NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS HUMANOS:

Análise do Sistema Europeu de Proteção aos Direitos Humanos1

Maria do Livramento Coutinho Veras2

1 Relatório da Disciplina - Proteção Internacional da Pessoa Humana I e II - O Sistema Europeu e o Sistema Africano

de Proteção da Pessoa Humana, sob Regência Professor Doutor José Alberto de Melo Alexandrino – FDUL. 2 Mestranda em Direitos Fundamentais na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Turma 2009/2010

A abelha conhece a fórmula de sua colméia, a

formiga conhece a fórmula de seu

formigueiro, mas o homem não conhece a

própria fórmula.

DOSTOIEVSKI, Os Irmãos Karamazov.

Sumário

Introdução …………………………………………………………………………… 06

Capítulo 01 - Evolução Histórica da Proteção dos Direitos Humanos …………….. 09

Capítulo 02 - Direito Internacional dos Direitos Humanos

2.1 Sistema Universal de Proteção dos Direitos Humanos ……………………..… 13

2.2 Sistema Regional Europeu de Proteção dos Direitos Humanos………………. 17

2.2.1 Valores Comuns ………….…………………………..………………… 21

2.2.2 Normas …………………………………………………………………. 24

2.2.3 Estrutura de Proteção …………………………….……………………. 28

2.2.4 Mecanismos de Controle …………………………………………….…. 29

Capítulo 03 - A Natureza Jurídica dos Direitos Humanos ……………………….…. 34

3.1 Concepções Doutrinárias acerca da Natureza Jurídica dos Direitos Humanos

3.1.1 Concepção Jusnaturalista ………………………………………………… 35

3.1.2 Concepção Ética …………………………….………………..….……… 36

3.1.3 Direitos Humanos como princípios ……………………………………… 37

3.1.4 Concepção Legalista …………………………………….…………….… 39

3.1.5 Direitos Humanos e Direitos Subjetivos …………………………………. 40

3.2 Concepção adotada …………………………………………..…………………. 42

Considerações finais …………………………………………………………….……. 44

Referências Bibliográficas ……………………………………...…………………….. 45

Anexo …………………………….…………………………………………………… 48

Resumo

Este artigo versa sobre a análise da natureza jurídica dos direitos humanos, tendo como

ponto de partida a obrigatoriedade de proteção dos Estados para com os indivíduos.

Priorizamos o estudo do sistema europeu de proteção aos direitos humanos, pelo fato

deste apresentar a melhor estrutura de tutela desses direitos, se comparado com os

sistema de proteção interamericano ou africano, que infelizmente ainda se encontram

aquém da real necessidade. Abordamos ainda, as concepções doutrinárias acerca da

natureza jurídica dos direitos humanos, que se apresenta de forma desconhecida, apesar

de bastante citada pelos doutrinadores.

Palavras-chave: Direitos Humanos, Natureza Jurídica, Sistema Europeu de Proteção.

Abstract

This article discusses the analysis of the legal nature of human rights, taking as its

starting point the requirement for States to protect individuals. Prioritize the study of the

European human rights legislation, because this structure provide the best protection of

these rights, compared with the interamerican and african systems of protection, which

unfortunately are still short of actual need. We discuss also the doctrinal conceptions

about the nature of international human rights law, which presents itself unknown,

although quite often cited by legal scholars.

Keywords: Human Rights, Legal Nature, European System of Protection.

Introdução

Um das afirmações mais citadas quando passamos a estudar a proteção dos

direitos humanos, é a do filósofo político italiano Norberto Bobbio. Este, em sua obra

―A Era dos Direitos‖, expressa que o grave problema da atualidade em relação aos

direitos do homem, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Tratando-se de

um problema não filosófico, mas de âmbito político3.

Com esta impressão, tal problemática apresentada não é filosófica, mas jurídica

e, num sentido mais abrangente política. Não se trata, para este autor, de conhecer quais

e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e sua fundamentação, se são direitos

naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para

garanti-los, para impedir que, apesar das pomposas declarações, eles sejam

continuamente violados e inexequíveis.

Diante desta esteira de reflexões custa-se discordar de um aspecto, o da não

necessidade de conhecer a natureza desses direitos. Entendemos que para melhor

proteger qualquer que seja a coisa em risco, temos a necessidade de saber sua

constituição, se são direitos intrínsecos ao homem, se podem ser conhecidos como

direitos morais, se podem ser entendidos como princípios, se carecem de uma entidade

jurídica para se tornarem direitos, ou ainda, se podem ser entendidos como direitos

subjetivos.

Tendo tal reflexão permeado todo o estudo analítico, vimos a necessidade de

tratá-la juntamente com os sistemas de proteção aos direitos humanos, mais

especificamente com o sistema europeu de proteção, já que este se apresenta

mundialmente como o sistema mais estruturado, sólido e eficiente da época presente.

Gozando assim, de grande prestígio e reconhecimento internacional.

Seguindo esta linha de raciocínio iremos trabalhar com o Conselho da

Europa(CoE), por ser a mais antiga organização europeia, datando a sua criação em 05

de Maio de 19494, a tratar da proteção dos direitos humanos, da democracia e do Estado

de Direito. Além de desenvolver seus princípios democráticos comuns com base na

3 Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.25. 4 Ver site: <http://www.coe.int/aboutCoe/default.asp>. Acesso em 01 de Junho de 2010.

Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e em outros documentos de referência5

sobre a protecção dos indivíduos, congregando atualmente 47(quarenta e sete) países6,

sendo que 21(vinte e um) são da Europa Central e de Leste, praticamente todo o

continente europeu, unidos com o objetivo geral de elevar os valores morais que são

herança comum de seus povos e que estão na procedência dos preceitos de liberdade

individual, de liberdade política e da preeminência do Direito, sobre os quais se funda a

autentica Democracia.

Como já mencionamos, delimitaremos o estudo na CEDH, não deixando de citar

mesmo que brevemente nesta apresentação, a não menos importante Carta dos Direitos

Fundamentais da União Europeia7, que representa a síntese dos valores comuns dos

Estados-Membros da União Europeia(EU) - 27(vinte e sete) estados, que pela primeira

vez, reúne num único texto os direitos civis e políticos, bem como os direitos

económicos e sociais. Mas infelizmente, apesar das suas disposições gerais

estabelecerem vínculos com a CEDH não adentraremos neste instrumento por questões

de delimitação temática.

Contudo, o objeto deste relatório de investigação recai sobre a problemática da

natureza jurídica dos direitos humanos dentro do contexto europeu de proteção. Onde se

busca analisar as obrigações jurídicas que os Estados contraem ao se tornarem

signatários de tratados normativos de direitos humanos, tendo como ponto de partida o

processo de internacionalização dos direitos humanos. Vindo a citar marcos históricos

que favoreceram a fundamentação desse processo, bem como os aspectos atuais que

fortificam e consolidam esse processo de proteção.

Quanto ao método científico adotado na investigação e abordagem do tema,

utilizaremos o técnico-jurídico, pautado na pesquisa de artigos, doutrinas e

jurisprudências8. Procurando analisá-los de forma crítica a obter um posicionamento

próprio diante das problemáticas encontradas. Mais especificamente falando, ao

tratarmos a natureza jurídica dos direitos humanos, tanto pela confusão doutrinária ao

confundirem fundamentos com natureza, quanto ainda pela escassez de doutrina sobre o

5 E por que não analisar também a Carta Social Europeia - CSE de menor importância em relação a CEDH, mas de

extremo significado para os direitos económicos, sociais e culturais da comunidade europeia. 6 Ver Anexo IV - Assinaturas e ratificações da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades

Fundamentais - CETS N º : 005. 7 Para mais detalhes visitar portal da União Europeia: http://europa.eu/. 8 Cf. GONTIJO, André Pires. Análise Metodológica de Peter Haberle. Anais do XVII Congresso Nacional do

CONPEDI, realizado em Brasília – DF. Disponível no site: < http://www.conpedi.org> . Acesso em 20 de junho de

2010. p. 5398 – 5415.

assunto. Por último, e não menos importante, levaremos em consideração todos os

ensinamentos apreendidos durante as aulas ministradas e exposições de seminários.

Para tanto, o presente relatório compreende três partes, onde no primeiro

capítulo teceremos breves considerações sobre a Evolução Histórica da Proteção dos

Direitos Humanos, ressaltando o processo de internacionalização dos direitos humanos

através do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

No segundo capítulo apresentaremos um comentário breve sobre a sistemática

de proteção dos direitos humanos dentro do Sistema Global, destacando os principais

marcos desenvolvidos pela Organização das Nações Unidas (ONU). Ainda neste

capítulo, trabalharemos mais detalhadamente o Sistema Regional Europeu dos direitos

humanos, procurando ressaltar suas mudanças jurisdicionais advindas com os

protocolos, valores comuns, normas, estrutura de controle e mecanismos de proteção.

No terceiro e último capítulo abordaremos a natureza jurídica no âmbito dos

direitos humanos, analisando as controvérsias existentes na doutrina acerca das

concepções e quais as consequências que estes diferentes posicionamentos trazem para

a dinâmica dos direitos humanos. Não vindo a esgotar este assunto e nem tendo a

pretensão de encontrar uma solução para tal problemática, que para nós, se inicia com o

desenvolvimento deste relatório.

Capítulo 01

Evolução Histórica da Proteção dos Direitos Humanos

A Segunda Guerra Mundial foi o acontecimento histórico impulsionador

decisivo para o surgimento e consolidação do Direito Internacional dos Direitos

Humanos(DIDH)9, enquanto ramo autônomo do Direito Internacional, uma vez que

compreende um conjunto de normas que regulam a proteção do homem, frente aos

Estados ou outros sujeitos do Direito Internacional que venha a praticar atos nocivos à

sua figura, promovendo assim, a dignidade da pessoa humana.

Assevera TRINDADE, que "não há que se perder de vista que o Direito

Internacional dos Direitos Humanos não rege as relações entre iguais, opera

precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relações entre desiguais,

posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteção. Não busca obter um equilíbrio

abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilíbrio e das disparidades na

medida em que afetam os direitos humanos"10

.

Nesta composição, estrutura-se a busca de reconstrução dos direitos humanos,

como modelo e referencial ético a nortear a ordem internacional contemporânea. Onde o

indivíduo passa de objeto para sujeito da lei internacional, sendo reconhecido seus

direitos ultrapassado a jurisdição doméstica dos Estados, passando a ter personalidade

jurídica de direito internacional. Vindo a aumentar a importância da pessoa humana

enquanto aceita como sujeito do Direito Internacional ao lado dos Estados e

Organizações Internacionais.

PIOVESAN explica, que a internacionalização dos direitos humanos constitui,

assim, um movimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-

guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o regime nazista,

juntamente com a falta de controle estatal em garantir a eficácia desses direitos, e

resguardar a dignidade humana11

.

