questes econmicas que envolvem o trabalho, mas tambm, com a finalidade do trabalho, sendo que tal proteo abrange os direitos humanos da pessoa do trabalhador:

a defesa da humanizao do trabalho, no se limitando preocupao com as concepes econmicas que envolvem a atividade laboral, mas, sim, com a finalidade do trabalho como espao de construo do bem-estar, de identidade e de dignidade daquele que trabalha. Por fim, a proteo constitucional assegurada ao meio ambiente do trabalho, com enfoque ao seu equilbrio, abrange os direitos humanos da pessoa do trabalhador, consubstanciando-se sua efetividade na prpria garantia desse direito fundamental.

De igual modo, afirmam Luiz Alberto Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (2008, p. 472)47, que: fundamental, antes de mais, observar que o escopo bsico da Constituio Federal a proteo do meio ambiente enquanto espao da vida humana. Em outras palavras, o objeto da tutela o homem na sua relao com o meio. Portanto, podemos afirmar que todo empregado (e, por extenso, todas as pessoas), tem direito proteo estatal garantia de sua incolumidade fsica e mental. O empregador, por seu turno, tem o dever de assegurar condies de trabalho em ambiente sadio tambm do ponto de vista da sade mental. Ademais, faz-se necessrio confrontarmos tambm, o princpio do valor social do trabalho com a dignidade da pessoa humana. Ora, quanto ao princpio do valor social do trabalho, dispem o artigos 1, inc. IV, e 170, inc. VIII, da Constituio Federal de 198848, in verbis:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;47

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. 48 BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

25Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) VIII busca do pleno emprego; (...)

Com efeito, vale repisar as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, s fls. 18, no sentido de que o homem constitui a finalidade precpua do Estado. Destarte, entendemos que o Estado deve assegurar a todos, existncia digna, observando os princpios do valor social do trabalho, e da busca do pleno emprego.

Acresce-se que, no tocante expresso valorizao do trabalho humano inserta no dispositivo constitucional acima mencionado, BASTOS e MARTINS (1989, p. 16, apud ARAUJO e NUNES JNIOR, 2008, p. 468)49, assim prelecionam:

Cremos que o Texto Constitucional refere-se valorizao do trabalho humano no sentido tambm material que a expresso possui. dizer: o trabalho deve fazer jus a uma contrapartida monetria que o torne materialmente digno.

Nesta mesma direo a afirmao de Arnaldo Sssekind50, para quem:Os instrumentos normativos alusivos s relaes de trabalho devem objetivar a prevalncia dos valores sociais do trabalho. E o respeito dignidade do trabalhador constitui um dos direitos supraestatais inerentes ao ser humano, cuja observncia independe da vigncia de leis nacionais ou tratados internacionais.

De igual modo, a lio de Marcelo Oliveira Rocha (2004, p. 40)51, o qual afirma que: No que pertine ao direito do trabalho, resta claro que a vida digna est intimamente relacionada ao princpio da valorizao do trabalho humano

49

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989, v. 7, p. 16, apud ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 468. 50 Ibidem, op. cit., p. 148. 51 ROCHA, Marcelo Oliveira. Do monitoramento dos Emails no ambiente de trabalho. 1. ed. So Paulo: Paulistanajur, 2004. p. 40.

26 Tambm, LEDUR (1998, p. 95 apud ROCHA, 2004, p. 40)52, afirma que: a dignidade humana inalcanvel quando o trabalho humano no merecer a valorizao adequada.

Por fim, ressalte-se que, na concepo de GRAU (2000, p. 221, apud ROCHA, 2004, p. 40)53, a dignidade no apenas fundamento da Repblica, mas o fim ao qual deve voltar a ordem econmica:A dignidade humana no apenas o fundamento da Repblica, mas tambm o fim ao qual se deve voltar a ordem econmica. Este princpio compromete todo o exerccio da atividade econmica, sujeitando os agentes econmicos, sobretudo as empresas, as de pautarem dentro dos limites impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econmica que for desenvolvida no nosso pas dever se enquadrar no princpio mencionado.

1.2.2 O princpio fundamental da isonomia e a dignidade da pessoa humana

Dispem os artigos 3, inc. III, 5, caput, e 170, VII, da Constituio Federal de 198854, in verbis:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. (...) Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme52

LEDUR, Jos Felipe. A realizao do direito do trabalho. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1998, p. 95, apud ROCHA, Marcelo Oliveira. Do monitoramento dos EMails no Ambiente de Trabalho. 1. ed. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 40. 53 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 221, apud ROCHA, Marcelo Oliveira. Do Monitoramento dos EMails no ambiente de Trabalho. 1. ed. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 40. 54 BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

27os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) VII reduo das desigualdades regionais e sociais. (...)

Com efeito, Celso Antnio Bandeira de Mello55, afirma que a ordem jurdica, por via do princpio da igualdade, visa firmar a impossibilidade de desigualdades fortuitas ou injustificadas:Com efeito, por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu frmula hbil que interdita, o quanto possvel, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificaes arbitrrias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos.

De salientar que a melhor doutrina subdivide o princpio da isonomia em trs aspectos: igualdade substancial, igualdade material e igualdade formal. Assim, no que diz respeito igualdade substancial, esta postula o tratamento uniforme de todos os homens, isto , uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. Contudo, afirma que tal igualdade nunca se realizou, tendo em vista a existncia de fatores que obstaculizam a sua implementao, tais como: a) natureza fsica do homem; b) estrutura psicolgica humana; c) estruturas polticas e sociais. o que ensina Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 317)56:A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. No trata, como se v, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. Essa igualdade, contudo, a despeito da carga humanitria e idealista que traz consigo, at hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. So muitos os fatores que obstaculizam a sua implementao: a natureza fsica do homem, ora dbil, ora forte; a diversidade da estrutura psicolgica humana, ora voltada para a dominao, ora para a submisso, sem falar nas prprias estruturas polticas e sociais e at mesmo a exacerbar essas distines, em vez de atenu-las.55

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. atual. So Paulo: Malheiros. 1999. 56 BASTOS, op. cit. p. 317.

