Natureza Juridica Do Pedagio

5/10/2018 Natureza Juridica Do Pedagio - slidepdf.com

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INTRODUÇÃO

Dentre as várias necessidades coletivas existentes, insere-se a deconstrução e conservação de rodovias para a locomoção das pessoas e

transporte de bens e serviços na sociedade.

A arrecadação de taxas ou tarifas, diretamente pelo Estado, em

contraprestação ao serviço público por ele prestado, destinadas à conservação

e manutenção dessas rodovias, não é uma atividade comum e tem se

resumido, levando-se em consideração a enorme malha viária do país, a

alguns casos isolados, restando à iniciativa privada a execução dessaatividade.

Dessa forma, as rodovias que anteriormente eram mantidas

exclusivamente com os recursos provenientes do orçamento público, passam a

ser objeto de outorga do poder público para que o particular execute os

serviços de construção e manutenção da via às suas expensas e, em

ressarcimento, cobre uma contraprestação a fim de refazer-se dos gastos

efetuados.A exploração dessa rede, diretamente, pela iniciativa privada, por

meio do instituto da concessão, mostra-se como uma maneira eficaz de o

poder público manter a qualidade das vias exploradas, além de propiciar

significativa economia ao Estado, que dispõe de parcos recursos para a

construção e manutenção de suas rodovias.

Atualmente, a conservação de inúmeras estradas foi transferida

para as mãos da iniciativa privada, titularizando as empresas o direito de cobrardos usuários um valor para remunerar seus investimentos. A esta cobrança se

atribui o nome de pedágio.

Nesse contexto é que cresce a importância do assunto afeto à

referida prestação e à definição de sua natureza jurídica, tendo em vista essa

crescente concessão de rodovias à exploração da iniciativa privada. Pois que

surgem dúvidas quanto aos critérios regentes dessa atividade, se deve se

seguir o regime constitucional tributário aplicável aos tributos, ou se devem ser



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aplicados critérios jurídico-administrativos aplicáveis aos contratos

administrativos.

Para a transferência da execução destas obras e serviços

relativos à manutenção das rodovias deve-se seguir um regime próprio,

conforme será demonstrado no desenvolver deste trabalho. Entretanto, a

doutrina não é unânime quanto à natureza jurídica do pedágio, havendo

discussões acirradas relativas ao tema. Daí a justificativa do presente estudo,

cujo objetivo, porém não é o de estabelecer um ponto final quanto ao assunto,

mas demonstrar as principais contribuições técnico-jurídicas existentes acerca

da natureza jurídica do pedágio, e os problemas ocasionados por sua dúbia

interpretação, com ênfase na legislação, doutrina e jurisprudência pátrias.

Para consecução desse objetivo, faz-se necessário, inicialmente,

discorrer sobre a atividade financeira que o Estado exerce para fazer frente às

despesas com a manutenção da máquina administrativa e dos serviços

disponíveis à sociedade, utilizando-se dos tributos, os quais serão, ainda que

brevemente, conceituados e caracterizados, distintamente.

Superada essa fase, trataremos da questão relativa aos serviços

públicos, atividade desenvolvida pelo Estado, ou por delegados seus,

estabelecendo conceitos e diferenciações relativas ao tema, com o objetivo de

identificar as várias possibilidades de atuação estatal nesse aspecto.

Trataremos, mais especificamente, das concessões de rodovias, onde o

pedágio constitui-se na principal forma de retribuição remuneratória às

empresas concessionárias.

Ao final, estabelecidos os conceitos e diferenciações necessários,

analisaremos o pedágio e as diversas correntes acerca de sua natureza

jurídica, tema ainda controverso que suscita vários debates doutrinários e jurisprudenciais, devido às várias interpretações dadas a essa cobrança, que

alguns julgam tratar-se de taxa de serviço; outros apregoam ser um preço

público; e uma terceira corrente entende como uma cobrança sui generis ,

comportando-se como taxa ou tarifa, dependendo da sua instituição e do

agente incumbido da exploração da via em que é cobrada.

O desenvolvimento do trabalho monográfico ora apresentado

envolverá a utilização dos seguintes métodos de pesquisa:



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Tipo de Pesquisa: O tipo de pesquisa utilizada será a pesquisa

jurídica-dogmática e instrumental, ou seja, através da análise da doutrina e da

legislação como fonte do estudo, buscar-se-á uma colaboração para o

esclarecimento acerca da cobrança em questão. Este método será utilizado

uma vez que a discussão do tema leva em consideração as indagações

doutrinárias a respeito da natureza jurídica do pedágio. Se o referido instituto é

ou não uma espécie de tributo.

Método de Abordagem: Será utilizado o método indutivo, pois

possibilitará a análise dos permissivos constitucionais e legais que autorizam a

cobrança do pedágio na exploração de vias públicas.

Método de Procedimento: O método de procedimento utilizado será

hermenêutico, considerado um método essencial em todo o desenvolvimento

de pesquisas jurídicas, servirá à análise dos instrumentos normativos relativos

à instituição da referida cobrança, levando-se em conta os princípios

constitucionais relativos ao tema, bem como as características do pedágio,

tentando, assim, enquadrá-lo ou não em alguma das espécies tributárias.

Técnicas: Relativamente às técnicas de pesquisa, utilizar-se-á a

documentação indireta, abarcando a pesquisa bibliográfica e documental, e a

documentação direta, observando as decisões do judiciário brasileiro, em

especial do STF, acerca da natureza jurídica do pedágio e sua

constitucionalidade.



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1. ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO

A principal finalidade do Estado consiste em promover o bemcomum. Ele o promove desenvolvendo diversas atividades chamadas

atividades-fim, por meio dos serviços públicos, tais como: saúde, educação,

justiça, segurança e outros. Tais atividades exigem o dispêndio de recursos

financeiros para sua adequada prestação. Dentro desta realidade, o Estado é

obrigado a desenvolver uma outra atividade, denominada atividade-meio,

voltada para a busca de recursos financeiros, a gerência do seu patrimônio e

para a realização das despesas públicas. Essa é a atividade financeira doEstado.

Neste tópico, discorreremos sobre essa atividade, dissertando

sobre as despesas e receitas públicas e tratando sobre os tributos, onde

definiremos cada instituto, bem como, diferenciando-os naquilo que parecerem

se confundirem, na expectativa de uma definição mais consensual das

espécies tributárias.

1.1. Despesas públicas

Segundo Aliomar Baleeiro1 “despesa pública é a aplicação de

recursos pela autoridade ou agente público competente, segundo uma

autorização legislativa, para execução de um fim a cargo do Poder Público. É o

conjunto de dispêndios do Estado para o funcionamento dos serviços

públicos.”.

Essas despesas podem ser classificadas quanto à periodicidade

em: a) ordinárias, quando constituem a rotina dos serviços públicos e se

repetem em todos os anos; e b) extraordinárias, que são aquelas de caráter

esporádico, provocadas por circunstâncias excepcionais, e que, por isso, não

são passíveis de previsão orçamentária.

1 BALEEIRO. Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997.

p. 90.



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Quanto à competência, podem ser: federais, estaduais ou

municipais, de acordo com o ente federado responsável pela execução da

despesa.

A Lei n. 4.320/64, que institui normas gerais de direito financeiro

para elaboração do orçamento e balanço dos entes da Federação, classifica,

ainda, as despesas publicas em correntes e de capital.

Segundo o referido diploma legal, despesas correntes são

aquelas necessárias à execução de serviços públicos e aos fins do Estado e

que não têm um caráter econômico reprodutivo. Já as despesas de custeio são

as necessárias para assegurar o funcionamento dos serviços públicos, em que

o Estado recebe em contraprestação a bens e serviços por ele prestados.

1.2 Receitas públicas

Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio

público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo,

vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo, com objetivo de

fazer frente à manutenção da máquina pública.

De se salientar que entrada é todo dinheiro que ingressa nos

cofres públicos, podendo ser classificada em provisória e definitiva. Enquanto

as primeiras destinam-se à posterior devolução, a exemplo dos créditos obtidos

por força de empréstimos compulsórios, cauções e fianças, as entradas

definitivas destinam-se a permanecer nos cofres públicos, para cumprimento

das finalidades do Estado. A título de exemplo, temos os valores arrecadados

por meio de impostos e taxas. Dessa forma, receita refere-se ao conceito de

entrada definitiva.

Aqui, cabe ressaltar a diferença entre os ingressos de recursos e

as receitas públicas. Tais institutos, apesar de parecidos, não podem ter seus

conceitos confundidos, pois todo ingresso de dinheiro nos cofres públicos

representa uma entrada, porém, nem todo ingresso equivale a uma receita



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pública. As receitas, via de regra, têm entrada permanente; e pode haver

entradas temporárias, como os empréstimos tomados pelo Estado.

Assim, nem toda entrada corresponde a uma receita, mas toda

receita é uma entrada.

Especificamente quanto às receitas públicas, várias são as

classificações dadas, levando-se em consideração os ensinamentos

doutrinários e a disposição legal.