9 ―O direito internacional dos direitos humanos pode ser definido como o conjunto de normas que estabelece os

direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento de sua personalidade e estabelecem mecanismos para

a proteção de tais direitos.‖ - MELLO. Celso D. Albuquerque. Curso de direito internacional público. 13ª Ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2001. p. 33 10 Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vol I,

Porto Alegre, Sérgio Fabris Editor, 1997. p. 20. 11 Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ed. São Paulo: Saraiva,

2006. p. 116.

Como bem assevera AZKOUL, o processo de internacionalização dos direitos

humanos pressupôs um redimensionamento acerca dos limites do conceito de soberania

estatal, bem como a uma redefinição da situação do indivíduo no panorama

internacional para se aduzir o status de um verdadeiro sujeito de direito internacional.12

Se a Segunda Grande Guerra significou a ofensa de preceitos perante os direitos

humanos, o pós-guerra deveria exprimir sua reconstrução. A necessidade de uma ação

internacional mais eficiente para a proteção dos direitos humanos estimulou o

seguimento de internacionalização desses direitos, culminando assim na criação

sistemática normativa de proteção internacional.

Pressupondo assim, a delimitação da soberania por parte dos Estados, antes tida

como absoluta. Passando a ser uma importante solução na busca da reconstrução de um

novo paradigma, diante do repúdio internacional às atrocidades cometidas durante o

nazismo.

Contudo, não foi somente o término da Segunda Guerra Mundial que fortaleceu

o surgimento dos direitos humanos, sendo esta sua fonte histórica. Os direitos humanos

passaram mesmo a ter atenção central dentro da agenda internacional com o advento de

dois documentos de relevância mundial: a da Carta das Nações Unidas13

, em 1945, que

tem como objetivo proporcionar a cooperação internacional na resolução de problemas

internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, promovendo e

encorajando o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos sem

distinção de raça, sexo, língua ou religião; e bem como com a promulgação da

Declaração Universal dos Direitos Humanos(DUDH)14

, em 1948, como o ideal comum

de atingir todos os povos e todas as nações, na promoção do respeito aos direitos e

liberdades, adotando medidas progressivas de caráter nacional e internacional, com o

intuito de assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva.

Ressaltamos o posicionamento de CASSIN, principal autor da DUDH, ao

afirmar que: ―Esta Declaração se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude,

12 Cf. AZKOUL, Marco Antonio. Justiça Itinerante. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2006. pág.22;

QUADROS, Fausto de. PEREIRA, André Gonçalves. Manual de Direito Internacional Público. 3 ed. Coimbra:

Almedina, 2009. p. 405-406. 13 Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2006 – ―A Carta da ONU fala genericamente dos direitos humanos, sem defini-los, o que não significa que eles sejam

meras declarações de princípios sem força normativa. Tais direitos são obrigatórios.‖ p. 516 - 543. 14 Importante destacar que a DUDH, foi adotada e proclamada pela Resolução n. 217 A (III) da Assembleia Geral das

Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, com aprovação unânime de 48 Estados e 8 abstenções (Bielorússia,

Tchecoslováquia, Polônia,Ucrânia, USSR, Iugoslávia, África do Sul e Arábia Saudita). Ver declaração no site: <

http://www.un.org/en/rights/>. Acesso em Acesso em 10 de Maio de 2010.

compreendendo um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não

poderia desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Sua segunda

característica é a universalidade: é aplicável a todas as pessoas de todos os países, raças,

religiões e sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide.‖15

É de forma universal que a DUDH certifica seus direitos, no sentido de que os

receptores dos preceitos nela compreendidos não são mais para os cidadãos deste ou

daquele lugar específico, mas sim todos os indivíduos sem qualquer distinção de raça,

cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou

social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição16

.

Ainda neste âmbito, corroboramos com a lição de DALMO DALLARI, ao

consagrar que a DUDH possui três objetivos fundamentais: ―a certeza dos direitos,

exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os

indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; a segurança dos direitos,

impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os

direitos fundamentais serão respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se

procure assegurar a todos os indivíduos os meios necessários à fruição dos direitos, não

se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de igualdade de

direitos onde grande parte do povo vive em condições subumanas‖17

Sendo positiva, tal proposta, por impor um sentido mundial ao processo de

proteção, cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou

apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o

próprio Estado18

. Consolidando a afirmação de uma ética universal, ao confirmar

consenso de valores com carater comum a serem adquiridos por todos os indivíduos.

Por tanto, o movimento de internacionalização dos direitos humanos é baseado

na compreensão de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de

seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a

capacidade de entendimento para protestar, se um Estado não realizar suas obrigações

15 Cf. CASSIN, René. El problema de la realización de los derechos humanos en la sociedad universal. Disponível

em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/2/848/16.pdf>. Acesso em 19 de abril de 2010. 16 DUDH – art o I – ―Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta

Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra

natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.‖ 17 DALLARI, Dalmo de Abreu. In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ed. São

Paulo: Malheiros, 2009. p. 164.

18 Cf. BOBBIO, Norberto. op.cit. p.30.

perante a comunidade internacional. Relativizando assim, a soberania estatal, antes tida

como absoluta.

De modo exaustivo firma-se definitivamente que o princípio do poder sem

limites e supremo do Estado encontra-se alquebrado a partir da noção de que o

resguardo de direitos do homem não se atém à competência doméstica dos Estados

soberanos. Na medida em que o Estado deve defender sua população, e impulsionar o

respeito aos direitos humanos, sendo esses, inclusive, dever e empenho entre todas as

nações.

Capítulo 02

Direito Internacional dos Direitos Humanos

2.1 Sistema Universal de Proteção dos Direitos Humanos

A norma reguladora do Sistema Global de proteção aos direitos humanos é a

Declaração Universal dos Direitos Humanos. Com esta norma, a Assembleia Geral da

ONU esclareceu o que esta organização e seus Estados-Membros compreendiam por

direitos humanos e liberdades fundamentais. Onde no preâmbulo da DUDH, são

apresentados a dignidade inerente e os direitos inalienáveis de todos os membros da

sociedade como condição para liberdade, justiça e paz no mundo. Em seus trinta artigos,

são listados direitos políticos e liberdades civis (artos

. 1–22) – onde podemos elencar

entre outros, o direito à vida e à integridade física, a proibição da tortura, da escravatura

e de discriminação (racial), o direito de propriedade, o direito à liberdade de

pensamento, consciência e religião, o direito à liberdade de opinião e de expressão e à

liberdade de reunião; bem como direitos econômicos, sociais e culturais (artos

. 23–27) -

que inclui, entre outros, o direito à segurança social, o direito ao trabalho, o direito à

livre escolha da profissão e o direito à educação.

Ao analisarmos o catálogo de direitos dispostos na DUDH, podemos nos ater a

uma das vantagens deste documento, que foi a de considerar todos os direitos humanos

em sua unidade, à vista disso, os direitos humanos econômicos, sociais e culturais não

são de maneira alguma de menor importância que os civis e políticos. Onde como

exemplo, podemos citar o direito à moradia ou à saúde que são acatados como pré-

requisito para a percepção dos direitos políticos. Por conseguinte, não se podem separar

dos direitos humanos19

.

Salientamos que a ausência de tutela específica na jurisdição internacional

prejudica o cumprimento desejado dos direitos, mas embora não tenha quaisquer órgão

de implementação e suas disposições sejam redigidas de maneira superficial, nenhum

outro documento sobre direitos humanos teve tanta influência no âmbito internacional.

19 Cf. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Universalismo e Regionalismo nos Direitos Humanos: o papel dos

organismos internacionais na consolidação e aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção internacional. Anuário

Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. 13. Madrid: Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho

Internacional, 1997.

Servindo assim, de ―máquina motriz‖ para desenvolver normas obrigatórias nos

contexto europeu, africano e interamericano.

Quanto a natureza jurídica, a DUDH não vem a ser um tratado ou um acordo

internacional, como erroneamente poderíamos pensar, mas sim, uma Resolução da

Assembleia Geral da ONU de natureza jurídica proclamatória, não passando de uma

recomendação moral20

. Portanto, não sendo fonte do Direito Internacional juridicamente

vinculativa - jus cogens21

, vem a se tratar de uma declaração política.

Posicionamento contraditório encontramos na doutrina, pois para muitos

doutrinadores essa teria sim força vinculante, na media em que é a interpretação

autorizada da expressão direitos humanos, constate na Carta da ONU; ainda os

princípios contidos na Declaração são os princípios gerais do direito, e que essa integra

o direito costumeiro internacional 22

.

A esse respeito afirma WEIS que, a proclamação e subscrição da DUDH pelos

membros das Organizações das Nações Unidas, contudo, não decorre o surgimento de

direitos subjetivos aos respectivos cidadãos, nem obrigações internacionais dos Estados,

como entende a doutrina predominante, uma vez que possui natureza jurídica de

recomendação da Assembleia Geral, com caráter especial, diante de sua solenidade e

universalidade. Esta circunstância, todavia, não lhe retirou a importância, eis que seu

conteúdo se refletiu em inúmeros textos constitucionais, tendo originado diversos outros

tratados internacionais sobre direitos humanos – estes, sim, com força vinculante.23

Assevera-se que, a ONU a partir da sua declaração, responsável pela concepção

contemporânea dos direitos humanos, vem criando uma estrutura global para proteção

dos direitos humanos, bastando somente a condição humana para ser titular dos direitos,

como: declarações não-compulsórias, tratados legais compulsórios e outras várias ações

voltadas para o desenvolvimento da democracia e dos direitos humanos.

20 Na terminologia do Dir. Internacional Público, é o vocábulo usado na acepção de conselho ou convite. Assim,

recomendação exprime o ato pelo qual um órgão consultivo ou deliberativo, de caráter internacional, diante de uma

pendência entre nações soberanas, ligadas a ele, aconselha ou convida que as partes interessadas dêem à mesma

pendência certa solução, a fim de que se evitem litígios entre elas. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio

de Janeiro: Forense, 2001. p. 680. 21 ―A Convenção sobre o Direito dos Tratados, ao aceitar a noção do jus cogens em seus artos. 53º e 64º, deu outra

demonstração de aceitação dos preceitos derivados do direito natural. Com efeito, o arto. 53 declara nulo ―o tratado

que no momento de sua conclusão conflite com uma norma imperativa de Direito internacional geral‖. O arto. 53º

ainda dá a seguinte definição de jus cogens: ―é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos

Estados no seu conjunto, como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por

uma norma de Direito Internacional geral da mesma natureza‖‖. ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito

Internacional Público.14 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 18. 22 Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. Op. cit. p.137-138. 23 Cf. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. pág. 69.

Dois desses documentos, que vinheram para prestigiar os direitos dos indivíduos

de forma direta e complementar ao sistema da Declaração Universal e estabelecer um

mecanismo jurídico de controle internacional, foram os Pactos Internacionais, de

natureza jurídica obrigatória, elaborados pelo Comité de Direitos Humanos e adotados

pela ONU em 1966, são eles:

i. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) 24

e o Protocolo Facultativo

– que entrou em vigor em 23 de Março de 1976, três meses após a data do depósito do

trigésimo quinto instrumento de ratificação, nos termos do seu arto 49, § 1.º. Seu rol de

direitos civis e políticos é mais amplo que o da própria Declaração Universal dos

Direitos Humanos de 1948, além de ser mais rigoroso na afirmação da obrigação dos

Estados em respeitar os direitos nele consagrados.