28

No que concerne igualdade material, na lio do ilustre doutrinador acima citado (2002, p. 318)57, que na rea das democracias ocidentais entra nas Constituies sob a forma de normas programticas, ou seja, so regras jurdicas voltadas ao desfazimento do desnivelamento radical entre o capital e o trabalho:Na rea das democracias ocidentais, o princpio da igualdade material no de todo desconhecido. Ele brota nas Constituies sob a forma de normas programticas, tendentes a planificar desequiparaes muito acentuadas na fruio dos bens, quer materiais quer imateriais. Assim que, com freqncia, encontramos hoje regras jurdicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos histricos entre o capital e o trabalho. E muitos outros exemplos poderiam ser citados, como o igual direito ao acesso instruo, sade, alimentao etc.

Por fim, a igualdade formal, que, na definio de Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 319)58, consiste no direito de todo cidado no ser desigualado pela lei seno em consonncia com os critrios albergados ou ao menos no vedados pelo ordenamento constitucional. Nesta mesma direo tambm, Celso Antnio Bandeira de Mello (1999, p. 10)59, para quem:

A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqitativamente todos os cidados. Este o contedo poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.

Assevera, ainda, o ilustre doutrinador (1999, p. 23) 60, que a lei deve atender aos seguintes requisitos: 1) Ela no pode erigir em critrio diferencial; 2) O trao diferencial por ela adotado, deve residir, necessariamente, na pessoa, coisa ou situao a ser discriminada:a) a lei no pode erigir em critrio diferencial um trao to especfico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a57 58

BASTOS, op. cit. p. 318. Ibidem, p. 319. 59 MELLO, op. cit. p. 10. 60 MELLO, op. cit. p. 23.

29ser colhido pelo regime peculiar; b) o trao diferencial adotado, necessariamente h de residir na pessoa, coisa ou situao a ser discriminada; ou seja: elemento algum que no exista nelas mesmas poder servir de base para assujeit-las a regimes diferentes.

E, explicando as duas asseres acima citadas (1999, p. 23)61 aponta os dois objetivos da igualdade, qual seja, propiciar garantia individual contra perseguies, e tolher favoritismos:a igualdade princpio que visa a duplo objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual (no sem razo que se acha insculpido em artigo subordinado rubrica constitucional Dos Direitos e Garantias Fundamentais) contra perseguies e, de outro tolher favoritismos.

Quanto aplicao do direito, Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 563)62, a igualdade deve existir na aplicao do direito; que o princpio da igualdade um dos princpios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais. no importando quem sejam as pessoas, sendo esta, uma da dimenses bsicas do princpio da igualdade:a afirmao todos os cidados so iguais perante a lei significava, tradicionalmente, a exigncia de igualdade na aplicao do direito. Numa frmula sinttica, sistematicamente repetida Anschtz: as leis devem ser executadas sem olhar s pessoas. A igualdade na aplicao do direito continua a ser uma das dimenses bsicas do princpio da igualdade constitucional garantido e, como se ir verificar, ela assume particular relevncia no mbito da aplicao igual da lei (do direito) pelo rgo da administrao e pelos tribunais (cfr. AC TC 142/85).

Portanto, igualdade na aplicao do direito, significa aplicao da lei, no importando quem sejam as pessoas, sendo esta, a dimenso bsica do princpio da igualdade.

Sobre a igualdade quanto criao do direito, Celso Antonio Bandeira de Mello (1999, p. 9)63, comentando o art. 5, caput, da Constituio Federal61

Ibidem, p. 23. CANOTILHO, op. cit., p. 563. MELLO, op. cit., p. 9.

62

63

30 de 1988, ressalta o alcance do princpio da igualdade, isto , a observncia de tal princpio inclui no s a aplicao, mas tambm a criao da lei:Rezam as constituies e a brasileira estabelece no art. 5, caput que todos so iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princpio no se restringe a nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia.

Neste mesmo diapaso, a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 563)64, para quem: ser igual perante a lei no significa apenas aplicao igual da lei. A lei, ela prpria, deve tratar por igual todos os cidados. O princpio da igualdade dirige-se ao prprio legislador, vinculando-o criao de um direito igual para todos os cidados. Mas o que significa criao de direito igual?

Deste modo, entende-se que o legislador ao elaborar as leis, dever ter como base, o princpio da igualdade. Assim, estar criando um direito igual para todas as pessoas. Contudo, como se observa acima, Jos Joaquim Gomes Canotilho, lana o seguinte questionamento: o que significa "criao de direito igual"? Sua resposta a tal questionamento, no sentido de que a criao de direito igual, implica em: a) igualdade justa; b) igualdade de oportunidades; c) no apenas igualdade perante a lei.

Por outro lado, a igualdade pressupe um juzo e um critrio de valorao. Ora, para Jos Joaquim Canotilho (1993, p. 565)65, a frmula o igual deve ser tratado igualmente e o igual desigualmente desprovida de um ingrediente importante: o critrio material de um juzo de valor sobre a relao de igualdade. Ensina ele, que existe observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente tratados como desiguais:

a frmula o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente no contm o critrio material de um juzo de valor sobre a relao de igualdade (ou desigualdade). A questo pode colocar-se nestes termos: o que que nos leva a afirmar que uma lei trata dois indivduos de uma forma igualmente justa? Qual o critrio de valorao para a relao de igualdade?64 65

CANOTILHO, op. cit., p. 563. Ibidem, p. 565.

31Uma possvel resposta, sufragada em algumas sentenas do Tribunal Constitucional, reconduz-se proibio geral do arbtrio: existe observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade, seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade..

Com efeito, s haver observncia do princpio da igualdade, quando os indivduos em situaes iguais, no forem arbitrariamente tratados como desiguais. A contrario sensu, estar-se-ia violando o princpio da igualdade.

