Natalia de Nardi Dacomo

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Text of Natalia de Nardi Dacomo

  • PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

    PUC-SP

    Natalia De Nardi Dacomo

    Direito tributrio participativo:

    transao e arbitragem administrativas da obrigao tributria

    DOUTORADO EM DIREITO TRIBUTRIO

    SO PAULO

    2008

  • PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

    PUC-SP

    Natalia De Nardi Dacomo

    Direito tributrio participativo:

    transao e arbitragem administrativas da obrigao tributria

    DOUTORADO EM DIREITO TRIBUTRIO

    Tese apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,

    como exigncia parcial para obteno do ttulo de Doutor em Direito Tributrio sob a

    orientao do Prof. Doutor Jos Artur Lima Gonalves.

    SO PAULO

    2008

  • Banca Examinadora

    ________________________________________________

    ________________________________________________

    ________________________________________________

    ________________________________________________

    ________________________________________________

  • Para minha filha Maria Eduarda, meu grande amor.

  • AGRADECIMENTOS

    Agradeo

    Ao meu orientador, Professor Jos Artur Lima Gonalves, pelo apoio e pela confiana

    depositada em meu trabalho.

    Ao Professor Paulo de Barros Carvalho, pela profundidade e fascnio com que nos ensina o

    Direito.

    Sandra Cristina Denardi Leito, uma irm para mim.

  • RESUMO

    O presente trabalho tem como objetivo propor alternativas de procedimentos para obter

    solues rpidas e eficientes, fora do mbito do Poder Judicirio, para os conflitos tributrios,

    levando sempre em considerao os parmetros estabelecidos pelo ordenamento jurdico

    vigente.

    Firmamos nossa meta em razo da conjuntura atual de sobrecarga do Poder Judicirio,

    observando a possibilidade, no direito tributrio brasileiro, de se estabelecerem formas

    definitivas de soluo de conflito independentes do referido Poder.

    Em vista do contexto democrtico no qual estamos inseridos, coerente que os

    mecanismos a serem utilizados para a soluo das lides administrativas contem com a

    participao dos contribuintes. Assim, propusemos como hiptese a construo de um

    Direito Participativo, consubstanciado nas normas da transao e da arbitragem da

    obrigao tributria.

    Este estudo buscou detectar algumas das necessidades humanas, na rea jurdico-

    tributria, no atual mundo globalizado, e propor respostas para tais anseios com base no

    direito positivo.

    Nossa linha metodolgica a dedutiva: partimos dos enunciados do direito positivo

    com o intuito de tornar patente a possibilidade de solues transacionais em condies

    especficas, no mbito do que denominamos de Direito Tributrio Participativo.

    Consideramos imprescindvel ressaltar que este estudo tomou como fundamento a

    relao entre a Linguagem e o Direito. Isso porque acreditamos que qualquer rea do

    conhecimento mantm um estreito vnculo com a linguagem, na medida em que conhecer

    algo conhecer a linguagem que torna esse algo compreensvel. Nesse sentido o saber

    cientfico uma espcie de discurso. A adoo dessa premissa evidencia a linguagem como

    mediadora e constitutiva do conhecimento intersubjetivo vlido. Desse modo, fez-se uma

    anlise da linguagem do direto positivo luz de certos conceitos da teoria semitica.

    Conclumos que h possibilidade, dentro do ordenamento jurdico vigente, da

    introduo, pelas pessoas polticas, de leis que determinem as circunstncias, as condies, os

    limites, os rgos e as competncias, para a realizao da transao e da arbitragem

    administrativas da obrigao tributria, por meio da soluo transacional, que viabiliza o

    direito tributrio participativo.

  • ABSTRACT

    This work outlines some expeditious and effective solutions to settle tax disputes

    outside of the judiciary system, but always in accordance with the dictates of the existing

    legal framework.

    In our work, we have taken into account not only the current difficulties faced by the

    Judiciary Branch and its massive backlog of services, but also the possibility of devising

    definitive mechanisms for resolution of tax disputes outside the Judiciary itself.

    Given the democratic nature that permeates our institutions, it stands to reason that the

    taxpayers should play an active role in any given mechanism for settlement of tax

    administrative disputes. Accordingly, we suggest the creation of a so-called Participative

    Law based upon consensual rules for compromise and arbitration of tax obligations.

    This study seeks to identify certain human needs in the tax legal arena within a global

    environment, and to provide answers to any such needs in reliance on existing rules of

    positive law.

    Our methodology follows a deductive reasoning: we depart from positive law precepts

    with a view to triggering possible compromises under specific conditions within the realm of

    the so-called Participative Tax Law.

    It is important to stress that this study is based upon the relationship between

    Language and Law. This is because we strongly believe that any field of knowledge and

    language are intertwined in that knowing something implies knowing the language that allows

    it to be understood. Along these lines, scientific knowledge is a form of speech in itself. This

    assumption places language as an instrument that mediates and generates valid intersubjective

    knowledge and meaning. Accordingly, we shall analyze the language of positive law under

    the perspective of certain principles of semiotics.

    We conclude that there is a possibility, within the existing legal framework, for

    political players to devise laws determining the circumstances, conditions, limits and

    competences for consensual administrative compromises and arbitration mechanisms that will

    eventually make it possible to bring Tax Participative Law into full bloom.

  • SUMRIO

    INTRODUO

    Da Apresentao do Tema

    Da Delimitao do Objeto de Estudo

    Do Objetivo

    Da Metodologia

    Da Seqncia da Exposio

    CAPTULO I - DO DIREITO E DA PS-MODERNIDADE

    1. 1 Do Conceito de Direito .......................................................................................... 1

    1.1.1 Do Direito Positivo Tributrio .................................................................. 2

    1.1.2 Da Cincia do Direito Tributrio .............................................................. 3

    1.2 Da Ps-Modernidade ............................................................................................... 4

    1.2.1 Da Funo da Cincia do Direito na Ps-Modernidade ........................... 6

    1.3. Da Noo de Conflito ............................................................................................. 7

    1.3.1 Das Formas de Soluo de Conflitos ........................................................ 8

    1.4 Das Fases do Direito Tributrio ............................................................................ 10

    1.4.1 Da Fase Impositiva ..................................................................................10

    1.4.2 Da Fase Legalista ................................................................................... 12

    1.4.3 Da Fase Participativa .............................................................................. 13

    1.5 Do Direito Positivo Tributrio Brasileiro ...............................................................14

    1.6 Da Transao e da Arbitragem .............................................................................. 15

    CAPTULO II - DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

    2.1 Do Conceito de Princpio ...................................................................................... 18

    2. 2 Dos Princpios Constitucionais ............................................................................ 22

    2.2.1 Do Princpio da Universalidade da Jurisdio......................................... 22

    2.2.2 Dos Princpios Constitucionais da Administrao Pblica .................... 25

    2.2.3 Do Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Pblico .. 26

    2.2.3.1 Do Conceito de Interesse Pblico ............................................ 30

    2.2.3.2 Do Interesse Pblico Primrio ................................................. 33

  • 2.2.3.3 Do Interesse Pblico Secundrio ............................................. 34

    2.2.3.4 Do Interesse Pblico Secundrio e do Direito Tributrio

    Participativo ......................................................................................... 35

    2.2.3.5 Do Interesse Pblico Primrio e da Indisponibilidade de Bens e

    Direitos ................................................................................................ 36

    2.2.3.6 Do Interesse Pblico Secundrio e da Disponibilidade de Bens e

    Direitos ................................................................................................ 37

    2.2.4 Do Princpio da Legalidade .................................................................... 38

    2.2.5 Do Princpio da Eficincia ...................................................................... 40

    2.2.6 Do Princpio da Autotutela ..................................................................... 43

    2.2.7 Do Princpio da Impessoalidade.............................................................. 44

    2.2.8 Do Princpio da Moralidade Administrativa .......................................... 45

    2.2.9 Do Princpio da Publicidade ................................................................... 48

    2.2.10 Do Princpio da Motivao ................................................................... 49

    2.2.11 Dos Princpios Constitucionais Tributrios........................................... 49

    2.2.12 Do Princpio da Estrita Legalidade ...................................................... 50

    2.2.13 Do Princpio da Vinculabilidade da Tributao ................................... 51

    CAPTULO III - DA OBRIGAO

    3.1 Do Conceito ........................................................................................................... 55

    3.2 Da Obrigao Tributria ........................................................................................ 57

    3.2.1 Do Conceito ............................................................................................ 57

    3.2.1.1 Da Norma Individual e Concreta.............................................. 62

    3.2.1.2 Da Norma Geral e Concreta .................................................... 63

    3.2.2 Dos Elementos ....................................................................................... 64

    3.2.3 Do Nascimento ....................................................................................... 65

    3.2.4 Do Crdito Tributrio ............................................................................. 67

    3.2.5 Do Lanamento ...................................................................................... 69

    3.2.6 Das Formas de Extino ......................................................................... 71

    3.2.7 Da Natureza da Obrigao Tributria como Bem Pblico ..................... 72

    3.2.7.1 Do Bem Pblico ....................................................................... 73

    3.2.7.2 Do Direito Disponvel .............................................................. 78

    3.2.7.3 Da Obrigao Tributria como Direito Disponvel ................. 82

  • 3.3 Da Jurisprudncia .................................................................................................. 83

    CAPTULO IV - DA TRANSAO

    4.1 Do Conceito e da Natureza Jurdica ...................................................................... 89

    4.2 Do Objeto .............................................................................................................. 98

    4.3 Da Capacidade ..................................................................................................... 100