O Protocolo Facultativo, faculta ao Comité de Direitos Humanos, criado pelo

Pacto, o recebimento de petições de indivíduos reportando violações de seus direitos,

fundamentando a posição do indivíduo como sujeito de Direito Internacional Público.

Para que tal petição seja examinada, é necessário que a questão nela discutida não esteja

sendo examinada perante uma outra instância internacional de investigação ou solução;

e que o indivíduo em questão tenha esgotado todos os recursos jurídicos internos

disponíveis.25

ii. Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) - Entrou

em vigor em 03 de Janeiro de 1976. Garantindo a fixação de parâmetros de proteção

mínimos para todos os seres humanos e impondo o dever dos Estados-Membros

apresentarem relatórios sobre as medidas adotadas com vista a assegurar os direitos

reconhecidos no Pacto26

. Trazendo um catálogo de direitos muito mais abrangente e

melhor formulado que o elenco da Declaração Universal dos Direitos Humanos de

1948.

Sendo suas normas de natureza programática, ou seja, o PIDESC reconhece

direitos aos cidadãos, não estando tais direitos desde já garantidos, ao contrário das

normas do PIDCP. Por isso, alguns autores defendem que os direitos elencados no

24 Íntegra dos Pactos Internacionais, conhecidos também por Pactos de New York, no site do Alto-Comissariado da

ONU para Direitos Humanos: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/index.htm>. Acesso em 10 de maio de

2010. 25 Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. ob. cit. p. 518. 26 Cf. VASAK, Karel. As Dimensões Internacionais dos Direitos do Homem. Lisboa: Livros Técnicos e Científicos,

1983. pp. 235 e ss.

PIDESC não podem ser acionáveis perante cortes ou instâncias internacionais.

Entretanto, entendem outros autores que tais direitos podem ser sim acionáveis.27

PECES-BARBA observa, que esses dois tratados surgiram com a necessidade de

conferir dimensão jurídica à DUDH, eficácia jurídica que supere a obrigatoriedade

apenas moral que a representa28

.

Ainda sobre os Pactos Internacionais, o Professor Dr. NOVAIS29

ressalta um

aspecto importante quanto a natureza jurídica e a estrutural dos dois catálogos de

direitos nos âmbitos do Direito Constitucional e do Direito Internacional ao expressar

que os direitos humanos aparecem no plano do direito internacional com a

―consideração dos direitos enquanto obrigações de realização que impedem sobre os

Estados e não como direitos subjetivos públicos do indivíduo face ao Estado‖.

Surgem ainda as convenções, que se tratam de tratados específicos para os

diversos sujeitos de direito. As principais convenções no espaço do sistema das ONU de

proteção dos direitos humanos são: a Convenção sobre a Eliminação de Todas as

Formas de Discriminação Racial (1965); Convenção sobre a Eliminação de Todas as

Formas de Discriminação contra a Mulher (1979); a Convenção contra a Tortura e

outros Tratamentos e Punições Cruéis, Desumanos e Degradantes (1984); e a

Convenção sobre os Direitos das Crianças (1989). Estas convenções também contam

seus respectivos órgãos de vigilância, tais como o Comité para a Eliminação da

Discriminação Racial, o Comité para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, o

Comité contra a Tortura e o Comité sobre os Direitos da Criança, cada um responsável

pelo monitoramento da respectiva convenção.

O Professor Dr. ALEXANDRINO ressalta que, o Conselho dos Direitos do

Homem30

, mecanismo institucional da ONU, é desprovido de efeito jurídico obrigatório.

Sendo que as investigações, os relatórios e as resoluções tem um força de censura moral

e política sobre os Estados que se mostrem violadores de direitos humanos31

.

Assevera-se que para a ONU, as disputas devem ser solucionadas por meios

pacíficos, por vias diplomáticas, tais como sanções econômicas ou políticas, ou

mediante o uso de uma força coletiva - isolamento e pressão da comunidade

27 Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. ob. cit. p. 518. 28 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 29 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: teoria dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra:

Coimbra, 2010. p. 37 30 Ler sobre em: <http://www.un.org/spanish/Depts/dpi/portugues/conselhodh.htm>. Acesso em 28 de junho de 2010. 31 Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos Fundamentais: introdução geral. Estoril: Princípia, 2007. pág.

internacional. Em troca, cada membro se compromete a não fazer uso da força nem a

utilizar a ameaça da força contra os objetivos das Organizações das Nações Unidas.

Como ressalta QUADROS, que a via diplomática, está sendo posta de lado por

não vir a atender as necessidades para a qual se destina eficaz dentro do DIDH, por não

produzir os efeitos desejáveis para a proteção do indivíduo contra o próprio Estado

violado, que vem a se tornar o principal opositor desta relação32

.

O que difere dos Sistemas Regionais - europeu, americano e africano – que

embora tenham iniciado com a mesma natureza, tem vindo a desenvolver-se

jurisdicionalmente, aumentando a efetividade desses direitos.

2.2 Sistema Regional Europeu de Proteção dos Direitos Humanos

Dentre os sistemas regionais de proteção, o sistema europeu é o mais

amadurecido e estruturado, vindo a exercer influência sobre os demais sistemas. Este se

consolidou sob a égide do CoE, organização intergovernamental europeia, criada no

final da década de 40, que ergue o sistema de proteção dos Direitos Humanos como um

dos valores ideológicos da Democracia de Direito e do Estado de Direito, fundamentais

para a cultura europeia.

Sendo sustentado por duas fontes de direito: a Convenção para a Protecção dos

Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais(CEDH)33

e a Carta Social

Europeia(CSE), que analisaremos mais a seguir.

A CEDH desenvolve o mais experiente processo de justicialização34

de direitos

humanos, por meio da assistência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH).

Quer dizer, além de elencar um rol de direitos humanos contidos no Título I – Direitos e

32 Cf. QUADROS, Fausto de. PEREIRA, André Gonçalves. ob. cit., p. 392. 33 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003 –

―Convenção é hoje considerada, para utilizarmos as palavras do Tribunal Europeu, como um ―instrumento

constitucional da ordem pública europeia‖‖. p. 521. 34 Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. São Paulo: Editora Saraiva. 1ª edição, 2ª

Tiragem. p. 4. 2007 – ―A justicialização corresponde a efetivação ou materialização da proteção dos direitos. No

sistema global, a justicialização dos direitos humanos operou-se na esfera penal, mediante a criação de Tribunais ad

hoc e, posteriormente, do Tribunal Penal Internacional (TPI). Nos sistemas regionais, a justicialização operou-se na

esfera civil, mediante a atuação das Cortes Européia, Interamericana e Africana‖.

Liberdades – artos

. 2º ao 14, instituiu um sistema de proteção judicial desses direitos e

liberdades no Título II – Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – artos

19 a 51. 35

Este processo de justicialização avançou com a entrada em vigor do Protocolo nº

11, em 01 de Novembro de 1998, que inovou especialmente:

1. unificando dois órgãos envolvidos no controle (Comissão Europeia dos Direitos

Humanos e o Tribunal Europeu do Direitos Humanos), substituindo-os por um novo

Tribunal único e permanente; e

2. suprimindo cláusulas facultativas de aceitação do direito de petição individual,

conferindo ao indivíduo acesso direto ao Tribunal.

Tal medida sobrecarregou o sistema, pois países da Europa Central e do Leste

Europeu, ainda em transição para o Estado Democrático de Direito, que se aliaram na

Década de 90 ao CE, aumentaram o número de petições individuais.

Podemos conferir tal problemática, com a análise dos dados estatísticos

auferidos no site do TEDH, que se refere ao número de ―Pedidos pendentes alocados à

formação judiciária‖, até a data de 31 de Março de 2010.36

Onde se pode verificar

através de gráfico a totalidade de pedidos pendentes (124. 650 pedidos), bem como os

10 (dez) Estados contratantes que mais sofreram pedidos de queixas contra violações de

direitos humanos previstos na Convenção. Dentre os quais, em ordem crescente, Sérvia

(3.100 pedidos), Moldávia e Eslovénia (3.500 pedidos cada), Geórgia (4.150 pedidos),

Polónia (5.500 pedidos), Itália (7.950 pedidos), Ucrânia(10.200), Roménia (10.550

pedidos),Turquia (14.200 pedidos), Rússia (34.550 pedidos) e Estados remanescentes

(27.450 pedidos).

Numa breve análise constatamos que, excetuando a Itália, que compreende parte

da Europa Ocidental, todos os outros Estados citados fazem parte do Leste Europeu e da

Europa Central. Onde a fragilidade do tecido institucional e estrutura democrática

recente não valorizam ainda a preservação de valores éticos da União Européia,

35 Ver Anexo I - Convenção Europeia dos Direitos Humanos já com as modificações introduzidas pelo Prot. n° 14

(STCE n° 194), entrado em vigor em 1 de Junho de 2010. 36 Ver Anexo III - Dados estatísticos de pedidos pendentes ao TEDH. Disponível em:

<http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Reports+and+Statistics/Statistics/Statistical+information+by+yea>

Acesso em 01 de Maio de 2010.

nomeadamente em matéria de Direitos Humanos, liberdades fundamentais ou ainda,

preservação de princípios do Estado de Direito.37

Procurando minimizar tal problemática, que tem sido acentuada pelo acesso

direito dos indivíduos, a partir da entrada em vigor do Protocolo n.º 11, foi instituído o

Protocolo n.º 14, que entrou em vigor no dia 01 de junho de 201038

. Com o intuito de

simplificar, buscando maior seleridade para o funcionamento desse sistema de controle.

Onde podemos destacar as seguintes alterações a CEDH:

1. Ressalta a regra do esgotamento dos meios jurisdicionais internos, que tem como

competência o carater complementer e subsidiário do sistema internacional( arto. 35, 1);

2. Critério adicional de admissibilidade das petições individuais, que exige o requisito

de ―prejuízo significativo‖. Ou seja, as petições seram declaradas inadmissíveis se não

houver tal prejuízo para as vítimas da violação(arto. 35, 3 al. b);

3. Organização e funcionamento – Juiz singular que terá a competência para rejeitar

uma petição individual manifestamente inadmissível, cuja decição de indeferimento será

definitiva(arto. 27, 1 e 2);

4. Processo simples e acelerado para os casos em que já existe jurisprudência firmada na

matéria(arto. 28);

5. Reforça os poderes do Comité de Ministros – em matéria de execução das decições,

na qual passa a suscitar questãos de interpretação e a propor uma acção por

incumprimento contra o Estado que não cumprir um acórdão(arto. 46);

Outras medidas incluem o Protocolo de alterar o prazo dos juízes do mandato do

atual mandato de seis anos renováveis por mais três, para um único mandato de nove e

uma disposição de vista de uma eventual adesão dos vinte e sete Estados-Membros

União Europeia à CEDH(arto. 59).