Por fim, Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 479-480)66, confrontando o princpio da igualdade com o da democracia econmica social, afirma que no se pode interpretar o princpio da igualdade como um princpio esttico, indiferente eliminao das desigualdades, porm dinmico:A democracia econmica e social abrange as duas dimenses da trade clssica: libert e galit, e que em face da Constituio, no se pode interpretar o princpio da igualdade como um princpio esttico indiferente eliminao das desigualdades, e o princpio da democracia econmica como um princpio dinmico, impositivo de uma igualdade material. Isto poderia significar, de novo, quer a relativizao do princpio da igualdade, quer a relativizao do princpio da democracia social. Aquele interpretar-se-ia no sentido de igualdade formal perante a lei, esquecendo a dimenso da dignidade social este constituiria to-somente um instrumento de diminuio de desigualdades fcticas. A igualdade material postulada pelo princpio da igualdade tambm a igualdade real veiculada pelo princpio da democracia econmica e social, e que nesta perspectiva, o princpio da democracia econmica e social no um simples instrumento, no tem uma funo instrumental a respeito do princpio da igualdade, embora se lhe possa assinalar uma funo conformadora tradicionalmente recusada ao princpio da igualdade: garantia de igualdade de oportunidades e no apenas de uma certa justia de oportunidades.

Portanto, o princpio da igualdade , simultaneamente, um princpio de igualdade de Estado de direito e um princpio de igualdade de democracia econmica e social. Ambos os princpios se aglutinam. o que ensina Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 480)67:

O princpio da igualdade e o princpio da democracia econmica e social aglutinam-se reciprocamente numa unidade no redutvel a momentos unidimensionais de esttica ou dinmica da igualdade. Em frmula sinttica, dir-se- que o princpio da igualdade , simultaneamente, um66 67

CANOTILHO, op. cit., p. 479-480. CANOTILHO, op. cit., p. 480.

32princpio de igualdade de Estado de direito (rechtsstaatliche Chancengleichheit) e um princpio de igualdade de democracia econmica e social (sozialstaatlich Chancengleichheit).

Extrai-se, pois, dos conceitos acima expostos, que o princpio da igualdade, no deve ser compreendido apenas no que tange lei (igualdade formal), seno uma abrangncia maior, incluindo-se a igualdade material, a fim de se buscar a dignidade social, constituindo-se, pois, tal princpio, em regras jurdicas voltadas ao desfazimento do desnivelamento radical entre o capital e o trabalho, preconizando tais normas o direito igual ao acesso instruo, sade, alimentao, etc, garantindo no somente justia das oportunidades, mas tambm, igualdade das oportunidades.

1.2.3 Princpios Especficos de Direito do Trabalho

Preliminarmente, no que diz respeito aos princpios do Direito Trabalho, SSSEKIND (2000, p. 147 apud RUPRECHT, 1994, p. 9-10)68, afirma que deduz as seguintes conseqncias:1) tm o carter de preceitos jurdicos que podem ser aplicados por autoridade judicial; 2) tm carter normativo, pois se aplicam a situaes de fato e de direito; 3) so eles os preceitos que sustentam e tipificam o Direito do Trabalho; 4) orientam a interpretao da lei e solucionam situaes de dvida ou no previstas; 5) do unidade e confiana disciplina.

De outra parte, Joaquim Donizeti Crepaldi (2004, p. 25)69, salienta o objetivo do Direito do Trabalho, qual seja a proteo do hipossuficiente. Segundo ele, tal proteo tem duplo fundamento, a subordinao pessoal do trabalhador e a sua dependncia econmica:

68

SSSEKIND, Arnaldo et al.. Instituies de Direito do Trabalho. 19 ed. So Paulo: LTr, 2000, p. 147, apud RUPRECHT, Alfredo. Los Princpios Normativos Laborales y Proteccin en La Legislacin. Buenos Aires: 1994, p. 9-10. 69 CREPALDI, Joaquim Donizete. O princpio de proteo e a flexibilizao das normas de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2004.

33O Direito do Trabalho tem por objetivo a tutela dos trabalhadores e a consecuo de uma igualdade substancial e prtica para os sujeitos envolvidos. Desenvolveu-se, basicamente, para proteger o trabalhador, hipossuficiente na relao contratual trabalhista. Toda a evoluo histrica do Direito laboral mostra a preocupao de estabelecer a igualdade entre as partes, favorecendo a quem deve proteger o trabalhador. O princpio de proteo ao trabalhador inerente ao Direito do Trabalho, revelador de sua essncia. Tem como objetivo a idia fundamental de compensar a debilidade do trabalhador diante do empregador para permitir a igualdade entre as partes. Essa necessidade de proteo ao trabalhador tem duplo fundamento, o primeiro revela a subordinao pessoal do trabalhador, sua dependncia; o segundo se refere dependncia econmica. Justa a proteo ao trabalhador, dependente pessoal e economicamente de seu empregador, no sentido de evitar que se torne totalmente submisso ao abuso patronal.

Segundo Srgio Pinto Martins (2001, p. 76)70, pode-se dizer que o princpio da proteo pode ser desmembrado em trs: (a) o in dbio pro operrio; (b) o da aplicao da norma mais favorvel ao trabalhador; (c) o da aplicao da condio mais benfica ao trabalhador. Assim, no tocante regra In dubio, pro operario, Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 107),71 ensina que: a) a regra in dubio, pro operario. Critrio que deve utilizar o juiz ou o intrprete para escolher, entre vrios sentidos possveis de uma norma, aquele que seja mais favorvel ao trabalhador. De igual modo, Joaquim Donizeti Crepaldi (2004, p. 26)72, afirma que:Este critrio determina que na existncia de uma norma, essa regra converge e trata de superar a sua dubiedade. Essa regra somente pode ser aplicada quando a norma for interpretada de vrias maneiras, contendo ambigidades, contrariedades, capazes de ensejar dvidas sobre seu real sentido.

J a regra da norma mais favorvel, nas palavras de Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 26-27)73, determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicvel, deve-se optar por aquela que seja mais favorvel, ainda que, no seja a que corresponda aos critrios clssicos de hierarquia das normas; Sobre tal princpio, Joaquim Donizeti Crepaldi (2004, p. 27)74, afirma que:70 71

MARTINS, op. cit., p. 76 RODRIGUES, op. cit. p. 107. 72 CREPALDI, op. cit., p. 26. 73 RODRIGUES, op. cit. p. 26-27. 74 CREPALDI, op. cit. p. 27.