    4.4 Das Modalidades.................................................................................................. 101

    4.5 Das Formas........................................................................................................... 102

    4.6 Dos Efeitos .......................................................................................................... 103

    4.7 Da Transao Penal ............................................................................................. 105

    4.8 Da Transao da Obrigao Tributria ............................................................... 105

    4.8.1 Do Conceito .......................................................................................... 106

    4.8.2 Da Extino do Credito Tributrio: Conseqncia da Norma de

    Transao........................................................................................................ 112

    4.8.3 Da Extino do Litgio: Objetivo da Norma de Transao .................. 113

    4.8.4 Do Regime Jurdico .............................................................................. 114

    4.8.5 Da Norma Geral e Abstrata de Transao ............................................ 117

    4.8.6 Da Transao Penal Tributria ............................................................ 122

    4.8.7 Do Objeto da Transao Tributria e da Discricionariedade no Processo

    de Positivao do Direito ............................................................................... 124

    CAPTULO V - DA ARBITRAGEM

    5.1 Do Conceito e da Natureza Jurdica .....................................................................128

    5.2 Do Objeto ............................................................................................................ 133

    5.3 Da Capacidade ..................................................................................................... 135

    5.4 Das Modalidades.................................................................................................. 138

    5.5 Das Formas .......................................................................................................... 139

    5.6 Dos Efeitos .......................................................................................................... 139

    5.7 Da Arbitragem no Direito Administrativo .......................................................... 141

    5.8 Da Arbitragem da Obrigao Tributria ............................................................. 144

    5.8.1 Da Arbitragem Tributria Administrativa ............................................ 147

  • 5.8.2 Da Norma Geral e Abstrata de Arbitragem .......................................... 149

    5.9 Da Comparao dos Institutos: Arbitragem x Transao .................................... 154

    CAPTULO VI - DO DIREITO COMPARADO

    6.1 Das Consideraes Iniciais .................................................................................. 156

    6.2 Frana .................................................................................................................. 157

    6.2.1 Das Transaes ..................................................................................... 157

    6.2.2 Das Transaes Tributrias .................................................................. 158

    6.3 Itlia ..................................................................................................................... 163

    6.3.1 Accertamento com adesione ................................................................. 166

    6.3.2 Aquiescenza .......................................................................................... 169

    6.3.3 Conciliazione Giudiziale ...................................................................... 170

    6.3.4 Planificazione Fiscale Concordata ...................................................... 172

    6.4 Espanha................................................................................................................ 174

    6.4.1 Actas con acuerdo ................................................................................ 175

    6.4.2 Actos de conformidad ........................................................................... 176

    6.5 Estados Unidos .................................................................................................... 178

    6.5.1 Closing Agreement ............................................................................... 180

    6.5.2 Offer in Compromise .... 181

    6.5.3 Alternative Dispute Resolution Procedures ......................................... 182

    CONCLUSO .................................................................................................................... 186

    BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 190

    ANEXO A

    Notificao: Relata di Notifica .................................................................................. 201

    Ato de Adeso: Atto di Adesione ............................................................................... 203

    Conciliao Judicial: Conciliazione Giudiziale ....................................................... 214

  • ANEXO B

    Legislao Estrangeira: Normas sobre Transao .................................................... 218

    ANEXO C

    Legislao Estrangeira: Normas sobre Arbitragem .................................................. 252

  • 1

    INTRODUO

    Da apresentao do tema

    Inicialmente, devemos dizer que o tema a ser abordado no presente trabalho origina-se tanto da prxis como do interesse terico. O primeiro aspecto relaciona-se nossa atividade de operar com o Direito, mais precisamente, funo de Conselheira Julgadora que exercemos no Conselho Municipal de Tributos do Municpio de So Paulo. O segundo refere-se s nossas inquietaes acadmicas, que nos conduzem literatura jurdico-tributria e formulao de hipteses sobre o assunto que detalharemos a seguir.

    Antes disso, porm, ressalte-se e adiante-se que a atuao no Conselho e a curiosidade terica levaram-nos a ponderar sobre a importncia da participao da sociedade civil nos julgamentos das questes tributrias.

    No podemos deixar de mencionar, ainda, que houve uma mudana no enfoque da Administrao Tributria: da fiscalizao para a arrecadao. Em outras palavras, grande parte do esforo da Administrao Tributria era dedicada ao combate sonegao por meio de medidas repressivas; atualmente a nfase recai na gerao de mais recursos para conseguir atender aos anseios da sociedade. Observe-se, por exemplo, o advento dos planos de parcelamento incentivado PPI e os REFIS , elaborados como formas de obteno imediata e menos dispendiosa de recursos para o Estado, uma vez que prescindem da soluo judicial. Assim, o tema do presente trabalho a soluo transacional, que compreende as normas de transao e arbitragem da obrigao tributria, como forma de viabilizar o direito tributrio participativo.

    Da delimitao do objeto de estudo

    O cindir desde o incio. 1 A luz que nos auxilia a ver o livro no precisamente a que banha o livro mas a que

    o banha e vem at ns, os ftones que o metralham e metralham as nossas retinas. Se os

    1 MIRANDA, Pontes de. O problema fundamental do conhecimento. 2. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972,

    p. 54.

  • 2

    ftones no viessem em linha reta (a nossa linha reta), no veramos os objetos como os vemos, em ordem, quase onde esto. Ainda assim os nossos olhos tiveram de abstrair, de cortar o mundo, do s ver a luz que lhes serve, e muito pouco. Somos cegos para o resto para o imenso oceano de luz do Universo. Alis, d-se o mesmo com os nossos ouvidos, prisioneiros de dez oitavas na escala infinita dos sons.2

    Nesse sentido, necessitamos fazer um recorte temtico do Direito para podermos conhecer, de modo mais aprofundado, alguns dos seus aspectos. Embora o Direito seja uma realidade una e complexa, para fins de estudo, transforma-se em diversos objetos.

    O corte da realidade uma deciso arbitrria que o cientista estabelece como uma proposio axiomtica que no se prova nem se explica. Adverte-nos para isso o professor Lourival Vilanova: Toda cincia, como categoria do conhecimento, uma construo conceitual que se ergue sobre a base de pressupostos.3

    Em vista disso, delimitamos como objeto deste estudo a soluo transacional consubstanciada nas normas da transao e da arbitragem administrativas da obrigao tributria, como forma de viabilizar o direito tributrio participativo.

    Destacamos que transao, em sentido amplo, significa soluo transacional, que admite trs subtipos: mediao, acordo (tambm chamado de transao em sentido estrito) e arbitragem; no presente trabalho, iremos estudar os dois ltimos.

    Chamou nossa ateno a possibilidade, no direito tributrio brasileiro, de se estabelecerem formas de resoluo definitiva de conflitos fora do mbito do poder judicirio, e, mais do que isso, com a participao dos contribuintes nas solues administrativas.

    importante destacar que, antes da constituio da obrigao tributria, no ordenamento positivo vigente, no possvel buscar composio com o contribuinte, pois a autoridade administrativa tem o dever de constituir o crdito tributrio pelo lanamento.

    Ainda assim, ressalte-se que a soluo transacional est prevista no ordenamento positivo brasileiro, no Cdigo Tributrio Nacional, como uma das formas de extino das obrigaes tributrias.

    2 MIRANDA, Pontes de. O problema fundamental do conhecimento. 2. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972,

    p. 53-54. 3 VILANOVA, Lourival. Escritos Jurdicos e Filosficos. Sobre o Conceito de Direito. So Paulo: IBET, p. 24.

    v. 1.

  • 3

    Do objetivo

    O objetivo deste estudo propor alternativas de procedimentos para obter solues rpidas e eficientes para os conflitos tributrios, levando sempre em considerao os parmetros estabelecidos pelo ordenamento jurdico vigente.

    A fim de alcanar tal meta, far-se- necessrio, mais adiante, contextualizar o Direito em face das principais mudanas ocorridas no mundo.

    Vivenciando ao mesmo tempo a condio de operadora do Direito e a de acadmica, e tendo em vista a conjuntura que se apresenta, sentimos a necessidade de buscar algumas respostas, sem a pretenso, claro, de esgotar to vasto assunto.

    Da metodologia

    A fim de expor com a clareza necessria a metodologia a ser seguida, consideramos imprescindvel ressaltar, logo de incio, que este estudo tomar como base a relao entre a Linguagem e o Direito. Alis, nunca demais lembrar que qualquer rea do conhecimento mantm um estreito vnculo com a linguagem, na medida em que conhecer algo conhecer a linguagem que torna esse algo compreensvel. Nesse sentido o saber cientfico uma espcie de discurso.4

    Em razo disso, portanto, podemos estabelecer que o direito se manifesta por meio da linguagem5 e ganha concretude no texto. Na acepo de texto adotada aqui, tanto o Direito Positivo como a Cincia do Direito (esta descreve aquele) so manifestaes de linguagem.

    Ora, tanto a Cincia do Direito como o objeto do presente estudo a transao e a arbitragem da obrigao tributria servem-se, obrigatoriamente, da linguagem como meio de expresso; desse modo, a teoria semitica, que aborda as vrias linguagens, foi eleita como um importante instrumental terico para as anlises a serem efetuadas aqui.

    Observe-se que, baseada na teoria de Peirce, a professora Lcia Santaella define a Semitica como a cincia que tem por objeto de investigao todas as linguagens possveis,

    4 LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Traduo: Ricardo Corra Barbosa. Rio de Janeiro: Jos

    Olympio, 2006, p. 3. 5 Tomamos, no presente trabalho, o vocbulo texto como suporte fsico da linguagem. O termo linguagem, por

    sua vez, refere o sistema de signos; assim, texto qualquer realidade suscetvel de interpretao (suporte fsico da linguagem).