Um aspecto relevante que não deve ser esquecido é a preocupação da CEDH em

constantemente atualizar seus posicionamentos, através de seus protocolos, com o

intuito de contextualizar-se diante das constantes mudanças sociais.

Outro aspecto que merece destaque é a sustentabilidade consagrada pelo sistema

europeu de proteção aos direitos humanos, que necessitam da união da tríade -

37 Cf. COSTA, Francisco Seixas da. A PESC e o Alargamento da União Europeia. Identidade europeia, Política

económica externa. Disponível em:< http://www.ieei.pt/files/Teses_GT_III1.pdf>. Acesso em 23 de Junho de 2010. 38 Ver Anexo I - Convenção Europeia dos Direitos Humanos com as devidas alterações dos Protocolos n. os 11 e 14.

Conselho da Europa, Comunidade Europeia e a Convenção Europeia dos Direitos

Humanos – para alcançar seus objetivos.

Como bem reforça o posicionamento de VASAK – ―É um fato que os elementos

supranacionais que contém – direito de recurso individual de natureza jurídica e o poder

de decisão da Corte – não resistiriam por muito tempo num todo orgânico puramente

intergovernamental ou que não se subordinasse a um processo de integração jurídica e

mesmo constitucional. A Convenção necessita de suportes institucionais do Conselho

da Europa e político da Comunidade Europeia‖39

.

No campo do DIDH, a Convenção constitui um importante marco para o

desenvolvimento dos direitos humanos, pois primeira vez, Estados soberanos aceitam

obrigações juridicamente vinculantes no sentido de garantir direitos humanos clássicos

a todas as pessoas em sua jurisdição e permitir a todos os indivíduos, incluindo seus

nacionais, o direito de sujeitar casos contra os próprios Estados, que poderão ensejar

decisões vinculantes proferidas por um tribunal internacional, na eventualidade de

ofensa de direitos.

2.2.1 Valores

A Cimeira dos Chefes de Estado e de Governo, reunida em Estrasburgo em

1997, definiu os objetivos que considera prioritários para a Europa do Século XXI, e

atribuindo para o CE a tarefa de ―construir uma sociedade europeia mais livre, mais

tolerante e mais justa, baseada nos valores comuns tais como a liberdade de expressão e

de informação, a diversidade cultural e a igual dignidade para todos os seres

humanos‖40

.

MARTINS relata em sua obra41

, que o DIDH exprimir valores comuns, que

devem ser adotados pela CEDH, e que devem constituir a base de todos os sistemas e

sociedades. São eles:

i. Liberdade de Expressão e de Informação

39 Cf. VASAK, Karel. ob.cit. p. ????? 40 CONSELHO DA EUROPA. Centro de Informação sobre os Direitos do Homem. O Conselho da Europa e a

proteção dos direitos do homem. Fevereiro 2000. Disponível em: <http://www.humanrights.coe.int > Acesso em 22

de Abril de 2010. p. 30. 41 Cf. MARTINS, Ana Maria Guerra. As Garantias Jurisdicionais dos Direitos Humanos do Direito Internacional

Regional. In: Estudos Jurídicos e Econômicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco. Vol. I

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra, 2006.

Entendemos por liberdade, juridicamente falando, a faculdade ou o poder

outorgado à pessoa que possa agir segundo sua própria determinação, respeitadas, no

entanto, as regras legais instituídas.42

O conceito de liberdade nos remete diversas liberdades concretas, as liberdades

inerentes ao ser humano. Dentre elas podemos citar: liberdade de pensamento, de

opinião, de expressão e de informação; liberdade de consciência, de crença e de

religião; liberdade de circulação, de estabelecimento e de escolha do local onde se

deseja viver; liberdade de reunião e de associação; liberdade de intervir na vida pública,

de escolher os governantes, de participar dos processos de decisão, de controlar o

exercício do poder.

No caso da liberdade de expressão e de informação, podemos encontrar sua

previsão legal no arto. 19 da DUDH, que expressa: ―Todo o indivíduo tem direito a

liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas

suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras,

informações e ideias por qualquer meio de expressão.‖

ii. Diversidade Cultural

A miscelânea de culturas não é um elemento novo na constituição da Europa,

que conserva suas raízes nas sucessivas migrações intracontinentais, da redefinição das

fronteiras, do colonialismo e dos impérios multinacionais. Ao longo dos últimos

séculos, a sociedade se baseou nos princípios do pluralismo político e da tolerância, que

permitiram viver essa diversidade, sem riscos para a coesão social. Assevera-se que nas

últimas décadas, a diversidade cultural acelerou, pois a Europa atraiu migrantes e

requerentes de asilo do mundo inteiro a procura de uma vida com condições melhores.43

Diante das constantes modificações sociais, a CEDH achou por bem acolher

através do TEDH, o reconhecimento do pluralismo baseado na aceitação e no respeito

genuínos da diversidade e da dinâmica das tradições culturais, das identidades étnicas e

culturais, das convicções religiosas e das ideias e conceitos artísticos, literários e

42 Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 490. 43 CONSELHO DA EUROPA. Livro Branco sobre o Diálogo Intercultural: viver juntos em igual dignidade.

Ministros dos Negócios Estrangeiros do Conselho da Europa por ocasião da sua 118.ª reunião ministerial.

Estrasburgo, 7 de Maio de 2008. p. 18

socioeconómicos‖ e que, por outro lado, ―é essencial haver uma interacção harmoniosa

entre pessoas e grupos de identidade diferente para a preservação da coesão social‖. 44

Contudo, se faz necessário adotar medidas proactivas, estruturadas e

amplamente partilhadas, com vista a gerar a diversidade cultural. Dentre as quais

podemos destacar: a Convenção Cultural Europeia, que reconhece o património cultural

comum do continente e a necessidade da aprendizagem intercultural; a Convenção

Europeia sobre a Televisão Transfronteiras, que sublinha a importância da radiodifusão

para o desenvolvimento da cultura e para a livre formação de opiniões; a Convenção-

Quadro do Conselho da Europa relativa ao Valor do Património Cultural para a

Sociedade, que define como o conhecimento do património cultural pode favorecer a

confiança e a compreensão.45

iii. Igual dignidade para todos os seres humanos.

O valor da igual dignidade entre os indivíduos está destacado na DUDH, em seu

arto.I, que expressa:‖Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito

de fraternidade.‖

A CEDH estabeleceu o compromisso do pós-guerra ao respeito pela dignidade

humana criando o TEDH, cuja jurisprudência interpreta a Convenção à luz das

condições actuais. O Protocolo n.º 12 à Convenção contém uma proibição geral da

discriminação46

.

A CSE enuncia expressamente que os direitos sociais por ela definidos devem

ser aplicados a todos, sem discriminação. A Declaração sobre a Igualdade das Mulheres

e dos Homens afirma que a discriminação fundada no género, em todos os domínios,

constitui um entrave ao reconhecimento, usufruto ou exercício dos direitos humanos e

das liberdades fundamentais. O direito dos trabalhadores migrantes a um tratamento não

menos favorável do que o que é dado aos nacionais dos Estados membros está

44 Cf. Gorzelik e Outros c. Polónia (Grande Secção), Acórdão n.º 44158/98 de 17 de Fevereiro de 2004. 45 CONSELHO DA EUROPA. Livro Branco sobre o Diálogo Intercultural: viver juntos em igual dignidade. ob. cit.

p. 19 46 Trecho Protocolo nº 12 – ―Na Europa, os direitos humanos são protegidos por intermédio de um instrumento legal

internacional sem paralelo, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem — que não se limita a definir os direitos

humanos de que goza a pessoa, mas estabelece igualmente um sistema de natureza jurídica destinado a assegurá-los

na prática. Mas apesar disso, algumas categorias de cidadãos europeus continuam a ser discriminados ao nível

nacional. Na verdade, em vários Estados-Membros do Conselho da Europa — e mesmo em países que integram a

União Europeia —, lésbicas, gays, bissexuais e transsexuais continuam a ser discriminados como grupo, em alguns

casos com fundamento na própria Lei.‖

expressamente reconhecido na Convenção Europeia Relativa ao Estatuto Jurídico do

Trabalhador Migrante.47

A possibilidade da União Europeia aderir a CEDH (arto. 59 2)

48 fortificará estes

valores dentro do sistema europeu. Pelo fato desta já fundamentar-se com a proposta da

Convenção, nos valores de respeito da dignidade humana, de liberdade, de democracia,

de igualdade, de Estado de Direito e de respeito dos direitos do Homem.

Valores esses, que são enunciados no arto. I-2.°, ―são comuns aos Estados-

Membros‖. Além disso, as sociedades dos Estados-Membros caracterizam-se pelo

pluralismo, pela tolerância, pela justiça, pela solidariedade e pela não discriminação.

Estes valores desempenham um papel importante, nomeadamente em dois casos

concretos, são eles: o respeito destes valores constitui uma condição prévia para a

adesão de qualquer novo Estado-Membro à União, de acordo com o procedimento

enunciado no arto. I -57.°; e o incumprimento destes valores pode conduzir à suspensão

dos direitos de membro da União em relação a um Estado-Membro (arto. I -58.°)

49.

Percebemos que ao estabelecer valores comuns, os entes governamentais e

intergovernamentais da Europa, procuram partilhar um futuro comum, sendo necessário

para este feito, que todos tomem conhecimento da necessidade de respeitar uns aos

outros. Com o escopo de fortalecar a conquita de consciência, a liberdade de informação

e expressão, a igualdade e valorização da identidade e diversidade culturais da Europa,

encontrando a melhor maneira de viver em conjunto no seio de uma única sociedade, a

europeia.

2.2.2 Normas

A Convenção para a protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades

Fundamentais, mais conhecida como Convenção Europeia dos Direitos do Homem

(CEDH), assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, passando a vigorar em 03 de

Setembro de 1953, sob a égide do CoE, que criou o mais aperfeiçoado sistema de

protecção de direitos a nível internacional, proporcionando às pessoas o benefício de um

47 CONSELHO DA EUROPA. Livro Branco sobre o Diálogo Intercultural: viver juntos em igual dignidade. ob. cit.

p. 19. 48 CEDH – arto. 59°Assinatura e ratificação - 2. A União Europeia poderá aderir à presente Convenção. (Alteração

advinda do Protocolo n. 14, 01 de Junho de 2010). 49 Princ. fundamentais da União – Site: < http://europa.eu/scadplus/european_convention/objectives_pt.htm>. Acesso

28 de junho de 2010.

controlo judicial do respeito dos seus direitos civis e políticos - Direito à vida, a não ser

submetido à tortura, à liberdade de expressão, e os direitos à liberdade e a julgamento

justo.

Quanto a natureza jurídica da CEDH, trata-se de tratado multilateral normativo

que constituem fonte fundamental dos direitos humanos no plano internacional,

dotados, pois, de força normativa vinculante. Encontrando-se, por isso, sujeito as regras

impostas, salvo disposição em contrário, ao Direito Comum dos Tratados.50

Cuja

ratificação dos Estados obriga-os juridicamente a cumprir e respeitar as normas de

direitos nela previstos e a integrá-los no seu Direito Interno (arto. 46 1)

51.

