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UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA
FACULDADE DE DIREITO
JOYCE KELI DO NASCIMENTO SILVA
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Juiz de Fora2011
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JOYCE KELI DO NASCIMENTO SILVA
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Artigo apresentado para fins de obtençãoMonografia de conclusão de curso, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito, na área de concentração em Direito Civil.
Orientador: Prof. Israel Carone Rachid.
Juiz de Fora2009
JOYCE KELI DO NASCIMENTO SILVA
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APONTAMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA ENTRE O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E OS PARENTES
COLATERAIS DO FALECIDO
Monografia de conclusão de curso, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito, na área de concentração em Direito Civil.
Aprovada em 26/06/2009.
______________________________________Prof. Israel Carone Rachid (Orientador) - UFJF
______________________________________Prof. Flávia Lovisi Procópio de Souza - UFJF
______________________________________Prof. Isabela Gusman Ribeiro do Vale -UFJF
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Dedico o presente trabalho à minha família, em especial à minha mãe, meu alicerce, e à minha querida irmã, sempre presente.
Ao Mestre Israel Carone Rachid, os meus sinceros agradecimentos pela orientação precisa.
RESUMO
4
No presente estudo, aborda-se a questão da inconstitucionalidade da
concorrência sucessória entre o companheiro sobrevivente e os parentes colaterais
do falecido. Tomando por base o processo de constitucionalização do Direito Civil e,
por conseguinte, do Direito de Família e das Sucessões, é traçado um panorama
histórico da legislação pertinente ao concubinato e à união estável, perpassando a
evolução dos valores sociais e constitucionais que culminaram na promulgação da
Constituição de 1988 e na edição das Leis nº. 8.971/94 e 9.278/96. Em seguida, é
analisado o regime sucessório do companheiro no Código Civil de 2002, bem como
suas impropriedades terminológicas, equívocos e retrocessos, por fim, discute-se a
inconstitucionalidade do inciso III, do seu art. 1.790, bem como os Projetos de Lei
que objetivam sua alteração.
Palavras-chave: União Estável. Concorrência Sucessória. Inconstitucionalidade.
SUMÁRIO
5
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................7
2. A FAMÍLIA ENQUANTO CONSTRUÇÃO SOCIAL................................................9
2.1. Evolução das entidades familiares no Direito brasileiro.............................9
2.1.1. O Código Civil de 1.916................................................................................10
2.1.2. A evolução do concubinato na legislação brasileira.....................................12
2.2. A constitucionalização do Direito de Família e das Sucessões...............15
3. A SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS NAS LEIS 8.971/94 E 9.278/96.............18
4. A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002...............................................19
4.1. A sucessão legítima pelos companheiros.......................................................23
5. A CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA ENTRE O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E OS PARENTES COLATERAIS DO FALECIDO....................31
5.1. Controvérsia sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790, inciso III, CC. 33
5.2. A reforma do Código Civil: os Projetos Fiúza e Biscaia/IBDFAM.............38
6. CONCLUSÃO........................................................................................................40
7. REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS.......................................................................42
1. INTRODUÇÃO.
6
Durante muito tempo a única entidade familiar regulamentada e protegida
pela legislação pátria era aquela constituída através do casamento, sendo as
relações extraconjugais estranhas ao Direito.
Assim, os direitos atribuídos às pessoas casadas não se estendiam
àqueles que viviam um relacionamento estável e duradouro, destituído dos vínculos
formais do casamento.
A indissolubilidade do casamento promovia a multiplicação das uniões
informais, sendo que o descompasso entre a realidade e a norma implicou na
atuação do Judiciário para a solução de flagrantes injustiças. O número cada vez
maior de litígios envolvendo uniões livres repercutiu também no Poder Legislativo,
ensejando a indispensável regulamentação da matéria.
Observa-se uma maior evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa a
partir da segunda metade do século XX, quando, enfim, foram atribuídos direitos aos
que viviam sob o regime do concubinato, mesmo que no âmbito do Direito das
Obrigações, fora, portanto do Direito de Família e das Sucessões.
Avanço significativo ocorreu com a promulgação da Carta Política de
1988, que instituiu uma nova tábua axiológica, promovendo o reconhecimento da
união estável como entidade familiar, a constitucionalização do Direito Civil e a
repersonalização do Direito de Família e das Sucessões.
As Leis nº. 8.971/94 e 9.278/96 regulamentaram a união estável,
atribuindo aos companheiros regime sucessório muito semelhante ao dos cônjuges.
Contudo, os avanços alcançados pela legislação infraconstitucional da década de 90
foram completamente ignorados pelo Código Civil de 2002, alvo de inúmeras críticas
da doutrina e da jurisprudência em virtude da não equalização entre os direitos
conferidos aos cônjuges e aos companheiros, em especial na seara sucessória.
A polêmica sobre a existência de hierarquia entre as formas de
constituição da família, elencadas no art. 226 da Carta Magna, reflete no
posicionamento da doutrina e da jurisprudência.
Para aqueles que negam tal hierarquia é inconstitucional o tratamento
sucessório conferido pelo Código Civil ao companheiro. Já para os que conferem ao
casamento maior relevância frente à união estável e à família monoparental, o
tratamento diferenciado entre companheiros e cônjuges é plenamente constitucional.
7
O art. 1.790 do Código Civil, inserido nas Disposições Gerais do Direito
das Sucessões, normatizou a sucessão dos companheiros de forma, no mínimo,
atécnica e são muitos os problemas apontados pela doutrina.
É nesse contexto que se insere o presente estudo, cujo escopo é abordar
a controvérsia acerca da inconstitucionalidade da concorrência sucessória entre o
companheiro sobrevivente e os parentes colaterais do falecido.
O marco teórico que serve de referencial para o desenvolvimento deste
trabalho consiste na leitura e interpretação do Código Civil à luz dos princípios
constitucionais que informam uma concepção plural e funcionalizada da família.
Pautada na nova axiologia constitucional, parte da doutrina e da
jurisprudência vem afirmando a inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do
Código Civil, por trazer em seu bojo norma discriminatória do companheiro, que
afronta os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade,
da solidariedade e da vedação do retrocesso.
Nesse sentido, Zeno Veloso (2003) e Rolf Madaleno (2008) sustentam
que o tratamento sucessório dispensado ao companheiro sobrevivente pelo novo
Código Civil, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, é ofensivo ao
texto constitucional.
Num primeiro momento, será analisado o caráter da família enquanto
construção social, sua evolução conceitual, histórica e legislativa, até a mudança
axiológica promovida pela Carta Magna de 1988. Dedicaremos especial atenção ao
instituto do concubinato, pois precede à união estável.
Ao depois, sob enfoque hermenêutico de cunho sistemático e teleológico,
serão esmiuçados os avanços da legislação anterior ao Código Civil de 2002, bem
como as disposições da nova codificação acerca do regime sucessório dos
companheiros sobreviventes, suas impropriedades, equívocos e retrocessos.
Em seguida, analisaremos o objeto de pesquisa propriamente dito, qual
seja a controvérsia sobre a inconstitucionalidade da participação dos parentes
colaterais na herança em concorrência com o convivente supérstite. Serão
destacados os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a esse respeito, bem
como os Projetos legislativos de alteração do art. 1.790, inciso III do Código Civil.
Por fim, a conclusão buscará demonstrar a importância da interpretação
do dispositivo em comento sob o prisma dos princípios constitucionais com vistas à
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obtenção da justiça, enquanto a imprescindível intervenção legislativa não equaliza
os direitos sucessórios dos cônjuges e companheiros.
2. A FAMÍLIA ENQUANTO CONSTRUÇÃO SOCIAL.
Por séculos, a família foi encarada como meio de administração da
propriedade privada. Como esclarece Remi Lenoir (2005), o complexo sistema de
regras de parentesco criado pela Igreja Católica, ainda no século IV, foi incorporado
pelo Estado moderno, que adaptando-o a seus propósitos, consolidou o papel da
instituição familiar como instrumento da ordem social.
A família, enquanto construção social, serve à redistribuição do patrimônio
e à transferência de valores sócio-culturais, fato que influenciou diretamente o
Direito de Família e, por conseguinte, o Direito das Sucessões.
Neste sentido, são esclarecedoras as considerações de Washington de
Barros Monteiro:
Todo homem, ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. (...) O entrelaçamento das múltiplas relações, estabelecidas entre os componentes da referida entidade, origina um complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que formam o objeto do direito de família. (MONTEIRO, 2001, p.1).
Assim, a reflexão sobre a evolução da família no ordenamento jurídico
brasileiro impõe-se como condição para o estudo dos direitos sucessórios do
companheiro sobrevivente.
2.1. A evolução das entidades familiares no Direito brasileiro.
As transformações sociais decorrentes das revoluções científico-
tecnológicas, dos movimentos políticos e sociais do século XX, da crescente
urbanização e globalização, afetaram profunda e gradualmente as entidades
familiares, que caminharam no sentido da valorização dos laços de afeto entre os
seus integrantes, abandonando, lentamente, a concepção de família patriarcal e
patrimonializada.
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Essa alteração gradativa da concepção de família exigiu a adaptação dos
sistemas legais aos anseios da sociedade, importando em profundas inovações no
Direito de Família e, sobretudo, na seara sucessória.
Uma análise sucinta da legislação brasileira anterior à mudança de
paradigmas ocasionada pela Carta Política de 1988 fornecerá subsídios para a
compreensão da importância histórica do tratamento conferido aos companheiros
pela legislação infraconstitucional da década de 90, frente ao retrocesso decorrente
do Código Civil de 2002.