34

Na Lei do Contrato de Trabalho da Argentina, no art. 9 encontra-se: Em caso de dvida sobre a aplicao de normas legais ou convencionais prevalecero a mais favorvel ao trabalhador, considerando-se a norma ou conjunto de normas que discipline cada uma das instituies do direito do trabalho. Se a dvida recair sobre a interpretao ou alcance da lei, ou na apreciao da prova nos casos concretos, os juzes ou encarregados de aplic-la decidiro no sentido mais favorvel ao trabalhador.

Srgio Pinto Martins (2001, p. 76)75, por seu turno, afirma que a regra da norma mais favorvel est implcita no caput do art. 7 da Constituio, quando prescreve alm de outros que visem melhoria de sua condio social . Quanto regra da condio mais benfica, segundo Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 107)76, o Critrio pelo qual aplicao de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condies mais favorveis em que se encontrava um trabalhador. E, no tocante funo da regra em apreo, assevera Joaquim Donizeti Crepaldi (2004, p. 28)77, que: A funo dessa norma manter inalteradas as condies mais benficas usufrudas pelo trabalhador, que no podem ser substitudas pelo aparecimento de condies menos vantajosas. Refere-se a situaes concretas e determinadas. Deste modo, no entendimento de Srgio Pinto Martins (2001, p. 76)78, a regra acima citada a aplicao de outra regra: a do direito adquirido: a aplicao da regra do direito adquirido (art. 5, XXXVI, da CF), do fato de o trabalhador j ter conquistado certo direito, que no pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condio desfavorvel ao obreiro. Ao menor aprendiz garantido o salrio mnimo horrio, salvo condio mais favorvel ( 2 do art. 428 da CLT) Esclarece o Enunciado 51 do TST que as clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. Assim, uma clusula menos favorvel aos trabalhadores s tem validade em relao aos novos obreiros admitidos na empresa e no quanto aos antigos, aos quais essa clusula no se aplica.

Quanto ao princpio da primazia da realidade, Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 339)79, assim o conceitua: O princpio da primazia da realidade significa que, em75 76

MARTINS, op. cit., p. 76. RODRIGUES, op. cit., p. 107. 77 CREPALDI, op. cit., p. 28. 78 MARTINS, op. cit., p. 76. 79 RODRIGUES, op. cit., p. 339.

35 caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos. Ademais, discorrendo sobre tal princpio, Arnaldo Sssekind (2000, p. 150)80 assim preleciona: em razo do qual a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, no corresponde realidade. Quanto aos princpios da integralidade e da intangibilidade do salrio do trabalhador, assevera Arnaldo Sssekind (2000, p. 150)81, que visam a proteg-lo de descontos abusivos, preservar sua impenhorabilidade e assegurar-lhe posio privilegiada em caso de insolvncia do empregador. No que concerne ao princpio da no-discriminao, Arnaldo Sssekind (2000, p. 150)82, descreve vrias proibies contidas no texto constitucional quanto discriminao, deixando claro, contudo, o no ferimento ao princpio da isonomia, o tratamento desigual aos desiguais,Probe diferena de critrio de admisso, de exerccio de funes e de salrio por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7, XXX), ou de critrio de admisso e de salrio em razo de deficincia fsica (art. 7, XXXI) e, bem assim, que se distinga, na aplicao das normas gerais, entre o trabalho manual, o tcnico e o intelectual ou entre os respectivos profissionais (art. 7, XXXII). Este princpio, entretanto, deve ser aplicado tendo em conta que no fere a isonomia tratar desigualmente situaes desiguais;

Corroborando, Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 445)83, afirma que o princpio de no-discriminao leva a excluir todas aquelas diferenciaes que pem um trabalhador numa situao de inferioridade ou mais desfavorvel que o conjunto, e sem razo vlida nem legtima.

80 81

SSSEKIND, op. cit., p. 150. Ibidem, p. 150. 82 Ibidem, p. 150. 83 RODRIGUES, op. cit. p. 445.

36 Pelo princpio da continuidade da relao de emprego, h a presuno de que o contrato de trabalho celebrado entre as partes, ter validade por tempo indeterminado. o que ensina Srgio Pinto Martins (2001, p. 77)84,Presume-se que o contrato de trabalho ter validade por tempo indeterminado, ou seja, haver a continuidade da relao de emprego. A exceo regra so os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporrio. A idia geral a de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucesso de contratos de trabalho por prazo determinado.

Acrescentando, Arnaldo Sssekind (2000, p. 151)85, assim preleciona:o princpio da continuidade da relao de emprego, o qual, embora no seja inflexvel, uma vez que a Constituio de 1988 no consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenizao devida nas despedidas arbitrrias, independentemente do levantamento do FGTS (art. 7, I) e do aviso prvio para a denncia do contrato de trabalho proporcional antiguidade do empregado (art. 7, VI).

De outra banda, pelo princpio da irredutibilidade do salrio, somente em casos especiais o salrio poder ser reduzido. o que afirma Arnaldo Sssekind (2000, p. 151)86:o princpio da irredutibilidade do salrio, j embutido na regra da inalterabilidade salarial decorrente do princpio protetor, o qual somente em casos especiais, explicitamente mencionados, pode ser afetado pelos instrumentos da negociao coletiva flexibilizao sob tutela sindical (art. 7, VI).

J no que concerne ao princpio da irrenunciabilidade de direitos, Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 142)87, define tal princpio como sendo a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio.

84 85

MARTINS, op. cit. p. 77. SSSEDIND, op. cit., p. 151. 86 Ibidem, p. 151. 87 RODRIGUES, op. cit. p. 142.

37 Srgio Pinto Martins (2001, p. 76-77)88, por seu turno, afirma que como regra, no se admite a renncia de direitos. Poder, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juzo, diante do juiz do trabalho:Temos como regra que os direitos trabalhistas so irrenunciveis pelo trabalhador. No se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie a suas frias. Se tal fato ocorrer, no ter qualquer validade o ato do operrio, podendo o obreiro reclam-las na Justia do Trabalho. (...) Poder, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juzo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso no se pode dizer que o empregado esteja sendo forado a faz-lo.