Doutrinariamente, o número de classificações é grande, variando

de acordo com o critério adotado. Aqui, apresentaremos aquelas que possuem

maior utilidade para os fins a que se prestam esse trabalho, a saber:

- Quanto à periodicidade do ingresso da receita: esse critério leva

em consideração a previsibilidade do ingresso da receita nos cofres públicos,

podendo, de acordo com o critério, existir receitas extraordinárias e receitas

ordinárias. As extraordinárias são as receitas cujo ingresso ocorre

eventualmente, sem possibilidade de previsão, em situações de anormalidade

e decorrem da instituição de impostos extraordinários, faculdade permeada no

inciso II do artigo 154 da Constituição Federal; já as ordinárias são as que

possuem ingresso constante, previsível e regular. São recebidas em

decorrência do desenvolvimento regular da atividade estatal, como no caso das

receitas oriundas da cobrança do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).

Quanto à origem das receitas públicas: leva em consideração a

causa do ingresso da receita nos cofres públicos, podendo as receitas,

segundo esse critério, dividirem-se em originárias ou derivadas.

As receitas originárias são aquelas provenientes da exploração

do patrimônio próprio ou de aplicações realizadas conforme atividade

empresarial desenvolvida pelo ente público. Nesses casos o Estado atuadestituído das vantagens que o regime jurídico de direito público lhe confere,

atuando em pé de igualdade com o particular. Exemplificando, pode-se citar um

contrato de aluguel em que o locatário é um particular e o locador é o Estado.

O particular somente se obriga ao pagamento do aluguel porque manifestou

sua vontade ao assinar o contrato. Não houve manifestação de nenhum dos

atributos do poder de império estatal.

Já nas receitas derivadas, o Estado, age como tal e se utiliza desuas prerrogativas de direito público, editando atos normativos que obrigam o



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particular a se submeter à sua vontade, entregando valores aos cofres

públicos. Vale esclarecer que, nessas situações, não é dada ao particular a

oportunidade de agir conforme a sua vontade. Por exemplo, quando aquele

que auferiu rendimentos será obrigado a pagar o imposto sobre a renda e

proventos de qualquer natureza – Imposto de Renda.

É importante ressaltar que o que essencialmente distingue essas

duas receitas não são, necessariamente, as partes envolvidas na relação, mas

sim o regime jurídico regente de cada uma, se de direito público, no caso das

receitas derivadas, ou privado - quando se tratarem de receitas originárias.

A classificação legal das receitas leva em consideração o que

determina o artigo 11 da Lei n. 4.320/64. Segundo esse diploma legal, as

receitas são divididas em receitas correntes e receitas de capital. Tal

classificação leva em consideração a destinação que se dá à receita pública.

Segundo o § 1.º, do artigo 11, da citada lei, são receitas correntes

aquelas destinadas a atender às despesas correntes ou de custeio. Tratam-se

das receitas resultantes da atuação do Estado, utilizando-se de prerrogativas

provenientes do regime jurídico da Administração, isto é, atuando, fazendo-se

valer de seu poder de império. Assim, são receitas provenientes da cobrança

de tributos, de contribuições e outras.

As receitas de capital, previstas no § 2.º, do artigo 11, do mesmo

diploma, são as destinadas a atender às despesas classificadas como

despesas de capital (decorrentes de investimentos) e ao superávit do

orçamento. Referem-se às receitas obtidas em decorrência de negociações

entre o Estado e uma pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito

privado. A título de exemplo, podemos citar as receitas decorrentes de

alienação de bens, operações de crédito e amortização de empréstimos, dentreoutros.

Atualmente, em virtude da concepção da intervenção mínima do

Estado, relegando a exploração de atividades econômicas pelo Poder Público

apenas em hipóteses excepcionais, as receitas originárias ficaram em segundo

plano, e ele concentra a sua arrecadação basicamente nas receitas derivadas.

Essa excepcionalidade de exploração direta de atividade econômica pelo

Estado é expressamente prevista em nossa Constituição ao dispor em seu art.173 que, ressalvados os casos constitucionalmente previstos, a exploração



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direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando

necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse

coletivo, conforme definidos em lei.

Para o presente trabalho nos interessa analisar a receita derivada

do Estado, denominada de tributo, bem como, suas várias espécies, pois é ele

o principal instrumento de que se socorrem os governos para sobreviverem,

sem o qual não poderiam realizar os seus fins sociais, mormente, através da

prestação dos designados serviços públicos, a não ser que monopolizasse toda

a atividade econômica, o que não é admitido no direito pátrio.

1.3 Definição de tributo

Muitos são os conceitos doutrinários acerca do tributo. Como

exemplo, podemos citar a sucinta definição de Difini2, segundo o qual “Tributos

são prestações obrigatórias, exigidas pelo Estado, em função de seu poder de

império, sem caráter sancionatório.”.

Ainda sobre o conceito de tributos, após ferrenhas críticas ao

conceito legal, estabelece Luciano Amaro3 que “Tributo é a prestação

pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado

ou a entidades não estatais de fins de interesse público.”.

Entanto, para o presente trabalho, levaremos em consideração o

conceito legalmente previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, segundo

o qual tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor

nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei

e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Da análise deste conceito podemos extrair as cinco principais

características do tributo, a saber:

1. É uma prestação que deve ser paga em dinheiro: em regra,

não se admite os denominados pagamentos in natura ou in labore . Exceção a

2 DIFINI. Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário. 4. ed. atualizada. São Paulo: Saraiva. 2008.

p. 17.3 AMARO. Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva. 2001.

p. 25.



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esse mandamento reside na possibilidade de a lei permitir a dação em

pagamento de bens imóveis para saldar dívidas tributárias, conforme preceitua

o art. 156, inciso XI, do CTN;

2. A obrigatoriedade do pagamento do tributo decorre da lei,

sendo irrelevante a manifestação de vontade do particular para que haja a

cobrança. É uma obrigação compulsória.

3. Essa prestação não se reveste de característica sancionatória,

em virtude de um ilícito cometido pelo contribuinte. Dessa forma, o tributo difere

da multa, já que esta é uma sanção por ato ilícito.

Nesse ponto, cabe um importante esclarecimento. Apesar de uma

multa tributária não ser tributo, ela é tida como uma obrigação tributária

principal e é um crédito tributário. O fundamento para que isso ocorra é para

que a multa possa ser cobrada da mesma forma e tenha as mesmas garantias

e privilégios do crédito decorrente do tributo.

4. Trata-se de uma prestação que decorre única e exclusivamente

de lei. Frise-se aqui, que a palavra lei é empregada em sentido amplo, pois os

tributos podem ser instituídos por Lei Ordinária, Lei Complementar, bem como,

por Medida Provisória, dependendo da espécie tributária e respeitados os

princípios constitucionais que regem a atividade tributária do Estado.

5. É uma prestação cobrada mediante uma atividade

administrativa vinculada. Essa expressão “vinculada” não quer dizer que os

tributos, necessariamente, devem ser vinculados a uma prestação do Estado.

Refere-se à atividade de cobrança, visto que não há margem de escolha para o

agente público quando de sua prática, não há um juízo de oportunidade e

conveniência a ser realizado por parte do administrador, como acontece nos

atos discricionários. Dessa forma, todo tributo tem sua cobrança realizada deforma vinculada. Ocorrendo o fato gerador a Administração tem o poder-dever

de cobrar o tributo.

Essas são as cinco características presentes, em regra, em

quaisquer das espécies tributárias.



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1.4 Tributos em espécie

Passaremos agora a discorrer sobre as espécies tributárias.Neste ponto, vale dizer que a doutrina não é pacífica acerca dessa

classificação. No entanto, é senso comum que não existem classificações boas

ou ruins, há, apenas, as que se apresentam mais úteis que outras, dependendo

do objetivo a ser alcançado.

No que tange à classificação tributária, alguns autores defendem

a classificação tripartite, segundo a qual seriam tributos as espécies

mencionadas, especificamente, nos arts. 145 da Carta Política e 5º do CTN, a

saber: impostos, taxas e contribuições de melhoria.

Noutro sentido, parte da doutrina defende o acréscimo àquelas do

denominado empréstimo compulsório, numa classificação quadripartite.

Há, ainda, uma terceira corrente que classifica as espécies de

uma forma mais ampla, somando às espécies, anteriormente expostas, as

denominadas contribuições sociais, dando origem à classificação

quinquipartite.

Para o presente trabalho, adotaremos esta última classificação.

1.4.1 Os Impostos

O Código Tributário Nacional define imposto como sendo o tributo

cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer

atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Do conceito esposado pelo referido diploma legal, vê-se que o

imposto é por natureza um tributo não vinculado a uma contraprestação do

Estado, que incide, exclusivamente, tendo por base a capacidade contributiva

do agente passivo.



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Nesse sentido, afirma Roque Antonio Carrazza4,

Deveras, o imposto encontra seu fundamento de validade, apenas, na

competência tributária da pessoa política, não havendo necessidade,

para que ele seja instituído e cobrado, de que o Poder Público

desenvolva, em relação ao contribuinte, qualquer atividade

específica. É nesse sentido que muitos juristas chamam o imposto de

tributo sem causa . Sem causa não porque ele não tenha fato

imponível, mas porque não há necessidade de a entidade tributante

oferecer qualquer contraprestação direta a quem o paga.

Cabe ainda ressaltar que o conceito de imposto não contempla anecessidade de destinação de sua receita a um fim específico, pelo contrário, a

Constituição, como regra, veda expressamente em seu art. 167, inciso IV, a

vinculação de receitas provenientes de impostos a qualquer órgão, fundo ou

despesa.