As primeiras fontes do Direito de Família brasileiro foram o Direito
Canônico e o Direito Português, fato determinante para que o casamento fosse
considerado, por um longo tempo, o único meio legítimo de constituição da família.
A concepção do casamento como um contrato sui generis de Direito de
Família tem origem no Direito Canônico. Contudo, no Brasil, desde a cisão entre a
Igreja Católica e o Estado, ocorrida em 1891, o casamento religioso distingue-se do
casamento civil, em seus efeitos jurídicos. Apesar da importância religiosa e da
repercussão social, a união selada apenas por ato religioso constituía uma relação
concubinária, exceto nas hipóteses previstas em lei. (WELTER, 2003).
Embora a Constituição Republicana de 1891 não tenha dedicado capítulo
específico à família, reconheceu os efeitos do casamento civil e proscreveu a
dissolução do vínculo conjugal, como um resquício da influência religiosa.
Com a promulgação da Carta de 1934, foi dedicado capítulo especial ao
instituto, sendo o casamento civil indissolúvel elencado como único meio legítimo de
constituição da família, orientação que perdurou nos textos constitucionais de 1937
(art. 124); 1946 (art. 163); 1967 (art. 167) e 1969 (art. 175).
2.1.1. O Código Civil de 1916.
O Código Civil de 1916, inspirado no Direito Napoleônico, concebia a
família como entidade hierarquizada e matrimonializada, assentada na procriação,
na formação de mão-de-obra, na obtenção e transmissão do patrimônio, bem como
de valores morais e sociais.
Como nos ensina Orlando Gomes (2002), no Código Civil de 1916, como
reflexo de uma sociedade capitalista, a família era entendida como instituição
essencialmente privada, individualista e patriarcal. À época, as relações patrimoniais
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tinham maior relevância e a organização familiar era alicerçada no poder patriarcal
exercido pelo chefe de família – o marido – sobre todos os seus dependentes e
descendentes, sendo a esposa completamente subjugada, a ponto de ser
considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil após o casamento.
Como destaca o Mestre Gustavo Tepedino:
A atribuição ao marido do poder de sujeição sobre a mulher, e consequente inferiorização feminina, a ponto de tornar juridicamente incapaz a esposa que até o minuto anterior às núpcias era plenamente capaz e perfeitamente inserida no mercado de trabalho, explica-se no contexto acima delineado; a unidade formal da família, em sendo um valor em si, justificava o sacrifício individual da mulher, em favor da paz doméstica e da coesão formal da entidade familiar. (TEPEDINO, 2004, p. 400).
Décadas depois da edição do Código Civil, o Estatuto da Mulher Casada,
consubstanciado na Lei nº. 4.121/62, proporcionou a emancipação da mulher no
seio da sociedade conjugal, devolvendo-lhe o status de absolutamente capaz e
reconhecendo-a como colaboradora do marido.
Diante da realidade que se estruturava, onde o casamento, frente à
valorização do afeto, só se justificava, enquanto baseado na noção de comunhão
plena, não só de vida, mas também de sentimentos, surge a Lei do Divórcio (Lei nº.
6.515/77), traçando as normas referentes à dissolução da sociedade conjugal. Esta
Lei reflete o rompimento com os valores religiosos antes embutidos neste instituto,
possibilitando, inclusive, que os divorciados celebrem novo matrimônio.
Em consonância com os interesses sociais, nasce a Carta Magna de
1988. Segundo Maria Berenice Dias (2006, p. 36), “raras vezes uma constituição
consegue produzir tão significantes transformações na sociedade e na própria vida
das pessoas”. Esta capacidade de transformação liga-se à necessidade de se
atender ao clamor social e evidencia a vinculação entre a norma e a realidade.
A Dignidade da Pessoa Humana, como alicerce fundamental do Estado
Democrático de Direito, tutela os direitos de todos os cidadãos, vedando qualquer
espécie de discriminação.
A ampliação das relações interpessoais e a reconfiguração das relações
familiares romperam com a idéia de família-fim, baseada no casamento. As diversas
formas de constituição familiar foram reconhecidas como meios aptos à promoção
do indivíduo e, por isso, receberam especial proteção do Estado, insculpida no seio
da Lei Fundamental de 1988.
11
2.1.2. A evolução do concubinato na legislação brasileira.
Concubinato significa comunhão de leito, vem do latim concubinatus,
termo formado por duas palavras cum (com) + cubare (dormir), que significa “dormir
com”. Essa expressão carrega duplo sentido. O primeiro, genérico, análogo à união
livre, que se refere à união de homem e mulher fora do casamento. Enquanto o
segundo, mais específico, diz respeito a um semimatrimônio, ou seja, uma
comunhão de fato, que se reflete no convívio duradouro entre duas pessoas, como
se casadas fossem. (PEREIRA, 2004).
Desde a Carta de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro passou a
designar as relações afetivas compreendidas nesta última acepção do termo
concubinato como uniões estáveis.
Neste diapasão, são as lições de Rolf Madaleno:
A Constituição Federal de 1988 foi o marco de elevação do precedente concubinato à condição de união estável, (...) Portanto com o aval constitucional a união estável adquiria o status de entidade familiar, (...) posta ao lado do casamento e da família monoparental, causando verdadeira reviravolta jurídica e social (...) ao retirar o concubinato do seu histórico espaço marginal e passar a identificá-lo não mais como uma relação de concubinato, mas doravante como uma entidade familiar denominada como união estável, assemelhada ao casamento, com identidade quase absoluta de pressupostos, (...) (MADALENO, 2008, p. 762-763).
Diante de tais premissas, cumpre buscar na lição de Rodrigo da Cunha
Pereira (2004, p. 28-29) o conceito de união estável como sendo a “relação afetivo-
amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não incestuosa, com
estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família
sem vinculo do casamento civil”.
Contudo, um longo e sinuoso caminho foi trilhado até a legitimação da
união estável como entidade familiar capaz de produzir efeitos jurídicos, já que o
Direito brasileiro sempre proscreveu as relações extraconjugais, consideradas
imorais.
Como assevera Inacio de Carvalho Neto (2007, p. 161), o “Código de
1916 não tratou do concubinato”, sendo que “as mínimas referências que fez a ele
foram para proscrevê-lo”, à exceção do art. 363, que falava do concubinato como
causa para a investigação da paternidade. “Cuidou, é verdade, da posse do estado
12
de casados (...), que é meio indireto de provar o casamento pela simples
convivência”, o que não tem ligação próxima com o concubinato, apesar de guardar
alguma similitude com o mesmo.
Foi a partir dos anos 50 que a doutrina passou a distinguir o concubinato
puro – aquele não contemporâneo ao casamento e constituído na ausência de
impedimentos matrimoniais, hoje reconhecido como união estável – do concubinato
impuro, subdividido em adulterino e incestuoso, com o objetivo de conferir, no
primeiro caso, alguma proteção ao concubino, todavia, no âmbito do Direito
Obrigacional, tomando por base a noção de sociedade de fato.
A primeira norma favorável à concubina foi o Decreto nº. 2.681/1912, que
responsabilizava as empresas ferroviárias por acidentes fatais com passageiros,
determinando o pagamento de indenizações aos descendentes do falecido e à sua
companheira.
Já o Decreto nº. 3.724/1919, que regulamentava os acidentes de trabalho,
equiparou a companheira à esposa, desde que comprovada a sua dependência em
relação ao homem.
Num primeiro momento, os Tribunais não reconheciam qualquer direito à
concubina quando da dissolução da sociedade conjugal, ao argumento de que
vantagens protegidas pelo Direito não poderiam decorrer de relações imorais.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
A concubina não tem direito à indenização por serviços de caseira, porque são próprios de concubinato e, pois, irremuneráveis, por ilícitos... (TJMG, 1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº. 5.582, Rel. Des. Eduardo de Menezes Filho, julgado em 20/09/1949, RT 188/409, apud CARVALHO NETO, 2007, p.162).
Aos poucos a condenação moral do concubinato foi abandonada, sendo
que a união entre duas pessoas desquitadas deixou de ser vista como adulterina, ao
passo que o desquite rompia com o dever de fidelidade decorrente do casamento.
A Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal conferiu à concubina o direito
de indenização pela morte do amásio, em caso de acidente de trabalho ou de
transporte, na inexistência de impedimentos matrimoniais, conferindo maior alcance
aos supracitados Decretos nº. 2.681/1912 e 3.724/1919.
Posteriormente, com o objetivo de impedir o enriquecimento ilícito do
convivente varão, foi atribuído à concubina o direito de receber salário por serviços
13
domésticos prestados, quando não exercesse atividade remunerada, ou de
participar do patrimônio amealhado por esforço comum, quando comprovada sua
contribuição na formação do mesmo.
O Supremo Tribunal Federal consolidou tal entendimento através da
Súmula 380, segundo a qual uma vez “comprovada a existência de sociedade de
fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do
patrimônio adquirido pelo esforço comum”. (CARVALHO NETO, 2007, p. 162-164).
Ainda assim, a tutela dos direitos patrimoniais dos concubinos não era
satisfatória, posto que a união em questão era tratada como sociedade de fato, cujas
controvérsias eram resolvidas perante o Juízo Cível, submetidas ao rito ordinário e
ao ônus probatório, dando azo, inclusive, à partilha diferenciada, de acordo com a
prova da efetiva contribuição do concubino para o aumento do patrimônio do casal.
No âmbito previdenciário, o Decreto-lei nº. 7.036/1944, em seu art. 21,
parágrafo único, permitiu que fosse a companheira declarada beneficiária do
acidentado. A Lei nº. 5.890/1973, ao alterar a redação do art. 11 da Lei nº.
