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1ª RODADA - 10/01/2016 CEI-MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS MATERIAL ÚNICO Questões Totalmente Inéditas. ACESSÍVEL Computador, Tablet, Smartphone. 30 QUESTÕES OBJETIVAS Por rodada. 1 PEÇA PRÁTICA Por rodada. 20/01/2016 A 19/04/2016 DURAÇÃO IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo. CEI-MAGIS- TRATURA E MP ESTADUAIS 1ª ED. 2016 1ª RODADA - 20/01/2016 2 QUESTÕES DISSERTATIVAS Por rodada. CEI-MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

New CEI-MAGISTRATURA E · 2016. 7. 17. · CEI-MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS. pág. 2 1ª RODADA - 10/01/2016 CEIAIRAURA E IIRIO PICO ETADUAI PROFESSORES JOÃO PAULO

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1ª RODADA - 10/01/2016

CEI-MAGISTRATURA EMINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAIS

MATERIAL ÚNICOQuestões Totalmente Inéditas.

ACESSÍVELComputador, Tablet, Smartphone.

30 QUESTÕES OBJETIVASPor rodada.

1 PEÇA PRÁTICAPor rodada.

20/01/2016 A 19/04/2016DURAÇÃO

IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.

CEI-MAGIS-TRATURA

E MP ESTADUAIS

1ª ED.2016

1ª RODADA - 20/01/2016

2 QUESTÕES DISSERTATIVASPor rodada.

CEI-MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAIS

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CEI-MAGISTRATURA EMINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAIS

PROFESSORES

JOÃO PAULO LORDELO - Coordenador do Curso, Professor de Direito Processual Civil, Direito do Consumidor, Direito Ambienal e Humanística.

Procurador da República (aprovado em 1° lugar no 27°CPR). Ex-Defensor Público Federal. Aprovado em diversos concursos e seleções: Técnico Administrativo da Universidade Federal da Bahia, Técnico Administrativo do Ministério Público do Estado da Bahia, Técnico Administrativo e Analista Judicial do Tribunal Regional Eleitoral do Estado da Bahia, Procurador do Estado de Pernambuco, Defensor Público Federal (7ª colocação final, tendo obtido a 1ª colocação na primeira fase), Mestrado em Processo Civil na Universidade Federal da Bahia (1ª colocação), Juiz de Direito do Estado da Bahia (1ª colocação na primeira fase), Procurador da República (1ª colocação na classificação geral). É graduado e mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia e especialista em Direito do Estado. Editor do website: http://www.joaolordelo.com.

E-mail: [email protected]

BRUNO DOS ANJOS - Professor de Direito Eleitoral e Direito Empresarial.

Procurador do Estado de Rondônia. Aprovado (37º lugar) para Juiz de Direito do Estado do Ceará; Aprovado (75º lugar) para Juiz de Direito do Estado do Espirito Santo; Ex – Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia; Nomeado para Analista Judiciário no Tribunal Regional Federal da 1ª Região; Ex – Técnico Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia; Nomeado para Técnico Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região; Pós Graduado em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral pela FARO em parceria com o TRE/RO; Pós Graduado em Direito Processual Civil pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – LFG.

E-mail: [email protected]

DOUGLAS DELLAZARI - Professor de Direito Constitucional e Execução Penal.

Aprovado em diversos concursos públicos, dentre eles Promotor de Justiça do MP-PR, Procurador Federal da AGU, Delegado de Polícia Civil do PR, Analista do TRE-SC, Analista do MPU-SC, Analista do TRF4, Analista do TJSC, Técnico Judiciário do TJSC. Graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

E-mail: [email protected]

MARCELO SANTOS CORREA - Professor de Direito Penal e Processo Penal.

Procurador da República em Imperatriz/MA, aprovado em 27º lugar no 27º CPR. Ex-Juiz Federal do TRF5 (aprovado em 4º lugar no XII Concurso). Ex-Juiz Federal do TRF4 (aprovado em 4º lugar no XV concurso). Ex-Advogado da União. Aprovado em diversos outros concursos, entre eles: Procurador do Estado do Pará (4º lugar), Procurador do Estado do Tocantins, Analista do TRF1.