Cabendo ao Estado tomar as medidas necessárias para remediar as

consequências da violação de que foi reconhecido culpado. Se o seu direito interno não

permite apagar totalmente as consequências da violação, o Tribunal pode condená-lo a

pagar indenização financeira à parte lesada. Para evitar a reiteração da violação da

CEDH e suas consequências, o Estado vê-se geralmente na obrigação de introduzir

alterações nas respectivas legislações ou práticas de modo a garantir no futuro o respeito

do direito em causa.52

Assim sendo as decisões do Tribunal comportam efeitos cujo alcance transcende

a especificidade dos casos submetidos. Cuja jurisprudência, pela sua continuidade e

coerência, exerce efeitos preventivos, dissuadindo as autoridades nacionais, colocadas

perante a perspectiva de sanções internacionais, de agir contra as disposições da CEDH.

Podemos ainda ressaltar que as sentenças do TEDH possuem autoridade de caso

julgado para o Estado em questão. Ou seja, a sentença tem força de res judicata, não

vindo a produzir efeitos erga omnes. Nos termos do arto. 53.º da CEDH

53, a sentença é

obrigatória para o Estado, no qual espontaneamente lhe dar imediata e automática

execução, isto é, característica do processo de celebração em tratados internacionais,

tratado self-executing.

50 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>.

Acesso em 10 de Maio de 2010. 51 CEDH – arto. 46.º Força vinculativa e execução das sentenças 1. As Altas Partes Contratantes obrigam-se a

respeitar as sentenças definitivas do Tribunal nos litígios em que forem partes. 52 Desde que o Estado haja reconhecido a jurisdição do TEDH – artos. 46 e 50 do Regulamento do TEDH. 53 CEDH – Princípio da boa-fé - arto. 53 Salvaguarda dos direitos do homem reconhecidos por outra via Nenhuma das

disposições da presente Convenção será interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as

liberdades fundamentais que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Alta Parte Convenção

Europeia dos Direitos do Homem Contratante ou de qualquer outra Convenção em que aquela seja parte.

Citamos ainda, como exemplo, o país da Dinamarca que veio a alterar a lei

relativa à guarda de crianças fora do casamento; o da Suécia modificou a lei relativa à

obrigatoriedade da educação religiosa; e, Grécia modificou a lei sobre prisão preventiva.

Assevera-se que a CEDH visa proteger direitos ―não teóricos ou ilusórios, mas

concretos e efetivos‖54

. Uma coisa é a afirmação dos direitos humanos, outra é a

garantia do seu respeito e a sanção para o seu incumprimento.

Segundo ALVES, o arto. 1º da CEDH

55, consagra a doutrina de que os Estados

têm obrigações positivas - inerentes ao respeito efetivo da mesma, nomeadamente

quanto aos direitos intitulados no Título I, podendo escolher os meios necessários para o

efeito ou para dar cumprimento a um acórdão. Efeitos estes, jurídicos verticais – O

particular face ao Estado. Como num contrato, comprometem-se a respeitar e a fazer

respeitar a presente CEDH.

Ao criar obrigações positivas ou obrigações de fazer(dever de proteger e de

garantir)56

para os Estados, impõem-lhes a realização de medidas proativas que visem a

efetiva concretização dos direitos garantidos. Vindo a obrigação positiva a se desdobrar

em obrigação positiva processual de realizar um inquérito efetivo para descobrir os

culpados e puní-los pela violação dos direitos materiais.

A CEDH, cria ainda efeitos jurídicos horizontais, pelo menos indiretamente, - o

particular face a outro particular - devendo o Estado está atento às violações cometidas

por particulares. O Estado não pode cruzar os braços, abstendo-se de agir ou mantendo

legislação em vigor que favoreça a violação pelos particulares.

Considerando que os direitos civis e políticos e os direitos económicos, sociais e

culturais são interdependentes e formam um conjunto indivisível de princípios nos quais

devem resguardar as democracias europeias, o CoE adotou em Turim, no dia 18 de

Outubro de 1961, a Carta Social Europeia (CSE)57

, congregando atualmente 30(trinta)

54 Arestos de 24.7.1968, no caso ―lingüístico belga‖, série A, nº 6, p. 31, §§ 3 in fine e 4; Golder vs. Reino-Unido, de

25.2.1975, série A, nº 18, p. 18, § 35 in fine; Luedicke, Belkacem e Koç, de 28.11.1978, série A, nº 29, p. 17-18, §

41; Marckx, de 136.1979, série A, nº 31, p. 15, § 31, apud Bertrand Fravreau, Aux sources du procès équitable: une

certaine idée de la qualité de la Justice, in Le procés équitable, cit., p. 11 e nota 3. 55 CEDH – arto. 1º Obrigação de respeitar os direitos do homem As Altas Partes Contratantes reconhecem a qualquer

pessoa dependente da sua jurisdição os direitos e liberdades definidos no título I da presente Convenção. 56 Cf. WEIS, Carlos. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Disponível em: <

http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/textos/tratado06.htm>. Acesso em 15 de Maio de 2010. 57 Importante para o sistema europeu proteção dos direitos humanos. Também de acordo, MOCO, Marcolino.

Direitos Humanos e seus Mecanismos de Proteção: as particularidades do sistema africano. Coimbra: Almedina,

2010. pág. 87; ALMEIDA, Francisco Fereira. Direito Internacional Público. 2ed. Coimbra: Coimbra, 2003. p.342;

MARTINS, Ana Maria Guerra. Direito Internacional dos Direitos Humanos. Coimbra: Almedina, 2006. p. 267;

países58

, revisada em 03 de Maio de 1996 e passando a vigorar na ordem internacional a

partir do dia 01 de Setembro de 1999.

Como já dito surgiu para tratar dos direitos económicos, sociais e culturais.

Tendo menor força e prestígio do que a sua equivalente na área de direitos civis e

políticos, a CEDH. Sendo considerada um instrumento político que estabelece

obrigações morais com o objectivo de assegurar o respeito por determinados direitos

sociais nos Estados. Entende-se por obrigações morais, aquelas que encontra seu

principal fundamento nas normas morais, podendo não serem cumpridas, sem sofrer

nenhum tipo de sanção objetiva em caso de inadimplência . É, portanto, uma obrigação

inexigível, por carecer da proteção.

A CSE desde então, foi alterada por Protocolos Adicionais59

, que reestruturaram

a Carta com o objetivo de garantir uma série de direito fundamentais dentre os quais um

número mínimo deve ser aceito pelos Estados.

Tais direitos podem ser relacionados em duas categorias:

i. Condições de emprego – não discriminação no emprego, proibição do trabalho

forçado, direito sindical, direito à negociação coletiva, direito a condições de trabalho e

a uma remuneração justa entre homems e mulheres para um trabalho de valor igual,

inserção de pessoas com deficiência no mundo do trabalho, proibição de trabalho das

crianças com idade inferior a 15(quinze) anos e proteção entre os 15(quinze) e

18(dezoito) anos, proteção a maternidade, igualdade de tratamento para os trabalhadores

migrantes, direito à orientação e à formação profissional; e

ii. Coesão social - direito à saúde, à segurança social, à assistência social e médica, ao

benefício dos serviços sociais, direito das crianças e dos adolescentes à proteção contra

os perigos físicos e morais, direitos das famílias e dos indivíduos que delas são

membros a uma proteção jurídica, social e económica, direito dos trabalhadores

migrantes e das suas famílias à proteção e à assistência, direito das pessoas idosas à

proteção.

FERNANDES, António José. Direitos Humanos e Cidadania Europeia: fundamentos e dimensões. Coimbra:

Almedina, 2004. p. 56; e Resolução n. 32/130 da Assembléia Geral das Nações Unidas. 58 Ver Anexo V - Assinaturas e ratificações da Carta Social Europeia, seus protocolos e na Carta Social Europeia

(revista). Situação em 03 de março de 2010. Acesso em 26 de junho de 2010. 59 Protocolo Adicional à Carta Social Europeia prevendo um Sistema de Reclamações Colectivas, de 9 de Novembro

de 1995; Protocolo de Alterações à Carta Social Europeia, de 21 de Outubro de 1991.

O magistrado português Dr. João Ramos Souza, fala que a dificuldade da CSE

obter um número significativo de adesões, bem como pelas dificuldades práticas de sua

efetivação, tais direitos não se beneficiaram do mecanismo de proteção instituído a

favor dos direitos civis e políticos60

.

Como ressalta ainda, o juiz da Corte Internacional de Justiça, Antônio Augusto

Cançado Trindade, sobre a justiciabilidade dos direitos económicos, sociais e culturais –

―Apesar de negligenciado no passado, esses direitos veem ganhando força através da

pressão internacional. Pois a realização plena dos direitos civis e políticos seria

impossível sem a efetivação dos Dir. Econ-Sociais e Culturais‖61

.

2.2.3 Estrutura de Proteção

Conselho da Europa é uma organização internacional com personalidade jurídica

reconhecida pelo direito internacional público e tem status de observador junto da

Organização das Nações Unidas62

.

Instituída em 1949 – com 47 (quarenta e sete) países - possui o objetivo de

realizar a união entre seus membros, a fim de salvaguardar e de promover os ideais e os

princípios que são o seu património comum, bem como favorecer o seu progresso

económico e social.

A CEDH inovou em seu aspecto institucional, uma reestruturação orgânica nos

mecanismos de controle, devido alterações advindas do Protocolo nº 11, que resultaram:

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – Órgão jurisdicional – Foi instituído

pela CEDH para assegurar o respeito das obrigações dela resultante para as partes

contratantes.

Comité de Ministros do CoE – Órgão político - desempenha a função de

guardião do TEDH de forma a garantir o pleno cumprimento das decisões da Corte

60 Cf. SOUZA, João Ramos. Escutas telefónicas em Estrasburgo: o activismo jurisprudencial do Tribunal Europeu

dos Direitos Humanos. Direitos Humanos no Tribunal Europeu. Sub Judice: Justiça e Sociedade. Vol. 28.

Abril/Setembro. Out/2004. DocJuris: Viseu, 2004. p. 47. 61 Cf. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Justiciabilidade dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais no

Plano Internacional. 62 Cf. QUADROS, Fausto de. PEREIRA, André Gonçalves. ob. cit., p.598 - ―O Conselho da Europa é, portanto, uma

Organização intergovernamental, com a finalidade específica de cooperação política entre os seus membros, e de

âmbito regional, dado que só está aberto a Estados europeus.‖

perante os Estados violadores, porém deixa de discutir casos que o Tribunal não

conheceu. Como fazia anteriormente (arto. 46-2)

63.

Nesta função, do Comité de Ministros, dois problemas são levantados, já que o

Tribunal não especifica limites, e nem prazos, para remediar a violação:

i. Morosidade dos Estados em alterar a legislação que violou a CEDH;

ii. Eficácia da nova legislação alterada, não podendo esta ser testada pelos órgãos da

CEDH, a não ser através da consideração de petições subsequentes alegando violação

da CEDH.