Essa espécie de exação é instituída tendo como base um

comportamento do contribuinte ou uma singular situação deste. Os impostos

são estabelecidos tomando-se como base, em tese, o princípio constitucionalda capacidade contributiva. Assim, quanto maior for o patrimônio ou as

condições econômicas do contribuinte, maior carga de impostos ele irá

suportar.

Resumindo, o imposto é um tributo que não se vincula a nenhuma

contraprestação estatal. Ele depende, somente, da capacidade econômica do

contribuinte e de seu patrimônio, como, por exemplo: o IPVA que é devido

apenas pela simples propriedade; o Imposto de Renda, que incide sobre arenda auferida; e o IPTU que se cinge, assim como o IPVA, à simples

propriedade pelo contribuinte.

4 CARRAZA. Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 19 ed. Revista, ampliada e

atualizada até a Emenda Constitucional 39/2002. 2. Tiragem. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 463.



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1.4.2 As Taxas

A taxa, segunda espécie tributária do nosso ordenamento jurídico, é o típico tributo vinculado, pois tem como fato gerador uma ação do

Estado, que a cobra como uma contraprestação pelo serviço prestado ao

particular.

A nossa Carta Política em seu art. 145, inciso II5, especifica que,

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderãoinstituir os seguintes tributos:

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pelautilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos edivisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Nesse mesmo sentido, estabelece o Código tributário Nacional6

que,

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo DistritoFederal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas

atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder depolícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço públicoespecífico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à suadisposição.

Ainda em relação à possibilidade de incidência das taxas,

assevera Carraza (2003, p. 469) que “Diante disso, podemos dizer que as

taxas são tributos que têm por hipótese de incidência uma atuação estatal

diretamente referida ao contribuinte.”.

Dessa forma, conclui-se que a cobrança de taxas pelo Estado

pode advir de, basicamente, duas modalidades de atuação, a saber:

a) mediante a atuação do Poder Público por intermédio do Poder

de Polícia, limitando a liberdade ou o uso da propriedade pelo particular, com

vistas à preservação do interesse público; e

5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.6

BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código tributário Nacional.



21

b) mediante a simples colocação à disposição do particular de um

serviço público, específico e divisível, sem que haja, necessariamente, o efetivo

gozo pelo particular.

Dos conceitos acima, podemos, então, extrair duas subespécies

desse tributo: a taxa cobrada em razão da utilização, efetiva ou potencial, de

serviços específicos e divisíveis; e a taxa cobrada em razão do exercício do

poder de polícia do Estado.

De todo o exposto, podemos, de antemão, estabelecer a principal

diferença entre as taxas e os impostos. Aquelas têm sua hipótese de incidência

restrita a uma contraprestação de uma atividade executada pelo Estado em

favor do particular; enquanto que estes têm como fato gerador um fato que

indica a presunção de capacidade contributiva do particular.

1.4.2.1 Taxa de serviço

A taxa de serviço, como visto acima, é aquela cobrada mediante

a simples colocação à disposição do particular de um serviço público,

específico e divisível, inexistindo a necessidade de que tal serviço seja

efetivamente gozado pelo particular. Basta apenas que esteja à sua disposição.

No que tange á efetiva fruição do serviço, assevera Difini7 que,

“[...] a utilização do serviço público não necessita ser real, efetiva; pode ser

efetiva ou potencial. E o serviço pode ser efetivamente prestado ao

contribuinte, ou apenas posto à sua disposição.”.

Observação especial quanto à cobrança da taxa é feita pelo

código no que concerne à sua prestação de maneira específica e divisível.

Serviços específicos, segundo o próprio Código Tributário, são

aqueles que podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção,

de utilidade ou de necessidades públicas. Já os divisíveis são aqueles que

podem ser usufruídos separadamente, por parte de cada um dos usuários.

7DIFINI. Luiz Felipe Silveira. op. cit. p. 33.



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Como exemplo, podemos destacar a taxa cobrada pela coleta domiciliar de

lixo.

1.4.2.2 Taxa de polícia

Essa exação tem por hipótese de incidência o exercício do poder

de polícia do estado, que atua mediante a implementação de atribuições que

limitam a liberdade do particular ou impõem restrições à sua propriedade, em

benefício do bem comum, em consonância com o princípio da supremacia do

interesse público sobre o privado.

Vale ressaltar que não é qualquer atuação do Estado por

intermédio do seu poder de polícia que autoriza a cobrança do referido tributo.

Nesse sentido, preleciona Roque Antonio Carraza8 que,

Não é qualquer ato de polícia que autoriza a tributação por meiodesta modalidade de taxa, mas tão-somente o que se consubstancianum agir concreto e específico da Administração, praticado com baseem lei, que levanta uma abstenção, ou que mantém ou fiscaliza umaexceção já existente.

Cabe destacar que, diferente do que acontece com a taxa de

serviço, a taxa de polícia não pode ser cobrada pelo potencial exercício dessa

atividade pela Administração. É indispensável que haja o efetivo exercício

desse poder.

1.4.2.3 Taxa e preço público

Como acima exposto, vimos que as taxas são cobradas em

virtude da utilização, potencial ou efetiva, de um serviço público; ou pelo efetivo

exercício do poder de polícia. No entanto, existem serviços públicos que são

8CARRAZA. Roque Antonio. op. cit. p. 473.



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remunerados não por taxas, mas pelo que se denominou de preço público ou

tarifa.

A distinção entre taxas e preços públicos tem sido um dos

problemas constantes no direito tributário, pois não há consenso doutrinário

nessa distinção, cujas conseqüências práticas são deveras relevantes. Tais

institutos, apesar de próximos, não se confundem.

A taxa é tributo e como tal deve obedecer aos ditames e

restrições impostos pela lei. Havendo o cuidado, inclusive, de respeitar-se o

princípio da anterioridade, previsto em nossa Carta Política e no Código

Tributário. Esclarecendo o tema, afirma Flávio de Azambuja Berti9 que “[...]

Trata-se de prestação compulsória, imperativa, a qual impõe-se por si própria,

pelo simples fato de ter sido criada mediante texto escrito de lei, dando-se sua

cobrança de modo absolutamente vinculado pelo Poder Público.[...]”.

Já o preço público (ou tarifa) é decorrente de um contrato entre o

Poder Público e uma prestadora de serviço, onde, esta última, utiliza-se

diretamente desses recursos para se refazer dos investimentos despendidos

na prestação do serviço ou da obra pública. Por isso, sua instituição, bem

como, reajuste não são definidos por lei, mas, sim, por cláusulas previstas no

contrato de concessão ou permissão de obra ou serviço públicos. Nesse

sentido, preleciona Ricardo Alexandre10 que “No preço público a relação é

contratual, sendo imprescindível a prévia manifestação de vontade do particular

para que surja o vínculo obrigacional. A prestação pecuniária é facultativa.”.

Resumidamente, podemos asseverar que os dois institutos não

se confundem, pois as taxas são compulsórias e sua cobrança depende de lei

específica. Enquanto que as tarifas são de natureza facultativa para o particular

e são instituídas mediante contrato do Poder Público. Dessa forma, sãosubmetidas a regimes jurídicos diferentes.

9 BERTI. Flávio de Azambuja. Pedágio: Natureza jurídica. 3. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juruá.

2009. p. 85.10 ALEXANDRE. Ricardo. Direito tributário esquematizado. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São

Paulo: Método. 2008. p. 57.



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1.4.3 As Contribuições de Melhoria

A Constituição Federal expressamente prevê que a União, osEstados e os Municípios podem instituir contribuições de melhoria em virtude

de realização de obras públicas que tenham como conseqüência a valorização

dos imóveis daquela região. Trata-se, pois, de um tributo vinculado a uma

atividade estatal.

Deve-se considerar melhoria como a valorização pecuniária do

bem. E essa cobrança não pode ser, em hipótese alguma, anterior à execução

da obra, sob pena de desnaturar-se o referido instituto. Assim, tambémesclarece Alexandre11 que

O fato gerador da contribuição de melhoria não é a realização daobra, mas sim sua consequência, a valorização imobiliária. Amelhoria exigida pela Constituição é, segundo o STF, o acréscimo devalor à propriedade imobiliária dos contribuintes, de forma que a basede cálculo do tributo será exatamente o valor acrescido, ou seja, adiferença entre os valores inicial e final do imóvel beneficiado.

Esclareça-se, finalmente, que não basta apenas que haja a

edificação da obra e conseqüente valorização do imóvel, para a instituição

desse tipo de exação faz-se necessária a edição de uma lei específica, em

observância ao princípio da legalidade.

1.4.4 Os Empréstimos Compulsórios

Empréstimos compulsórios são tributos instituídos,

exclusivamente pela União, de maneira coativa, com o objetivo de fazer frente

a despesas extraordinárias em virtude de guerra, ou sua iminência; e em caso

de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

Porém, são restituíveis ao contribuinte quando finda a situação que lhe deu

11ALEXANDRE. Ricardo. Op cit. p. 60.



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causa. Nesse sentido, preleciona Amaro (2006, p. 500) que “O empréstimo

compulsório é um ingresso de recursos temporário nos cofres do Estado, pois a

arrecadação acarreta para o Estado a obrigação de restituir a importância que

foi emprestada.”.