3.807/1960, foi a primeira a incluir a companheira como dependente dos segurados.
Já a Lei nº. 6.858/1980 beneficiou indiretamente a companheira, que, uma vez
habilitada como dependente do segurado, poderia sacar valores do FGTS, do PIS-
Pasep, de restituições do Imposto de Renda e outros tributos, com preferência sobre
os sucessores. A legislação especial também autorizou os servidores públicos a
destinarem pensão à concubina e a abater do Imposto de Renda as despesas com a
família concubinária. E em 1980, o Decreto nº. 86.450, que regulamentou o Imposto
de Renda, autorizou o contribuinte a incluir a concubina entre seus dependentes.
(CARVALHO NETO, 2007, p. 168-170).
Disposição significativa foi aquela inserida na Lei de Registros Públicos,
que em seu art. 57, §§ 2º e 4º, autorizou a mulher solteira, desquitada ou viúva,
companheira de homem em idêntica condição, a requerer a averbação do nome do
companheiro em seu registro de nascimento.
Assim, as entidades familiares informais tornaram-se cada vez mais
presentes na sociedade brasileira. Contudo, a jurisprudência foi durante muito tempo
reticente, fato que gerou inúmeras injustiças.
Diante da necessidade de um posicionamento jurisprudencial acerca do
tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 382, dispensando a vida em
comum, more uxório, para a caracterização do concubinato, e a Súmula 447,
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reputando válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador
com sua concubina.
2.2. A constitucionalização do Direito de Família e das Sucessões.
A Constituição Federal de 1988, fruto de um processo de
redemocratização, instituiu uma nova tábua axiológica que provocou uma verdadeira
releitura de toda a legislação infraconstitucional. Os novos princípios e valores
constitucionais passaram a nortear a vida privada, dando ensejo ao que a doutrina e
a jurisprudência chamaram de constitucionalização do Direito Civil.
Nesse sentido, leciona Maria Celina Bodin de Moraes:
Sob essa ótica, as normas de direito civil necessitam ser interpretadas como reflexo das normas constitucionais. A regulamentação da atividade privada (porque regulamentação da vida cotidiana) deve ser, em todos os seus momentos, expressão da indubitável opção constitucional de privilegiar a dignidade da pessoa humana. Em consequência, transforma-se o direito civil: de regulamentação da atividade econômica individual, entre homens livres e iguais, para regulamentação da vida social, na família, nas associações, nos grupos comunitários, onde quer que a personalidade humana melhor se desenvolva e sua dignidade seja mais amplamente tutelada. (MORAES, 1991, p. 09).
No Direito de Família e no correlato Direito das Sucessões ocorreu um
processo de despatrimonialização, em virtude do qual a tutela dos interesses
econômicos perdeu espaço para a realização dos direitos fundamentais inerentes à
dignidade da pessoa humana, elencada como fundamento da República (art. 1º,
inciso III, CF/88).
Paulo Luiz Neto Lôbo, citado por Rolf Madaleno, informa que existe:
(...) uma tendência à repersonalização das relações de família, tendo como meta ou suporte fático a valorização da pessoa, e não de seu patrimônio. Isso fica absolutamente claro na medida em que o Estado deixa de proteger as relações de produção da família comunitária e se preocupa com as condições morais, materiais e legais, capazes de dar condições de a pessoa humana se realizar afetivamente em seu círculo familiar. (LÔBO, 1989, p. 74, apud MADALENO, 2008, p. 15).
A Carta Política de 1988, em seu art. 226, revolucionou as relações
familiares, ao reconhecer como forma legítima de constituição de família não só o
casamento, mas, também, a união estável e a família monoparental, formada por
qualquer um dos genitores e seus descendentes.
15
Como destaca Heloísa Helena Barboza (2005), o reconhecimento
constitucional de entidades familiares não oriundas do casamento vem suscitando
importantes debates. A discussão relativa à existência de hierarquia entre os
modelos familiares tem grande relevância no estudo dos direitos sucessórios do
companheiro.
A origem da discussão está no § 3º, do art. 226, da Constituição, que ao
reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, determina
que a sua conversão em casamento seja facilitada pela lei.
Esse dispositivo deu azo à interpretação de que o casamento é o modelo
familiar priorizado pelo constituinte, ensejando uma espécie de hierarquia entre as
famílias. As relações familiares não oriundas do casamento teriam proteção e
direitos diferenciados ou limitados. (DINIZ, 2002).
Registrado o devido respeito a seus defensores, tal entendimento,
contudo, não se harmoniza com a nova ordem constitucional, que elencou a tutela
da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, definindo como
objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária; a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, sem
preconceitos de qualquer espécie. Tal entendimento afronta, mais diretamente, a
garantia de liberdade e igualdade insculpida no art. 5º, inciso I, da Constituição
Federal.
Portanto, se o Estado deve zelar pela construção de uma sociedade livre
e justa, deve promover a igualdade social, vedada qualquer forma de discriminação,
não pode privilegiar uma forma de constituição de família em detrimento de outra,
sob pena de cercear a liberdade individual, afrontando os princípios da igualdade e
da dignidade da pessoa humana.
Se não há hierarquia entre as famílias, nada legitima o tratamento
diferenciado de seus integrantes em razão da forma de sua constituição. Assim,
mostra-se imperiosa a equalização das situações jurídicas outorgadas aos cônjuges
e aos companheiros, eis que a todas as entidades familiares foi garantida especial
proteção do Estado.
Alguns autores e juízes chegaram a defender a auto-aplicabilidade do art.
226, §3º, da Constituição, estendendo aos companheiros os direitos atribuídos aos
cônjuges, como se vê do seguinte Julgado:
16
(...) o reconhecimento da ocorrência deste fenômeno, por si só evidencia independer de qualquer regramento infraconstitucional a imediata eficácia da norma constitucional. O exaustivo material legislativo que disciplina os direitos e deveres das relações decorrentes do casamento, sua dissolução, as obrigações alimentares, bem como as consequências no âmbito sucessório, autoriza a imediata aplicação destes institutos com referência às denominadas uniões estáveis, proclamadas pela Carta Magna como entidades familiares, dentro das disposições que tratam da família, à qual outorga especial proteção. (TJRS, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível nº. 590.069.308, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 29/06/2998, apud SANTOS, F., 2006).
Após seis anos de um eloquente silêncio legislativo, em atenção à nova
ordem constitucional, foram editadas leis especiais sobre a união estável, que
trouxeram disposições sobre sua conceituação, direitos e deveres dos
companheiros, bem como atribuindo a estes assistência material por meio de
alimentos, meação nos bens e participação na herança.
A Lei nº. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, dispôs que para ser
considerada estável a união deveria durar cerca de cinco anos, salvo se dela
resultasse prole. Garantiu ao companheiro necessitado direito a alimentos, desde
que fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo. Estipulou a sua
participação na herança, mediante usufruto parcial em concorrência com os
descendentes ou ascendentes, e recebimento de todos os bens na falta daqueles
herdeiros.
Tratou, ainda, do direito à meação post mortem, segundo Euclides de
Oliveira (2005, p. 150) “em redação canhestra que parecia esquecer a possibilidade
de divisão dos bens por dissolução da união estável em vida, já admitida de forma
pacífica pela jurisprudência (Súmula 380 do STF)”.
Já a Lei nº. 9.278, de 10 de maio de 1996, reformulou o conceito de união
estável ao dispensar o requisito temporal e não mencionar a questão do estado civil.
(CARVALHO NETO, 2007).
De forma explicita, assegurou o direito de meação em virtude do
condomínio decorrente da presunção de colaboração na aquisição onerosa de bens
durante o tempo da união. No âmbito sucessório, estendeu ao companheiro o direito
real de habitação.
Como vimos, antes da Constituição de 1988, o concubinato era inserido
no direito de sociedade, sendo suas lides dirimidas perante o Juízo Cível. Com a
elevação da união estável ao status de entidade familiar, o art. 9º, da Lei nº.
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9.278/96, firmou a competência das Varas de Família para conhecer e julgar as
causas relativas à união estável.
3. A SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS NAS LEIS Nº. 8.971/94 E 9.278/96.
Antes da regulamentação legal da união estável não era atribuído direito
de herança aos companheiros, até então chamados de concubinos.
Segundo lição de Euclides de Oliveira:
Na ordem de vocação hereditária, conforme o art. 1.603 do Código Civil de 1916, aparecia apenas o cônjuge sobrevivente, para haver a herança depois dos descendentes e dos ascendentes. Na falta do cônjuge, sucediam os colaterais, sem lugar, portanto, para chamamento de companheiro supérstite. (OLIVEIRA, 2005, p. 150)
Conforme entendimento consolidado na Súmula 380 do STF, a
jurisprudência atribuía aos concubinos apenas o direito de partilha dos bens
adquiridos por esforço comum, em sociedade de fato orientada pelo direito
obrigacional. O direito de herança não era assegurado ao companheiro, que recebia
apenas a participação no patrimônio em percentual variável, de acordo com sua
efetiva contribuição.
A atribuição de herança aos companheiros só era possível através de
disposição testamentária, vedada a outorga por homem casado à sua concubina,
nos termos dos arts. 1.177 e 1.719, inciso III do Código Civil de 1916. (CAHALI;
CARDOSO, 2008).
Em virtude do art. 226, §3º, da Carta Política de 1988, regulamentado
pelas leis da união estável, a sucessão mortis causa entre companheiros foi, enfim,
admitida, de forma análoga ao direito consagrado ao cônjuge sobrevivente pelo
Código Civil de 1916, em seus arts. 1.603, III e 1.611, “com implícita alteração da
ordem de vocação hereditária, uma vez que, existindo companheiro com direito à
herança, afastava-se o chamamento dos colaterais sucessíveis”. (OLIVIERA, 2005,
p. 151).