  • 4

    ou seja, que tem por objetivo o exame dos modos de constituio de todo e qualquer fenmeno, como fenmeno de produo de significao e de sentido.6

    A teoria semitica circunscreve os trs planos da linguagem: o sinttico, o semntico e o pragmtico.7 Neste trabalho ter destaque especial o campo semntico.

    Convm explicar que todas as normas, em sentido estrito, possuem estrutura hipottico-condicional, ou seja, um antecedente implica um conseqente; isso se chama homogeneidade sinttica. Porm, as normas so semanticamente heterogneas: o contedo de significao articulado na posio de antecedente ou de conseqente varia de norma para norma. A diferena est no sentido de cada uma. Da a importncia do estudo dos conceitos semnticos para formar a norma jurdica. preciso lembrar tambm que a idia transmitida pelo signo vai sendo alterada com o decorrer do tempo, isto , o seu significado vai sendo modificado.

    Para abordar o aspecto pragmtico, optou-se pela jurisprudncia (que aplica o Direito) e pela doutrina jurdica (que recomenda a aplicao do Direito) como formas de emprego dos signos jurdicos pelos usurios.

    interessante destacar, ainda, que este trabalho tambm considera as relaes estabelecidas por meio da linguagem como tridicas, uma vez que englobam trs participantes: sujeito-objeto-comunidade. A esse respeito, observem-se as valiosas palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho: [...] podemos mencionar o texto segundo um ponto de vista interno, elegendo como foco temtico a organizao que faz dele uma totalidade de sentido, operando como objeto de significao no fato comunicacional que se d entre emissor e receptor da mensagem, e outro corte metodolgico que centraliza suas atenes no texto enquanto instrumento da comunicao entre dois sujeitos, tomado, agora como objeto cultural e, por conseguinte, inserido no processo histrico-social, onde atuam determinadas formaes ideolgicas. Fala-se, portanto, numa anlise interna, recaindo sobre os procedimentos e mecanismos que armam sua estrutura, e numa anlise externa, envolvendo a circunstncia histrica e sociolgica em que o texto foi produzido.8

    Assim, neste estudo, busca-se, em primeiro lugar, detectar algumas das necessidades humanas, na rea jurdico-tributria, no atual mundo globalizado; em segundo, propor respostas para tais anseios no direito positivo, efetuando-se uma anlise da linguagem deste por meio da semitica.

    6 SANTAELLA, L. O que semitica. So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 11.

    7 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 100.

    8 Id. Direito Tributrio: Fundamentos jurdicos da incidncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 15.

  • 5

    Neste esforo busca do sentido jurdico, importante destacar o pensamento do professor Paulo de Barros Carvalho, para quem no [...] possvel isolar-se, [...] dentro do social, o fato jurdico, sem uma srie de cortes e recortes que representem, numa ascese temporria, o despojamento daquele fato cultural maior de suas coloraes polticas, econmicas, ticas, histricas etc., bem como dos resqucios de envolvimento do observador, no fluxo inquieto de sua estrutura emocional.9

    Tal procedimento evidencia a linguagem como mediadora e constitutiva do conhecimento intersubjetivo vlido. E o sujeito e o objeto se relacionam na comunicao com os outros sujeitos do discurso.

    Esta a razo pela qual estamos evidenciando o aspecto semntico, uma vez que este se relaciona com o contexto e, portanto, influencia na interpretao dos signos jurdicos.

    Da seqncia da exposio

    Para atender aos objetivos propostos, dividimos o trabalho em seis captulos: I Do Direito e da Ps-Modernidade; II Dos Princpios Constitucionais; III Da Obrigao Tributria; IV Da Transao; V Da Arbitragem; VI Do Direito Comparado.

    9 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 135.

  • 6

    CAPTULO I - DO DIREITO E DA PS-MODERNIDADE

    1. 1 Do Conceito de Direito

    Em termos conceituais, o direito possui vrios significados. Alm disso, pode-se consider-lo em suas mais diversas facetas: histria do direito, sociologia do direito, poltica do direito, etc. Observe-se, portanto, que, para conhecer o direito, necessrio fazer uma decomposio analtica da complexidade do ser real [...] separar, discernir a variedade do ser em categorias, em classes, o que vale dizer, de mister decompor, desarticular logicamente o dado. Do ponto de vista cognoscitivo, tantas so as possibilidades de considerar o dado sob perspectivas distintas, tantos so, para o pensamento, os objetos.10 O direito uma realidade una e complexa, entretanto, para fins de estudo, transforma-se em diversos objetos e exige, portanto, opes por parte de todo pesquisador. O corte da realidade uma deciso arbitrria que o cientista estabelece, assim como uma proposio axiomtica que no se prova nem se explica. Adverte-nos para isso o professor Lourival Vilanova: Toda cincia, como categoria do conhecimento, uma construo conceitual que se ergue sobre a base de pressupostos. 11

    Dessa forma e, conforme os objetivos aqui propostos, para efeito deste estudo, dois aspectos do direito sero considerados: o direito positivo e a Cincia do Direito. Ensina o professor Paulo de Barros Carvalho: Muita diferena existe entre a realidade do direito positivo e a da Cincia do Direito. So dois mundos que no se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma considerao prpria e exclusiva. So dois corpos de linguagem, dois discursos lingsticos, cada qual portador de um tipo de organizao lgica e de funes semnticas e pragmticas diversas.12

    No presente estudo, vamos separar, didaticamente, um campo do direito, j que entendemos que a ordenao jurdica una e indecomponvel, ou seja, seus elementos (as unidades normativas) esto entrelaados pelos vnculos de hierarquia e pelas relaes de coordenao, de tal modo que tentar conhecer regras jurdicas isoladas, como se

    10 VILANOVA, Lourival. Escritos Jurdicos e Filosficos. Sobre o Conceito de Direito. So Paulo: IBET, p. 14.

    v. 1. 11

    Ibid., p. 24. 12

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.

  • 7

    prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignor-lo, enquanto sistema de proposies prescritivas.13

    Assim, deixamos clara nossa posio: inserir o adjetivo tributrio nas expresses direito positivo e Cincia do Direito tem objetivo meramente didtico.

    1.1.1 Do Direito Positivo Tributrio

    O direito positivo tributrio o ramo didaticamente autnomo do direito, integrado pelo conjunto das proposies jurdico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos.14

    A linguagem do direito positivo tributrio chamada de linguagem-objeto, quando cotejada com a linguagem da Cincia do Direito Tributrio, que de sobrenvel, ou metalinguagem. Ao direito positivo tributrio corresponde a lgica dentica, lgica do dever-ser; em razo disso, as normas de direito tributrio so consideradas vlidas ou no-vlidas. Em contrapartida, no mbito da Cincia do Direito Tributrio, os enunciados so considerados verdadeiros ou falsos.

    O direito positivo, formado pelo conjunto das normas jurdicas vlidas em um determinado pas, , desse modo, uma manifestao lingstica.

    As normas jurdicas, em seus aspectos semntico e pragmtico, tm por objeto a ao humana: prescrevem condutas regulando as relaes intersubjetivas, ou seja, o comportamento objetivo dos indivduos. Em suma, as normas alteram o mundo social, na medida em que se direcionam para a regio material do agir humano.

    No plano sinttico, o direito positivo est vertido em uma linguagem tcnica e utiliza um discurso prescritivo para ordenar de maneira explcita o comportamento. Sua linguagem transmissora de ordens, substanciada em direitos e deveres garantidos por sanes.

    Assim, define-se o direito positivo como um conjunto de normas jurdicas destinadas a regular a conduta das pessoas nas suas relaes intersubjetivas; observe-se, por conseguinte, que a inobservncia de tais normas pode resultar em sanes aos indivduos.

    13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 14.

    14 Ibid., p. 15.

  • 8

    1.1.2 Da Cincia do Direito Tributrio

    Compete Cincia do Direito Tributrio descrever o direito tributrio positivo [...] expedindo proposies declarativas que nos permitam conhecer as articulaes lgicas e o contedo orgnico desse ncleo normativo, dentro de uma concepo unitria do sistema jurdico vigente.15 A Cincia do Direito Tributrio um corpo lingstico desenvolvido com base na anlise do direito tributrio positivo (que um conjunto de normas voltado para a instituio, a arrecadao e a fiscalizao de tributos). Tal cincia objetiva ordenar o direito tributrio (objeto ou base emprica) e hierarquiz-lo, transmitindo conhecimento sobre a realidade jurdico-tributria, evidenciando a forma dentica e valorativa que permeia todo o sistema do direito tributrio positivo, bem como as significaes deste, articulando questes de ordem lgico-jurdicas (normas tributrias), ticas (valores tributrios) e histrico-culturais (fatos tributrios).

    A linguagem da Cincia do Direito Tributrio tida como metalinguagem, cujo vetor descritivo da linguagem-objeto. A lgica que preside esta linguagem a lgica das cincias, ou lgica apofntica, cujos enunciados, como j dito, so valorados como verdadeiros ou falsos.

    A Cincia do Direito uma manifestao de linguagem que descreve o conjunto das normas jurdicas, ordenando-as e declarando a hierarquia. A Cincia descreve seu objeto, o direito positivo; note-se que ambos, objeto e cincia, so manifestaes do pensamento humano convertidas em linguagem.