De acrescentar ainda, ao rol de princpios de proteo do trabalhador, acima citados, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. O princpio da razoabilidade, segundo Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 392393)89, consiste na afirmao essencial de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas, procede e deve proceder conforme razo. Assim, deve-se utilizar o princpio da razoabilidade, cujo corolrio o princpio da proporcionalidade, que, segundo Eduardo Gabriel Saad (2003, p. 340)90, se estabelece penalidade imposta. Vale lembrar por fim, outros princpios aplicveis no Direito do Trabalho, v.g., o princpio da boa-f, que, segundo Arnaldo Sssekind (2000, p. 151)91, embora se trate de um princpio geral de direito, tal princpio tem ampla aplicao nas relaes de trabalho:Embora se trate de um princpio geral de direito, o da boa-f tem ampla aplicao nas relaes de trabalho, em virtude do intenso e permanente relacionamento entre o trabalhador e o empregador, ou seus prepostos, assim como entre as partes envolvidas na negociao coletiva. Na execuo do contrato de trabalho, o desejvel que o empregado procure, de boa-f, cumprir as obrigaes pactuadas, visando ao melhor

a relao de equivalncia, entre a natureza da falta e a

88 89

MARTINS, op. cit., p. 76-77. RODRIGUES, op. cit. p. 392-393. 90 BRASIL. Consolidao das leis do trabalho comentada / por Eduardo Gabriel Saad. 36. ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 340. 91 SSSEKIND, op. cit., p. 151.

38rendimento no trabalho, enquanto o empregador deve cumprir, por si ou pelos seus prepostos, com lealdade e boa-f, as obrigaes que lhe cabem.

Contudo, o que vem a ser boa-f? Amrico Pl Rodrigues (2002, p. 425)92, nos d o conceito de boa-f. Para ele,Costuma-se distinguir entre a boa-f-crena e a boa-f-lealdade. Embora ambas as denominaes sejam suficientemente claras para no necessitar de definies, vamos efetuar breves anotaes para esclarecer seu alcance. A boa-f-crena a posio de quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta perfeitamente legtima e no causa prejuzos a ningum. (...) A boa-f-lealdade se refere conduta da pessoa que considera cumprir realmente com o seu dever. Pressupe uma posio de honestidade e honradez no comrcio jurdico, porquanto contm implcita a plena conscincia de no enganar, no prejudicar, nem causar danos.

Por fim, h ainda outros princpios de Direito Civil, v.g., os princpios pacta sunt servanda, da fora obrigatria dos contratos, e da exceptio non adimpleti contractus, os quais, segundo Srgio Pinto Martins (2001, p. 74)93, so aplicveis ao Direito do Trabalho:Certos princpios de Direito Civil, principalmente de contratos, so aplicveis ao Direito do Trabalho. Podemos lembrar os princpios de que o contrato faz lei entre as partes, ou da fora obrigatria dos contratos. Disso decorre o pacta sunt servanda, ou seja: os acordos devem ser cumpridos. Lembre-se, ainda, do princpio da exceptio non adimplet contractus, ou seja: nenhum dos contraentes pode exigir o implemento de sua obrigao antes de cumprir sua parte no pactuado.

1.2.4 Proteo constitucional da prpria imagem

Preliminarmente, no tocante aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, vale destacar o disposto no pargrafo 1, do art.

92 93

RODRIGUES, op. cit., p. 425. MARTINS, op. cit. p. 74.

39 5 da Constituio Federal de 198894, in verbis: Art. 5 - (...) 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. De salientar, contudo, que, quanto aplicabilidade, consoante a melhor doutrina, as normas constitucionais so de trs espcies, a saber: a) norma constitucional de eficcia plena; b) norma constitucional de eficcia contida; c) norma constitucional de eficcia limitada. A norma de eficcia plena, na classificao proposta por SILVA (1982, p. 89, apud ARAUJO, 1996, p. 77)95, so, aquelas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. J a norma de eficcia contida, segundo SILVA (1982, p. 105, apud ARAUJO, 1996, p. 78)96,So aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nele assumidos.

Finalmente, no tocante norma constitucional de eficcia limitada, SILVA (1982, p. 107, apud ARAUJO, 1996, p. 78) 97, afirma que as normas de eficcia limitada, so aquelas que dependem de outras providncias normativas, para que possam sentir os efeitos essenciais, colimados pelo legislador constituinte.

94

BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 95 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed., ver. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 89, apud ARAUJO, Luiz Roberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. Pessoa fsica, pessoa jurdica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 77. 96 SILVA, op. cit., p. 105, apud ARAUJO, op. cit. p. 78. 97 SILVA, op. cit., p. 107, apud ARAUJO, op. cit. p. 78

40 Pois bem, quanto aos direitos e garantias, assim reza o pargrafo 2, do art. 5, da Constituio Federal de 198898::Art; 5 -.............................................................................................................. 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior (2008, p. 110)99, explicam-nos a diferena existente entre os direitos e garantias: Enquanto os direitos teriam por nota de destaque o carter declaratrio ou enunciativo, as garantias estariam marcadas pelo seu carter instrumental, vale dizer, seriam os meios voltados para a obteno, ou reparao dos direitos violados. Continuam, pois, os renomados Doutrinadores acima citados100, afirmando que num mesmo dispositivo constitucional, no raro, podem coexistir direitos e garantias fundamentais:No raro, alis, num mesmo dispositivo podem coexistir direitos e garantias fundamentais. Tomemos como exemplo o inciso X do art. 5 da Constituio: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. A primeira parte do dispositivo veicula os direitos fundamentais da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem. A segunda parte, grifada, tem indiscutvel carter assecuratrio, prescrevendo que, na hiptese de violao daqueles direitos, o indivduo tem a garantia de reparao indenizatria.