Aqui cabe ressaltar que parte da doutrina tende a não considerar

o empréstimo compulsório como sendo um tributo, vez que este, como visto

acima e ao contrário dos demais, deve ser restituído ao contribuinte, depois de

cessada a situação que lhe deu causa. No entanto, a maioria aceita como

correta a classificação dessa exação como espécie tributária. Assim, esclarece

Difini (2008, p. 59) que,

Também quanto aos empréstimos compulsórios, muito se discutiu sesão (ou não) tributos. Acreditamos que sim, com a maioria dadoutrina, pois se amoldam ao conceito de tributo posto no art. 3º doCTN. Note-se que aquela definição legal não elenca o traço de nãorestituível como elementar aos tributos.[...] no ordenamento jurídico-tributário positivo brasileiro, temos um conceito legal de tributo que serefere a prestação pecuniária compulsória e não a prestaçãopecuniária compulsória não restituível.

Dessa forma, apesar das opiniões contrárias, o entendimento

doutrinariamente dominante é de que o empréstimo compulsório é uma espécie

de tributo.

1.4.5 As Contribuições Sociais

Conforme estatui a Constituição Federal, em seu art 14912:

Art. 149 Compete exclusivamente à União instituir contribuiçõessociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse dascategorias profissionais ou econômicas, como instrumento de suaatuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

12BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.



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Apesar de o caput do referido artigo elencar as contribuições de

instituição exclusiva da União, o § 1º do mesmo dispositivo faculta aos estados,

ao Distrito federal e aos municípios a instituição de contribuições, cobráveis de

seus funcionários, para o custeio, em benefício destes, de planos

previdenciários.

Ainda, com o intuito de dirimir dúvidas acerca da antiga taxa de

iluminação pública, que fora julgada inconstitucional pelo Pretório Excelso, foi

acrescentado à Carta Política o art. 149-A, atribuindo competência aos

municípios, e ao distrito Federal para instituírem contribuição para o custeio do

serviço de iluminação pública.

É de vê-se, pois, que as contribuições sociais têm por escopo a

intervenção no domínio econômico, o interesse de categorias profissionais ou

econômicas e o financiamento da seguridade social. Excetuando-se, como

acima exposto, a contribuição para iluminação pública.



27

2. ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS PÚBLICOS

Com o advento da Constituição de 1988 o Estado passou afigurar como um ente que não pode mais se abster da prestação de serviços ao

cidadão, tendo em vista a desigualdade social existente, passando a

desempenhar atividades através da prestação de utilidades de maneira a

garantir condições dignas à população. Nesse intuito é que a Carta Política

atribuiu, expressamente, ao Poder Público a incumbência da prestação dos

serviços denominados públicos, na forma que dispuser a lei.

No presente tópico trataremos das formas de prestação desses

serviços pelo Poder Público, com seus respectivos regimes jurídicos aplicáveis.

2.1 Princípios Norteadores da Administração Pública

Na busca da consecução de seu fim precípuo, a Administração

Pública deve se orientar por preceitos gerais e abstratos que regem toda a

atividade administrativa. Esses preceitos são de observância obrigatória e a

desobediência a algum deles pode significar a ilegalidade do ato viciado. São

os denominados princípios administrativos.

No presente tópico, discorreremos, de maneira objetiva, sobre os

princípios afetos, principalmente, à prestação dos serviços públicos. Dessa

forma, podemos citar, como exemplos:

- Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado :

este princípio, apesar de não estar expressamente previsto em nosso

ordenamento jurídico, é da essência de qualquer Estado juridicamente

organizado, que busca a consecução do bem comum acima dos interesses

privados. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo13

13 MELO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. Ed. Revista e atualizada.

São Paulo: Malheiros. 2003. p 87.



28

Como expressão dessa supremacia, a Administração, porrepresentar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos dalei, de constituir terceiros em obrigações, mediante atos unilaterais.Tais atos são imperativos, como quaisquer atos do estado.

- Princípio da legalidade : significa dizer que o administrador

público está, em toda a sua atividade administrativa, vinculado aos

mandamentos legais em busca do bem comum visado pela norma. Conforme

explicita Hely Lopes Meirelles14, “Na Administração Pública não há liberdade

nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo

que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei

autoriza.[...]”. É o princípio fundamental para configuração do regime jurídico-

administrativo, característico do Estado de Direito.

- Princípio da Moralidade : reza o presente princípio que toda

atividade do administrador deve ser pautada não apenas pela legalidade dos

seus atos, mas deve, também, em conformidade com os princípios éticos,

distinguindo-se o bem do mal, o honesto do desonesto. Nesse sentido,

preleciona Hely Lopes Meirelles15 que,

E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta.Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo eo injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e oinoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.

- Princípio da impessoalidade : este princípio, positivado no texto

legal da nossa Carta Política, impõe ao administrador a restrição à prática de

atos visando, exclusivamente, ao fim legalmente previsto. É também conhecido

como princípio da finalidade. No entanto, não basta apenas que se cumpra o

que a lei friamente estabelece, é necessário, ainda, que se atenda aos fins

visados por ela, evitando-se, assim, o desvio de finalidade ou desvio de poder.

Ainda segundo este princípio, o administrador deve atuar de

maneira a não beneficiar ou a prejudicar qualquer administrado, nem em

proveito próprio. Deve atuar sem favoritismo nem perseguições, nem tampouco

simpatia ou animosidade de caráter pessoal.

14 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. Ed. São Paulo: Malheiros. 2002. p.86.15

MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 88.



29

- Princípio da publicidade : publicidade, no dizer de Meirelles

(2002, p. 92), é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início

de seus efeitos externos. Por este princípio, toda a atividade administrativa,

excetuando-se os casos legalmente previstos, deve ser de conhecimento

público e, mais ainda, daqueles diretamente afetados por tais atos. Ele é

decorrente do direito à informação, expressamente previsto na Constituição.

Neste princípio podemos ressaltar duas acepções decorrentes de

nossa Carta Política. A primeira refere-se à exigência de publicação dos atos

administrativos que devam produzir efeitos externos ou onerem o patrimônio

público, em órgão oficial, como requisito para sua eficácia. A segunda trata da

exigência de total transparência na atuação da Administração Pública na

condução de seus atos.

- Princípio da eficiência : segundo este princípio, toda atividade

administrativa deve ser exercida de maneira a atingir os objetivos propostos

com maior rapidez e com o menor custo possível. Já não basta que a atividade

seja realizada de acordo com a lei, necessário se faz que essa atividade seja

exercida de forma a trazer os melhores benefícios possíveis, com o menor

dispêndio de recursos. Corroborando com esse entendimento, asseveram

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino16 que,

A idéia de eficiência aproxima-se da economicidade [...]. Busca-se oatingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, demodo mais simples, mais rápido e mais econômico, melhorando arelação custo/benefício da atividade da Administração.

- Princípio da continuidade do serviço público : este princípio visa

a não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços

essenciais não podem ser interrompidos. Segundo ele o serviço público deve

ser prestado de maneira contínua, sem interrupção; e essa continuidade

afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer

abrandamento, o que ocorre com os denominados serviços essenciais, como é

o caso de fornecimento de água, transporte público, etc.

16 PAULO. Vicente. ALEXANDRINO. Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 3. ed. revista e

atualizada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método. 2008. p. 203.



30

É importante frisar que, em decorrência desse princípio, surgem

para o Estado algumas prerrogativas em relação ao prestador do serviço, tais

como: a restrição ao direito de greve; a possibilidade de encampação da

concessão do serviço - que é a retomada pela administração do serviço

anteriormente concedido, em virtude de prestação inadequada, a

impossibilidade de o particular interromper a prestação do serviço a ele

concedido, em caso de descumprimento do contrato pela Administração, etc.

2.2 Conceito de Serviço Público

Não há na doutrina consenso sobre o conceito do que seria

serviço público. Na tentativa de estabelecer um conceito todas as

características possíveis desse instituto, vários critérios têm sido levados em

consideração para seu estabelecimento ao longo do tempo. Alguns autores

adotam um conceito geral, mais amplo, enquanto outros preferem restringi-lo a

situações específicas.Os que adotam um conceito mais amplo admitem como serviço

público todas as funções exercidas pelo Estado para cumprimento de seus fins,

incluindo-se a função legislativa.

Noutro norte, os adeptos à conceituação mais restrita do referido

instituto defendem como serviços públicos apenas aqueles exercidos pela

Administração Pública, excluindo-se as funções legislativa e judiciária.

Entanto, em ambas as tentativas, em geral, se leva em

consideração três elementos caracterizadores, a saber: o elemento material, o

subjetivo e o formal.

No que se refere ao elemento material, seriam serviços públicos

aqueles que têm por objeto um fim público, a satisfação de necessidades

coletivas. É o elemento que mais consenso há na doutrina. Aqui, vale ressaltar



31

a lição de Justen Filho17, acerca do critério material que caracterizaria um

serviço como público, afirmando que,

Existirá serviço público apenas quando as atividades referidasespecificamente na Constituição envolverem a prestação deutilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princípioda dignidade da pessoa humana ou quando forem reputadas comoinstrumentos para satisfação de fins essenciais eleitos pela Repúblicabrasileira. Mas sempre que se verificar a oferta de utilidadesdesvinculadas da satisfação de necessidades inerentes e essenciaisà integridade do ser humano ou de modo a não afetar finalidadespolíticas essenciais, configurar-se-á uma atividade econômica emsentido estrito, a ser desempenhada sob o regime da livre iniciativa.