    O instrumental escolhido por ns para aproximao com nosso objeto de estudo, linguagem, a semitica. Trata-se da cincia que tem por objeto de investigao todas as linguagens possveis, ou seja, que tem por objetivo o exame dos modos de constituio de todo e qualquer fenmeno, como fenmeno de produo de significao e de sentido.16 A teoria semitica circunscreve os trs planos da linguagem: o sinttico, o semntico e o pragmtico.17

    Analisada dos aspectos semntico e pragmtico, a proposio jurdica tem carter discursivo e descreve o objeto sem interferir nele.

    Sintaticamente, para transmitir o conhecimento acerca da realidade jurdica, o cientista utiliza uma linguagem de sobrenvel em relao linguagem do direito positivo, visto que

    15 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 15.

    16 SANTAELLA, L. O que semitica. So Paulo: Brasiliense, 1983, p. 11.

    17 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 100.

  • 9

    discorre sobre esta. Tal camada lingstica uma sobrelinguagem, ou seja, a Cincia do Direito Tributrio.

    1.2 Da Ps-Modernidade

    O momento histrico chamado de Ps-Modernidade manifesta-se a partir da segunda metade do sculo XX. Devido a diversos fatores tecnolgicos, cientficos e culturais, surge um sistema-mundo poltico-econmico resultante da Globalizao.18

    Em relao palavra globalizao, [...] parece haver concordncia generalizada de que ela denota, simultaneamente, o crescente grau de transnacionalizao da economia capitalista, facilitada pela velocidade dos meios de transporte e pelo imediatismo dos meios de comunicao, e, na esteira desse fenmeno, o papel predominante das preocupaes econmicas sobre os outros assuntos que costumavam fundamentar o ato de fazer poltica em fases histricas supostamente mais ideolgicas.19 Portanto, a globalizao designa um processo que ocorre em escala mundial, que atravessa fronteiras, integrando e conectando comunidades e organizaes, influenciando com veemncia a vida de todos, num ritmo intenso e extremamente rpido de mudanas, tanto no mbito coletivo como no individual. Em virtude disso, a globalizao impe tambm velocidade para solucionar conflitos surgidos nos mais diversos campos.

    Unida ao conceito de globalizao, [...] a outra expresso mais utilizada para descrever as caractersticas da poca presente, introduzidas ou aceleradas pelo fim da Guerra Fria, Ps-Modernidade.20 O termo Ps-Modernidade abriga inmeras contradies. Essas controvrsias so fruto da impossibilidade de analisarmos com o devido distanciamento os diversos processos em curso, mas a [...] expresso Ps-Modernidade na linguagem corriqueira, seu(s) sentido(s) real(is) e complexo(s) somente pode(m) ser apreendido(s) em contraste com um outro conceito, igualmente complexo, de utilizao variada: o conceito de modernidade.21

    18 Segundo o Dicionrio da Lngua Portuguesa Contempornea da Academia das Cincias de Lisboa, Lisboa:

    Verbo, 2001, p. 1902, globalizao o Fenmeno que consiste na integrao entre os mercados produtores e consumidores de diversos pases e blocos econmicos. 19

    ALVES, J.A. Lindgren. As conferncias sociais da ONU e a irracionalidade contempornea. In Direito e cidadania na ps-modernidade. Piracicaba: Editora UNIMEP, 2002, p. 19. 20

    Ibid., p.19. 21

    ALVES, J.A. Lindgren. As conferncias sociais da ONU e a irracionalidade contempornea. In Direito e cidadania na ps-modernidade. Piracicaba: Editora UNIMEP, 2002, p. 21.

  • 10

    A modernidade costuma ser entendida como [...] poca histrica que tem seu incio no Renascimento, e, para o alemo Hegel, na reforma protestante. A partir de uma percepo da histria como processo, como presso do tempo, desenvolveu o entendimento de que moderno o contemporneo, caracterizado como tempo do nascimento de algo novo, de uma nova era. Assim, o mundo moderno um mundo capaz de parir a cada instante o presente como algo novo. Rompe-se com o passado para se enfrentar uma renovao contnua no presente. Revoluo, progresso, emancipao, crise, esprito do tempo so as palavras-chaves da filosofia que representam esse rompimento radical com a tradio [...].22

    Utilizando o conceito do domnio das artes [...] onde vinha h muito sendo empregado, o conceito de ps-modemidade foi aplicado e reconhecido pela primeira vez na rea das cincias sociais como um novo estado de esprito ou condio contempornea por Jean-Franois Lyotard em 1979.23

    O trabalho de Jean-Franois Lyotard tido [...] como um clssico no debate da suposta passagem do pensamento moderno para o ps-moderno. Pressuposto terico de Lyotard a constatao de que a sociedade se organiza atravs de jogos de linguagem. O saber cientfico, o saber poltico-jurdico e o saber esttico so construdos a partir de discursos. O saber toma, assim, diversas formas, expressas em diversos jogos de linguagem. A questo crucial, nos jogos de linguagem, discernir o saber do no-saber, so as regras estabelecidas para a investigao da verdade, da justia e do belo. Em outras palavras, para que haja saber, necessrio um metadiscurso: o discurso de legitimao.24

    Lyotard conceituou o termo Ps-Modernidade como o [...] estado da cultura aps as transformaes que afetaram as regras dos jogos da cincia, da literatura e das artes a partir do final do sculo XIX.25

    O termo ps-modemidade pode ser usado para referir um contexto scio-histrico particular, marcado pela transio, que no gera unanimidades, e seu uso no somente contestado como tambm est associado a diversas reaes ou a concepes divergentes. O surgimento da expresso est eivado de contestaes, o seu uso e emprego so passveis de severas crticas, bem como a sua significao ganha coloridos e matizes diversos conforme a

    22 RDIGER, Dorothee Susanne. Modernidade versus ps-Modernidade: uma nova maneira de pensar. In

    Direito e cidadania na ps-modernidade. Piracicaba: Editora UNIMEP, 2002, p. 170. 23

    ALVES, J.A. Lindgren. As conferncias sociais da ONU e a irracionalidade contempornea. In Direito e cidadania na ps-modernidade. Piracicaba: Editora UNIMEP, 2002, p. 25. 24

    RDIGER, Dorothee Susanne. Modernidade versus ps-Modernidade: uma nova maneira de pensar. In Direito e cidadania na ps-modernidade. Piracicaba: Editora UNIMEP, 2002, p. 172. 25

    LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Traduo: Ricardo Corra Barbosa. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006, Introduo xv.

  • 11

    tendncia ou a corrente de pensamento.26Talvez esta seja a mais importante caracterstica da ps-modemidade: a incapacidade de gerar consensos.27

    Entretanto, podemos constatar que [..] h quarenta anos as cincias e as tcnicas ditas de vanguarda versam sobre a linguagem: a fonologia e as teorias lingsticas, os problemas da comunicao e a ciberntica, as matemticas modernas e a informtica, os computadores e suas linguagens, os problemas de traduo das linguagens e a busca de compatibilidades entre linguagens-mquinas, os problemas de memorizao e os bancos de dados, a telemtica e a instalao de terminais inteligentes, a paradoxologia: eis a algumas provas evidentes, e a lista no exaustiva.28

    Pretendemos destacar no cenrio ps-moderno o seu carter [..] essencialmente ciberntico, informtico e informacional. Nele, expandem-se cada vez mais os estudos e as pesquisas sobre a linguagem, com o objetivo de conhecer a mecnica da sua produo e de estabelecer compatibilidades entre linguagem e mquina informtica.29

    1.2.1 Da Funo da Cincia do Direito na Ps-Modernidade

    O termo funo aqui tomado na acepo de uso ou serventia; pretende-se, portanto, determinar qual a finalidade da Cincia do Direito.

    Ora, uma das funes mais importantes da Cincia do Direito a sua capacidade de resolver conflitos.

    Note-se que a Cincia do Direito pode ser entendida como a [...] teoria da deciso, ao assumir o modelo terico emprico, visto ser o pensamento jurdico um sistema explicativo do comportamento humano regulado normativamente, sendo uma investigao dos instrumentos jurdicos de controle da conduta.30

    Embora a opinio acima designe originalmente um conceito de Cincia do Direito, no presente estudo ser tomada como uma funo da referida cincia.

    Neste sentido, o jurista Trcio Sampaio Ferraz adverte-nos de que [...] o ato de decidir transforma incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, ainda que, no

    26 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005,

    p. 96. 27

    Ibid., p. 97. 28

    LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Traduo: Ricardo Corra Barbosa. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006, p. 3. 29

    BARBOSA, Wilmar do Valle. Tempos ps modernos. In LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Traduo: Ricardo Corra Barbosa. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006, p. xiii. 30

    DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 205.

  • 12

    momento subseqente, venha a gerar novas situaes de incompatibilidade eventualmente at mais complexas que as anteriores.31

    A fim de evitar uma possvel confuso entre o conceito de Cincia do Direito ora apresentado nese estudo e a funo desta cincia, que referimos neste momento, convm reiterar que conceituamos a Cincia do Direito como uma manifestao de linguagem que descreve o conjunto das normas jurdicas, ordenando-as e declarando a hierarquia destas.

    Por outro lado, a funo da cincia jurdica desenvolver teorias para obter a deciso, descrevendo procedimentos para solucionar os conflitos.

    Cabe, portanto, Cincia do Direito, utilizando-se do direito positivo, criar outras formas viveis de soluo para os conflitos gerados pela Ps-Modernidade.

    A ordem jurdica tambm tem a funo de ser eficaz. O direito deve funcionar, atender. No basta ter direitos no papel, preciso que se possa usufruir deles efetivamente.