Assim, nos termos do art. 2º, da Lei nº. 8.971/94, o companheiro
participava da sucessão do falecido em condições muito semelhantes às do cônjuge:
1. enquanto não constituísse nova união, o convivente teria direito ao usufruto da quarta parte dos bens do falecido, se houvessem filhos deste ou comuns;
18
ou ao usufruto da metade dos bens, se não houvessem filhos, embora sobrevivessem ascendentes; e
2. na falta de descendentes e de ascendentes, o convivente teria direito à totalidade da herança.
Tais direitos não foram mencionados na Lei nº. 9.278/96, mas também
não foram revogados expressa ou tacitamente. A nova lei da união estável limitou-
se, em seu art. 7º, parágrafo único, a atribuir mais um direito sucessório ao
companheiro supérstite, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento,
qual seja o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família.
Segundo Rainer Czajkowski (1999), para o reconhecimento do direito real
de habitação não se exigia a coabitação, uma vez que esta não era elencada entre
os deveres dos conviventes previstos no art. 2º, da Lei nº. 9.278/96.
Outrossim, o convivente supérstite poderia cumular os direitos de usufruto
e de habitação, o que não acontecia com os cônjuges, que teriam direito a apenas
um dos benefícios, dependendo do regime de bens adotado no casamento. E à
semelhança do cônjuge, o companheiro não foi reconhecido como herdeiro
necessário. (CARVALHO NETO, 2007).
Analisando a regulamentação legal da união estável, Euclides de Oliveira
(2005, p.151-152) conclui “que houve um grande avanço em favor dos direitos do
companheiro, por sua prática equiparação aos direitos do cônjuge no plano
sucessório”. No entanto, o autor ressalta que não faltaram críticas ao
posicionamento do legislador.
Como veremos, estes avanços foram ignorados pelo legislador quando da
edição do Código Civil de 2002, que regulamentou a sucessão dos companheiros
em seu art. 1.790, de forma, no mínimo, atécnica.
4. A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
O Código Civil de 2002 não inovou ao conceituar a união estável, que foi
disciplinada nos arts. 1.723 a 1.726. O legislador praticamente repetiu no art. 1.723 a
definição inserta na Lei nº. 9.278/96: “É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura, com o objetivo de constituição de família”.
19
Como se vê, não foi feita nenhuma referência às uniões homoafetivas, já
que é exigida a diversidade de sexos, em conformidade com o disposto no art. 226,
§ 3º, da Carta de 1988.
Assim como a Lei nº. 9.278/96, o novo Código também dispensou a
exigência de tempo mínimo de duração da convivência, requerendo, tão somente,
que a união seja duradoura, o que deverá ser examinado no caso concreto.
Como destaca Euclides de Oliveira (2005, p. 153), uma inovação
importante diz respeito aos impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do
Código Civil, que, por força do § 1º, do art. 1.723, do mesmo diploma legal, se
aplicam à união estável. Desta forma, “a convivência entre parentes em linha reta,
colaterais até o terceiro grau, afins em linha reta e o envolvimento com pessoas
casadas desfiguram a união estável, podendo enquadrar-se como simples
concubinato (art. 1.727 do mesmo Código)”. Frise-se que o Código Civil excepcionou
o inciso VI, do art. 1.521, reconhecendo como entidade familiar a união estável
constituída por pessoa casada, mas separada judicialmente ou de fato.
O art. 1.726 do Código Civil trata da possibilidade de conversão da união
estável em casamento, “mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no
Registro Civil”.
Dentre os deveres dos companheiros previstos no art. 1.724 do Código
Civil, destaca-se o dever de assistência mútua, do qual decorre a obrigação de
prestar alimentos, que será mensurada de acordo com a necessidade do reclamante
e a capacidade financeira da pessoa obrigada, nos termos do art. 1.694 do Código
Civil.
No âmbito patrimonial, a união estável assemelha-se ao casamento em
muitos aspectos, pois sujeita-se, no que couber, ao regime da comunhão parcial de
bens, conforme o disposto no art. 1.725, do Código Civil. Por conseguinte, os bens
adquiridos onerosamente durante a convivência são de propriedade comum, exceto
os adquiridos com o produto da venda de bens particulares. Além disso, as partes
podem estipular a incomunicabilidade dos bens através de contato escrito.
Em caso de falecimento de um dos companheiros, o sobrevivente terá
direito à meação, de acordo com o regime de bens, e à participação nos bens
adquiridos onerosamente na constância da união, em concorrência com os
descendentes, ascendentes e colaterais do falecido. O convivente supérstite apenas
receberá a totalidade da herança na ausência de parentes sucessíveis.
20
Observe-se que o tratamento sucessório dos companheiros é bem
diverso e, em muitos aspectos, inferior ao conferido ao cônjuge viúvo. Nesse
sentido, vale anotar que ao cônjuge é assegurado o direito real de habitação sobre o
imóvel residencial deixado pelo de cujus, direito não estendido ao companheiro, num
manifesto retrocesso em face da previsão do art. 7º, parágrafo único da Lei nº.
9.278/96.
Entretanto, autores como Sílvio Venosa, Zeno Veloso, Giselda Hironaka,
Aldemiro Rezende Dantas Júnior e Eduardo de Oliveira Leite defendem a
manutenção do direito real de habitação em favor do companheiro, argumentando
que não houve revogação expressa da Lei nº. 9.278/96. Já Maria Helena Diniz
entende que o dispositivo do art. 7º, parágrafo único, da referida Lei é norma
especial, prevalecendo sobre as normas gerais insertas no Código de 2002.
(CARVALHO NETO, 2007).
De outra banda, Inacio de Carvalho Neto (2007) afirma a revogação tácita
da Lei nº. 9.278/96, baseado no art. 2º, § 1º, da LICC, argumentando que o novo
Código regulou por completo a sucessão do companheiro, sem conceder-lhe o
direito real de habitação.
Sobre o tema, note-se que no julgamento do Recurso Especial nº.
175.862-ES, o Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar considerou que o art. 7º da
Lei nº. 9.278/96 não foi revogado, tendo, portanto, o companheiro sobrevivente
direito real de habitação sobre imóvel destinado à moradia da família. (ARAÚJO,
2005).
Nesse sentido, dispõe o Enunciado nº. 117, da I Jornada de Direito Civil
promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em
setembro de 2002:
ENUNCIADO 117 – Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.
Por outro lado, ao cônjuge foi atribuído status de herdeiro necessário,
enquanto inexiste disposição semelhante em favor do companheiro, que poderá ser
afastado da sucessão por testamento, sem necessidade de qualquer justificação,
assim como ocorre com os colaterais.
21
Para muitos autores o companheiro não pode ser alçado à condição de
herdeiro necessário em respeito à sistemática do Código, razão pela qual Maria
Berenice Dias (apud HIRONAKA; PEREIRA, 2004, p. 440) assevera que a “inclusão
do cônjuge, mas não do companheiro, como herdeiro necessário tem levado ao
questionamento sobre a constitucionalidade da diferenciação, que não constava da
legislação pretérita nem é desejada por ninguém. Trata-se de um retrocesso odioso”.
Verifica-se, portanto, que o regime sucessório do companheiro é
flagrantemente discriminatório se comparado ao do cônjuge. Corroborando tal
assertiva, Euclides de Oliveira (2005, p. 154) conclui que “nada justifica essa
diversidade de tratamento legislativo quando todo o sistema jurídico à luz da
Constituição recomenda proteção jurídica à união estável como forma alternativa de
entidade familiar, ao lado do casamento. Foi apenas na sucessão hereditária que
isso se deu”.
Zeno Veloso (2003, p. 236-237), comentando esse injustificável
tratamento discriminatório, sustenta que “a discrepância entre a posição sucessória
do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o
sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os
fundamentos constitucionais”.
Também nesse sentido é a lição de Rolf Madaleno (2008, p. 141),
enfático ao dizer que “o art. 1.790 é ofensivo ao texto constitucional, porque agride a
igualdade de proteção que a lei deve deferir a todas as espécies de família, uma vez
que não aceitamos a alegada superioridade de qualquer das espécies familiares
sobre as demais”. O autor salienta que a referida inconstitucionalidade também está
presente nos casos em que a lei beneficia o companheiro em detrimento do cônjuge.
Outros efeitos jurídicos da união estável subsistem em leis especiais e em
dispositivos avulsos do Código Civil, especialmente no que respeita à afinidade que
se estabelece entre o companheiro e os parentes do outro, no direito ao bem de
família e na possibilidade de adoção por companheiros.
4.1. Sucessão legítima pelos companheiros.
22
A sucessão do companheiro sofreu profundas mudanças no novo Código,
muitas negativas, verdadeiros retrocessos diante do tratamento dispensado à
matéria na legislação pretérita, que havia equalizado os direitos conferidos aos
cônjuges e aos companheiros na seara sucessória.
Num primeiro momento, insta salientar que o Anteprojeto de Código Civil
datado de 1972, bem como o Projeto apresentado para discussão em 1975 e
aprovado pela Câmara dos Deputados em 1984, por óbvio, não mencionavam a
união estável, que veio a ser definida como entidade familiar somente em 1988, com
a promulgação da Constituição Cidadã.
Foi o Senador Nélson Carneiro, considerado um dos grandes nomes da
luta pela modernização das relações familiares, quem apresentou emenda no
sentido de garantir direitos sucessórios aos companheiros.
Segundo Euclides de Oliveira (2005, p. 158), isso pode explicar a ”má
alocação do tema no Código Civil e seu tratamento diferenciado em relação aos
dispositivos que cuidam do direito sucessório do cônjuge”.