Segundo o elemento subjetivo, serviço público é aquele prestado

pelo Estado ou por intermédio de seus órgãos. Nesse sentido, o serviço público

é sempre incumbência do Estado e sempre depende do poder Público. A crítica

que se faz a esse critério diz respeito à não exclusividade de prestação dos

serviços apenas pelo Estado, pois, por intermédio da delegação, é possível se

incumbir particulares dessa prestação.

De acordo com o critério formal, serviços públicos são todas as

atividades que se submetem a princípios e regras de caráter público. No

entanto, casos há em que a atuação do Estado seguirá, ainda que,

subsidiariamente, as regras de direito privado, como, por exemplo, a atuação

das sociedades de economia mista e das empresas públicas.

Assim, várias são as definições doutrinárias acerca desse

instituto.

Celso Antonio Bandeira de Mello18, estatui que,

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade oucomodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral,mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assumecomo pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quemlhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,consagrador de prerrogativas de supremacia e de restriçõesespeciais –, instituído em favor dos interesses definidos comopúblicos no sistema normativo.

17 JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética.2003. p. 44.18

MELO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit. p. 612.



32

O mestre Hely Lopes Meireles19 em conceituação mais objetiva,

mas não menos acertada, assevera que “Serviço público é todo aquele

prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles

estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da

coletividade ou simples conveniências do Estado.”.

Segundo Di Pietro20, serviço público é “toda atividade material

que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus

delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades

coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público.”.

Carvalho Filho21, assevera, ainda, que serviço público é “toda

atividade prestada pelo estado ou por seus delegados, basicamente sob

regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e

secundárias da coletividade.”.

Dessa forma, conclui-se que a noção de serviço público variou de

acordo com o amadurecimento da doutrina e que o mesmo sofreu uma maior

flexibilização, passando a abranger atividades antes dissociadas desse

conceito, bem como, atividades que o próprio Estado define como sendo de

interesse público, por intermédio de lei; além daquelas prestadas por

particulares através da outorga. Parece-nos, assim, que o que deve pesar na

classificação desse serviço é a vontade do Estado que qualificará a atividade

como serviço público ou de utilidade pública, conforme o interesse em questão.

Nesse ponto, cabe ainda dissertar sobre as formas que se utiliza

o a Administração Pública para a prestação desses serviços.

É certo que a crescente demanda por comodidades e utilidades

públicas, por parte dos administrados, e a constante assunção do Estado de

atividades antes sob responsabilidade dos particulares, aliadas à escassez derecursos públicos, têm tornado mais difíceis os esforços diretos da

Administração Pública para propiciar à coletividade serviços adequados às

suas necessidades.

Essa realidade vem acentuando a prática do repasse da

titularidade e da execução desses serviços a terceiros, estranhos, ou não, à

19 MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 316.20 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas. 2002. p. 99.21 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris. 2005. p. 261.



33

Administração Pública, que se responsabilizam pela sua prestação à

comunidade, conforme regras estabelecidas pelo Estado. Destarte, ao lado da

prestação direta pela qual se responsabiliza tradicionalmente a Administração

Pública, há, ainda a possibilidade de uma outra possibilidade de prestação dos

referidos serviços.

Nesse sentido, dispõe o art. 175, da Constituição Federal, que

incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Assim, duas são as possíveis formas de oferecimento dos

serviços públicos: a direta, onde o próprio Estado – ou pessoa jurídica de sua

estrutura, realiza a prestação do serviço; e a indireta, em que o Poder Público,

valendo-se do poder de outorga, transfere a particular a responsabilidade por

tal ação, por intermédio da concessão, da permissão, ou da autorização de

serviço público, conforme o caso.

2.3 Concessão e Permissão de Serviço Público

Expôs-se acima que os serviços públicos postos à disposição da

população, pode ser prestado diretamente pelo Estado, de maneira

centralizada, ou por intermédio de particulares, de maneira descentralizada,

que fazem as vezes do poder Público, por intermédio da concessão e da

permissão de serviço público. Veremos aqui as características de cada um

deles.

A concessão e a permissão constituem formas pelas quais se

descentraliza a execução de serviços públicos. São, assim, instrumentos a

serviço do Estado para ofertar utilidades que supram as necessidades dos

cidadãos e tais institutos estão previstos no texto da Carta Magna, em seu art.

175, afirmando que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou

sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a

prestação de serviços públicos. Assevera, ainda, o mesmo dispositivo, que a lei



34

disporá sobre: o regime das empresas concessionárias e permissionárias de

serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,

bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão

ou permissão; os direitos dos usuários; a política tarifária; e a obrigação de

manter serviço adequado.

Nesse diapasão, entende-se por serviço público concedido

aquele que é executado pelo particular, em seu nome e por sua conta e risco,

segundo cláusulas contratuais fixadas, mas alteráveis unilateralmente pelo

Poder Público, desde que obedecido o equilíbrio econômico-financeiro do

contrato, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em regra,

mediante taxa ou tarifa.

Conforme conceitua Meirelles22,

Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, naforma autorizada e regulamentada pelo executivo. O Contrato deconcessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso,comutativo e realizado intuitu personae . Com isto se afirma que é umacordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), comvantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições deprestação do serviço[...]. Sendo um contrato administrativo, como é,fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à

formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental,a regulamentação e a licitação.

É de frisar que o esse instituto pode abarcar duas formas de

prestação de utilidade pública: as obras e os serviços públicos.

Diferenciando tais institutos, assevera o mestre Celso Antonio

Bandeira de Mello23 que,

Obra pública é a construção, reparação, edificação ou ampliação deum bem imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público.[...]De fato, serviço público e obra pública distinguem-se com grandenitidez, como se vê da seguinte comparação:a) a obra é, em si mesma, um produto estático; o serviço é umaatividade, algo dinâmico;b) a obra é uma coisa: o produto cristalizado de uma operaçãohumana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute;c) a fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação,é captada diretamente, salvo quando é apenas o suporte materialpara a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição daprópria prestação; assim, depende sempre integralmente dela;

22 MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 363.23

MELO. Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. p. 621.



35

d) a obra, para ser executada, não presume a prévia existência de umserviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado,pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material.

Ressalte-se que no caso de concessão de serviço público, o

Estado não transfere a titularidade do referido serviço ao particular, apenas lhe

delega esta função, podendo, a qualquer tempo e desde que o interesse

público assim exija, retomar o objeto da concessão, garantindo-se ao particular,

quando este não der causa à encampação, indenização decorrente dos danos

emergentes e lucros cessantes.

Com o fito de facilitar o cumprimento do disposto no Art 175 da

CF, foi editada a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta os

incisos do referido dispositivo, além de trazer conceitos acerca das concessõese permissões. Nela há distinção entre concessão não precedida de obra

pública e concessão precedida de obra pública.

A primeira refere-se à delegação da prestação do serviço, feita

pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à

pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu

desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Também nesse sentido, Carvalho Filho24

conceitua o referidoinstituto como “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública

transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa

atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas

pelos usuários.”.

Já a concessão precedida de obra pública consiste na construção

total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de

quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou

consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por

sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja

remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço por prazo

determinado. Nesse caso incluem-se as concessões de construção e

conservação rodoviárias, onde o concessionário é remunerado pela cobrança

do pedágio.

24CARVALHO FILHO. José dos Santos. op. cit. p. 296.



36

Ainda assim, estabelece Carvalho Filho25 que concessão de

serviço público precedida de obra pública é,

[...] o contrato administrativo através do qual o Poder Público ajustacom a pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução dedeterminada obra pública, por sua conta e risco, delegando aoconstrutor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo.

Além da concessão, o Estado lança mão de uma outra

modalidade de prestação indireta dos serviços públicos por pessoa de direito

privado; é a denominada permissão.

A Lei nº 8.987/95 conceitua permissão de serviço público como a

delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços

públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre

capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Ainda conceituando a permissão, assenta Celso Antonio Bandeira

de Mello26 que,

Permissão de serviço público, segundo conceito tradicionalmente

acolhido na doutrina, é o ato unilateral e precário, intuitu personae ,através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho deum serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz naconcessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários.

Originalmente, a permissão serviria para satisfazer necessidades

públicas transitórias e que não demandassem vultosos investimentos do

particular. No entanto, atualmente, tal possibilidade tem sido aplicada em

situações que, a priori, não caberia tal instituto, por demandarem altos

investimentos e revestirem-se de grande importância e longa duração.

25 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Op. cit. p. 298.26

MELO. Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. p. 692.



37

3. O PEDÁGIO NAS CONCESSÕES DE RODOVIAS NO BRASIL

Neste ponto, passaremos a discorrer sobre os aspectos jurídico-

legais que regem o tema. Estabelecendo conceitos e diferenciações de

institutos, com base na doutrina, na jurisprudência e nos diplomas legais

pátrios.

Como se sabe, pedágio é a denominação atribuída a uma

cobrança passível de ser exigida dos usuários de via pública, a fim de

acobertar despesas de construção, remunerar os trabalhos ali implicados ou

relativos à sua permanente conservação, bem como serviços complementares

disponibilizados a quem dela se utilize. De fato, ainda que a utilização de

pedágio não seja forma remuneratória exclusiva das concessões de obra

pública, ela é a modalidade remuneratória especificadora da concessão de

obra pública viária.

