Multa redução

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001259-40.2007.4.03.6119/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA -NÃO OCORRÊNCIA - IRPF - DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - OMISSÃO DE RENDIMENTOS -MULTA REDUZIDA -SELIC.

1. O indeferimento de realização de prova pericial, por ser inábil ao fim a que se pretende, não configura cerceamento do direito de defesa, nem violação às garantias constitucionais do contraditório e daampla defesa, a teor do art. 125, c.c. art. 130, ambos, do CPC.

2. A retificação da declaração do imposto de renda visando excluir ou reduzir tributo deve ser feita antes da notificação do lançamento e mediante comprovação de erro, pois após o lançamento não háespontaneidade do contribuinte, ocorrendo preclusão de se comprovar o equívoco.

3. A apresentação de declaração retificadora após o lançamento do crédito tributário não tem o condão de suspender sua exigibilidade, por ausência de expressa disposição legal.

4. No caso, relevante apontar ainda que as impugnações administrativas já foram apresentadas e julgadas, razão pela qual também não lhe aproveita o inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional; eque o crédito tributário já foi inscrito na dívida ativa e, desse modo, goza da presunção de liquidez e certeza quedeve ser afastada por prova inequívoca ora inexistente.

5. Nada se trouxe aos autos a comprovar a inexistência dos rendimentos das pessoas físicas e da pessoa jurídica que espontaneamente informou o autor em sua declaração inicial.

6. Segundo a regra do ônus da prova insculpida no artigo 333 do Código de Processo Civil, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, prevendo o artigo 396 competir à parte a instrução dapetição inicial com os documentos destinados a provar-lhes as alegações.

7. A multa por lançamento de ofício no percentual de 75% se reveste de caráter confiscatório, razão pela qual se impõe a sua redução. Precedentes.

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal é pacífica no sentido de ser a taxa Selic devida nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal.

9. Honorários advocatícios a cargo das partes em relação aos seus respectivos procuradores, em face da sucumbência recíproca, observando-se o fato de ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

10. Com o reconhecimento da sucumbência recíproca na presente demanda, fica prejudicada a análise da apelação da União Federal, cujo recurso especificamente aborda questão relativa à condenação doautor em verba honorária, reputada devida por força de sentença de improcedência dos pedidos formulados.

D.E.

Publicado em 26/04/20132007.61.19.001259-2/SP

RELATOR : Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYNAPELANTE : PLINIO BACCARO CRUZADVOGADO : CLOVIS HEINDL e outroAPELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES

APELADO : OS MESMOS

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15/06/2013http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/2737150

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, dar parcialprovimento à apelação do autor, ficando prejudicada a apelação da União Federal, nos termos do relatório e votoque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de abril de 2013.HERBERT DE BRUYN Juiz Federal Convocado


VOTO

O art. 332 do Código de Processo Civil assegura a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis, bem como os moralmente legítimos. Contudo, referida norma não atribui à parte direitode produção de prova desnecessária ou incompatível com os fatos e fundamentos jurídicos expostos na inicial ena contestação.

Por seu turno, o art. 125 do CPC atribui ao juiz responsabilidade de "velar pela rápida solução do litígio". Em consonância com referido dispositivo, o art. 130 do mesmo diploma confere-lhe poder jurisdicional" para determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteisou meramente protelatórias".

Mister observar destinar-se a prova à comprovação dos fatos alegados na inicial, na contestação e, eventualmente, em réplica, de forma a fornecer ao juízo os elementos necessários ao julgamentoda lide. Esses serão os fatos objetos de prova, aos quais poder-se-á acrescer outros supervenientes, de igual relevância, que mereçam ser considerados, desde que relacionados com os primeiros.

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: Signatário (a): HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR:142 Nº de Série do Certificado: 1530EEBB99CE59 Data e Hora: 19/04/2013 15:01:00

2007.61.19.001259-2/SPRELATOR : Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYNAPELANTE : PLINIO BACCARO CRUZADVOGADO : CLOVIS HEINDL e outroAPELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)ADVOGADO : FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGESAPELADO : OS MESMOS



Assim, faz-se relevante considerar caber ao magistrado decidir sobre a necessidade de realização de prova, eis que é o destinatário dela.

No caso concreto, o juízo indeferiu a realização de prova pericial por entender inábil para comprovar o erro escusável na declaração de imposto de renda, razão pela qual foi indeferida.

Deste modo, o indeferimento de realização de prova pericial, por ser inábil para comprovar erro escusável na declaração de ajuste anual - omissão de rendimentos auferidos - não configura cerceamento dodireito de defesa, nem tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Superada a preliminar, passo ao mérito.