O art. 1.790, que prevê a sucessão dos companheiros, foi inserido no
capítulo que versa sobre as disposições gerais da sucessão, fora, portanto, do
capítulo que disciplina a ordem de vocação hereditária, um equívoco muito criticado
por autores renomados, dentre os quais estão Rolf Madaleno (2004, p. 113) e Zeno
Veloso (2006, p. 1.484).
O legislador poderia ter evitado esta impropriedade, que consubstancia
uma discriminação injustificável frente à nova axiologia constitucional, mencionando
o companheiro, juntamente com o cônjuge, nos arts. 1.829 a 1.832, 1.836 a 1.839 do
Código Civil.
Além de ser um evidente erro de técnica legislativa, a inserção do art.
1.790 entre as disposições gerais do direito das sucessões “também significa um
manifesto desleixo no trato do direito sucessório de quem participa de uma entidade
familiar, ainda que sem o pálio do casamento, e nessa qualidade estaria a merecer
adequada proteção jurídica assegurada em plano constitucional, sem distinções
quanto ao modo de formação da família assim originada”. (OLIVEIRA, 2005, p. 159).
Feitas tais observações, verifica-se que, uma vez caracterizada a união
estável, o chamamento dos conviventes para suceder ocorrerá nos seguintes
termos:
23
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Fora as críticas feitas à terminologia utilizada no supracitado artigo, para
grande parte da doutrina e jurisprudência, as suas disposições são retrógradas e
discriminatórias, dando ensejo a lamentáveis injustiças. (SANTOS, L., 2003)
O artigo em comento, já no caput, revela seu cunho discriminatório, ao
restringir a participação dos companheiros aos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável, vedando o acesso aos demais bens, ainda que faltem
herdeiros sucessíveis.
Na ausência de contrato escrito sobre o regime de bens, prevalece o
regime da comunhão parcial (art. 1.725, CC). Assim, vejamos o absurdo da norma
inserta no art. 1.790 do Código Civil:
1. quanto aos bens adquiridos onerosamente no curso da união o companheiro
terá direito à meação, bem como à sucessão em concorrência com os
descendentes, ascendentes e colaterais do falecido. (TARTUCE; SIMÃO,
2007).
Ao comentar essa possibilidade, Euclides de Oliveira (2005) critica a
concessão ao convivente do direito à meação, em conjunto com o direito à sucessão
sobre os bens adquiridos onerosamente durante a união livre, lembrando que em
situação semelhante, o cônjuge teria apenas a meação, sem nenhuma participação
na herança, salvo o direito de habitação.
Para Inacio de Carvalho Neto (2007, p. 185-186), apesar da relativa
confusão entre meação e sucessão, “prevalece ainda a distinção, já que o art. 1.725
é claro em falar do regime de bens na união estável”. O autor não vê
incompatibilidade entre as duas disposições, considerando que “nada impede que o
companheiro tenha direito à meação e à herança. Mas esta será sempre [na
sucessão legítima] sobre os bens adquiridos na constância da união a título
oneroso”.
24
2. “não tendo o de cujus deixado nenhum outro herdeiro sucessível, o
companheiro recolherá todos os bens adquiridos na constância da união a
título oneroso, e os demais bens serão considerados vacantes” (CARVALHO
NETO, 2007, p. 185), passando ao domínio do Poder Público, conforme
disposto nos arts. 1.790 (caput e inciso IV) e 1.819 a 1.823, todos do Código
Civil.
3. inexistindo parentes sucessíveis e bens adquiridos onerosamente ao longo da
convivência, o companheiro não terá direito à meação, nem à sucessão sobre
os bens particulares do falecido, que serão declarados vacantes e outorgados
ao Poder Público, conforme disposto nos arts. 1.790 (caput e inciso IV) e
1.819 a 1.823, todos do Código Civil.
Analisando estas hipóteses, Luiz Felipe Brasil Santos (2003) fala em
antinomia entre o caput e o inciso IV do art. 1.790. Para o autor seria necessária
uma “interpretação construtiva” para entender que, no caso do inciso IV, não há
limitação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união e que a
expressão herança, utilizada nos incisos III e IV do prefalado artigo, deve ser
interpretada em seu sentido próprio, indo além dos bens descritos no caput.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2002), além de
criticarem a falta de técnica legislativa, sugerem uma interpretação do art. 1.790 que
favoreça os interesses do companheiro, em busca do que teria sido a real intenção
do legislador.
Os autores lembram que, segundo o art. 1.844 do Código Civil, inexistindo
cônjuge, companheiro e parentes sucessíveis, ou tendo eles renunciado à herança,
esta será devolvida ao Poder Público.
Salientam que quando o convivente não concorre com parentes
sucessíveis, a própria lei se apressa em dizer que o mesmo terá direito à totalidade
da herança (art. 1.790, inciso IV), fugindo ao comando do caput, ainda que de forma
atécnica.
Ao final, afirmam que, por força do art. 1.819 a abertura da herança
jacente apenas se dá quando não há herdeiro legítimo. Com isso conferem status de
herdeiro legítimo ao companheiro, ainda que não haja previsão nesse sentido no art.
1.829.
25
Apesar da justiça do critério interpretativo empregado pelos ilustres
autores, a melhor doutrina recomenda uma exegese sistemática dos incisos,
observados os mandamentos do caput. Nas palavras de Luís Paulo Cotrim
Guimarães (2003, p. 53):
(...) o art. 1.790 do NCC, ao explicitar as regras sucessórias daqueles que vivem em união estável, vinculou os quatro incisos, sistematicamente, ao conteúdo de seu comando central, o caput, que restringe, assim, a entrega do monte hereditário aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência.
Inacio de Carvalho Neto (2007, p. 191-192) conclui que, neste caso, “a
herança será parcialmente vacante se, mesmo havendo companheiro, não tiver o de
cujus deixado outros herdeiros, deixando, contudo, bens anteriores à união ou
adquiridos a título gratuito. Não socorre a redação do art. 1.844, que deve ser
interpretado também em consonância com o caput do art. 1.790”.
As críticas da doutrina são veementes, a ponto de Luís Paulo Cotrim
Guimarães (2003, p. 53) e Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2004, p. 539)
afirmarem a inconstitucionalidade do dispositivo por ofender ao princípio
constitucional da isonomia e promover o enriquecimento sem causa do Estado.
Em que pese a divergência doutrinária acerca do tema, a 7ª Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim decidiu:
EMENTA: União Estável. Direitos sucessórios da companheira. Não possuindo o companheiro falecido descendentes e nem ascendentes, a companheira tem direito à integralidade da herança, independentemente de os bens inventariados terem sido adquiridos antes ou depois da união estável. Inteligência do art. 2o da Lei 8.971-94, aplicável à espécie. Negado provimento ao apelo. (TJRGS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível nº. 70016506693, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 08/11/2006, apud ISMAEL, 2008)
É preciso esclarecer, também, que a celebração de um contrato escrito
entre os conviventes para a alteração do regime patrimonial da convivência não
afeta a regra sucessória prevista no art. 1.790 do Código Civil. (TARTUCE; SIMÃO,
2007).
Feitas estas observações, passaremos à análise das normas relativas à
concorrência sucessória do companheiro com os descendentes e ascendentes do
falecido, relativamente aos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável,
26
sendo que a concorrência com os parentes colaterais será objeto de capítulo
específico.
Nos termos do inciso I do art. 1.790, concorrendo com descendentes
comuns, o companheiro terá direito a uma quota equivalente à de cada um
daqueles, em oposição ao tratamento conferido ao cônjuge, cuja concorrência com
descendentes diferencia-se de acordo com o regime de bens (art. 1.829, I) e cuja
quota parte não pode ser inferior a ¼ (art. 1.832).
Já o inciso II, do mesmo artigo, dispõe que, se concorrer com
descendentes exclusivos do autor da herança, caberá ao companheiro a metade do
que couber a cada um daqueles.
Como se vê, os referidos incisos I e II reproduzem a equivocada distinção
entre descendentes exclusivos do autor da herança e descendentes comuns,
prevista no art. 1.832 do Código, relativo à sucessão do cônjuge. Não existe razão
para diferenciação de quotas da herança pela origem dos filhos concorrentes na
sucessão. (OLIVEIRA, 2005).
Além disso, “a diversidade de critérios de atribuição da herança conforme
sejam os filhos descendentes comuns ou exclusivos do autor da herança, constitui
fator de complicação no momento da partilha. (...) quando houver filhos de híbrida
origem”. (OLIVEIRA, 2005, p. 166).
Neste caso, surge a problemática do cálculo da quota devida ao
convivente. Inexistindo critério legal aplicável, Giselda Hironaka (apud OLIVEIRA,
2005, p. 167-169) apresenta as seguintes possibilidades para a partilha da herança:
1. identificação dos descendentes como se todos fossem filhos comuns,
aplicando-se exclusivamente o inciso I do art. 1.790 do Código Civil,
conferindo ao companheiro quota igual à atribuída àqueles;
2. identificação dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do
autor da herança, aplicando-se, neste caso, apenas o inciso II do art. 1.790
do Código Civil, restringindo a quota do companheiro à metade do que couber
aos descendentes;
3. composição dos incisos I e II pela atribuição de uma quota e meia ao
convivente sobrevivente;
4. composição dos incisos I e II pela subdivisão proporcional da herança,
segundo a quantidade de descendentes de cada grupo.
27
Os Professores Gabriele de Tusa e Fernando Curi Peres aperfeiçoaram o
cálculo proporcional, considerando o número de filhos de origem diversa e
propuseram a adoção de uma fórmula matemática, baseada na leitura conjunta dos
incisos I e II do artigo em análise.