No que concerne aos direitos e garantias de proteo da prpria imagem, e mais especificamente, ao direito de privacidade e de intimidade, ensinam Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior (2008, p. 151) 101, que Decididamente, o texto constitucional, ao empregar as expresses intimidade e privacidade, quis outorgar ao indivduo duas diferentes formas de proteo. Com efeito, a vida social divide-se em duas esferas: a pblica e a privada.

98

BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 99 ARAUJO; NUNES JUNIOR, op. cit., p. 110. 100 Ibidem, p. 110. 101 ARAUJO; NUNES JUNIOR, op. cit. p. 151.

41 Portanto, apresentam-nos os ilustres doutrinadores (2008, p. 152) 102, dois diferentes conceitos: um de privacidade e outro de intimidade:Podemos vislumbrar, assim, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa a noo das relaes interindividuais que, como as nucleadas na famlia, devem permanecer ocultas ao publico. Outro, de intimidade, onde se fixa uma diviso linear entre o eu e os outros, de forma a criar um espao que o titular deseja manter impenetrvel mesmo aos mais prximos. Assim, o direito de intimidade tem importncia e significao jurdica na proteo do indivduo exatamente para defend-lo de leses a direitos dentro da interpessoalidade da vida privada.

Por fim, no tocante ao direito fundamental privacidade, Antonio Silveira Neto e Mrio Antnio Lobato de Paiva103, afirmam que tal direito tambm, um dos componentes da dignidade humana, alm de um dos elementos da autodeterminao inerente a qualquer ser humano:o direito fundamental privacidade um dos componentes da dignidade humana, sendo a intromisso na vida privada uma excepcionalidade que deve vir precedida de um fundamento de interesse pblico, a exemplo da liberdade da informao. No possvel a violao da intimidade para fins de atender a interesse privado ou meramente econmico. A privacidade tambm um dos elementos da autodeterminao inerente a qualquer ser humano. Por isso, que as informaes pessoais s devero ser divulgadas com autorizao ou por motivao pblica, amparada em preceitos jurdicos relevantes.

Quanto ao direito honra, Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior (2008, p. 154)104, afirmam que honra e direito honra, tm significados diferentes: O conceito de honra tem sido objeto de ampla variao semntica, mas no implica, porm, modificao no mbito de sua proteo jurdica. Em outras palavras, uma coisa honra, outra o direito honra. Honra, segundo o Dicionrio Eletrnico Aurlio105, significa:Honra [Dev. de honrar.] Substantivo feminino. (...)102 103

Ibidem, p. 152. SILVEIRA NETO, Antnio; PAIVA, Mrio Antnio Lobato de. A privacidade do trabalhador no meio informtico . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 92, 3 out. 2003. Disponvel em: . Acesso em: 17 dez. 2008.. 104 ARAJO; NUNES JUNIOR, op. cit., p. 154. 105 AURLIO, Novo Dicionrio Eletrnico. 3. ed. rev. e atualiz. Positivo, 2004.

422.Sentimento de dignidade prpria que leva o indivduo a procurar merecer e manter a considerao geral; pundonor, brio: crime ofender gratuitamente a honra de algum. 3.Dignidade, probidade, retido: homem de bem, de honra. (...)

Para CUPIS (1961, p. 111-112 apud ARAUJO e NUNES JUNIOR, 2008, p. 154)106, honra significa: Tanto o valor moral ntimo do homem como a estima dos outros, ou a considerao social, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, ou conscincia da prpria dignidade pessoal... a dignidade pessoal reflectida na considerao dos outros e no sentimento da prpria pessoa. Destarte, o direito protege tanto a honra objetiva quanto a subjetiva. o que ensinam ARAUJO e NUNES JUNIOR (2008, p. 154)107: a proteo da honra objetiva e da honra subjetiva. Assim, os ilustres Juristas acima citados (2008, p. 154-155)108, assim conceituam a honra subjetiva e a honra objetiva: A honra subjetiva pode ser sintetizada no sentimento de auto-estima do indivduo, vale dizer, o sentimento que possui a respeito de si prprio, de seus atributos fsicos, morais e intelectuais. A honra objetiva parte do conceito social que o indivduo possui. Concernente ao direito imagem, ARAUJO e NUNES JUNIOR (2008, p. 155)109, ensinam que o mesmo possui duas variaes, ou seja, imagem-retrato e imagem-atributo:O direito imagem possui duas variaes. De um lado, deve ser entendido como o direito relativo reproduo grfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem etc) da figura humana. De outro, porm, a imagem assume a caracterstica do conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecidos pelo conjunto social. Chamemos a primeira de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo.106

por essa explanao,

podemos perceber que o direito honra pode ser colocado dentro de duas situaes:

CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Calin. Lisboa: Livr. Morais Ed., 1961, p. 111-112, apud ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 154.107 108

ARAUJO; NUNES JUNIOR, op. cit., p. 154. Ibidem, p. 154-155. 109 ARAUJO; NUNES JUNIOR, op. cit., p. 155.

43

Vale salientar, que a imagem-retrato, segundo a doutrina, vem protegida no art. 5, X, da Constituio Federal110, cujo dispositivo assim dispe: X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Quanto ao dano material (ou, patrimonial), ensina DINIZ (1984, p. 55, apud ARAUJO, 1996, p. 101)111, que dano material aquele que destri ou reduz o patrimnio do indivduo:O dano patrimonial vem a ser a leso concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimnio da vtima, consistente na perda ou deteriorao total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetvel de avaliao pecuniria e de indenizao pelo responsvel. Constituem danos patrimoniais a privao do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitao do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputao, quando tiver repercusso na sua vida profissional ou em seus negcios.

No que concerne reparao do dano material (ou, patrimonial), seguindo a orientao proposta por DINIZ (1984, p. 839, apud ARAUJO, 1996, p. 101) 112, a sua fixao assim especificada:O dano patrimonial mede-se pela diferena entre o valor do patrimnio da vtima e aquele que teria, no mesmo momento, se no houvesse a leso. O dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre o patrimnio realmente existente aps o prejuzo e o que provavelmente existiria se a leso no se tivesse produzido. O dano corresponde perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado. O dano patrimonial avaliado em dinheiro e aferido pelo critrio diferencial. Mas, s vezes, no se faz necessrio tal clculo, se for possvel a restituio ao status quo ante por meio de uma reconstituio natural.