O crédito tributário que se busca anular relativo ao imposto de renda da pessoa física decorre da lavratura de auto de infração, por ocasião da revisão da declaração de ajuste anual apresentado pelo autor,relativa ao ano-base/exercício 1998/1997 verificou a omissão de rendimentos pagos pela Polícia Militar doEstado de São Paulo.

Não se furta o autor a afirmar que deixou de informar em sua declaração de rendimentos os valores recebidos do Estado de São Paulo, no montante de R$ 17.085,80.

Com efeito, após a notificação de lançamento suplementar, apresentou o autor declaração retificadora pretendendo a inclusão dos mencionados rendimentos. Nessa mesma ocasião, pretendeu excluir osrendimentos originalmente declarados, ou seja, a exclusão do valor de R$ 2.100,00, recebidos da pessoa jurídicaMandrea Distribuidora de Leite e Derivados Ltda., e do valor de R$ 9.2390,00, recebido de pessoas físicas.

O artigo 145 do Código Tributário Nacional dispõe:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149.

Por seu turno, estabelece o artigo 147 do Código Tributário Nacional:

Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobrematéria de fato, indispensável à sua efetivação.

§ 1º. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado olançamento.

Conforme se infere, a retificação do contribuinte em declaração por iniciativa própria, só



poderá ser admitida e acolhida se provar o erro antes de notificado do lançamento.

Com efeito, a retificação da declaração do imposto de renda visando excluir ou reduzir tributo deve ser feita antes da notificação do lançamento e mediante comprovação de erro, pois após o lançamento nãohá espontaneidade do contribuinte, ocorrendo a preclusão de comprovar o equívoco.

Na hipótese em exame, contudo, apresentou-se a declaração retificadora do ajuste anual no momento em que recebeu a notificação do auto de infração.

Ora a fixação de limite temporal para a apresentação da retificação decorre da necessidade da estabilidade das relações jurídicas, não se podendo privilegiar a ausência de espontaneidade do contribuinte emdetrimento da presunção de legitimidade da conduta da Administração Pública. Assim se manifestou o SuperiorTribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO. LITERAL. LEGISLAÇÃO. RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO ANTES DE NOTIFICADO O LANÇAMENTO.

1. A interpretação da legislação tributária deve ser literal quando disponha sobre exclusão do crédito tributário.

2. "A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado olançamento" Art. 147, § 1º do CTN.

3. Recurso especial provido(REsp 516.657, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ: 06/02/2007)

Nesse sentido, deve-se destacar que a apresentação de declaração retificadora após o lançamento do crédito tributário não tem o condão de suspender sua exigibilidade, por ausência de expressadisposição legal.

No caso, relevante apontar ainda que as impugnações administrativas já foram apresentadas e julgadas, razão pela qual também não lhe aproveita o inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional; eque o crédito tributário já foi inscrito na dívida ativa e, desse modo, goza da presunção de liquidez e certeza quedeve ser afastada por prova inequívoca ora inexistente.

Realmente, nada se trouxe aos autos a comprovar a inexistência dos rendimentos das pessoas físicas e da pessoa jurídica que espontaneamente informou o autor em sua declaração inicial.

Segundo a regra do ônus da prova insculpida no artigo 333 do Código de Processo Civil, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, prevendo o artigo 396 competir à parte a instrução dapetição inicial com os documentos destinados a provar-lhes as alegações.

In casu, como observado pela juíza singular, o autor para suprir judicialmente esse requisito, requereu a produção de prova pericial, que se mostra inábil para comprovar o erro escusável na declaração doimposto de renda, tendo sido indeferida.



Para alcançar seu intento, o autor poderia ter trazido à baila produção de prova testemunhal das pessoas físicas que repassaram os rendimentos, nos termos da declaração original, bem como os dadoscontábeis da empresa Mandrea Distribuidora de Leite-ME., da qual é sócio, comprovando a inexistência depagamentos de valores ao autor.

Ao não requerer referidas provas, houve a preclusão do direito processual do autor, impossibilitando o afastamento dos rendimentos originalmente declarados pelo autor no IRPF sob a alegação deerro referente à declaração de ajuste anual questionada nos autos, razão pela qual agiu a autoridade fiscal comacerto ao autuar o contribuinte somando todos os valores declarados, seja originariamente, seja através dadeclaração retificadora.

Desta forma, incabível a anulação do auto de infração lavrado pela autoridade, vez que revestido pelo manto da legalidade.