Francisco José Cahali e Fabiane Domingues Cardoso (2008, p. 138-139)
citam a referida fórmula nos seguintes termos:
Onde:
X = o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos.C = o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente.H = o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente.F = o número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente.S = o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente.
Para facilitar a intelecção desta fórmula vejamos a sua aplicação numa
situação hipotética (apud CAHALI; CARDOSO, 2008, p. 139):
H = R$ 100.000,00.F = oito filhos comuns.S = dois filhos exclusivos.
Cada filho receberá:
X = 2 (8 + 2) . R$ 100.000,00 2 (8 + 2)2 + 2 (8 + 2)
X = 20 . R$ 100.000,00 218
X = R$ 9.174,31
O companheiro sobrevivente receberá:
C = 2 (8 + 2) . R$ 9.174,31 2 (8 + 2)
C = 18 . R$ 9.171,31 20
C = R$ 8.256,88
Como se vê, cada filho herdará R$ 9.174,31 (nove mil, cento e setenta e
quatro reais e trinta e um centavos), enquanto o companheiro sobrevivente receberá
R$ 8.256,88 (oito mil, duzentos e cinquenta e seis reais e oitenta e oito centavos).
Após refletir sobre tamanha diversidade de posicionamentos, o mestre
Euclides de Oliveira (2005, p. 171) conclui “que a interpretação mais consentânea e
que poderá vingar no tumulto interpretativo da disposição em comento será a de
atribuir ao companheiro quota igual à dos descendentes apenas quando seja
28
X = 2 (F + S) . H 2 (F + S)2 + 2 F + S
C = 2 F + S . X 2 (F + S)
ascendente de todos habilitados na herança. Na situação inversa, subsistindo filhos
de outra origem, ainda que concorrendo com filhos em comum entre o autor da
herança e o companheiro, a este tocaria somente metade de cada quota
hereditária”.
Em sentido contrário, defendendo a prevalência do inciso I do art. 1.790,
Aldemiro Rezende Dantas Júnior (apud OLIVEIRA, 2005, p. 171-172) pondera que,
havendo concorrência sucessória do companheiro com descendentes comuns e
com exclusivos do falecido, “o companheiro deverá receber quota igual à que será
atribuída a cada um dos descendentes”.
É certo que tal polêmica poderia ter sido evitada pelo legislador, bastando
para isso elidir esta equivocada distinção de critérios, limitando-se a deferir ao
convivente determinada quota em concurso com os descendentes, à semelhança do
que seja devido ao cônjuge, impedindo litígios quanto a atribuição de bens em
concurso com os descendentes, qualquer que seja sua origem.
Ainda com relação ao regime de concorrência sucessória, passemos à
análise do disposto no inciso III do art. 1.790 do Código Civil. O referido inciso
determina que o companheiro receberá um terço da herança quando concorrer com
outros parentes sucessíveis, sendo que estes compreendem os ascendentes e os
colaterais.
Este inciso consubstancia “mais uma injustificável discriminação do
companheiro em relação ao cônjuge, e, mais ainda, uma injustificável redução no
direito hereditário do companheiro”. (CARVALHO NETO, 2007, p. 190).
Conforme esclarece Euclides de Oliveira (2005, p. 172):
Havendo pai e mãe sobrevivos ao autor da herança, o concurso do companheiro é igual ao direito que teria o cônjuge, ou seja, um terço da herança para cada um dos três herdeiros concorrentes. Mas sendo pré-morto um dos ascendentes, ou sobrevivendo apenas avós do autor da herança, o companheiro continua tendo apenas um terço, enquanto, se fosse casado, perceberia metade dos bens (art. 1.837 do Código Civil).
Como a concorrência sucessória do companheiro limita-se aos bens
adquiridos onerosamente durante a convivência, se o de cujus não deixou bens
desta natureza, mas tão-somente patrimônio particular, o companheiro nada
receberá, uma vez que não terá direito à meação e tampouco à participação na
herança.
29
Outra impropriedade da sucessão do companheiro no Código Civil
decorre do disposto no art. 1.830, que autorizaria a concorrência sucessória entre o
companheiro e o cônjuge sobrevivente, desde que este comprove estar separado de
fato há menos de dois anos, ou, em caso de separação fática superior ao referido
prazo, demonstre que a convivência se tornou impossível por culpa exclusiva do de
cujus.
É grande a polêmica a esse respeito, daí por que invocamos a lição
precisa dos mestres José Francisco Cahali e Giselda Hironaka (2003, p. 236):
Existe um conflito entre as normas, na medida em que duas pessoas, pela análise fria dos textos, seriam titulares da mesma herança. Para a convivência das regras, caracterizada a união estável, há que se prestigiar o companheiro viúvo, em detrimento do cônjuge, integrante formal de matrimônio falido, apenas subsistente no registro civil. Mas, à evidência, não se privará o cônjuge de eventual meação sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento, bens estes a cuja comunhão o companheiro não terá direito, pois adquiridos anteriormente à união estável.
Além das inúmeras impropriedades, equívocos e retrocessos já
apontados, causa ainda mais espanto o fato da nova legislação ter instituído a
concorrência sucessória entre o convivente supérstite e os parentes colaterais do
falecido, conferindo a estes privilégio há muito extinto, em prejuízo daquele que
contribuiu na construção do patrimônio do autor da herança.
Razão pela qual, no próximo capítulo, dedicaremos especial atenção à
análise da concorrência sucessória do companheiro sobrevivente com os parentes
colaterais até o quarto grau.
5. A CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA ENTRE O COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE E OS PARENTES COLATERAIS DO FALECIDO.
Ao determinar que o companheiro sujeita-se à concorrência com os
demais parentes sucessíveis, o art. 1.790, inciso III, do Código Civil, possibilita que
na ausência de descendentes e ascendentes, os parentes colaterais até o quarto
grau sejam chamados a suceder, cabendo ao companheiro apenas um terço da
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herança em casos tais. Trata-se de um evidente retrocesso, diante do caráter
protetivo das leis que anteriormente disciplinavam a sucessão na união estável.
Além disso, “para acentuar ainda mais o rebaixamento no trato sucessório
do companheiro, sua concorrência na herança restringe-se aos bens havidos
onerosamente durante a convivência, conforme a regra do caput do art. 1.790. Ou
seja, ele nada receberá sobre bens havidos pelo de cujus a título de liberalidade
(doação ou herança) e sobre aqueles adquiridos antes de iniciada a convivência”.
(OLIVEIRA, 2005, p. 174).
Antes de analisarmos as críticas feitas pelos doutrinadores e pelos
magistrados a este dispositivo, vejamos quem são os parentes colaterais
sucessíveis do de cujus: os irmãos do falecido (colaterais em 2º grau), os sobrinhos
e os tios do morto (colaterais em 3º grau), bem como os tios-avós, os sobrinhos-
netos e os primos-irmãos (colaterais em 4º grau). (TARTUCE; SIMÃO, 2007).
Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2007, p. 221) demonstram a
injustiça gerada por este dispositivo através do seguinte exemplo:
João, companheiro de Maria, ao falecer sem descendentes nem ascendentes, tinha dois bens: uma casa de praia que comprou antes do início da união estável (bem particular) e um apartamento que comprou após o início da união estável (bem comum). Deixou seu tio-avô vivo. Nesse caso, a divisão da herança será a seguinte:
Bens do falecidoApartamento – Bem comum (arts. 1.790, III, e 1.839 do CC)- 50% (meação) pertencem à companheira;- 50% (herança) serão partilhados entre a companheira (1/3) e o tio-avô do falecido (2/3).Casa de praia – Bem particular (arts. 1.790, caput, e 1.839 do CC)- 100% (herança) será apenas do tio-avô do falecido.
Ainda mais absurda seria a situação em que o autor da herança houvesse
deixado apenas o imóvel em que residia com o companheiro, sendo esse um bem
particular e supondo a habilitação de um herdeiro colateral, o convivente supérstite
não teria qualquer participação na herança e não poderia continuar residindo no
referido imóvel, já que o novo Código Civil não lhe assegura o direito real de
habitação.
Causa espanto imaginar que a parentes tão distantes, como um primo-
irmão ou um sobrinho-neto, sejam assegurados mais direitos que ao companheiro
de uma vida.
31
Note-se também que, em oposição ao tratamento sucessório do
companheiro, o cônjuge sobrevivo ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação
hereditária, sendo-lhe atribuída a totalidade da herança na falta de descendentes e
de ascendentes do falecido (art. 1.829, III c/c o art. 1.838).
O retrocesso evidencia-se quando comparamos o atual regime sucessório
da união estável com aquele anteriormente previsto no art. 2º, inciso III, da Lei nº.
8.971/94, segundo o qual na falta de descendentes ou ascendentes ao convivente
era deferida a totalidade da herança.
Quanto ao tema, vale lembrar a lição de Ingo Wolfgang Sarlet que, ao
fazer referência à doutrina portuguesa de Vital Moreira e J.J. Gomes Canotilho,
afirma que a proibição do retrocesso “pode ser considerada uma das consequências
da perspectiva jurídico-subjetiva dos direitos fundamentais sociais na sua dimensão
prestacional, que, nesse contexto, assume condição de verdadeiros direitos de
defesa contra medidas de cunho retrocessivo, que tenham por objeto a sua
destruição ou redução”. (apud TARTUCE; SIMÃO, 2007, p. 221).