    O fenmeno da globalizao, somado necessidade do direito de dar respostas com rapidez e eficincia, requer solues mais econmicas, rpidas e eficientes.

    Nesse caminho jurdico busca-se, no direito positivo, dirimir conflitos fora do mbito do Poder Judicirio. O que se pretende no a criao de uma justia alternativa a este poder, mas de algo que permita ao Judicirio a diminuio da sobrecarga e que traga uma conseqente agilidade nos processos, sem ferir a justia e o direito.

    1.3. Da Noo de Conflito

    Observe-se que De Plcido e Silva estabelece o seguinte conceito semntico para o termo conflito: Vocbulo originado do latim confictus, de confligere, aplicado na linguagem jurdica para indicar embate, oposio, encontro, pendncia, pleito. D, por essa forma, o sentido de entrechoque de idia ou de interesses, em virtude do que se forma o embate ou a divergncia entre fatos, coisas, ou pessoas.32

    Quanto ao significado do vocbulo conflito, Trcio Sampaio Ferraz Jr. esclarece que o termo pode ser [...] entendido como o conjunto de alternativas que surge da diversidade de interesses, da diversidade no enfoque dos interesses, da diversidade de avaliao das condies de enfoque, sem que se prevejam parmetros qualificados de soluo. Por isso

    31 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2001, p. 308.

    32 SILVA, De Plcido E. Vocabulrio Jurdico. (Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho). Rio de

    Janeiro: Forense, 2004, p. 344.

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    mesmo, o conflito exige deciso.33 Isso posto, verifica-se que, quanto mais complexa a sociedade, maior a quantidade de conflitos a serem dirimidos pelo Estado, portanto mais tempo este dever empregar para solucion-los. Porm tornam-se cada vez mais evidentes os dficits do poder judicirio; em conseqncia, h morosidade nas deliberaes que cabem a esse poder.

    Nascem novas foras, novos conflitos, que esto alm do que o Poder Judicirio consegue resolver. Muitas causas tributrias podem levar, por exemplo, 20 anos para serem solucionadas. Mas, como bem observa Trcio Sampaio Ferraz Jr., [...] se o conflito incompatibilidade que exige deciso, porque ele no pode ser dissolvido, no pode acabar, pois ento no precisaramos de deciso, mas de simples opo que j estava, desde sempre, implcita entre as alternativas.34

    E uma vez [...] suscitado o conflito, para que no se rompa, a partir dele, a paz social, surge a necessidade de solucion-lo e a isto que se denomina de composio de um conflito [...].35

    De fato, h no direito posto algumas alternativas de solues, como, por exemplo, a transacional, por meio da transao e da arbitragem da obrigao tributria, e acerca destas que o presente estudo intenta discorrer a seguir.

    1.3.1 Das Formas de Soluo de Conflitos

    O sistema de soluo de conflitos comporta trs espcies distintas: (a) autotutela; (b) composio; (c) jurisdio.

    Quanto primeira, a autotutela, diz Vicente Greco Filho, em virtude da inexistncia de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, os litgios eram solucionados pelas prprias foras, imperando a lei do mais forte. 36Suas caractersticas eram a ausncia de juiz distinto das partes e a imposio da deciso de uma parte outra.

    Substituindo a fora pela razo, verifica-se a composio como sendo a segunda forma de soluo de conflitos, em que as partes abririam mo de seu interesse ou de parte dele, de forma que, por meio de concesses recprocas, seria possvel chegar soluo de conflitos.

    33 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2001, p. 307.

    34Ibid., p. 308. 35

    MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 12. 36

    GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo a auxiliares da justia. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 30. v. 1.

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    So trs as espcies de composio: (i) desistncia que seria a renncia ao interesse; (ii) submisso que seria a renncia resistncia oferecida ao interesse; ( iii) transao.

    Entretanto, queremos distinguir transao, em sentido amplo, e transao, em sentido estrito.

    Transao, em sentido amplo, conceituamos como soluo transacional que admite trs subtipos: acordo, mediao e arbitragem.

    No acordo, as prprias partes interessadas dispem sobre a frmula transacional. Na mediao, as partes acordam que um terceiro, de confiana de ambas, oferecer uma soluo capaz de compor satisfatoriamente o conflito, embora no as obrigue. No arbitramento, tambm se demanda a interveno de um terceiro, delegado dos conflitantes, mas que deles recebe poder para criar uma frmula obrigatria de harmonizao. Observe-se que a soluo transacional arbitral j importa na utilizao de uma tcnica de composio, envolvendo a aplicao de alguma norma.37

    Transao, em sentido estrito, representa acordo, conforme salienta Pontes de Miranda: A transao o negcio jurdico bilateral, em que duas ou mais pessoas acordam em concesses recprocas, com o propsito de pr termo a controvrsia sobre determinada, ou determinadas relaes jurdicas, seu contedo, extenso, validade, ou eficcia.38

    Assim, transao, em sentido amplo, significa soluo transacional; em sentido estrito, acordo.

    O art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional CTN estabelece que a lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria celebrar transao, que, mediante concesses mtuas, importe em determinao de litgio e conseqente extino de crdito tributrio.

    Neste sentido, o CTN estabelece que o vocbulo transao significa soluo, resoluo de conflitos, ou, nas palavras da legislao, determinao de litgio. Essa a razo pela qual podemos afirmar que o CTN utiliza o vocbulo, tambm, em sentido amplo.

    Quanto terceira espcie, jurisdio, Vicente Grecco Filho destaca que, sendo prpria de um estado de direito, o Estado manteria rgos distintos e independentes, desvinculados e

    37 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e

    parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 12. 38

    MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2003, p. 151. t. XXV.

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    livres da vontade das partes, os quais, imparcialmente, deteriam o poder de dizer o direito e constranger o inconformado a submeter-se vontade da lei.39

    A jurisdio consiste, primordialmente, em dirimir litgios de pessoas fsicas ou jurdicas em lugar dos interessados, por meio da aplicao de uma soluo prescrita pelo direito positivo. Tal atividade destina-se a regular a conduta, mediante o uso de um sistema de comandos coativos ou sancionatrios, de sorte que seja possvel alcanar solues.

    Em vista disso, para dirimir os conflitos tributrios, propomos a soluo transacional, que admite trs subtipos: mediao, acordo e arbitragem; o presente estudo ir deter-se nestes dois ltimos.

    1.4 Das Fases do Direito Tributrio

    Diogo Leite de Campos40, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, em estudo recente, destaca trs fases do direito tributrio, sendo a primeira poltica, a segunda, administrativa e judicial e a terceira, participativa.

    Preferimos, todavia, conceituar essas etapas, respectivamente, da seguinte maneira: fase impositiva, legalista e participativa, conforme iremos desenvolver a seguir.

    1.4.1 Da Fase Impositiva

    O que caracteriza essa etapa a ausncia de conflitos, j que a lei automtica e infalvel. A Administrao Tributria executa a lei de modo a impor a obrigao tributria a cada contribuinte. Trata-se de um Estado imperium, que age por meio de atos administrativos que criam obrigaes.

    Explica Diogo Leite de Campos, na primeira fase, que, para os iluministas franceses do sculo XVIII, as sociedades formavam-se atravs de um contrato: o chamado contrato social. At a havia um Estado de anarquia (natureza) onde cada um no conhecia vnculos; as pessoas eram uma multido oposta, em estado de conflito. Para as pessoas poderem viverem em comum, o que necessrio natureza humana, contrataram regras de convivncia - o

    39 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo a auxiliares da justia.

    So Paulo: Saraiva, 2007, p. 30. v. 1. 40

    CAMPOS, Diogo Leite de. O Sistema Tributrio no Estado dos Cidados. Coimbra: Almedina, 2006.

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    Estado e o Direito. Neste momento, os cidados cederam parte do seu poder, dos seus direitos, das suas regalias, ao conjunto, sociedade e aos seus rgos. As pessoas faziam-se representar por rgos eleitos, sobretudo pelo Parlamento. [...] Assim, os parlamentos representam a vontade do povo, tal como se fosse o povo a querer, a votar, a actuar. E manifestam a sua vontade de que maneira? Atravs da lei. A lei a manifestao da vontade do povo. O povo est a dizer os impostos que quer pagar, como e em que termos os quer pagar. [...]. Os impostos eram justos, eram aceites, eram efectivos porque era o povo que os votava atravs dos seus legtimos representantes que exprimiam a sua vontade. 41

    Observe-se, quanto mesma questo, o relato do Ministro do Supremo Tribunal Federal Jos de Castro Nunes: No Estado antigo, que se definia pelo regime de polcia, no seria possvel ao particular acionar o Estado. Este era a personificao do comando e da autoridade, a vontade absoluta do Prncipe, que no poderia encontrar resistncia na ao reparadora da magistratura. A regra era, pois, que o Estado no podia ser submetido justia, chamado a responder em juzo.42

    Nesse momento histrico, a lei representa a vontade do povo e, portanto, justa e fundamenta os tributos. Nem a Administrao nem os Tribunais podem, em tese, alterar a vontade do povo. O direito tributrio estaria nas leis, sendo uma espcie de sistema auto-suficiente. Ao jurista cabe a simples exegese, entendida como a anlise gramatical de um texto. Os tribunais so desprovidos de competncia para regular ou controlar o governo ou a Administrao; esta, em ltima instncia, a pedido do contribuinte, julga-se a si prpria. Mas, com o decorrer do tempo, o Estado no consegue atender a todos os cidados. Dentro dos parlamentos h uma diversidade de interesses, sendo estes muitas vezes contraditrios e por isso os cidados no se sentem representados pelos polticos. Assim, os impostos deixam de ser matria poltica subordinada ao princpio da representao popular, tornando-se submetidos ao controle da atividade administrativa e segurana procedimental.43 Dessa forma, as legislaes passam a subordinar a matria tributria ao controle jurisdicional e ao procedimento administrativo, a fim de encontrar a justia que se pressupunha inata na lei. O conceito de Estado tambm foi sendo modificado: de Estado imperium passou a ser cada vez mais um Estado democrtico, no sentido de garantir os direitos dos cidados.