E-mail: [email protected]

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KHERSON MACIEL GOMES SOARES - Professor de Direito Civil e Direito Administrativo.

Procurador do Estado de Rondônia, lotado na Procuradoria do Contencioso Geral, em Porto Velho/RO. Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Pós graduando em Direito Constitucional. Aprovado nos Concursos Públicos de Juiz de Direito do Estado do Rio Grande do Norte; Analista Processual do MPU; Procurador do Município do Euzébio/CE.

E-mail: [email protected]

FERNANDO CARDOSO FREITAS - Professor de Direito Tributário e Direito da Criança e do Adolescente.

Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (aprovado em 2º lugar), Ex Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Ex Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, duas vezes aprovado até a etapa da prova oral do concurso de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, aprovado até a etapa da prova oral do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ex técnico judiciário do TRT 17ª Região, ex analista judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, aprovado no concurso para Auditor do Estado do Espírito Santo – Especialidade Direito, aprovado no concurso de técnico judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Espírito Santo. Graduado pela Universidade de Vila Velha. Pós-Graduação em Direito Público.

E-mail: [email protected]

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ESTADUAIS

SUMÁRIO

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ...................................................................6DIREITO CIVIL .........................................................................................................................................6DIREITO PROCESSUAL CIVIL .............................................................................................................7DIREITO DO CONSUMIDOR...............................................................................................................9DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .............................................................................. 10DIREITO PENAL .....................................................................................................................................11EXECUÇÃO PENAL .............................................................................................................................. 12DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................ 13EXECUÇÃO CONSTITUCIONAL ....................................................................................................... 14DIREITO ELEITORAL ............................................................................................................................ 15DIREITO EMPRESARIAL ..................................................................................................................... 16DIREITO TRIBUTÁRIO ......................................................................................................................... 17DIREITO AMBIENTAL ......................................................................................................................... 18DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................20

GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS ..................................................................................................22

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO ...............................................................23DIREITO CIVIL .......................................................................................................................................23DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................................... 31DIREITO DO CONSUMIDOR.............................................................................................................47DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ..............................................................................60DIREITO PENAL ....................................................................................................................................66EXECUÇÃO PENAL ..............................................................................................................................73DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................80EXECUÇÃO CONSTITUCIONAL .......................................................................................................85DIREITO ELEITORAL ............................................................................................................................90DIREITO EMPRESARIAL .....................................................................................................................95DIREITO TRIBUTÁRIO ........................................................................................................................101DIREITO AMBIENTAL .......................................................................................................................104DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................112

QUESTÕES DISSERTATIVAS ...................................................................................................................... 120DIREITO AMBIENTAL .......................................................................................................................120HUMANÍSTICA ...................................................................................................................................120

PEÇA PRÁTICA................................................................................................................................................121DIREITO PENAL ...................................................................................................................................121

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ESTADUAIS

INSTRUÇÕES GERAIS

Caros amigos,

É com muita satisfação que lançamos a primeira edição do curso especializado para a Magistratura e Ministério Público estaduais. Após pedidos, organizamos um curso capaz de fornecer a preparação necessária àqueles que sonham com os cargos de Promotor de Justiça ou Juiz de Direito nos mais diversos Estados do país.

Optamos por estabelecer um formato voltado à preparação para todas as fases do concurso (provas objetiva, subjetiva e prática), excepcionando-se a prova oral. Em cada uma das 10 (dez) rodadas do curso (a cada 10 dias), o aluno recebe 30 (trinta) questões objetivas (com gabarito comentado) + 2 (duas) questões subjetivas + 1 (uma) peça prática, que poderá ser uma sentença (Magistratura) ou um parecer/peça processual (MP). Todas as questões são inéditas e cuidadosamente elaboradas pelos mediadores. As questões subjetivas e peças práticas serão corrigidas individualmente pelos examinadores. Além disso, o aluno recebe dicas de concurso e a possibilidade de contato direto com os professores, para sanar as dúvidas que porventura possuam.

Todos os alunos receberão o espelho de correção das rodadas (inclusive aqueles que optarem por não participar ativamente enviando os seus exercícios), que contém o gabarito comentado das questões subjetivas/peças, além da seleção das melhores respostas.