Ao autorizar a participação dos colaterais em concorrência com o
companheiro, atribuindo-lhes a maior parte do patrimônio deixado pelo falecido, o
legislador infraconstitucional privilegiou de forma equivocada laços sanguíneos
remotos, em detrimento dos laços de afeto, hoje tão valorizados pelo Direito, e, por
conseguinte, promoveu uma injustificável discriminação entre cônjuges e
companheiros.
Após sucinta apresentação do evidente retrocesso decorrente da norma
contida no inciso III, do art. 1.790 do Código Civil, cumpre-nos trazer à baila as
controvérsias suscitadas pela doutrina, bem como a interpretação que vem sendo
consolidada na jurisprudência acerca da matéria.
5.1. Controvérsia sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790, inciso III, CC.
Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a doutrina e a
jurisprudência criticam veementemente o art. 1.790, em virtude do tratamento
sucessório conferido ao companheiro supérstite, muitas vezes discriminatório, se
comparado ao novo status do cônjuge sobrevivente.
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O mestre Zeno Veloso (2003) faz crítica contundente ao legislador. Após
lembrar que na sociedade contemporânea, em oposição à família patriarcal, ampla e
hierarquizada de outrora, prevalece a família nuclear, correspondente à comunidade
formada pelo casal e seus descendentes, fundada na afetividade, bem como nos
princípios da liberdade e igualdade, conclui que “o legislador não pode dar as costas
para este fato social”.
A respeito da concorrência sucessória entre o companheiro e os
colaterais até o quarto grau, objeto imediato do presente trabalho, o autor afirma:
Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro, que começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de convir: isto é demais! Para tornar a situação mais grave e intolerável, conforme a severa restrição do caput do art. 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi adquirido na constância da união estável, e a título oneroso. (...) Haverá alguma pessoa, neste país, jurista ou leigo, que assegure que tal solução é boa ou justa? Por que privilegiar a este extremo vínculos biológicos, ainda que remotos, em prejuízo dos vínculos do amor, da afetividade? Por que os membros da família parental, em grau tão longínquo, devem ter preferências sobre a família afetiva (que em tudo é comparável à família conjugal) do hereditando? (VELOSO, 2003, p. 293).
Silvio Rodrigues (2002, p. 119) também não poupa críticas ao dispositivo
em comento:
Não vejo razão alguma para que o companheiro sobrevivente concorra – e apenas com relação à parte da herança que for representada por bens adquiridos onerosamente durante a união estável – com os colaterais do de cujus. Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no casamento. O correto, como já fazia a Lei n. 8.971/94, art. 2º, III, teria sido colocar o companheiro sobrevivente à frente dos colaterais, na sucessão do de cujus.
Inúmeros autores, além de apontarem as injustiças do atual regime
sucessório do companheiro, afirmam a inconstitucionalidade do inciso III do art.
1.790, seja pela valorização excessiva do parentesco biológico, seja pela violação a
princípios constitucionais.
33
Um dos primeiros autores a abordar este assunto foi o professor
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 46), para quem:
O correto seria cuidar, em igualdade de condições às pessoas dos cônjuges, da sucessão em favor dos companheiros. Tal conclusão decorre da constatação de que, desde o advento das Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, os companheiros e os cônjuges passaram a receber igual tratamento em matéria de Direito das Sucessões: ora como sucessores na propriedade, ora como titulares de usufruto legal, ora como titulares de direito real de habitação. Desse modo, considerando que, por força de normas infraconstitucionais, desde 1996 existe tratamento igual na sucessão entre cônjuges e na sucessão entre companheiros, deveria ter sido mantido tal tratamento para dar efetividade ao comando constitucional contido no art. 226, caput, da Constituição Federal. Diante de tais ponderações, cabe à doutrina e à jurisprudência corrigir os vícios detectados no curso do processo legislativo e, desse modo, proceder a combinação das disposições contidas no art. 2º da Lei nº 8.971/94, com as relativas aos cônjuges no art. 1.829, incisos I, II e III, CC, sob pena de flagrantes inconstitucionalidades serem cometidas contra as pessoas dos companheiros. (grifo nosso)
Combatendo a valorização dos vínculos sanguíneos, a Juíza Maria Luiza
Póvoa Cruz (2007, p. 156) leciona:
Limitar o direito sucessório dos companheiros aos bens adquiridos a ‘título oneroso’ na vigência da união estável e estabelecer um sistema de fixação das quotas hereditárias em supremacia aos vínculos sanguíneos (colaterais até o 4º. Grau) é inconstitucional e representa retrocesso, abandonando os direitos que as Leis 8.971/94 e 9.278/96 haviam concedido aos companheiros.
Denigelson da Rosa Ismael (2008), apoiado em vários julgados do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, posiciona-se a favor da
inconstitucionalidade do dispositivo em foco, vez que, a seu sentir:
Inferioriza aquele que dividiu e compartilhou uma vida em comum com o de cujus. Coloca numa esfera abaixo aquele que participou e contribuiu para a aquisição do patrimônio em comum. Valorizou o legislador ordinário, de forma errônea e equivocada, um grupo de pessoas "outros parentes sucessíveis" que, em muitos casos, nem ao menos têm convivência com o autor da herança (...).
Para o advogado Antonio Artêncio Filho (2008) a regra em comento é
inconstitucional por ofensa aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa
humana, cabendo aos interessados requerer a declaração de inconstitucionalidade,
pelo controle difuso, com vistas à obtenção de uma solução mais justa.
Elisa Costa Cruz (2005) enfrenta a questão da inconstitucionalidade do
inciso III, do art. 1.790, sob o prisma dos princípios constitucionais da dignidade da
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pessoa humana, da igualdade e da vedação do retrocesso, concluindo que é
indispensável um exame acurado da matéria.
Contudo, em oposição à tese da inconstitucionalidade do novo regime
sucessório dos companheiros, Inacio de Carvalho Neto (2007) defende que não se
pode falar em igualdade constitucional entre o casamento e a união estável, motivo
pelo qual seria constitucional a distinção operada pela lei.
Uma vez registradas as opiniões que impulsionam a polêmica doutrinária,
passemos à análise do posicionamento jurisprudencial acerca do tema.
Com o objetivo de estabelecer regras e critérios de aplicação do novo
Código Civil aos casos concretos, no ano de 2006, magistrados paulistas reunidos
no I Encontro dos Juízes de Família do Interior de São Paulo resolveram, por
maioria de 2/3 dos presentes e após extensos debates, formular enunciados,
norteadores de sua atuação em questões sobre o Direito da Família e das
Sucessões.
Dentre os enunciados elaborados nesse Encontro, Carlos Eduardo Silva e
Souza (2008) destaca aqueles relativos à sucessão do companheiro:
ENUNCIADO 49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima.
ENUNCIADO 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.
ENUNCIADO 51. O companheiro sobrevivente, não mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Código Civil, é herdeiro necessário, seja porque não pode ser tratado diferentemente do cônjuge, seja porque, na concorrência com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o único herdeiro, possa ficar desprotegido.
ENUNCIADO 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo.
Como se vê, boa parte da magistratura brasileira vem posicionando-se a
favor da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790, do Código Civil, em
especial o seu inciso III, em virtude do tratamento desigual dispensado ao
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companheiro em relação ao cônjuge, verdadeira afronta à proteção jurídica
reservada pela Constituição à união estável.
Enfrentando tal questão o Desembargador Justino Magno Araújo, do
Tribunal de Justiça de São Paulo, afastou a aplicação do art. 1.790, inciso III do
Código Civil, no julgamento do Agravo de Instrumento nº. 386.577.4/3-00, cuja
Ementa é a seguinte:
Agravo. Arrolamento de bens. Morte do companheiro. Ausência de ascendentes ou descendentes. Existência, porém, de colaterais noticiada pela própria companheira. União estável iniciada na vigência da lei 8.971/94 e que perdurou até o falecimento do companheiro. Fato ocorrido em 2004. Inaplicabilidade da disciplina sucessória prevista no Novo Código Civil. Atribuição à companheira sobrevivente do mesmo status hereditário que a lei atribui ao cônjuge supérstite. Totalidade da herança devida à companheira, afastando da sucessão os colaterais e o Estado. Inaplicabilidade da norma do art. 1.790, III, do Código Civil em vigor. Recurso provido. (TJESP, 6ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº. 386.577.4/3-00, Rel. Des. Justino Magno Araújo, julgado em 02/06/2005, apud ZUCCARINO, 2007)
Nesse sentido, também decidiu o Desembargador Ricardo Raupp
Ruschel, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, argumentando que é
inaceitável “que prevaleça a interpretação literal do artigo 1.790 do CC 2002, (...) o
que implicaria em verdadeiro retrocesso social frente à evolução doutrinária e
jurisprudencial do instituto da união estável havida até então”. (BRASIL, 2007).
A respeito da inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790, o
Desembargador José Ataídes Siqueira Trindade, também do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, ao julgar o Agravo de Instrumento nº. 70017169335, que
buscava o reconhecimento de colaterais como herdeiros, em seu voto delineou:
Observa-se que o legislador de 2002, ao tratar do direito sucessório, não conferiu tratamento igualitário entre companheiros e cônjuges, o que até então havia e era recepcionado pelas leis e decisões dos Tribunais. A Carta Magna de 1988, entretanto, o que é importante, deu tratamento igualitário à união estável em relação ao casamento. No entanto, o Código Civil em vigor, ao tratar a sucessão entre companheiros, rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, o que se evidencia inconstitucional. (...) Assim, rogando a mais respeitosa vênia aos que pensam de modo diverso, entendo que a regra contida no art. 1790, inc. III, se apresenta absolutamente inconstitucional porque atenta contra o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana esculpido no art. 1º, inc. III, da CF, bem como contra o direito de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento (grifo nosso). (apud ISMAEL, 2008).