Acerca da taxa de juros incidente, também não merece prosperar a irresignação da recorrente. O artigo 161, § 1º, do CTN estabelece, em caráter supletivo, a incidência dos juros de mora no percentual de 1%ao mês ao crédito tributário não pago na data de seu vencimento. Por conseguinte, a edição de lei criandopercentual diverso não conflita com a regra estabelecida pelo CTN.

Com a edição das Leis nºs 9.065/95, 9.069/95, 9.250/95 e 9.430/96, criou-se percentual diverso do estabelecido no artigo 161, § 1º, do CTN, afastando-se, assim, o caráter supletivo desta norma. Note-se que a aplicação da taxa SELIC, a título de juros de mora, deu-se por intermédio de lei editada em conformidade com a competência legislativa constitucional, matéria esta não afeta à lei complementar.

Nesse sentido, a incidência da SELIC, conforme regulado na legislação específica, se dá de forma exclusiva sobre o valor do tributo devido expresso em reais, ou seja, sem aplicação concomitante de outroíndice de correção monetária ou juros. Assim, é despicienda a discussão acerca dos fatores que compõem areferida taxa, porquanto a forma de sua aplicação, como ressaltado supra, não caracteriza "bis in idem" comrelação à correção monetária, tampouco capitalização de juros, posto que, como observado, é aplicada emsubstituição a outros critérios de correção monetária ou juros.

A propósito do tema colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, no particular:

"A utilização de juros, tomando-se por base a taxa SELIC , afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária. Este fator de atualização de moeda já se encontra considerado nos cálculosfixadores da referida taxa".

(STJ, RESP n.º 429510-SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 23/09/2002, p. 00273).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal é pacífica no sentido de ser a taxa Selic devida nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal.

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 112 DO CTN. FALTA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. TAXA SELIC.

1. A matéria inserta no artigo 112 do CTN não foi devidamente prequestionada. Súmula 211 desta Corte.



2. É devida a taxa SELIC nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal. Precedentes.

3. A Selic é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização.

4. Recurso especial conhecido em parte e improvido" (STJ, REsp 739.353, relator Ministro Castro Meira, DJ:01/08/2005)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA NOS PARÂMETROS LEGAIS. TRIBUTODECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE OU SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DACOFINS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 94, DO STJ. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE.DESNECESSIDADE DE VEICULAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR.

1. O interesse recursal pode ser melhor compreendido a partir da intelecção das expressões necessidade e utilidade, que integram seu conceito jurídico.

2. A questão relativa ao encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei nº 1.025/69 não foi objeto de julgamento proferido pelo r. juízo a quo, pelo que o título executivo permanece intacto neste tópico.Portanto, falece interesse recursal à apelante.

3. A Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º da Lei n.º 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional.

4. Tratando-se de tributo declarado pelo próprio contribuinte ou sujeito ao lançamento por homologação, desnecessário o lançamento formal do débito, a notificação do embargante e até mesmo o prévioprocesso administrativo.

5. As parcelas relativas ao ICMS incluem-se na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que o ICMS, como imposto indireto, inclui-se no faturamento.

6. Aplicação da Súmula n.º 94, do STJ que, uma vez que a COFINS é sucedânea do FINSOCIAL, conforme determinação expressa da lei que a instituiu (Lei Complementar n.º 70/91, art.13).

7. Precedentes (STJ, 2ª Turma, REsp 1999700800075/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 06.04.2000, v.u., DJ 22.05.2000; TRF3, 6ª Turma, AG 2002.03.00.009996-5, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 24.04.2002, v.u., DJU 14.06.2002).

8. É constitucional a incidência da taxa SELIC sobre o valor do débito exeqüendo, pois composta de taxa de juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1.996. Inadmissível sua cumulação com quaisquer outros índices de correção monetária e juros, afastando-se, dessa forma, as alegações de capitalização de juros e de ocorrência de bis in idem. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp. n.º 462710/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 20.05.2003, DJ 09.06.2003, p. 229; TRF3, 6ª Turma, AC n.º 2002.03.99.001143-0,Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 30.04.2003, DJ 16.05.2003.

9. Desnecessária a edição de lei complementar para tratar da matéria, quer porque o § 1º do art. 161 do CTN não o exige, quer porque o estabelecimento de índices de correção monetária e juros dispensatal instrumento normativo.

10. Apelação da embargada não conhecida em parte e, na parte conhecida, provida, remessa oficial provida e apelação da embargante improvida"

(TRF3, AC 1999.61.07.004308-2, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, DJU: 08/05/2006).

Quanto à multa de lançamento de ofício, imposta no percentual de 75% do valor devido, por considerá-la confiscatória, deve ser reduzida, nada obstante prevista em lei.