Quanto as sanções aos Estados violadores, temos a ameaça de publicação e ou

retirada ou expulsão do Conselho, sendo as únicas outras sanções contra os Estados não

cumpridores. Podemos citar, por exemplo, o caso da Grécia, que foi o único Estado

contra quem este poder de expulsão foi exercido64

.

2.2.4 Mecanismos de Controle

Convenção Europeia dos Direitos Humanos é o instrumento; e o Tribunal

Europeu dos Direitos Humanos é a efetivação. Que não pode agir por sua própria

iniciativa, mas unicamente a pedido de um particular, de um grupo de indivíduos ou

ainda de uma Organização não-governamental(ONG) que se sintam vítimas dos Estados

contratantes – Queixa individual (arto. 34), ou entre Estados contratantes da Convenção

– Queixas interestaduais (arto. 33).

Após este primeiro momento de apresentação das queixas, o TEDH analisa a

decisão sobre sua admissibilidade (artos

. 29 e 35), vindo a propor o estabelecimento dos

fatos, na busca de uma solução amigável com base no respeito dos direitos humanos

(artos

. 38 e 39). Não sendo possível esta tentativa de conciliação, a causa segue para uma

decisão do TEDH. Decisão esta, que será velada em sua execução pelo Comité de

Ministros (artos

. 46-2).

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos opera independentemente das

jurisdições dos Estados partes na Convenção, para as quais não representa um tribunal

de última instância mas uma jurisdição que interpreta o direito ou a prática interna

63 CEDH - arto. 46-2 Força obrigatória e execução das sentenças. 2 – A sentença definitiva do Tribunal será

transmitida ao Comitê dos Ministros, que valerá a execução. 64 Admitida em 1949, e saído em 1969 . Golpe dos Coronéis da Grécia que formulam um golpe de Estado.

contestadas exclusivamente do ponto de vista da sua compatibilidade com a CEDH,

sendo esta de aplicação subsidiária – Necessidade de se esgotados todos os recursos em

âmbito interno. (Ou a queixa não é útil e não é recebida em Estrasburgo – FERREIRA)

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos verifica se, nas circunstâncias do

caso, houve ou não violação das disposições da CEDH. Já que se apresenta como único

tribunal internacional com jurisdição para lidar com casos trazidos por indivíduos (ao

invés de Estados). Assegurando o respeito dos compromissos subscritos pelas Altas

Partes Contratantes (arto. 19).

65

Este mecanismo está em constante evolução e a CEDH retira uma grande parte

de sua vitalidade da interpretação do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Que está

composta por um número de juízes igual ao dos Estados membros do Conselho da

Europa.

Corroboro com o posicionamento de SIOBHAN LEONARD, ao afirmar que a

maior contribuição do Tribunal deve-se ao respeito pelos direitos humanos a que deu

origem por toda a comunidade europeia. Onde, como exemplo, podemos citar as

mudanças legislativas e administrativas como reação as sentenças adversas do Tribunal,

em matérias tão diversas como: a discriminalização da atividade homossexual – Irlanda

do Norte; Escutas telefónicas, limitação na interferência do Estado na correspondência

de detidos e proibiu os castigos físicos nas escolas públicas – Reino Unido.66

Diversas outras alteração foram tomadas neste sentido, dentre os quais podemos

destacar: alteração no Código de Processo Penal austríaco na parte que respeita o

tratamento de reclusos hospitalizados e todo o mecanismo de assistência judiciária;

alteração do Código Civil belga com vista a reconhecer os mesmos direitos tanto às

crianças ilegítimas como às crianças legítimas; alteração da relativa a guarda de crianças

fora do casamento, na Dinamarca; introdução de disposições no novo Código de

Processo Penal italiano para tornar obrigatória a presença do advogado de defesa nos

processos judiciais, incluído no Supremo Tribunal.67

Outro mecanismo de proteção é a Inspeção Contínua. Baseia-se num sistema

de visitas efetuadas pelo Comité de Peritos Independentes, que provêm de diversos

65 CEDH – arto. 19 Criação do Tribunal A fim de assegurar o respeito dos compromissos que resultam, para as Altas

Partes Contratantes, da presente Convenção e dos seus protocolos, é criado um Tribunal Europeu dos Direitos do

Homem, a seguir designado "o Tribunal", o qual funcionará a título permanente. 66 Cf. HEGARTY, Angela. LEONARD, Siobhan. Human Rights an Agenda for the 21st. Century. Trad. João C. S.

Duarte. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 65-70 67 CONSELHO DA EUROPA. p. 12.

setores - Comité Europeu para a Prevenção da Tortura e de Penas ou Tratamentos

Desumanos ou Degradantes – aos locais onde as pessoas se encontram privadas de

liberdade por uma autoridade pública – prisões, centro de menores, quartéis, hospitais

psiquiátricos. Objetivo da visita é avaliar o modo como são tratados e propor

melhoramentos. O Comité notifica o Estado a intenção de efetuar a visita, não sendo

obrigado a indicar a data da mesma.

No caso do controle da aplicação da CSE, com as devidas alterações do

Protocolo de 1991, o mecanismo baseia-se nos relatórios semestrais68

sobre a aplicação

da Carta, com observações dos parceiros sociais e das ONG’s, que os governos

submetem ao Comité Europeu dos Direitos Sociais. Comité este, que aprecia de um

ponto de vista jurídico, a conformidade das legislações e práticas nacionais com as

obrigações previstas na Carta.

Seguindo posteriormente para o Comité Governamental, que prepara as decisões

do Comité de Ministros, selecionando as situações que deveriam ser objeto de

recomendações. E por fim, neste processo, o Comité de Ministros adopta uma resolução

após cada ciclo de controle, transmitindo recomendações aos Estados em causa para que

adaptem as suas legislações e práticas nacionais à Carta.69

O Protocolo Adicional de 1998, veio a acrescer ao controle da aplicação da

Carta, o mecanismo de queixas coletivas, que passou a permitir a participação de

organizações internacionais de empregadores e de trabalhadores, organizações nacionais

representativas de empregadores e trabalhadores, organizações internacionais não

governamentais que constam da lista elaborada pelo Comité Governamental e

organizações nacionais não governamentais representativas competentes em áreas

abrangidas pela Carta.

Estes apresentam suas queixas ao Comité Europeu dos Direitos Sociais, que

decide sobre a admissibilidade da queixa, elaborando um relatório contendo um parecer

sobre a existência ou não de violação da Carta por parte do Estado em causa. Por fim, o

Comité de Ministros, em caso de violação, assumir uma recomendação dirigida à Parte

68 Cf. DUARTE, Maria Luísa. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem – a matriz europeia de garantia dos

direitos fundamentais. In João Mota de Campos (coord.). Organizações Internacionais. 3ed. Fundação Calouste

Gulbenkian, 2008. p. 636. 69 CONSELHO DA EUROPA. p. 15.

Contratante em causa. Não havendo violação, adota uma resolução para pôr termo ao

processo.70

Quanto a funcionalidade da Carta, muito embora a natureza da recomendação

seja meramente persuasiva e careça de mecanismos sancionatórios, vislumbra-se a

possibilidade de cumprimento espontâneo por parte dos Estados contratantes que

vinherem a violar tais direitos, vindo então a comunicar ao Comité de Ministros as

alterações que adotaram no intento da recomendação.71

Outro exemplo que podemos citar é o realizado pelo Comité Director para a

Igualdade entre Homens e Mulheres (CDEG). Que se trata da ação do Conselho de

Europa que promove o temática promovendo conferências ministeriais, organizando

seminários e publicando estudos sobre questões relativas a igualdade. Bem como,

proteção de mulheres contra violência, luta contra o tráfico de seres humanos com vista

a exploração sexual, integração da igualdade nas políticas e programas.72

Vários são os instrumentos de proteção aos direitos humanos que agrupam

obrigações e conteúdos de naturezas diversas: alguns são suscetíveis de aplicação

imediata, outros são programáticos. Essa afirmação é indispensável para que se

possamos compreender a natureza jurídica das obrigações de direitos humanos e

determinar esses direitos como de validade erga omnes, sendo obrigações integrais,

objetivas e inderrogáveis no sentido de que são reconhecidos em relação ao Estado, mas

também necessariamente em relação a outro grupo de pessoas ou instituições que

poderiam impedir o seu exercício.

Demonstra uma grande lacuna o fato dos instrumentos internacionais serem

direcionados principalmente para a prevenção e punição de violações de direitos

humanos praticada pelo Estado, seus agentes e órgãos, deixando de lado a prevenção e

punição de violações de direitos humanos cometidos por particulares.

Para TRINDADE, o Estado é responsável por omissão, ou seja, por não tomar as

medidas positivas de proteção. Além do Estado, acredita-se que podem as organizações

internacionais, as empresas multinacionais, órgãos de comunicação, os grupos

70 CONSELHO DA EUROPA. p. 15. 71 Cf. DUARTE, Maria Luísa. ob. cit., 637 72 Ver Anexo II - Relação dos demais Comités e Comissões do Conselho da Europa.

guerrilheiros ou terroristas e os delinqüentes comuns em relações inter-individuais (e.g.

violência doméstica) cometerem violações aos direitos humanos73

.

Vale destacar que a obrigação de respeitar-fazer respeitar ou assegurar-garantir

todos os direitos humanos ratificada em alguns tratados internacionais, pode ser

interpretada como o dever dos Estados-Membros para prevenir e evitar que os direitos

de uma pessoa possam ser violados por outrem; e em caso afirmativo pressupõe-se a

obrigação de punir.

Ainda neste aspecto, a negligência na prevenção da violação e na aplicação da

punição constitui uma infração das obrigações asseguradas pelo Estado em causa de

direitos humanos. À vista que referida obrigação, neste caso a obrigação penal, resulta

do fato de que toda pessoa tem o direito de viver sem temer violência que deve ser

evitada pelo Estado, devendo este se utilizar de todos os meios possíveis, com o intuito

de coibir tais atos.Se o fato ilícito não acarretar inicialmente a responsabilidade

internacional do Estado – por ter sido praticado por particular – mas não o exime da

falta de diligência para preveni-lo e garantir uma punição de responsabilidade das

instâncias judiciais nacionais.

Por fim, cabe ressaltar que a existência de órgãos internacionais de direitos

humanos voltados para a sua proteção respeita à necessidade de proporcionar uma

instância superior na qual os indivíduos possam evocar quando seus direitos tiverem

sido violados por órgãos ou agentes estatais. Contudo, esses órgãos internacionais

também estão investidos no papel de supervisionar o respeito às obrigações assumidas

pelos Estados-Membros nessa matéria, que implicam deveres jurídicos de tomar

providências positivas para investigar, prevenir e punir as ofensas dos direitos humanos.

73 CANÇADO TRINDADE. Antônio Augusto. Universalismo e Regionalismo nos Direitos Humanos: o papel dos

organismos internacionais na consolidação e aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção internacional. Anuário

Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. 13. Madrid: Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho

Internacional, 1997.

Capítulo 03

A Natureza Jurídica dos Direitos Humanos

A essência dos Direitos Humanos é o direito a ter

direitos.