No que tange à natureza jurídica do valor pago a título de pedágio

cobrado pelo uso das rodovias públicas, várias são as correntes que tentam

determiná-la. Em que pese o respeito a todas as posições doutrinárias, o

objetivo do presente trabalho é propor uma consideração ancorada emconceitos eminentemente do direito público, analisando institutos do direito

constitucional, do direito administrativo e do direito tributário, sem, contudo, ter

a pretensão de esgotar o assunto, o que, aqui, não seria possível.

E foi por isso que linhas acima expusemos acerca da

configuração jurídica do tributo e sua classificação em diferentes modalidades;

do regime jurídico de direito público a que está submetida a atuação dos

órgãos e entidades da Administração Pública; e, finalmente, sobre a questãorelativa à prestação dos serviços públicos, com ênfase nos institutos da

concessão e da permissão. Isso tudo com a finalidade de chegarmos nesse

ponto aptos a discorrer sobre a natureza jurídica do pedágio, expondo as

diversas correntes sobre o tema e, ao fim, apontar aquela que se apresenta

como a mais consentânea à realidade da sociedade de hoje.



38

3.1 Conservação de vias públicas e repasse à iniciativa privada

Como já exposto, vê-se que as vias e estradas públicasconstituem-se em obras de grande relevância para a vida da coletividade. Na

verdade, são o resultado de obras públicas indispensáveis ao dia-a-dia das

pessoas, pois não há como imaginar o funcionamento de indústrias, a prática

do comércio, a distribuição de produtos de primeira necessidade, a locomoção

de pessoas e riquezas no território nacional, sem que haja as vias de tráfego

ligando diferentes localidades e regiões. Tamanha é a relevância dessas vias

terrestres que sua construção constitui-se, inclusive, em aspecto importante de

propostas de governos, principalmente no Brasil, onde, aproximadamente 62%

de todo o transporte nacional é realizado por rodovias27.

Ocorre que, inúmeras vezes os custos para atender à construção

e manutenção dessas vias são elevados, demandando do Estado o

investimento de vultosas somas nessa atividade, em detrimento, muitas vezes,

de outras necessidades básicas e não menos importantes como a educação, a

saúde e a segurança.

Dessa crescente necessidade teve início a prática de repassar o

encargo de construção e manutenção de vias para a iniciativa privada. Essa

prática é comum não só no Brasil, mas, também, noutros países,

principalmente naqueles em processo de desenvolvimento. Surge, assim, a

iniciativa de conceder a manutenção e conservação de rodovias à iniciativa

privada, mediante procedimento licitatório próprio, após a devida autorização

legislativa para essa transferência.

Conforme exposto, o Estado é o titular dos serviços públicos,

delegando apenas seu exercício a entidades privadas ou vinculadas ao ele,

tendo o pedágio, como principal fonte remuneratória das concessões de

rodovias, além das receitas alternativas, complementares, acessórias e os

projetos associados, previstos pela Lei 8.987/95.

O contrato de concessão de rodovia é definido por Meirelles

(2002, p. 370) como: “[...] documento escrito que encerra a delegação do poder

27 MENDONÇA. Cláudio. Transporte rodoviário: por que o Brasil depende tanto desse sistema.

Disponível em: http://educacao.uol.com.br/geografia/ult1701u50.jhtm. Acessado em: 19 dez 2009.



39

concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da

exploração, estabelecendo os direitos e deveres das partes e dos usuários do

serviço”.

Resumindo, cabe ao Estado, precipuamente, a conservação e

manutenção das vias públicas. No entanto, com vistas à maior economicidade

na prestação dos serviços, ou a uma mais adequada prestação dessas

utilidades, ele poderá delegar essa atribuição a entidades privadas, utilizando-

se do instrumento da concessão.

3.2 Licitação e regime jurídico da concessão de rodovias

Explicitada a possibilidade de concessão de serviços de

construção, conservação e manutenção de rodovias, cabe-nos agora discorrer

sobre o regime jurídico aplicado ao tema.

Dessa forma, saliente-se que a exploração das vias terrestres

pela iniciativa privada por intermédio da concessão deve, obrigatoriamente, ser

precedida de autorização legislativa e, em todos os casos, de procedimento

licitatório, em observância aos princípios constitucionais que regem a

administração, sob pena de nulidade absoluta do ato.

Por isso, entendem-se como requisitos essenciais de validade do

ato concessório a necessidade de lei autorizadora da transferência dessa

competência e procedimento licitatório prévio.

A necessidade de licitação está expressamente prevista na Lei

8.987/95 que determina ser obrigatório o procedimento licitatório prévio no caso

de concessão de serviço público.

Tal necessidade revela o caráter vinculado da concessão da

exploração da infra-estrutura viária, que deve respeitar os princípios e regras

impostos ao administrador público. Nesse sentido, explicita o Professor Celso

Antonio Bandeira de Mello28:

28MELO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit p. 657.



40

A existência da pertinente autorização legislativa produzida nasdistintas esferas competentes (federal, estadual, municipal e distrital),como é óbvio, não libera a Administração para escolher, a seu líbito,o concessionário que deseje. Deverá proceder a uma licitação a fimde que se apresentem os interessados, selecionando-se aquele queoferecer condições mais vantajosas.[...]

A Lei 8.947 estabelece em seu art. 2°, como já se viu, que amodalidade licitatória própria das concessões de serviço público (e deobra pública) é a concorrência.[...]A licitação, como, de resto, o menciona o art. 14 da Lei 8.987,realizar-se-á na conformidade do regime próprio de tal instituto, isto é,o previsto na Lei 8.666 de 21.06.1993, atualizada pela Lei 8.883, de08.06.1994, de par com algumas adaptações óbvias e, e certaspeculiaridades.

Importante observação a ser feita refere-se aos critérios de

classificação das propostas dos concorrentes. Além dos critérios estabelecidos

na Lei 8.666/93, a lei das concessões prevê os seguintes critérios:

a) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado pela

concessionária;

b) a maior oferta nos casos de pagamento ao poder concedente

pela outorga da concessão;

c) a melhor proposta técnica com preço fixado no edital;

d) a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de

menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor

técnica;

e) a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de

maior oferta pela outorga da concessão, com o de melhor técnica;

f) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de

propostas técnicas; e

g) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nas letras “a”,

“b” e “f”.

Cabe, ainda, esclarecer que a concessão de rodovias à iniciativa

privada decorre sempre de autorização legislativa, por intermédio de lei

específica, tendo em vista os princípios constitucionais que regem a atuação

administrativa do Estado. Por isso, obrigatoriamente, deve haver uma lei

autorizando essa transferência para a iniciativa privada.



41

Nesse sentido, esclarece Berti29 que,

[...] a concessão não é um ato discricionário da AdministraçãoPública, que lhe autorizaria transferir as obrigações relativas à

manutenção de estradas à iniciativa privada a hora que bementendesse, da maneira como lha agradasse, sem respeitar qualquercritério técnico ou jurídico. Ao contrário, há todo um regramento a serseguido; há parâmetros que impõem limites à atuação daadministração Pública.

No que se refere às concessões de rodovias - e conseqüente

cobrança do pedágio, importa observar que o Poder Público deve justificar,

previamente ao lançamento do edital de licitação, a necessidade de outorga,

caracterizando o seu objeto, área de atuação e prazo de exploração pela

concessionária. Feito isto - e observados os critérios acima expostos, o

processo de concessão seguirá os procedimentos da Lei 8.666/93.

3.3 Remuneração do concessionário

Nesse ponto, cabe tratar da forma de remuneração do

concessionário responsável pela rodovia. Aqui, abordaremos três questões

fundamentais para compreensão do tema: as tarifas cobradas, as fontes

paralelas de recursos e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Fundamentalmente, nas concessões a remuneração do

concessionário decorre do preço pago, diretamente, pelos usuários efetivos do

serviço concedido. Para isso, o Poder Público presta um serviço fundamental,

indiretamente, por intermédio de uma empresa ou consórcio de empresas

privadas, escolhidas, com vimos, mediante procedimento licitatório, o que

desonera o Estado de executar determinado serviço.

Aquela empresa, denominada de concessionária, ao fornecer o

serviço, por sua conta e risco, obtém ressarcimento dos investimentos

29 BERTI. Flávio de Azambuja. Pedágio: natureza jurídica. 3. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juruá.

2009. p. 156.



42

realizados mediante a cobrança, diretamente ao usuário, de um determinado

valor. Sobre o tema esclarece Bandeira de Mello30 que,

Em geral, o concessionário de serviço público (ou da obra pública)explora o serviço (ou a obra pública) mediante tarifas que cobradiretamente dos usuários, sendo daí que extrai, basicamente, aremuneração que lhe corresponde. Isto não exclui a possibilidade deque sejam também previstas outras fontes de recursos para compor-lhe a remuneração.

No que se refere à possibilidade de o concessionário valer-se de

fontes alternativas de receita, a Lei 8.987/95 estabelece em no § 1º, do art. 6º

que, para haver um serviço adequado, é necessário que se tenha em vista a

modicidade das tarifas cobradas. Nesse intuito, o art. 11 do mesmo diploma

legal prevê que no atendimento às peculiaridades de cada serviço público,

poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de

licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,

complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem

exclusividade, com vistas à obtenção da modicidade dessas tarifas.