J no tocante ao dano moral, DINIZ (1984, p. 71, apud ARAUJO, 1996, p. 103)113, dano moral vem a ser a leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo ato lesivo.110

BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 55, apud ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteo constitucional da prpria imagem. pessoa fsica, pessoa jurdica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 101. 112 DINIZ, op. cit. p. 839, apud ARAUJO, op. cit., p. 102. 113 DINIZ, op. cit. p. 71, apud ARAUJO, op. cit., p. 103.

44 Sobre a reparao do dano moral, salienta DIAS (1987, p. 861, apud ARAUJO, 1996, p. 104)114:Se bem que prevalea atualmente a tese da reparabilidade do dano moral, ainda no est de todo sanada a controvrsia aberta a respeito. Os argumentos dos adversrios do ressarcimento do dano moral podem ser metodicamente resumidos a este esquema: a) falta de efeito penoso durvel; b) incerteza do direito violado; c) dificuldades em descobrir a existncia do dano moral; d) indeterminao de rigorosa avaliao em dinheiro; f) imoralidade da compensao da dor com o dinheiro; g) extenso do arbtrio cometido pelo juiz.

Contudo, como bem anota Luiz Alberto David Arajo (1996, p. 105)115:A discusso, no entanto, para ns, teve seu ponto final colocado pelo novo texto constitucional, que determinou a indenizao do dano moral por violao da imagem. De conseqncia, os argumentos acima, por mais interessantes que tenham sido, perderam qualquer sentido, em face do reconhecimento constitucional da necessidade de reparao do dano moral quando da violao da imagem. O direito no pretende fixar um valor pela dor, humilhao ou tristeza do indivduo. Pretende, isto sim, atravs de uma fixao pecuniria, amenizar tais sentimentos indesejados.

Entretanto, sobre o tema em apreo, remetemos o leitor para o subttulo Direito do Trabalho, especificamente s fls. 89, onde o mesmo continua sendo examinado sob a tica do referido direito. Quanto proteo da imagem como direito do autor, a mesma est protegida no inciso XXVIII, do art. 5 da CF/88. Contudo, tal dispositivo constitucional vem complementar o inciso X, do referido artigo, segundo afirmao de Luiz Alberto David Arajo (1996, p. 108)116:O inciso analisado no traz regra nova. Apenas estende o conceito da norma protetora da imagem-retrato para o campo dos direitos do autor, protegendo a exibio da imagem-retrato. Traz regra para o Poder Legislativo. A norma, portanto, a mesma, entendendo-se como esmiuamento do direito j elencado de forma genrica no inciso X.

114

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Forense. 1987, p. 861, apud ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteo constitucional da prpria imagem. pessoa fsica, pessoa jurdica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 104. 115 ARAUJO, Luiz Alberto Davi. A Proteo constitucional da prpria imagem. Pessoa fsica, pessoa jurdica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 116 ARAUJO, op. cit., p. 108.

45 De outra parte, quanto aplicabilidade da norma, tambm para Luiz Alberto David Arajo (1996, p. 79)117, trata-se a hiptese da alnea a, do dispositivo constitucional acima citado, de norma de eficcia contida:O texto assegura nos termos da lei. Isso significa que uma lei ordinria poderia vir a restringir as hipteses. Tal possibilidade de limitao no pode levar concluso de que o direito participao em obras coletivas fica sem qualquer indenizao, enquanto no surgir a legislao restritiva. A norma de eficcia contida produz seus efeitos de imediato, como se plena fosse. Autoriza o legislador infraconstitucional a limitar seu contedo. Enquanto isso no ocorre, o direito poder ser colhido de forma plena, como reconhece a doutrina.

Por outro lado, no que tange imagem-atributo, vale lembrar que a mesma, segundo a melhor doutrina, vem protegida no art. 5, V, da Constituio Federal118, cujo dispositivo assim reza: V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou imagem.. Ora, vimos acima, o conceito de imagem-atributo. Alm disto, no tocante aos danos reparveis, vimos tambm o dano material e o moral. Resta, pois, analisarmos o dano imagem. Assim, no tocante imagem-atributo, demonstrada a sua violao, haver direito indenizao, que ser fixada pelo Poder Judicirio, bastando para tanto, to-somente a demonstrao da existncia de tal violao: o que ensina Luiz Alberto David Arajo (1996, p. 124)119:Portanto, o constituinte pretendeu demonstrar que, havendo violao da imagem-atributo, deve haver indenizao, sem qualquer demonstrao de prejuzo (reduo patrimonial) ou mesmo existncia da dor profunda (dano moral). Para efeito da indenizao, no h necessidade de comprovao de qualquer prejuzo material (entendido este como reduo do patrimnio do indivduo ou empresa). Tampouco ser necessria demonstrao da dor profunda elemento necessrio do dano moral. Haver apenas necessidade de demonstrao da existncia do dano imagem, gerando, por si, a indenizao, sem qualquer outra demonstrao especfica. Demonstrada a violao da imagem-atributo, haver direito indenizao, que ser fixada pelo Poder Judicirio.

117 118

Ibidem, p. 79. BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de processo civil, Cdigo Comercial, Legisl. Civil, Proc. Civil e Empresarial, Const. Federal / por Yussef Said Cahali (org.) 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 119 ARAUJO, op. cit., p. 124.

46Pretendeu, o constituinte, facilitar a liquidao do dano, colocando a espcie dano imagem (atributo) como bem a ser verificado diferentemente dos critrios tradicionais de dano (dano material e moral).

Saliente-se, de outra parte, que, no tocante aplicabilidade, para Luiz Alberto David Arajo (1996, p. 79)120, tanto o inciso V, acima citado, bem assim o inciso X, do art. 5, da CF/88, so de eficcia plena e aplicabilidade imediata:No se pode afastar a idia de que os incisos V e X do art. 5 do texto constitucional so de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Produzem todos os seus efeitos de pronto, no necessitando de qualquer regulamentao posterior. O texto protege a imagem desde o incio de sua vigncia, no carecendo de qualquer outra norma. Os incisos trazem contedos distintos (imagem-retrato e imagem-atributo). Tal fato no altera a eficcia e aplicabilidade dos dispositivos. Podemos, assim, afirmar que a imagem vem protegida de forma eficaz e efetiva nos incisos V e X do art. 5 da Constituio Federal.