Hannah Arendt, As origens do totalitarismo

Ao questionarmos sobre a natureza de uma coisa qualquer, estamos buscando

analisar a estrutura mais íntima que constitui um ser74

. Diante disto, propomos uma

reflexão desta questão tendo como pano de fundo os direitos humanos. Em que

consistem tais direitos? O que são e onde reside a sua essencialidade?

Não devemos esquecer que ao falar sobre a natureza dos direitos humanos

estamos nos referindo a um dos conceitos mais abrangentes e controversos da doutrina

jurídica, pelo fato de possuir uma vasta gama de doutrinadores com pensamentos

completamente distintos a cerca do tema.

Conceituar então, a natureza jurídica dos direitos humanos se torna abrangente

pela diversidade de posicionamentos encontrados na doutrina. Onde para alguns, os

direitos humanos são simplesmente direitos subjetivos; onde para outros são direitos

subjetivos, emanados diretamente das normas positivas e somente adquirem valor

jurídico ao serem reconhecidas pelo Estado.

Outros ainda, que consideram os direitos humanos como valores; ou ainda como

princípios gerais de direito; enquanto para outros são faculdades de poderes nascidos de

normas objetivas previamente existentes nos ordenamentos estatais, que lhes são

impostas obrigando o seu reconhecimento, com sentido de direito natural clássico ou

simplesmente como direito objetivo numa concepção mais atual 75

.

3.1 Concepções doutrinárias acerca da natureza jurídica dos direitos humanos

Oportuno é o posicionamento de MORÁN, ao expressar a impossibilidade na

prática, de levar em consideração todas as soluções propostas pelos diferentes

74 Natureza. Na terminologia jurídica, assinala, notadamente, a essência, a substância ou a compleição das coisas. In:

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 550. 75 Cf. MORÁN, Narciso Martínez. Naturaleza y Caracteres de los Derechos. In: Introducción al Estudio de los

Derechos Humanos. Org. Benito de Castro Cid. Madrid: Universitas. p. 109.

doutrinadores. Salientando que apesar da enorme dificuldade, é conveniente analisar

criticamente as principais concepções doutrinárias elaboradas sobre a temática,

limitando-se a abordar os posicionamentos mais significativos acerca da natureza dos

direitos fundamentais.

Analisemos então, tais concepções jurídicas para melhor podemos apresentar

nosso próprio posicionamento.

3.1.1 Concepção Jusnaturalista

A concepção jusnaturalista é aquela tradicionalmente adotada por aqueles que

defendem a plena validade jurídica dos direitos humanos como faculdades intrínsecas

do homem, independente de sua positivação. Direitos do homem como imperativos do

Direito natural, anteriores e superiores à vontade do Estado.

Como ressalta CANOTILHO, ―direitos do homem são direitos válidos para

todos os povos e em todos os tempos(dimensão jusnaturalista-universalista)‖, ou seja,

―os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter

inviolável, intemporal e universal‖76

Por tanto, segundo esta teoria existem direitos fundamentais de caráter universal

e superior ao ordenamento jurídico positivo, dotados de plena juridicidade, que são

válidos por si mesmos, independentemente de estarem ou não abrangidos pelas normas

jurídicas estatais. Ou seja, são direitos naturais, inerentes à pessoa humana. Onde o

Estado não os criaria, apenas reconhece esses direitos preexistentes, que são decorrentes

da própria condição humana

Estes direitos devido a prioridade que ostentam e a sua situação num plano

superior estão dotados de uma pretensão de validade positiva e carecem ser positivados

pelos ordenamentos estatais, sob receio de incorrer em ilegitimidade e em

desqualificação do que a atualidade considera autêntico Estado Democrático de

Direito77

.

Podemos adotar a lição de Antonio Fernández-Galiano, ao perceber por

jusnaturalismo toda posição que prove o modo de ser do homem, para além e acima do

76 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.

393. 77 Cf. MORÁN, Narciso Martínez. p. 109.

direito positivado, de uma regra de preceito com caráter objetivo, não sujeito a mudança

e oriundo da natureza, a qual não podem ir ao encontro com os mandamentos dos

homens e na qual descobri esse direito humanos sua procedência e seu fundamento78

.

Aos que defendem tais direitos como naturais, no que respeita o ser humano

enquanto indivíduo, defendem também que o Estado tenha a possibilidade e o dever de

reconhecê-los, acolhendo assim um limite anterior à sua ordem suprema.

3.1.2 Concepção Ética

Esta concepção trata os direitos humanos como direitos morais, à vista disso

entendem que toda norma jurídica pressupõe uma série de valores.

Assim NINO, defensor da teoria dos direitos morais, entende que os direitos

humanos são a parte mais substancial dos direitos morais oriundos dos princípios da

inviolabilidade, da autonomia e da dignidade da pessoa humana79

. Princípios que para

este autor, fundamentam uma quantidade considerável de direitos humanos.

O cunho moral dos direitos humanos consiste no fato de estes serem proposições

justificatórias que tem por função questionar leis, instituições, medidas ou ações,

independentemente de sua fixação por uma autoridade ou por uma convenção. Aliás, é

justamente por eles não se identificarem necessariamente com direitos que surgem de

normas de direito positivo que eles são capazes conferir legitimidade a uma determinada

ordem jurídica estatal.

Desse modo, o discurso dos direitos humanos não é um discurso de constatação

daquilo que simplesmente ocorre na realidade, mas um discurso dirigido a adequar a

realidade a certos ideais. Por fim, uma vez que os direitos morais são os únicos dentro

de uma ordem jurídica capazes de legitimá-la, uma Constituição só pode justificar-se

quando consagra direitos humanos.80

Na opinião de MORÁN e R. SORIANO, esta concepção de direitos morais só

proporciona confusão, pois juntar as condições direito e moral, numa única expressão –

78 Cf. FERNÁNDEZ-GALIANO, Antonio. In: In: Introducción al Estudio de los Derechos Humanos. Org. Benito de

Castro Cid. Madrid: Universitas. Lecciones de teoría del derecho y derecho natural. p. 419-420. (tradução livre) 79 Cf. NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación. 2. ed. Buenos Aires:

Astrea, 2007. In: Introducción al Estudio de los Derechos Humanos. Org. Benito de Castro Cid. Madrid: Universitas.

p. 110 (tradução livre) 80 WEYNE, Bruno Cunha. A Concepção de Direitos Humanos como Direitos Morais. In: Revista Direitos

Fundamentais e Democracia. Vol.6. UniBrasil, 2009.

direitos morais – rompe a tradição doutrinária, cuja consolidação tomou muitos séculos,

sem mencionar que as duas ordens de comportamento humano possuem natureza e

características diferentes81

.

Para estes doutrinadores, discutir sobre direitos de ordem moral dentro da

legalidade é no mínimo confuso e incongruente, pois os valores morais, ética e justiça

estão vinculados numa esfera extra-jurídica, ou seja, estando legitimadas socialmente.

3.1.3 Direitos Humanos como Princípios

Esta concepção entende que os direitos humanos são princípios externos ao

ordenamento jurídico. Não faltando quem assegure que os direitos humanos formam

parte de um ordenamento jurídico, como princípios não formulados em normas

positivas expressas. Se trata de uma teoria muito próxima a teoria dos direitos morais,

que entendem os direitos humanos como valores morais, sendo que esta entende como

princípios.

Bem, poderia admitir que os direitos humanos correspondem a natureza jurídica

dos princípios gerais do direito, isso exige alguns esclarecimentos, pois o conceito de

princípios gerais está longe de ser um conceito incontestável, sendo entendido como um

conceito ambíguo82

.

Os princípios são compreendidos como um conjunto de normas que

desempenham uma especial função justificativa no desenvolvimento do direito. Mas se

identificarmos os direitos humanos como simples princípios surge o seguinte

questionamento: Qual a natureza jurídica dos princípios? São princípios jurídicos ou

somente valores ou princípios apenas inspiradores de direitos. Para resolver este

questionamento deveremos distinguir princípios internos, que recebem a denominação

de princípios gerais do Direito, e princípios externos do direito chamados simplesmente

de princípios do direito.

Os princípios gerais do direito constituem normas, possuem positividade

jurídica. Estando assim reconhecidos na atualidade pela doutrina e pela jurisprudência.

Na controvérsia levantada sobre a natureza jurídica dos direitos fundamentais contidas

nos preâmbulos constitucionais e nas declarações, a maioria das posições tem

81 Cf. MORÁN, Narciso Martínez e R. SORIANO. p. 111. (tradução livre) 82 Cf. MORÁN, Narciso Martínez. p. 112. (tradução livre)

qualificado como costumes constitucionais e princípios gerais do direito. Na realidade,

se diz que os preâmbulos constitucionais possuem valor jurídico, embora não na

qualidade de preceitos constitucionais, mas como princípios gerais de caráter

fundamental. Agora o debate é saber se devem ser considerados como simples

princípios gerais do direito, e portanto, sujeitos a lei, o pelo contrário, como aponta a

doutrina maioritária, que entende ser considerados princípios constitucionais superiores

a leis ordinárias.

MORÁN indaga ser óbvio que os direitos fundamentais incorporados nos

preâmbulos são considerados como princípios superiores do ordenamento jurídico. Mas

o que ocorre com os direitos não incorporados nos preâmbulos constitucionais? Ou

mais, que sucede com os direitos naqueles Estados que não os reconhece de nenhuma

maneira? Evidentemente que não podemos considera-los como princípios do

ordenamento jurídico. Só podemos considerá-los como meros princípios de direito com

idêntica função que os valores são para os direitos morais83

.

Este posicionamento continua em aberto, como na teoria dos direitos humanos

como direitos morais. Se são princípios externos, e não jurídicos qual é a natureza

desses princípios? É portanto, constitui também um critério de fundamentação

axiológica dos direitos humanos, que não aponta nada novo ao mesmo conceito, salvo

que se entenderem como princípios normativos de direito natural, caso em que se

identificará com a postura jusnaturalista.

3.1.4 Concepção Legalista

A concepção legalista afirma que não existe direitos fundamentais se estes não

estiverem reconhecidos no ordenamento jurídico estatal. De fato, há quem entenda que

os direitos humanos carecem de uma entidade jurídica de verdadeiros direitos humanos

antes de sua incorporação à lei positiva, pois não existem direitos humanos que não

estejam positivados pela legislação estatal, é uma atitude legalista (pelo Estado).

O doutrinador PECES-BARBA tentando explicar a concepção legalista dos

direitos humanos, faz a distinção destes com os direitos fundamentais. Vejamos a seguir

esta análise comparativa onde, para este doutrinador, os direitos fundamentais se

completam com sua recepção no Direito Positivo, pois, em sua opinião, um direito

83 Cf. MORÁN, Narciso Martínez. p. 112. (tradução livre)

fundamental não alcança sua plenitude se não for reconhecido no direito positivo. Só

assim, amparado por uma norma, tendo a possibilidade de daí, nascer sua natureza

jurídica e por conseguinte, de atuar como tal. Dentro deste posicionamento, se um

direito humano não é reconhecido e amparado por uma norma positiva não é direito.