Essas receitas alternativas e complementares advêm,

principalmente, da exploração econômica, pela empresa concessionária, dafaixa de domínio da rodovia. Porém, vale ressaltar, que é inexigível a cobrança

pelo uso da faixa de domínio por outras concessionárias de serviço público,

tendo em vista a falta previsão legal, o que desrespeitaria, ainda, o princípio da

modicidade das tarifas públicas.

Por fim, cabe agora analisarmos a questão do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato de concessão, cláusula obrigatória em

qualquer contrato administrativo.Entende-se por equilíbrio econômico-financeiro a relação de

igualdade constituída pelas obrigações assumidas pelo contratante momento

do ajuste e pela compensação econômica que lhe corresponderá. Tal

possibilidade tem por fundamento evitar que o cumprimento da obrigação

assumida se torne demasiadamente desproporcional à recompensa angariada.

Nas palavras de Berti31

30 MELLO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit.31

BERTI. Flávio de Azambuja. op. cit. p. 191.



43

Em que pese o fato de tratar-se de um contrato administrativo, valedizer, subordinado aos princípios da supremacia do interesse públicosobre o privado e da indisponibilidade deste mesmo interesse público,a Administração contratante [...] deve respeitar os termos inerentes à

cláusula do equilíbrio econômico-financeiro [...] nas seguintessituações: a) agravos econômicos oriundos das sobrecargasdecididas pelo contratante no uso de seu poder de alteraçãounilateral do contrato; b) agravos econômicos resultantes de medidastomadas sob titulação jurídica diversa da contratual (teoria do fato dopríncipe) [...]; c) agravos econômicos sofridos em razão de fatosimprevisíveis produzidos por forças alheias às pessoas contratantes eque convulsionem gravemente a economia do contrato [...]; d)agravos econômicos provenientes das sujeições imprevistas [...]; e)agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administraçãocontratante, isto é, de violação contratual de sua parte [...].

É de vê-se que os motivos que podem dar causa ao reequilíbrio,advêm de situações emergenciais ou de responsabilidade do poder

concedente. Dessa forma, os reajustes periódicos dos valores tarifários devem

ser previstos no contrato, quando possíveis de serem previstos, ou, uma vez

verificado um motivo emergencial ensejador do desequilíbrio, a administração

deve, de pronto, restabelecer o equilíbrio quebrado.

Do exposto, embora o poder concedente possua algumas

prerrogativas, tais como a fiscalização do contrato, o poder de rescisãounilateral, a encampação, etc., por medida de justiça, há que se preservar

também os interesses da concessionária, mormente naquilo que tange à

questão do equilíbrio econômico-financeiro.

3.4 Tributo ou Tarifa?

Tema que suscita grandes controvérsias diz respeito à natureza

jurídica do pedágio. Os debates acerca do tema buscam definir se a referida

exação corresponde a um tributo ou a uma tarifa. E, em se tratando de tributo,

em qual espécie se enquadraria.

A possibilidade dessa cobrança está expressamente prevista na

Constituição Federal em seu art. 150, dispondo que, sem prejuízo de outrasgarantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao



44

Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas

ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a

cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

No intuito de se definir a natureza jurídica do pedágio, uma

primeira corrente sustenta ser ele mais uma subespécie de taxa, tratando-se,

assim, de um tributo. Apegam-se os defensores dessa tese ao fato de a

previsão para a instituição da referida cobrança encontrar-se no Capítulo I, do

Título VI, relativo ao Sistema Constitucional Tributário, da nossa Carta Política.

Essa tese é sustentada, dentre outros, por Luciano Amaro32, que assim dispõe:

Essa disposição deu legitimação constitucional expressa ao pedágio.

Além disso, reconheceu-lhe natureza tributária (por oposição à idéiade que ele traduziria um preço público), pois essa figura está referidanum dispositivo que cuida de tributos, e como exceção a um princípioque limita a criação de tributos.

Na mesma linha de raciocínio, se manifesta o professor Kiyoshi

Harada33, nas seguintes palavras:

Com relação ao pedágio, cobrado nas vias públicas, a sua natureza

tributária ficou claramente estabelecida pelo inciso V, do art. 150 daConstituição Federal de 1988 de sorte que o posicionamento anteriorda doutrina e jurisprudência deve ceder à nova realidade. Diz oreferido texto que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais,ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Portanto, a Carta Política de 1988define, com solar clareza, que pedágio é tributo. Do contrário, aressalva não teria sentido algum. No passado, já tivemos a taxa pelautilização efetiva ou potencial do serviço de conservação de estradascomo a taxa rodoviária única e o selo pedágio. Agora, cobra-seapenas pela utilização efetiva do serviço de conservação de rodovias,

ainda que sob o errôneo regime de direito privado, distorção que cabeao Judiciário corrigir, se vier a ser provocado à luz do novo textoconstitucional.

Em nossa jurisprudência, essa corrente também recebe acolhida.

Neste sentido, julgou o Pretório Excelso, quando da apreciação do Recurso

32 AMARO. Luciano. Op. Cit. p. 48-49.33HARADA. Kiyoshi. Pedágio é taxa e não tarifa. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1428>. Acessado em : 21 dez 2009.



45

Extraordinário nº 181475/RS34, interposto pelo Sindicato das Empresas de

Transportes de Carga no Estado do rio Grande do Sul, cuja ementa

transcrevemos abaixo:

CONSITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PEDÁGIO – LEI 7.712, de22.12.88I – Pedágio: natureza jurídica: taxa: CF, art. 145, II, art. 150, V.II – Legitimidade constitucional do pedágio instituído pela Lei 7.712,de 1988.III – RE não conhecido.(RE 181475 / RS - RIO GRANDE DO SUL – Rel. Min. CARLOSVELLOSO - Julgamento: 04/05/1999)

Com respeito a essa corrente, acreditamos não ser suficiente

para classificação como tributo o fato de a norma estar ou não inserida namencionada parte. Se assim fosse, teríamos que desconsiderar como tributos a

Contribuição para o Salário Educação, previsto no § 5º, do art. 212, da CF,

bem como a contribuição para o PIS, prevista no art 239, do mesmo diploma,

tendo em vista que ambas se encontram fora do capítulo relativo ao Sistema

Constitucional Tributário. Porém, é pacífico na nossa doutrina que tais

contribuições detêm natureza tributária. Dessa forma, vê-se que a classificação

baseada unicamente na disposição geográfica da norma não é suficiente paradeterminar a natureza jurídica do instituto.

Os defensores dessa corrente amparam-se, ainda, no fato de a

cobrança do pedágio estar vinculada à utilização de rodovias conservadas pelo

Poder Público.

Mais uma vez, ousamos discordar dessa tese que, apesar de

lógica, carece de maiores detalhamentos.

A primeira observação que se pode fazer é que, atualmente, aquase totalidade das vias dotadas de pedágio são mantidas e conservadas não

pelo Poder Público, diretamente, mas por empresas privadas sem qualquer

participação de capital público, por intermédio do instituto da concessão,

conforme exaustivamente demonstrado em linhas anteriores.

Uma segunda observação refere-se ao conceito de tributo que,

segundo o CTN, é toda prestação pecuniária, compulsória, instituída em lei,

34 Recurso Extraordinário nº 181475/RS, STF, Segunda Turma, Relator: Min. Carlos VellosoDJU 25.06.1999, p.28.



46

não sancionatória e que deve ser cobrada, vinculadamente, pela Administração

Pública. No caso do pedágio os recursos advindos de sua instituição não são

cobrados pela Administração Pública, nem tampouco cobrados pelo particular e

repassados àquela, mas sim cobrados diretamente pelo concessionário e a ele

destinados como forma de ressarcir-se dos investimentos realizados. Nesse

sentido, preleciona Berti (2009, p. 178) que,

Ora pois, se o pedágio é pago à concessionária da estrada, a qual foiescolhida mediante licitação prévia, por certo não há como entenderque o pagamento se dá em benefício do fisco, vale dizer, não é aAdministração Pública, direta ou indireta [...] quem faz a cobrança.

Uma segunda corrente defende ser o pedágio um preço público(tarifa). Os defensores dessa teoria se embasam no fato de o pedágio não ser

criado segundo os critérios adotados para instituição dos tributos, a saber:

criação e alteração por intermédio de lei, vinculação ao princípio da

anterioridade tributária, dentre outros; além de não integrar as receitas que

compõem a lei orçamentária anual. Assim, seria o pedágio uma

contraprestação devida ao particular que, mediante simples contrato

administrativo com o Poder Público, conserva e explora a rodovia.Assim também entende Bandeira de Mello35, citado por Letícia

Queiroz de Andrade, segundo o qual,

O pedágio cobrado pelas concessionárias de rodovias tem caráter detarifa, administrativamente revisível, por ato do próprio executivo,sempre que necessário à preservação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Não se trata de modo algum de um tributo(taxa), sujeito aos princípios constitucionais tributários;

Nesse sentido pondera Berti (2009, p. 187) que, “de fato, trata-se

de simples preço público, pois remunera a prestação de um serviço público,

mas não é pago a ente público [...], não sendo instituído ou majorado por lei

nem sujeitando-se às limitações constitucionais tributárias, tais como a

anterioridade.”.