Portanto, o ordenamento jurdico brasileiro protege os atributos inerentes pessoa humana, tais como a vida, a intimidade, a honra, a imagem etc, de modo que, somente excepcionalmente, podem ser feitas limitaes ao exerccio de tais direitos. Vale destacar, tambm, que, no tocante s relaes de trabalho, tal ordenamento jurdico protege o trabalhador, mesmo porque o princpio de proteo inerente ao Direito do Trabalho, tem como objetivo a idia fundamental de compensar a debilidade do trabalhador diante do empregador, para permitir a igualdade entre as partes. Por fim, restou claro do exposto acima, que a dignidade ser somente alcanada, quando o trabalho humano, merecer, realmente, a valorizao adequada.

120

Ibidem, p. 79.

47

CAPTULO 2 - O ASSDIO MORAL E SEUS EFEITOS NA RELAO DE TRABALHO

2.1 Consideraes gerais

Vale salientar, em princpio, que o assdio moral no algo novo. tempos.

Os

doutrinadores so unnimes em afirmar que o assdio moral existe desde o incio dos

48 Como bem observa Cludio Armando Couce de Menezes (2003, p. 145)121, H, evidentemente, a perversidade do ser humano. O homem como lobo do homem sentena por demais conhecida. , por isso, provavelmente, desde os primrdios do trabalho j experimentava o assdio moral. Na lio Airton Jos Cecchin (2006, p. 141)122, Somente no final do sculo passado foi possvel identific-lo e separ-lo das demais leses agressivas perpetradas por pessoas que a doutrina ousou, gloriosamente, denomin-las de perversas. Nesta mesma direo, Cludio Armando Couce de Menezes (2003, p. 140)123, salienta que: Assdio moral, manipulao perversa, terrorismo psicolgico ou, ainda, mobbing, bullying ou harclement moral, um mal que, apesar de no ser novo, comea a ganhar destaque na sociologia e medicina do trabalho, estando por merecer tambm a ateno dos juristas..

De outra parte, para melhor compreenso do assdio moral no trabalho, necessrio se faz conhecermos a evoluo histrica do trabalho. O trabalho, como se sabe, foi considerado instrumento de tortura, ou seja, tortura do homem pelo homem. Foi, tambm, considerado como atividade necessria sobrevivncia. Posteriormente, com a criao de relaes de poder, hierarquia e propriedade privada, o homem passou a ser explorado pelo homem. Na Idade Mdia, o trabalho passou a ser visto como meio de se alcanar o reino dos cus. Com a industrializao e o capitalismo, o trabalho passou a ser concebido como possibilidade para a ascenso humana. Assim, as relaes sociais foram reestruturadas para garantir melhores condies aos detentores dos meios de produo, agravando, conseqentemente, as condies de trabalho e aumentando o121

MENEZES, Cludio Armando Couce de. Assdio moral e seus efeitos jurdicos. Revista Sntese trabalhista (Atual IOB trab. e previdenciria), Porto Alegre: Editorial Sntese, n. 169, julho, 2003. 122 CECCHIN, Airton Jos. Assdio moral no ambiente de trabalho.. Revista de Cincias Jurdicas e Sociais [da UNIPAR], Cascavel: Universidade Paranaense, n. 1, p. janeiro/junho, 2006. 123 MENEZES, op. cit., p. 140.

49 do desemprego. Mauro Vasni Paroski124 assevera que tal realidade caracterizada pela competitividade empresarial a qualquer custo, pelo excesso de oferta de mo-de-obra e pela reduo dos postos de trabalho, constitui um cenrio perfeito para a disseminao do assdio moral:Houve, nessa poca histrica, a reestruturao das relaes sociais, para garantir melhores condies aos detentores dos meios de produo, em que o homem foi alienado do que produzia com seu trabalho, transformando para pior as condies de trabalho nas oficinas, nas fbricas e em todos os segmentos econmicos. O desemprego passou a ser, perdurando at os dias atuais, um elemento fundamental na manuteno e divulgao da ideologia do capitalismo, garantindo a prpria sobrevivncia do seu modo de produo, hoje globalizado, formando um "exrcito de reserva", sempre "disposto" a se curvar para ficar no emprego. Destarte, esta realidade, caracterizada pela competitividade empresarial a qualquer custo, muitas vezes sem limites ticos, pelo excesso de oferta de mo-de-obra e pela reduo dos postos de trabalho, constitui um cenrio perfeito para a disseminao do assdio moral.

Destarte, no tocante dignidade da pessoa humana, segundo Dinaura Godinho Pimentel Gomes125, afirma que cada vez mais evidenciada:Enfim, resta cada vez mais evidenciada a humilhao do trabalhador que se v transformado em servo da mquina. Desconsiderada sua dignidade humana, obrigado a se submeter s piores condies de trabalho que lhe so impostas pelo empresrio, que tudo faz para negligenciar o carter social de sua atividade econmica. As relaes econmicas so, assim, relaes de fora e no relaes de direito das quais resultam as disparidades e as desordens histricas provocadas pelo capitalismo. O lema a perseguir a liberdade absoluta do indivduo na busca de seu prprio interesse. Do nfase livre concorrncia e no-interveno do Estado, sem qualquer preocupao voltada s injustias e fortes desigualdades sociais geradas.

Ademais, as conseqncias da globalizao, segundo a doutrina, tornam o bolo ainda mais intragvel, vez que a mesma criou um paradigma: o paradigma do homem produtivo, por sinal, individualista. Ora, o individualismo visto pela124

PAROSKI, Mauro Vasni. Assdio moral no trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1196, 10 out. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 12 de nov. de 2008. 125 GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O princpio da dignidade da pessoa hum