    41 CAMPOS, Diogo Leite de. O Sistema Tributrio no Estado dos Cidados. Coimbra: Almedina, 2006, p. 96.

    42 CASTRO NUNES, Jos de. Da fazenda pblica em juzo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p 284.

    43 CAMPOS, Diogo Leite de. O Sistema Tributrio no Estado dos Cidados. Coimbra: Almedina, 2006, p. 100.

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    1.4.2 Da Fase Legalista

    Esta fase se caracteriza pelo aparecimento dos primeiros conflitos, pela legalidade na aplicao da lei e pela descoberta da justia pela Administrao e pelos Tribunais.

    Nesta segunda fase, procura-se a justia nas decises dos processos administrativos e judiciais. Nascem os tribunais fiscais ou independentes com competncia plena para julgar no s os atos tributrios, mas tambm a constitucionalidade das leis dos tributos. A atuao dos juzes ultrapassa a mera aplicao da lei: os magistrados, por meio da hermenutica jurdica, passam a interpretar e a descobrir a justia na aplicao da lei.

    Nesse sentido, Jos de Castro Nunes expe: O juiz no propende nem para o fisco, nem para o seu contendor. Interpreta a lei e aprecia as provas como em qualquer outro feito, dominado pela inspirao do bem pblico ou do interesse coletivo, que existe, tanto na necessidade de tornar efetiva a cobrana dos tributos como na de no dar mo forte ilegalidade fiscal.44

    A Administrao Tributria, por sua vez, fica submetida a um procedimento administrativo cada vez mais organizado e transparente em relao ao contribuinte. Nesse caso, tambm se considera que a Administrao fiscal encontraria a justia, no mbito da aplicao do Direito, por meio de um devido procedimento administrativo.

    Uma das primeiras e mais importantes mudanas a fundamentao explcita dos atos administrativos tributrios. Isso ocorre no sculo XIX e perdura at meados do sculo XX, com o intuito de que a Administrao oculta e autoritria se transforme numa administrao democrtica para os contribuintes.

    Surgem os tribunais administrativos com a participao dos contribuintes e busca-se uma justificativa para os atos tributrios. A Administrao Tributria passa a estar submetida a uma legislao mais rgida, que garante um procedimento administrativo cada vez mais coeso e claro aos olhos contribuinte.

    O poder judicirio passa a julgar a legalidade e a constitucionalidade das leis tributrias, assim como dos atos administrativos, em ltima instncia. Portanto, a justia passa a ser ditada pelo judicirio. Nova crise se estabelece porque o poder judicirio no consegue mais atender a demanda por justia.45

    44 CASTRO NUNES, Jos de. Da fazenda pblica em juzo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p. 289.

    45 Tal situao ainda perdura nos dias de hoje e to alarmante que at mesmo a imprensa no-especializada

    comenta fatos relativos sobrecarga no mbito judicial. No seminrio SOBRE A EFICINCIA DA JUSTIA e sua eficcia na economia, ocorrido no final de novembro de 2007, o ministro do Supremo Tribunal Federal Enrique Ricardo Lewandowski pintou um quadro aterrorizante do Judicirio brasileiro. Alm de uma legislao

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    Por outro lado, a Administrao Tributria busca maior eficincia. Assim, d nfase arrecadao, no mais fiscalizao. Com isso, busca solues em conjunto com os contribuintes para solucionar os conflitos de forma rpida e eficiente.

    1.4.3 Da Fase Participativa

    Esta terceira fase se caracteriza pela existncia de muitos conflitos e pela busca da justia por meio da participao dos contribuintes. A cada dia se torna mais evidente a necessidade da composio de interesses entre o Estado e a Sociedade.

    E a participao pode realizar-se: um processo administrativo decisrio mais democrtico permite que a Administrao Pblica deixe de ser algo externo e distante do cidado, favorecendo a participao do administrado na formatao da deciso administrativa. No entanto, deve-se frisar que a participao direta do administrado no quer dizer que a Administrao Pblica tenha se afastado da lei nem do desiderato de eficincia administrativa, muito menos elimina a democracia representativa.46

    Diogo Leite de Campos vai alm: o monoplio do poder judicial (uma das fases da violncia legtima) pelo Estado est historicamente situado nas sociedades europias. Traduz (tambm) a concepo da superioridade e omnipotncia do Estado na vida pblica, a que se reduz, ou para a qual converge, a vida social e individual. No est em causa a hetero-regulao dos conflitos. Os conflitos tero de ser dirimidos (na sua maioria e na actual circunstncia histrica) por terceiros capacitados e independentes. Mas estes terceiros no tm de ser impostos s partes. Podem ser escolhidas por estas. Ou seja: em vez do juiz-de-fora emanao do poder, haver o homem-bom escolhido pelas partes, da confiana destas, a dirimir os seus conflitos. Em termos de (ainda) auto-composio dos conflitos entre cidados (livres, iguais).47

    Se a legalidade tributria surgiu [...] como forma de garantir a participao dos cidados na definio dos tributos que deles seriam exigidos, nas democracias representativas modernas, os acordos entre o Fisco e contribuinte traduzem, de alguma forma, a retomada do

    complicadssima, o volume de aes assustador: s ele, em 2006, analisou mais de 15 mil processos. Algo como 41 por dia, se no houvesse sbado, domingo, feriado, Natal ou Ano-Novo. Direto da Fonte. Jornal: O Estado de So Paulo. 4 de dezembro de 2007. Caderno 2. p. d 2. 46

    BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes administrativas: um contributo ao estudo do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao administrativa autoritria, no contexto de uma administrao pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 68. 47

    CAMPOS, Diogo Leite de. O Sistema Tributrio no Estado dos Cidados. Coimbra: Almedina, 2006, p. 130.

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    consentimento dos cidados na tributao no mais de forma genrica, mas em relao a cada situao concreta. As amarras postas pela Administrao Pblica mais burocratizada tendem a ceder, e um modelo de administrao pblica consensual, mais democrtica, tende a lastrear o traado de solues concertadas, mesmo na seara administrativo-tributria. A pragmtica soluo da transao, diante da complexidade das normas tributrias, hoje uma necessidade.48

    Assim, nessa fase, caminha-se para um maior envolvimento dos cidados no governo, e conseqentemente para a participao dos contribuintes no processo de positivao do direito. Isso poderia permitir a interveno dos cidados nos atos de criar e aplicar os tributos, bem como no de discutir os conflitos com o Estado.

    E, nesse sentido, acreditamos que a soluo transacional por meio da transao e da arbitragem pode ajudar a compor esse caminho.

    1.5 Do Direito Positivo Tributrio Brasileiro

    Observando-se, por exemplo, a realidade brasileira, verifica-se uma quantidade absurda de conflitos ocorrendo no Direito Tributrio, a tal ponto que o jurista Alfredo Augusto Becker asseverava: No Brasil, como em qualquer outro pas, ocorre o mesmo

    fenmeno patolgico-tributrio. E mais testemunhas so desnecessrias, porque todos os juristas que vivem a poca atual se refletirem sem orgulho e preconceito dar-se-o conta que circulam nos corredores dum manicmio jurdico-tributrio.49

    Prossegue Becker: Freqentemente, a balbrdia que acabou de ser apontada conduz o legislador, a autoridade administrativa, o juiz e o advogado ao estado de exasperao angustiante do qual resulta a teraputica e a cirurgia do desespero: o cocktail de antibiticos ou a castrao. Receita-se o remdio ou amputa-se o membro, embora se continue a ignorar a doena. D-se uma soluo sem se saber qual era o problema.50

    Desse modo, fica evidente que o Estado no mais deve impor algo ao contribuinte, mas sim compor com este dentro dos limites da lei. Isso porque tanto o contribuinte como as

    48 BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes administrativas: um contributo ao estudo do contrato

    administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao administrativa autoritria, no contexto de uma administrao pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 412. 49

    BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Noeses, 2007, p. 6. 50

    Ibid.

  • 20

    administraes tributrias, nas relaes que estabelecem voltadas ao trmino de litgios, sofrem inegveis prejuzos, em razo da morosidade excessiva dos julgamentos.

    Dessa forma, o que estamos propondo uma parceria Estado-sociedade, com a participao dos cidados na aplicao e na verificao do sentido das normas. Convm destacar um dispositivo constitucional importante nessa fase do Direito Administrativo-Tributrio, pois estabelece que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na Administrao pblica direta e indireta. Trata-se do art. 37, 3, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998.

    Observe-se, portanto, que, no mbito do Direito Tributrio do Brasil, j esto positivados alguns mecanismos de soluo de conflitos; tais institutos prescindem do Poder Judicirio.

    Um desses mecanismos a transao, que ser pormenorizada logo adiante. Existe, alm deste, outro, tambm em conformidade com o ordenamento vigente: a arbitragem, referida em 1.3.1. Trata-se de uma construo terica que pretendemos desenvolver mais adiante, nos captulos IV e V deste estudo.