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Em decisão recente, o Dr. Maurício Pinto Ferreira, Juiz Titular da 2ª Vara
de Sucessões de Belo Horizonte acampou a tese da inconstitucionalidade do inciso
III, do art. 1.790 do Código Civil, para afastar da sucessão os parentes colaterais do
falecido e deferir à companheira a totalidade da herança. (BRASIL, 2009).
Contudo, assim como na doutrina, a questão da inconstitucionalidade do
referido inciso também não é pacífica na jurisprudência, como se vê da decisão
proferida pela 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do novo Código Civil. Direito sucessório da companheira em concurso com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1.790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. (apud GAMA, 2007, p. 124)
Nesse sentido, também se manifestou a 8ª Câmara Cível do mesmo
Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. DIREITOS DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO EX-COMPANHEIRO. APLICAÇÃO DO ART. 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. EXISTÊNCIA DE OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS, QUAIS SEJAM, OS COLATERAIS. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790, SOB O ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O §3º do artigo 226 da Constituição Federal apenas determina que a união estável entre homem e mulher é reconhecida, para efeito de proteção do Estado, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento, o que evidencia que união estável e casamento são conceitos e realidades jurídicas distintas, razão pela qual não constitui afronta à Constituição o tratamento dado ao companheiro na nova legislação civilista. (...) Desprovimento do recurso. (TJRJ, 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº. 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, julgado em 19/04/2005).
Comentando a controvérsia sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790,
inciso III, a Juíza Rita de Cássia Andrade (2008) chega à seguinte conclusão:
Diante dessa nova concepção do Código Civil, tarefa de maior urgência é a alteração legislativa, ou a declaração de inconstitucionalidade erga omnes do seu art.1790, haja vista a igualdade de tratamento dado pela CF/88, a união estável e ao casamento. Pois apesar dos julgamentos de inconstitucionalidade de forma incidental, relativamente a casos concretos e isolados, tal situação não se mostra satisfatória para a produção de uma justiça ordenada e lógica, havendo sempre decisões controvertidas para situações jurídicas iguais, na intimidade da família brasileira, uma vez que o legislador ordinário quis se sobrepor às disposições da própria Constituição, pois apesar de se tratar de uma lei nova, a mesma passou por muitos anos de espera no Congresso Nacional, vindo a entrar em vigência já de forma
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totalmente ultrapassada, preconceituosa, e distante da evolução dos fatos sociais, especificamente em relação a família e sucessões.
Se inexiste consenso a respeito da inconstitucionalidade do inciso III, do
art. 1.790 do Código Civil e das demais disposições acerca da sucessão dos
companheiros, fato é que a reforma da atual codificação afigura-se indispensável,
motivo pelo qual analisaremos a seguir os dois principais Projetos de Lei em
tramitação no Congresso Nacional.
5.2. A reforma do Código Civil: os Projetos Fiúza e Biscaia/IBDFAM.
O Projeto de Lei nº. 6.960/2002, apresentado pelo deputado Ricardo
Fiúza, ainda no ano de 2002, objetiva a alteração substancial do art. 1.790 do
Código Civil.
O princípio orientador do Projeto Fiúza é a manutenção do atual artigo
1829, inciso I, que trata da sucessão do cônjuge em concorrência com os
descendentes. O regime de bens dos companheiros seria o marco divisório entre a
concorrência ou não com os descendentes.
Este Projeto confere ao companheiro tratamento análogo ao do cônjuge,
sem promover a equiparação entre eles, uma vez que o companheiro terá sempre
meia quota em concorrência com ascendentes e descendentes, privilegiando os
cônjuges.
Este Projeto consegue afastar as críticas formuladas contra o atual artigo
1.790, solucionando os problemas referentes à filiação híbrida, à concorrência do
companheiro com colaterais do falecido, além disso, devolve ao convivente o direito
real de habitação e impossibilita que parte da herança seja considerada vacante e,
portanto, de propriedade do Poder Público. (TARTUCE; SIMÃO, 2007).
O Projeto Fiúza propõe a seguinte redação para o art. 1.790:
Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:I – em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1641);II – em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;
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III – em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.Parágrafo único: Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
Já o Projeto de Lei nº. 4.944/2005, também conhecido como Projeto
Biscaia/IBDFAM, é fruto de um amplo debate doutrinário travado no âmbito do
Instituto Brasileiro de Direito de Família e principalmente da comissão de legislação
que conta com membros notáveis dentre os quais estão Giselda Hironaka e
Francisco José Cahali.
Este Projeto difere do anterior por alterar os dispositivos do Código Civil,
estabelecendo total igualdade de direitos sucessórios entre cônjuges e
companheiros, que seriam disciplinados por apenas um único dispositivo, qual seja,
o artigo 1.829, com a revogação do art. 1.790. (TARTUCE; SIMÃO, 2007).
De acordo com o Projeto Biscaia/IBDFAM, o art. 1.829 passaria a vigorar
com a seguinte redação:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; III – ao cônjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente; IV – aos colaterais.Parágrafo único. A concorrência referida nos incisos I e II dar-se-á, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os sub-rogados.
O Projeto em análise merece aplausos por equalizar os direitos
sucessórios dos cônjuges e dos companheiros, por eliminar a concorrência do
companheiro com os colaterais e com o Poder Público, bem como por eliminar
diferenças entre a filiação híbrida, comum ou exclusiva na hipótese de concorrência
do companheiro com descendentes. (TARTUCE; SIMÃO, 2007).
Merece destaque a solução da polêmica decorrente da atual redação do
inciso III, do artigo 1.790, já que, assim como o cônjuge, o companheiro ocuparia o
terceiro lugar na ordem de vocação hereditária e em nenhuma hipótese haveria
concorrência com os colaterais do falecido. Além disso, os colaterais chamados a
suceder seriam apenas os parentes até o 3º grau, através da alteração do art. 1.839.
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Contudo, nas palavras de Flávio Tartuce e José Fernando Simão, o
parágrafo único do art.1.829 do Projeto Biscaia/IBDFAM representa verdadeiro
retrocesso, já que não garante ao cônjuge ou companheiro, em regra, situação
patrimonial que assegure o seu sustento na hipótese de falecimento do consorte.
Apesar de não serem ideais, os supracitados Projetos de Lei merecem
aplausos, por demonstrarem que o legislador está atento às críticas acima
explicitadas e aos anseios da sociedade brasileira.
6. CONCLUSÃO.
No decorrer deste trabalho observamos a evolução do tratamento
dispensado às entidades familiares pela legislação pátria. A família patriarcal e
patrimonializada perdeu espaço para a família fundada na valorização dos laços de
amor, respeito e afeto.
A princípio, o único meio legítimo de constituição de família era o
casamento. Contudo, diante da necessidade da adequação da norma à realidade
social, a Constituição Federal de 1988 conferiu proteção jurídica às famílias oriundas
de uniões estáveis e à família monoparental.
Os novos princípios e valores constitucionais promoveram não só a
constitucionalização do Direito Civil, mas também a repersonalização do Direito de
Família e das Sucessões, sendo vedada qualquer forma de discriminação com
relação à forma de constituição de família.
As Leis nº. 8.971/94 e 9.278/96 regulamentaram a união estável,
atribuindo aos companheiros direitos sucessórios semelhantes aos do cônjuge
sobrevivente.
No entanto, os avanços alcançados pelas leis da união estável foram
ignorados pelo Código Civil de 2002, que gerou inúmeras polêmicas, sobretudo pelo
tratamento sucessório diferenciado conferido ao cônjuge e ao companheiro
sobrevivente.
Há, inclusive, quem defenda a constitucionalidade de estatutos
sucessórios diferenciados entre cônjuges e companheiros, argumentando que a
Carta Política de 1988 não equiparou a união estável ao casamento. Com o devido
respeito, esta não nos parece a melhor doutrina.
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Nesse contexto, causa imenso espanto a disposição do art. 1.790, inciso
III do Código Civil, que, ao estabelecer a concorrência sucessória entre os parentes
colaterais do falecido e o companheiro sobrevivente, foi de encontro à Constituição,
que não explicitou qualquer distinção entre as formas de constituição de família.
Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
liberdade, da igualdade, da solidariedade e da vedação ao retrocesso impedem a
discriminação instituída pelo dispositivo em comento.
Desta forma, ao companheiro deveria ser atribuído regime sucessório
idêntico ao dos cônjuges, ou seja, o convivente deveria ocupar o terceiro lugar na
ordem de vocação hereditária, cabendo-lhe a totalidade da herança na ausência de
descendentes e ascendentes, sendo-lhe atribuída, também, a condição de herdeiro
necessário.
Como visto, há inúmeros doutrinadores e magistrados que corroboram
esse entendimento, motivo pelo qual mostra-se imperiosa a reforma do Código Civil
ou, diante da morosidade do Poder Legislativo nacional, a declaração de
inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1.790 do Código Civil com eficácia erga
omnes, com o objetivo de impedir que situações semelhantes tenham soluções
diversas e, até mesmo, injustas.
Em que pese a existência de dois Projetos de Lei para alteração do
referido dispositivo, inexiste previsão para a aprovação dos mesmos no Congresso
Nacional, razão pela qual caberá aos magistrados, apoiados na doutrina, promover o
controle difuso de constitucionalidade, alcançando a justiça nos casos concretos
através da leitura do Código Civil à luz dos supracitados princípios constitucionais.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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ARAÚJO, Daíze Golnária Gárcia de. A sucessão dos companheiros no novo Código Civil. Revista Jurídica da FAMINAS, v. 1, nº. 1, 2005, p. 33-37.
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41
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