As questões abordarão todas as matérias integrantes do conteúdo programático dos concursos mais recentes para os cargos de membros da Magistratura e MP Estaduais.

Quanto aos mediadores, todos possuem notável experiência em aprovação nos citados concursos, estando aptos a repassá-la aos alunos.

Espero que gostem!

Bons estudos!

JOÃO PAULO LORDELOCoordenador do Curso.

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

DIREITO CIVIL

1. Com esteio na jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a única alternativa correta:

a) No seguro de responsabilidade civil facultativo, cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

b) Não se reputa válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, uma vez que a proteção à moradia deriva diretamente da Constituição.

c) Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, mesmo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

d) A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

e) Na ação de cobrança do seguro DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os foros do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do domicílio do réu.

2. Tanto a obrigação quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado, sendo tido por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil. À vista disso e da legislação pertinente, todas as opções estão corretas, exceto:

a) A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

b) Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

c) A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

d) O contrato preliminar não precisa ser levado ao registro competente.

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e) Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

3. A respeito da disciplina dos precedentes no novo Código de Processo civil, assinale a alternativa correta:

a) Pela sistemática estabelecida pelo NCPC, o juiz pode, de plano, julgar procedente o pedido formulado na inicial, independentemente de manifestação do réu, quando a causa se fundar em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

b) De acordo com o NCPC, não se considera fundamentada a decisão judicial que afasta a aplicação do precedente desacompanhada do distinguish.

c) De acordo com a literalidade do NCPC, os juízes e tribunais em geral não são obrigados a observar os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.

d) O NCPC consagra um sistema de precedentes obrigatórios no plano vertical, mas não no plano horizontal.

e) O NCPC, ao aludir ao gênero “julgamento de casos repetitivos”, contempla as espécies incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência.

4. A respeito da tutela provisória no novo Código de Processo Civil (NCPC), assinale a alternativa correta:

a) No regime do novo CPC, o instituto da tutela provisória tem aplicação restrita aos casos em que demandam urgência

b) O NCPC mantém um Capítulo destinado ao Processo Cautelar, não abandonando, portanto, boa parte das medidas cautelares típicas do CPC de 1973

c) O NCPC consagra, no âmbito das tutela provisória, a possibilidade de tutelas satisfativas autônomas

d) A impugnação da estabilização da tutela antecipada se dá por meio de ação rescisória, de competência originária de tribunal

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e) É possível a estabilização da tutela cautelar, no regime do NCPC.

5. No que concerne à sentença e à coisa julgada no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos termos do NCPC, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

b) Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentença fica imutável. Contudo, observados certos requisitos, também a resolução da questão prejudicial pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

c) Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração a requerimento das partes, não podendo fazê-lo de ofício.

d) Como regra geral, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso.

e) No caso de réus assistidos pela Defensoria Pública, a intimação para cumprimento de sentença far-se-á por carta com aviso de recebimento.

6. No que diz respeito às normas fundamentais no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) O NCPC positiva expressamente o princípio da boa-fé processual, que tem aplicação irrestrita a todos que, de qualquer forma, participem do processo.

b) O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

c) Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

d) Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do NCPC subsidiariamente, mas não supletivamente.

e) De acordo com o NCPC, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, ressalvada, dentre outras, a hipótese de concessão de tutela provisória.

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DIREITO DO CONSUMIDOR

7. De acordo com a jurisprudência do STJ, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.

b) É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada.

c) Não é considerada prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.

d) A pena de multa aplicável às hipóteses de infração das normas de defesa do consumidor (art. 56, I, do CDC) pode ser fixada em reais, nao sendo obrigatoria a sua estipulacao em Unidade Fiscal de Referencia (Ufir).

e) Configura dano moral coletivo in re ipsa a realizacao de venda casada por operadora de telefonia consistente na prática comercial de oferecer ao consumidor produto com significativa vantagem – linha telefonica com tarifas mais interessantes do que as outras ofertadas pelo mercado – e, em contrapartida, condicionar a aquisicao do referido produto à compra de aparelho telefônico.