    1.6 Da Transao e da Arbitragem

    O art. 171 do Cdigo Tributrio Nacional determina que a lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria celebrar transao que, mediante concesses mtuas, importe em determinao de litgio e conseqente extino de crdito tributrio.

    O artigo 146 da Constituio Federal, por sua vez, determina que cabe lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria. Assim, verifica-se que o Cdigo Tributrio Nacional, cumprindo essa misso, estabelece a capacidade das pessoas polticas, por meio da lei, de disciplinarem a soluo transacional.

    Ora, isso significa que, dentro dos limites da lei, a Administrao Tributria pode realizar a soluo transacional com o crdito tributrio j constitudo, desde que exista lei que discipline a matria.

    O Cdigo Tributrio Nacional estabelece a soluo transacional como uma das formas de extino do crdito tributrio, e, quando a Administrao define os critrios para aplicar a lei, est cumprindo seu papel.

  • 21

    O mesmo raciocnio segue o mestre Celso Antnio Bandeira de Mello: Supe, destarte, a atividade administrativa a preexistncia de uma regra jurdica, reconhecendo-lhe uma finalidade prpria. Jaz, conseqentemente, a Administrao Pblica debaixo da legislao, que deve enunciar e determinar a regra de direito.51

    Isso nos leva a concluir que a soluo transacional uma permisso da Administrao, entretanto Onofre Alves Batista Jnior entende que [...] antes de mais nada, devemos verificar que o poder (dever) de transacionar um poder/dever administrativo aberto entre margens discricionrias Administrao Pblica, para que esta possa atender de forma otimizada ao bem comum, perante as peculiaridades do caso concreto. No se trata de um poder arbitrrio atribudo Administrao Pblica, mas de um poder/dever que deve ser exercido estritamente preso ao desiderato maior de atender da melhor maneira possvel ao bem comum.52

    Mas, no exerccio da atividade de transao, aquele que representa o Estado deve observar, como adverte o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, que [...] na administrao os bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos. a ordem legal que dispe sobre ela. 53

    Contudo, no se deve confundir o interesse pblico com o do Estado, sendo este tomado na condio de sujeito de direitos pblicos. Em relao a esse aspecto, o mestre italiano Renato Alessi diferencia "interesse pblico primrio" de "interesse secundrio". O "interesse pblico primrio" relativo sociedade como um todo e o "interesse secundrio" pertinente ao desejo da Fazenda Pblica.

    Renato Alessi assim os distingue: Estes interesses pblicos, coletivos, dos quais a administrao deve cuidar satisfatoriamente, no so, note-se bem, simplesmente o interesse da Administrao como aparelho organizado de forma autnoma, porm o que foi chamado de interesse coletivo primrio. Esse formado do complexo dos interesses individuais predominantes em uma determinada organizao jurdica da coletividade, ao passo que o interesse do aparelho, se existe a possibilidade de se considerar um nico interesse, ele seria simplesmente um dos interesses secundrios que se faz sentir no seio da coletividade, e que pode ser realizado, sobretudo, se houver identidade entre eles, e nos limites da similar

    51 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo:Malheiros, 2001,

    p. 34. 52

    BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transao no Direito Tributrio, Discricionariedade e Interesse Pblico. In Revista Dialtica de Direito Tributrio 83, 2002, p. 122. 53

    BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo:Malheiros, 2001, p. 34.

  • 22

    coincidncia, com o interesse coletivo primrio. Do ponto de vista jurdico a administrao pblica tem a funo de realizar o interesse pblico coletivo primrio. Se considerarmos o interesse secundrio da administrao como aparelho organizacional autnomo, esse no poder ser realizado se no em vista da coincidncia com o interesse primrio, pblico.54

    A esse respeito, convm acrescentar o que nos diz Celso Antnio Bandeira de Mello: Com efeito, por exercerem funo, os sujeitos de Administrao Pblica tm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e no o interesse de seu prprio organismo, tal e qual considerado, e muito menos o dos agentes estatais.55

    Dessa forma, entendemos que a Administrao deve buscar a soluo transacional que vise ao interesse coletivo, viabilizado por meio do interesse fiscal (interesse secundrio); e, para tanto, a Administrao deve ter poder para solucionar os litgios, procurando a otimizao do recebimento de suas receitas tributrias, mesmo que isso importe na aparente reduo destas.

    Porm, em caso contrrio, isto , se a Administrao insistir na unilateralidade ou imperatividade de sua deciso, carece absolutamente de sentido apelar ao consenso, ao acordo, ao compromisso com o sujeito passivo. O que se espera que a Administrao conte com o interesse do contribuinte, propiciando concesses recprocas para solucionar controvrsias.

    54ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, Quarta edizione. Milano: Giuffr, 1978. p. 232-233, v. I. Traduo da autora. No original: Questi interessi pubblici, collettivi, dei quali l'amministrazione deve curare il soddisfaciomento, non sono, si noti bene, semplicemente l'interesse dell' Amministrazione intesa come apparato orgaruzzativo autonomo, sibbene quello che stato chiamato l'interesse collettivo primario, formato dal complesso degli interessi individuali prevalenti in una determinata organizzazione giuridica della collettivit, mentre l'interesse dell' apparato, se pu esser concepito un interesse dell' apparato unitariamente considerato, sarebbe semplicemente uno degli interessi secondari che si fauno sentire in seno aal collettivit, e che possono essre realizzati soltanto in caso di coincidenza, e nei limiti id siffatta coincidenza, con l'interesse colletivo primario. La peculuarit della posizione giuridca della pubblica Amministrazione sta appunto in ci, che la sua funzione consiste nella realizzazione dell'interesse colletivo, pubblico, primario. Anche volendosi concepire un interesse, secondario, dell' Amministrazione considerata comme apparato organizzativo autonomo, esso non potrebbe esser realizzato se non in vista della coincidenza con l'interesse primario, pubblico. 55

    BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 70.

  • 23

    CAPTULO II DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

    2.1 Do Conceito de Princpio

    Com o intuito de estudar a possibilidade de admitir a transao e a arbitragem no direito tributrio, imprescindvel realizar, antes disso, um exame da compatibilidade desses mecanismos com o sistema constitucional.

    Desse modo, torna-se obrigatria a reflexo sobre alguns aspectos relativos a sistemas, normas e princpios.

    necessrio, como primeiro expediente, um aprofundamento no conceito de Sistema, a fim de se compreender de modo apropriado a abrangncia desse aspecto no direito tributrio e na Cincia do Direito. Para isso convm lembrar que tanto o direito tributrio positivo (linguagem-objeto) como a Cincia do Direito Tributrio (metalinguagem) so sistemas. Atente-se para o fato de o direito tributrio positivo ser um sistema prescritivo que insere na experincia a teoria cientfica do direito tributrio, que, por sua vez, tambm um sistema. H, portanto, dois sistemas: um, cognoscitivo; outro, prescritivo.56

    O sistema jurdico positivo formado pelas normas jurdicas, que se relacionam de vrias maneiras, segundo um princpio unificador. Nesse sentido, Jos Artur Lima Gonalves ressalta que o sistema jurdico compe-se, pois, de elementos aglutinados em torno de um conceito fundamental. Trata-se da reunio harmnica, ordenada e unitria de princpios e regras em torno de um conceito fundamental, formando o sistema jurdico. Dentro desse sistema jurdico gravitam subsistemas erigidos a partir de seus prprios conceitos aglutinantes.57

    Conforme j mencionado, o direito positivo formado pelas normas jurdicas vlidas em um pas, portanto o que compe o conjunto direito positivo so as normas. Para isso tambm nos alerta o professor Paulo de Barros Carvalho: [...] aquilo que se no pode admitir [...] a coalescncia de normas e princpios, como se fossem entidades diferentes,

    56 Cf. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad,

    1997, p. 168-169. 57

    GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto Sobre a Renda: Pressupostos Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 41.

  • 24

    convivendo pacificamente no sistema das proposies prescritivas do direito. Os princpios so normas, com todas as implicaes que esta posio apodtica venha a suscitar.58

    O professor Paulo de Barros Carvalho sugere ainda sua definio de princpio: uma regra portadora de ncleos significativos de grande magnitude, influenciando visivelmente a orientao de cadeias normativas, s quais outorga carter de unidade relativa, servindo de fator de agregao de outras regras do sistema positivo. Advirta-se, entretanto, que, ao aludirmos a valores, estamos indicando somente aqueles depositados pelo legislador (consciente ou inconscientemente) na linguagem do direito posto.59

    Portanto, princpios so normas jurdicas carregadas de forte conotao axiolgica.60 Apesar de certa diversidade, certo que todas as normas jurisdicizam fatos de acordo com valores. Entretanto, o componente axiolgico varia de intensidade de norma para norma. E em razo de sua intensidade e do papel sinttico no conjunto, tal componente acaba exercendo significativa influncia sobre o ordenamento. Esse o entendimento de princpio, em Direito, segundo o professor Paulo de Barros Carvalho: [...] utiliza-se o termo princpio para denotar as regras de que falamos, mas tambm se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critrios objetivos, alm de ser usada, igualmente, para significar o prprio valor, independentemente da estrutura a que est agregado e, do mesmo modo, o limite objetivo sem a considerao da norma.61

    Para outros autores, como Ronald Dworkin, princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade.62

    Explica ainda Dworkin que a diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem.63

    O professor Humberto vila, por sua vez, entende que os princpios so normas imediatamente finalsticas. Estas estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado e, por

    58 CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre Princpios Constitucionais Tributrios. In Revista de Direito Tributrio-

    55. So Paulo: Malheiros, p.149. 59

    Ibid. 60

    Ver CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre Princpios Constitucionais Tributrios. In Revista de Direito Tributrio- 55. So Paulo: Malheiros, p.147. 61

    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 159. 62

    DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36. 63

    Ibid., p. 39.