Vindo assim, a entender como direitos fundamentais aqueles que são reconhecidos

dentro da legislação interna.

Quanto aos direitos humanos, entende que, se um direito humano não é

reconhecido e amparado por uma norma positivada não pode ser reconhecido como

direito, mas sim como um valor, cuja realização resultará sempre desejável, pelo que

desde logo, se não está no mundo jurídico não pode ser juridicamente vinculado.

Entendendo por fim que, direitos humanos são considerados como valores desejáveis

mas sem qualquer valor jurídico84

.

Concluindo o posicionamento, entende-se que os direitos humanos devem ser

considerados como valores e modelo para direitos futuros e como direito positivo em

determinada sociedade. Mas sua abordagem, atribui aos direitos fundamentais uma

visão estritamente legalista de direitos subjetivos. Se a contemplarmos como direitos

humanos não positivados, concebidos como valores, servindo de fundamento para o

direito positivo não resolveremos o problema da concepção e da natureza dos mesmos.

3.1.5 Concepção Subjetiva dos Direitos Humanos

O Direito, em sentido subjetivo, significa o poder de ação assegurado legalmente

a todo o indivíduo para a defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais

ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou

o cumprimento da obrigação interposta pelo Estado na proteção dos interesses coletivos,

a que outrem esteja sujeito.

Chama-se por isso de facultas agendi, porque, em razão do direito subjetivo, de

que a pessoa é titular, vem a faculdade, que se mostra um poder de agir na defesa do

direito concreto ou isolado, que é de sua substância. Em consequência, o Direito (norma

agendi) vem assegurálos, dando o remédio jurídico (ação correspondente), que impede

qualquer violação ou lesão, manifestada contra ele.

84 PECES-BARBA, Martínez, G., Derechos Fundamentales. Editorial Latina. 3ed. Madrid: Editorial Latina, 1980.

In: Introducción al Estudio de los Derechos Humanos. Org. Benito de Castro Cid. Madrid: Universitas. p. 113.

(tradução livre)

O direito subjetivo, em seu sentido integral, é composto de quatro elementos,

isoladamente definidos: sujeito de direito – é a pessoa titular do direito, que dele tem as

vantagens e tirando os benefícios, atribuídos por lei; objeto – é a coisa sobre que recai o

direito ou a incidência do próprio direito, pois que esta incidência também pode recair

na própria pessoa, quando a esta se comete o cumprimento dele em benefício da pessoa

que é titular do direito; relação jurídica – é o laço que, sob a garantia legal, submete o

objeto de direito ao sujeito dele. É dele que decorre a faculdade de agir; e a coação

social ou proteção-coação – assegura a força da relação jurídica85

.

É por essas características presentes nos direitos subjetivos, a doutrina os

identifica como subespécie

Todavia, de acordo com DINIZ, devemos ter cautela ao declarar que os direitos

subjetivos apresentam-se como a facultas agendi em si. À vista disso expressa que as

faculdades humanas não são direitos, e sim qualidades próprias do ser humano que

independem de norma jurídica para a sua existência. E sua execução seria regulamentar

o uso dessas faculdades, sendo estas permitidas ou não86

.

Concebe os direitos humanos como direitos subjetivos emanados de normas

jurídico positivas. Tal concepção nos instiga a propor o seguinte questionamento: Qual

a relação existente entre direitos humanos e direitos subjetivos? Doutrinadores, como

Legaz e Castán, argumentam que direitos subjetivos são expressões de atributos da

personalidade, podendo estes serem divididos em: direitos fundamentais da pessoa

humana, direito legal e direito subjetivo em sentido técnico-jurídico. Assim direitos

humanos constituiriam uma subespécie de direitos subjetivos.

Acrescenta H. Coing ao afirmar que direitos do homem são direitos subjetivos

de autodeterminação do indivíduo, dado que a dimensão do direito leva em

consideração a vontade do indivíduo, isto é, ficando o direito subjetivo muito próximo

da noção de direitos humanos.

De qualquer maneira, não existe prejuízo algum em considerar que os direitos

humanos compartilham da natureza jurídica dos direitos subjetivos compreendendo-os

em sentido amplo, e não estritamente como direitos subjetivos decorrentes de normas

jurídicas positivas, à vista que neste caso estaríamos excluindo todos os direitos 85 SILVA, De Plácido e. p. 227. 86 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à CiÊncia do Direito. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 246.

humanos não positivados. Neste caso entendemos que os direitos humanos constituem

um dos tipos específicos, sem dúvida o que maior importância por afetar a todos os

seres humanos, dentro do amplo género de direitos subjetivos.

Falar da estrutura dos direitos humanos é debater sobre a configuração desses

direitos e do papel que desempenha com relação ao Estado de Direito ou onde eles estão

localizados no que diz respeito ao sistema legal.

Qual a procedência de tais direitos e sua relação com as políticas que os

sustentam. Se forem concebidos como direitos subjetivos deve-se ter em conta que a

teoria dos direitos fundamentais como direitos subjetivos é relativamente recentee cada

vez adquire maior importância entre os doutrinadores. Há pouco tempo atrás o direito

natural era estudado como uma disciplina do direito objetivo, ou seja normativo. Na

atualidade o direito natural, com este ou outros nomes está orientado para o estudo das

faculdades ou poderes de atuação do homem(direito no sentido subjetivo), faculdades

naturais, que são, finalmente, os direitos humanos.

Salienta-se que esta concepção não nega a ordem objetiva, pois é inconcebível

um direito subjetivo, sem a correlação com um direito objetivo que lhe dê

sustentabilidade. Ou seja, se não existe uma norma conferindo esse direito subjetivo e

estabelecendo uma obrigação correspondente. Enfim, todo direito subjetivo requer uma

norma de carater objetivo para se fundamentar. O que significa que não há direito

subjetivo sem direito objetivo e vice-versa; sem que implique a primazia de um sobre o

outro por que, sendo distintos devem aparecer juntos simultaneamente.

3.2 Posicão adotada

A concepção jusnaturalista apresenta uma série de críticas dentre as quais

podemos citar: a de que lhe falta sentido histórico concreto, considerando que toda

teoria há de ter confirmação na experiência87

. Outra crítica é a que aponta a

impossibilidade de se construir e fundamentar a ciência do direito sobre a base do

direito natural. Por fim, a exemplo de LOPEZ CALERA e outros doutrinadores,

esclarecem que a positivação dos ―direitos naturais‖ provoca sua banalização, por assim

afirmar: ―uma vez incorporados a um sistema jurídico, o que foi certamente um enorme

87 Cf. BOBBIO, Norberto. ob. cit. p. 80.

progresso histórico, perdem importância os debates sobre sua conceituação e

fundamentação‖88

.

As concepções ética e a que entende direitos humanos como princípios não

atendem aos anseios dos direitos humanos por não possuir força vinculativa, elemento

essencial para resguarda-los dentro do ordenamento jurídico, à vista disso sabemos que

valores morais, ética e justiça estão vinculados somente numa esfera extra-jurídica. E

quanto aos princípios, será necessário o critério de fundamentação axiológica dos

direitos humanos, que não aponta novidades ao mesmo conceito, salvo que se

entenderem como princípios normativos de direito natural, caso em que se identificará

com a concepção jusnaturalista.

Quanto a concepção legalista, podemos dizer que o processo jurídico está para

além dos limites formais, contando igualmente com os novos limites materiais,

fornecido pelos direitos humanos fundamentais dentro da normatividade

interna(Constituição) e externa(Tratados Internacionais de Direitos Humanos). Como

citamos anteriormente, os direitos humanos necessitam de sua positivação para melhor

serem protegidos, mas é indispensável ter em mente que os mesmos precisam ser

respeitados independente de sua positivação jurídica, vindo assim a ultrapassar o

posicionamento legalista.

Uma das concepções que mais nos parece apropriada neste estudo sobre natureza

jurídica dos direitos humanos é a que entende os direitos humanos como direitos

subjetivos, pelo fato desta estudar esses direitos tendo por base direitos subjetivos

concedidos pelo Estado ao indivíduo, com base na autônoma soberania do Estado, que

desta forma não se autolimita. É o que temos como eixo norteador, os próprios

instrumentos internacionais de proteção, que ao estabelecerem suas regras e princípios

desenvolvem vínculos com todos os entes internacionais.

88 LOPEZ CALERA, Nicolás María. Filosofía de los derechos humanos. In: Filosofía del Derecho (I). Granada:

Comares, 1997. p. 216.

Considerações finais

O processo de proteção aos direitos humanos compreende momentos onde

tivemos a preocupação de normatizar e tutelar a efetividade esses direitos, através da

crescente busca dos órgãos intergovernamentais e/ou governamentais criando normas,

instrumentos e mecanismos de proteção, promovendo assim uma proteção especifica.

A partir desse instante, ocorre uma verdadeira quebra de paradigmas, em relação

a soberania estatal. Onde a proteção passou a ser atribuída e resguardada pelos maiores

violadores desses direitos – Os Estados - ao admitirem, mesmo com restrições

contratuais esses instrumentos , mesmo que por ―pressão‖, vindo a alterar suas

legislações.

Quanto a natureza dos direitos humanos, percebemos a diversidade doutrinária

que entende por vezes existir normas morais, normas pautadas em princípios, direitos

naturais, ou ainda, como direitos legais quer a nível nacional ou no direito internacional.

No entanto, não há consenso quanto à precisão da natureza do que em especial deve ou

não deve ser considerada como um direito humano, em qualquer dos sentidos anteriores

os direitos humanos tem sido objeto de intenso debate filosófico e de críticas.

Mas o que devemos levar em consideração nessa problemática é a avaliação que

se faz necessária do instrumento que materializa esses direitos humanos. Sendo a

natureza jurídica variável de acordo com o instrumento em questão, podendo assim ter

caráter de norma programática, de pretensão jurídica, de direitos subjetivos, de deveres,

de meras expectativas de direitos

São inúmeras as reflexões que envolvem a temática dos direitos humanos, mas

não é simples resumi-las nem comentar sobre todos os aspectos doutrinários.

Analisamos que o essencial é tê-las presentes de forma consciência, foi o que buscamos

trazer neste relatório.

Dessa maneira, é preciso trabalhar na modificação de mentalidade, a fim de que

novos princípios e conceitos sejam aplicados, mostrando aos cidadãos o caminho do

entendimento, sem o qual seremos forçados a uma convivência própria dos períodos

mais obscuros registrados pela história.

Referências bibliográficas

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ANEXO

Anexo I - Convenção para a protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades

Fundamentais com as modificações introduzidas pelos Protocolos nos

11 e 14.

Anexo II - Relação de Comités e Comissões desenvolvidos pelo Conselho da Europa.

Anexo III - Dados estatísticos dos casos pendentes

Anexo IV – Assinaturas e ratificações da Convenção para a Protecção dos Direitos do

Homem e das Liberdades Fundamentais - CETS N º : 005

Anexo V - Assinaturas e ratificações da Carta Social Europeia, seus protocolos e na

Carta Social Europeia (revista). Situação em 03 de Março de 2010.