Acolho o inconformismo do apelante por outro fundamento. É que a Lei nº 9.298/96 dando nova redação ao § 1º do artigo 52 da Lei nº 8.078/90, disciplinou que as multas decorrentes do inadimplementode obrigações não poderão ser superiores a 2%. Contudo, tal dispositivo não pode ser aplicado às relaçõesjurídico-tributárias, pois o Código de Defesa do Consumidor, como foi consagrada a Lei nº 8.078/90, refere-se especificamente às relações de consumo, não caracterizada na espécie, além de a multa em questão ter o caráterpunitivo por infração de lei.



Em arrimo ao entendimento da excessividade e do caráter confiscatório da multa imposta, tomo em consideração os precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Turma, conforme se verifica nosseguintes arestos, no particular:

"Tem o STF admitido a redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproprorcionado, feição confiscatória."

(STF, RE 91707/MG, relator Ministro Moreira Alves, DJ: 29/02/80).

"A multa, exigida no percentual de 100% (cem por cento), se apresenta confiscatória, motivo pelo que se impõe a respectiva redução. Precedentes."

(TRF3, AC 554.420, relatora Desembargadora Federal Salette Nascimento, DJU: 18/04/2001).

"A multa por lançamento de ofício no percentual de 75 % se reveste de caráter confiscatório, razão pela qual se impõe a sua redução. Precedentes."

(AC 965.496, relator Desembargador Federal Mairan Maia, DJU: 22/10/2004)

Acrescento em prol desta convicção, o magistério de Luciano Amaro:

"No campo das sanções administrativas pecuniárias (multas), é preciso não confundir (como faz, freqüentemente, o próprio legislador) a proteção ao interesse da arrecadação (bem jurídico tutelado) com oobjetivo de arrecadação através da multa. Noutras palavras, a sanção deve ser estabelecida para estimular ocumprimento da obrigação tributária; se o devedor tentar fugir ao seu dever, o gravame adicional representadopela multa que lhe é imposta se justifica, desde que graduado segundo a gravidade da infração. Se se tratar deobrigação acessória, a multa igualmente se justifica (pelo perigo que o descumprimento da obrigação acessóriaprovoca para a arrecadação de tributos), mas a multa não pode ser transformada em instrumento dearrecadação; pelo contrário, deve-se graduar a multa em função da gravidade da infração, vale dizer, dagravidade do dano ou ameaça que a infração representa para a arrecadação de tributos." (Direito TributárioBrasileiro, 2ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 414).

Destarte, em atenção ao princípio constitucional da vedação ao confisco, impõe-se a redução da multa a 50% (cinquenta por cento).

Honorários advocatícios a cargo das partes em relação aos seus respectivos procuradores, em face da sucumbência recíproca, observando-se o fato de ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Com o reconhecimento da sucumbência recíproca na presente demanda, fica prejudicada a análise da apelação da União Federal, cujo recurso especificamente aborda questão relativa à condenação doautor em verba honorária, reputada devida por força de sentença de improcedência dos pedidos formulados.

Ante o exposto, voto por rejeitar a matéria preliminar, dar parcial provimento à apelação do autor, findando prejudicada a apelação da União Federal.

HERBERT DE BRUYN



Juiz Federal Convocado


RELATÓRIO

Cuida-se de ação de conhecimento, processada sob o rito comum ordinário, proposta com o objetivo de obter a declaração de inexistência de débito tributário e, por conseqüência, a anulação do auto deinfração

Alega o autor que, na declaração de IRPF referente ao exercício de 1998, ano calendário de 1997, equivocou-se quanto aos rendimentos auferidos, tendo procedido à retificação da declaração de ajusteanual após ter sido notificado pelo fisco.

Afirma ter a ré somado os valores informados de rendimentos na declaração original e na retificadora, de forma descabida, aplicando indevidamente multa confiscatória e taxa SELIC.

Regularmente processado o feito, a sentença julgou improcedente o pedido. Sem condenação em honorários advocatícios, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Em apelação, o autor alegou, preliminarmente, cerceamento de defesa por indeferimento de prova pericial e, no mérito, pleiteou a procedência do pedido.

A União Federal pugnou pela reforma da sentença para que se condene o autor ao pagamento de honorários advocatícios, afastando-se a justiça gratuita, sob a assertiva de que tem condições de arcar com asdespesas processuais.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte.


2007.61.19.001259-2/SPRELATOR : Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYNAPELANTE : PLINIO BACCARO CRUZADVOGADO : CLOVIS HEINDL e outroAPELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)ADVOGADO : FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGESAPELADO : OS MESMOS



Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

HERBERT DE BRUYN Juiz Federal Convocado




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