  • 25

    isso, exigem a adoo de comportamentos cujos efeitos contribuam para a promoo gradual daquele fim.64 Convm lembrar as lies do mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello65, que lecionava que os princpios podem ser de duas ordens: os de dado direito positivo, que decorrem dos textos legais de determinado Estado, distinguindo-se, entretanto, das disposies isoladas da lei, para informar o regime jurdico nele imperante; os de dada poca de estgio do direito, que correspondem concepo jurdica dominante em certo momento histrico, respeitados os elementos fundamentais de sua cultura e de sua tradio. Mesmo no caso dos princpios positivados, entendemos que o seu contedo semntico alterado em decorrncia do progresso tecnolgico, das decises jurisprudenciais, das posies doutrinrias, das instituies morais, polticas e econmicas de determinado estgio de civilizao da Humanidade, nas suas origens e promoes evolutivas.

    Cite-se como exemplo o princpio da autonomia municipal brasileira. Logo aps a promulgao da Constituio de 1988, o contedo semntico atribudo a esse princpio destacava a importncia da municipalidade. Era a Constituio Municipalista. Tanto que a doutrina, discutindo a funo da lista de servios veiculada pela lei Complementar, defendia que o rol era meramente sugestivo.

    Segundo Misabel Abreu Machado Derzi, em notas de atualizao obra Direito Tributrio Brasileiro, de Aliomar Baleeiro, [...] prevaleceu, na jurisprudncia de nossos tribunais superiores, a posio restritiva autonomia municipal, que qualificou a lista de servios de taxativa, abrigando os nicos e especficos servios tributveis pelo ISS. Mesmo aps o advento da Constituio de 1988, a maior parte da Doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores posicionaram-se em favor da taxatividade da lista de servios. Defenderam esse ltimo ponto de vista Rubens Gomes de Sousa, Ruy Barbosa Nogueira, Aliomar Baleeiro, Jos Afonso da Silva, Ives Gandra Martins, Gilberto de Ulha Canto e outros (...).66

    Para o professor Roque Carrazza, a lista de servios, segundo estamos convencidos, no nem taxativa nem exemplificativa, mas meramente sugestiva. Contm sugestes que, desde que constitucionais, podero ser levadas em conta pelo legislador municipal, ao instituir, in abstracto, o ISS. Prestaes de servios no mencionadas na referida lista, desde

    64 VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.

    65 Ver BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. Introduo. So

    Paulo: Malheiros, 2007, p. 419. v.1. 66

    BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. (atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi). Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 502-3.

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    que, evidentemente, tipifiquem verdadeiras prestaes de servios, podero ser alvo de tributao municipal (se, claro, o Municpio legislar nesse sentido).67

    O professor Geraldo Ataliba assim se manifesta sobre a questo: [...] nem mesmo exemplificativo o rol de servios tributveis pelos Municpios. Como demonstrado, se lei Complementar nacional o que cabe s traar regras sobre conflitos e regular limitaes constitucionais ao poder de tributar ( 1 do art. 18 da CF) qualquer frmula que adote, somente podem prevalecer nos casos para os quais foram elas previstas (as normas gerais).68

    O mestre Aires F. Barreto afirma que seja na Doutrina, seja na jurisprudncia, em ambas tm prevalecido interpretao que v as listas de servios como taxativas. Tem-se entendido que a lei municipal vinculada por estas listas. Essa exegese, data venia, contrria Constituio, em suas mais fundamentais exigncias. [...] Em sntese: a lei Complementar no pode criar hiptese de incidncia do ISS. No obstante, a Lei Complementar 56/87 elenca 99 itens que descreveriam os nicos servios tributveis pelo Municpio. Isto porque a Doutrina tem aceito que esta lista exaustiva, taxativa,

    influenciando, data venia, equivocadamente, o Poder Judicirio.69 Segundo o professor Jos Eduardo Soares de Melo, na medida em que os Municpios estejam subordinados ao Congresso Nacional no tocante edio de lei Complementar definindo (estipulando) os servios que podero prever em suas legislaes, e promover respectiva exigibilidade evidente que a referida autonomia fica totalmente prejudicada. Os interesses do Congresso Nacional no podem jamais sobrepor-se autonomia municipal, que restar impossibilitada para auferir os valores necessrios (ISS) ao atendimento de suas necessidades. No h nenhum sentido jurdico no fato da arrecadao tributria ficar submetida aos interesses do Congresso na medida em que as listas sejam mais ou menos abrangentes da gama significativa de servios70 (grifo nosso)

    importante ressaltar que tem prevalecido, na jurisprudncia de nossos tribunais, o entendimento que qualifica a lista de servios como taxativa, diminuindo a importncia dos municpios.

    E com a incluso de um dispositivo, pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003, que estabelece que a lei complementar poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, foi

    67 CARRAZZA, Roque Antonio. Inconstitucionalidades dos itens 21 e 21.1, da lista de servios anexa LC

    116/2003. TRRES, Hleno Traveira (org.). In ISS na lei complementar n. 116/2003 e na Constituio. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 360, nota de rodap 18. 68

    ATALIBA, Geraldo. Revista de Direito Tributrio - 35, Parecer. So Paulo: Malheiros, p. 88. 69

    BARRETO, Aires F. ISS na Constituio e na lei. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 115. 70

    MELO, Jos Eduardo Soares de. ISS - Aspectos Tericos e prticos. 3. ed. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 51.

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    institudo o Super Simples; assim, temos um Estado cada vez mais centralizado e menos municipalista.

    Observa-se, portanto, com este exemplo, que o contedo semntico do princpio da autonomia municipal da Constituio de 1988, em decorrncia das decises jurisprudenciais e das alteraes constitucionais, foi totalmente modificado, estando hoje tal princpio, em termos de direito tributrio, praticamente esvaziado de seu significado original. A fim de discorrer adequadamente sobre o objeto deste estudo soluo transacional , mais especificamente Arbitragem e Transao administrativas no direito tributrio, indispensvel, antes, fazer reflexes acerca de alguns princpios constitucionais e do atual contedo semntico deles.

    2. 2 Dos Princpios Constitucionais

    Destacamos, no presente trabalho, alguns princpios que afetam diretamente o tema em discusso. Entretanto, advertimos que o tema em questo tambm est sob a gide de outros princpios que no figuram nas enumeraes abaixo.

    2.2.1 Do Princpio da Universalidade da Jurisdio

    Determina o art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

    Desse modo, como afirma Vicente Grecco Filho, a determinao constitucional dirige-se diretamente ao legislador ordinrio e, conseqentemente, a todos os atos, normativos ou no, que possam impedir o exerccio do direito de ao.71 Portanto, ao legislador que o princpio consagrado. Note-se que o autor ainda destaca: A proibio da autotutela, porm, no campo dos direitos civis, no quer dizer que o direito no encoraje a conciliao, a autocomposio, quando os direitos das partes so disponveis, isto , as partes tm capacidade e poder de transigir. Alis, o Cdigo de Processo Civil acentuou a figura da conciliao, da arbitragem (Lei n. 9.307/96), da transao etc., mas, ante a resistncia das

    71 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo a auxiliares da justia.

    So Paulo: Saraiva, 2007, p. 43. v.1.

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    partes, a invaso do patrimnio jurdico de outrem s se faz mediante ordem judicial, respeitado o devido processo legal.72 (grifo nosso)

    Tambm preciso ressaltar que o direito de pedir a tutela jurisdicional no incondicional e genrico. necessrio que atenda a certas exigncias previstas na legislao, a saber: a legitimidade para a causa, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido.

    Segundo o professor Moreira Neto, numa sociedade contempornea, que exalta os valores liberais e democrticos, a jurisdio e deve continuar a ser um monoplio indisputvel do Estado, uma vez que absolutamente necessrio que exista esse terceiro, parte neutra e dotada do atributo da coercitividade, para dar a ltima palavra em todas as controvrsias litigiosas; ocorre apenas que essa prerrogativa no envolve, no elimina nem

    prejudica a busca da justia, enquanto anseio e atividade humana, que no monoplio de ningum, nem mesmo de organizaes polticas.73

    Observe-se que a jurisprudncia j se manifestou a respeito da constitucionalidade da arbitragem, considerando a Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, de aplicao imediata e constitucional, nos moldes em que j decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do AgRgSE 5206-7Reino da Espanha:

    1. Sentena estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponveis a existncia e o montante de crditos a ttulo de comisso por representao comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuncia ao pedido de homologao: ausncia de chancela, na origem, de autoridade judiciria ou rgo pblico equivalente: homologao negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudncia da Corte, ento dominante: agravo regimental a que se d provimento,por unanimidade, tendo em vista a edio posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como ttulo executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologao: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei da Arbitragem a possibilidade de execuo especfica de compromisso arbitral no constitui, na espcie, questo prejudicial da homologao do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extino, no direito interno, da homologao judicial do laudo (arts. 18 e 31), e

    72 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: teoria geral do processo a auxiliares da justia.

    So Paulo: Saraiva, 2007, p. 37. v.1. 73

    MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 274.

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    sua conseqente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentena arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilao, no direito interno, da deciso arbitral deciso judicial, pela nova Lei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem. Ainda que no seja essencial soluo do caso concreto, no pode o Tribunal dado o seu papel de "guarda da Constituio" se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Nri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.30796): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria - dada a indeterminao de seu objeto e a possibilidade de a outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.30