35 ANDRADE. Letícia Queiroz de (Organizadora). Decisões e pareceres jurídicos sobre pedágio. São

Paulo: ABCR. 2002. p. 20.



47

Também nesse sentido tem se posicionado parte da nossa

jurisprudência. Como se vê, por exemplo, dos julgados abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA. Insurgência do impetrante contra acobrança de pedágio na entrada para a cidade de Diadema, de quemtrafega pela rodovia dos imigrantes, sentido Capital-Santos, sobalegação de que se trata de taxa e, portanto, incluída na vedação doinciso V, do art. 150, da CF/88. Inocorrência. Não se trata de taxa,mas de preço ou tarifa. Cobrança legal e constitucional.[...]Segurança denegada. Sentença mantida. Recurso improvido.(TJSP – Apelação Cível nº 059.881.5/4-00 – 4ª Câmara de direitopúblico – Rel. Eduardo Braga)36

No mesmo sentido,

PEDÁGIO – COBRANÇA – INTERDIÇÃO DA ESTRADA VELHA DOMAR, OBRIGANDO USUÁRIO DESTA A UTILIZAR-SE DA VIAANCHIETA. Pretendida ilegalidade do pedágio. Preço público, e nãotaxa. [...] Denegação de segurança mantida.(TJSP - Apelação Cível nº 244.842 – Rel. Barbosa Pereira Filho)37

Tal teoria, segundo entendemos, apesar de bem próxima do

conceito ideal de pedágio, possui uma lacuna de grande importância. Essa

lacuna refere-se à possibilidade de o pedágio ser instituído e cobrado,

diretamente, pelo Poder Público, pois, nesse caso, sua instituição e cobrança,

necessariamente, deverão obedecer aos princípios constitucionais que regem a

atividade tributária do Poder Público, além de integrarem as receitas do Estado

na lei orçamentária. Vemos que não é o que ocorre nos modelos de

concessões atuais, pois neles as alterações relativas à cobrança são

avençadas no próprio contrato de concessão, sem necessidade de

obedecerem aos princípios constitucionais tributários.

Assim, apesar de parte da doutrina e da jurisprudência pátrias

reconhecer o pedágio como preço público, é notório que não esclarece

totalmente as dúvidas acerca do tema.

Uma terceira corrente defende que o pedágio é uma figura sui

generis , enfatizando que ele tanto pode ser tributo, como preço público,

dependendo da forma de sua instituição e do ente responsável pela

36 TJSP – Apelação Cível nº 059.881.5/4-00 – 4ª Câmara de direito público – Rel. EduardoBraga. Pub DJ de 25/02/1999. 37 TJSP - Apelação Cível nº 244.842 – Rel. Barbosa Pereira Filho. Pub DJ de 25/09/1975.



48

conservação e manutenção da via. Essa tese é defendida, dentre outros, por

Cintra do Amaral e Ricardo Alexandre.

Assim, será preço público quando a manutenção da rodovia

estiver sob responsabilidade de entes privados, por intermédio da concessão

de serviços públicos, subordinando-se ao regime jurídico-contratual

administrativo.

Noutro norte, será tributo, na subespécie taxa de serviço, quando

a referida manutenção estiver, diretamente, sob responsabilidade do Poder

Público, adstrito, assim, aos princípios constitucionais tributários.

Nesse sentido, preleciona Amaral, citado por Andrade (2002, p.

33),

De tudo que foi exposto, concluo:O pedágio pode ser, conforme o caso, taxa ou tarifa. É taxa quando arodovia é explorada diretamente pelo Poder Público, e por estecobrado do usuário. É tarifa quando pago pelo usuário a umaconcessionária de obra pública.

Dessa forma, vê-se, pois, que não há unanimidade na

determinação da natureza jurídica do pedágio. E que cada corrente se utiliza

de critérios variados para o embasamento da definição por eles adotada.



49

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme as exposições feitas em linhas anteriores, envolvendotemas típicos do direito público, que vão desde a atividade desenvolvida pelo

Estado para fazer frente às suas despesas, passando por conceitos afetos ao

direito tributário, bem como, por definições de institutos do direito

administrativo, podemos, enfim, estabelecer qual a definição da natureza

jurídica do pedágio entendemos ser a mais acertada.

Se entendêssemos o pedágio como um tributo, seria necessário

enquadrá-lo num de suas espécies.Não nos parece possível classificá-lo como imposto, pois a

receita oriunda dos impostos não é vinculada e não é cobrada em virtude de

uma atuação direta do Poder Público. Já o pedágio, em sua quase totalidade,

tem sua cobrança vinculada a uma atuação de um particular, concessionário de

serviço público, que se vale do valor para fazer frente às despesas na

manutenção da via, bem como para sua remuneração.

No que tange à contribuição de melhoria, também não vemossimilaridade com o pedágio, tendo em vista que aquela é cobrada em virtude

de real valorização imobiliária, decorrente de obra pública, enquanto que a

cobrança do pedágio não se deve a uma possível valorização imobiliária

causada pelas obras que lhe deram causa e, sim, pela efetiva utilização das

vias.

Ao compararmos o pedágio ao empréstimo compulsório, faz-se

necessário relembrar as hipóteses de instituição deste tributo, a saber: a)

atendimento de despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública,

guerra, ou sua iminência; e b) para financiamento de investimento público de

caráter urgente e de relevante interesse nacional. Ressaltando, ainda, que o

valor cobrado é restituído ao contribuinte. O pedágio não se enquadra em

nenhuma dessas possibilidades, pois é cobrado posteriormente à execução

das obras de construção e manutenção das vias, com o objetivo de

ressarcimento das despesas realizadas; e depois de cobrado não a

possibilidade de devolução ao contribuinte.



50

Levando-se em consideração as contribuições sociais, sabemos

que elas têm nitidamente a intenção de instrumentalizar a intervenção do

estado no domínio econômico, financiar atividades de entidades fiscalizadoras

de exercício profissional, bem como, subsidiar atividades de interesse social. O

pedágio não serve de instrumento para financiar nenhuma dessas atividades.

Por fim, cabe comparar o pedágio com a taxa. Vimos, linhas

acima, que este tributo é cobrado em duas situações distintas: em razão do

efetivo exercício do poder de polícia; e como contraprestação de uma atividade

prestada ao contribuinte (ou posta à sua disposição), diretamente, pelo Poder

Público.

De antemão, já podemos descartar a primeira possibilidade, pois

na conservação de estradas não há que se falar em poder de polícia. No

entanto, dúvida persiste quanto à possibilidade de enquadramento do pedágio

como taxa de serviço.

Entendemos que quando o próprio poder público conserva uma

rodovia e oferece determinadas utilidades, como a oferta de socorro médico e

mecânico, ele está prestando um serviço, que deve ser remunerado por taxa.

Ao instituir tal cobrança para custeio desses serviços haverá sim um pedágio

com natureza de taxa de serviço, portanto um tributo. Nesse caso, a referida

exação deverá, obrigatoriamente, obedecer a todos os princípios

constitucionais que regem os tributos, bem como fazer parte das receitas

públicas do orçamento.

Porém, se a conservação da via e a prestação das utilidades

estiverem a cargo de concessionários de serviços públicos, como ocorre na

grande maioria das vezes, não há que se falar em pedágio como sendo uma

taxa, mas sim uma tarifa.Dessa forma, de acordo com o raciocínio desenvolvido em todo o

trabalho, e a partir dos pressupostos nele adotados, pode-se concluir que o

pedágio pode tanto revestir a natureza jurídica de tributo, na subespécie taxa,

como de preço público. Assim, acreditamos que a referida exação trata-se, na

verdade, de um instituto bem singular, nos acostando ao pensamento da

terceira corrente, conforme exposto no tópico anterior.

Assim, entendemos que quando a via for explorada, diretamentepelo Poder Público, o pedágio revestir-se-á da natureza de tributo, da sub-



51

espécie taxa de serviço, ao qual se aplicarão as normas gerais que regem a

atividade tributária do Estado. Seu fato gerador será o uso, sempre efetivo, de

uma via pública conservada diretamente, pelo Poder Público, seja por órgão da

administração direta, seja por entidade autárquica ou empresa controlada pelo

Estado. A base de cálculo, como as das taxas em geral, será fixada em lei,

devendo guardar uma relação direta com o custo da atuação estatal em que

consiste o respectivo fato gerador.

Noutro norte, quando a via pública objeto da cobrança do pedágio

for explorada por entidade privada, mediante contrato de concessão de serviço

público, a cobrança será preço público. Nesse caso, sua instituição será

autorizada por lei específica, mas suas alterações futuras não estarão sujeitas

às amarras dos princípios constitucionais tributários, podendo ser majorada

mediante simples alteração do contrato de concessão, para a manutenção do

equilíbrio financeiro, desde que essa possibilidade esteja prevista na lei

autorizadora.

Dessa forma, esperamos ter esclarecido o tema proposto com

vistas não à pacificação do assunto, pois o tema é objeto de extensos debates,

mas a expor, em linhas gerais, todas as correntes doutrinárias acerca do

assunto, com suas respectivas justificações, e estabelecer a natureza jurídica

que, segundo nosso entendimento, mais se adequa aos ditames jurídicos

vigentes.



52

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Natureza Juridica Do Pedagio