8. A respeito da jurisprudência do STJ, assinale a alternativa correta:

a) Não pode o Procon, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa.

b) Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício.

c) A franqueadora não pode ser solidariamente responsabilizada por eventuais danos causados a consumidor por franqueada.

d) No caso em que o serviço de home care não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora não será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista.

e) A instituicao financeira deve responder pelos prejuizos suportados por sociedade

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empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário.

9. A respeito da inversão do ônus da prova no CDC, assinale a alternativa incorreta:

a) O CDC consagra como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, cumulativamente, for verossímil a alegação e for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

b) A inversão do ônus da prova, no CPC, é, como regra geral, ope iudicis, havendo, todavia, hipóteses de inversão ope legis.

c) A inversão do ônus da prova, no CDC, não depende de requerimento da parte, podendo ser concedida de ofício pelo juiz.

d) A inversão do ônus da prova, no CDC, consiste em regra de instrução.

e) O CDC, na linha do NCPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

10. Assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da municipalização é um dos princípios orientadores do direito da criança e do adolescente, o que não elide a atuação — solidária à do município — de estados e da União na tutela dos direitos infantojuvenis.

b) De acordo com o STJ, a adoção de pessoa maior e capaz pelo padrasto independe do consentimento do pai biológico, desde que estabelecido o vínculo afetivo entre adotante e adotando e existente manifestação livre de vontade de quem pretenda adotar e de quem possa ser adotado.

c) De acordo com o entendimento do STJ, a observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, contempla exceções, sobretudo nos casos em que se respeita o melhor interesse da criança.

d) Em se tratando de infante fruto de inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, realizada mediante planejamento de casal homossexual, o STJ tem entendido não ser possível a adoção unilateral da criança pela companheira da mãe biológica da adotanda.

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e) As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

11. Sobre a Justiça da Infância e Juventude, assinale a alternativa correta:

a) Inexistindo conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente no Município, cabe à autoridade judicial efetuar o registro de entidades não governamentais que executem, na comarca, programas de acolhimento institucional, bem como efetuar a inscrição de seus programas.

b) Tem competência para disciplinar, por meio de portaria, a entrada e permanência de crianças e adolescentes em casas de jogos que realizem apostas e em estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere.

c) Tem competência exclusiva para conhecer das ações de adoção de criança e adolescentes bem como das ações de destituição do poder familiar.

d) Com o advento do ECA, o juiz da Infância e Juventude deixou de exercer atividades fiscalizatórias diretas, passando a apreciar e julgar ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimentos constadas pelo Conselho Tutelar, Ministério Público e Defensoria Pública nas inspeções ordinárias realizadas pelos órgãos.

e) Tem o juiz a competência, concorrentemente com o Conselho Tutelar, de determinar o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, cabendo a ambos os órgãos, sempre que optarem pelo acolhimento institucional, expedir a respectiva guia.

DIREITO PENAL

12. Acerca dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção incorreta:

a) Conforme orientação do STJ, não configura bis in idem o denunciado responder pelos delitos do art. 157, parágrafo 2, I e II em concurso com o art. 288, parágrafo único, ambos do CP.

b) O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram a adoção da teoria da apprehensio para a consumação do crime de furto.

c) O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do

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número de majorantes.

d) Para o STJ, quando o estabelecimento comercial é munido de sistema de vigilância, o crime de furto configura-se impossível.

e) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

13. Assinale a opção incorreta:

a) A lei nº 12.850/13 foi a primeira lei a tipificar, no ordenamento pátrio, o crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

b) A lei nº 12.850/13 é mais benéfica que a Convenção de Palermo, que exige apenas a associação de, no mínimo, 03 (três pessoas) para a caracterização da organização criminosa, diferente da lei brasileira, que exige o mínimo de 04 (quatro).

c) Se houver participação de criança ou adolescente, assim como de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal, a pena do crime de organização criminosa é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

d) O Supremo Tribunal Federal tem precedente, antes da edição da lei nº 12.850/13, no sentido de que a Convenção de Palermo não trouxe previsão normativa suficiente para o crime de organização criminosa.

e) A Lei n. 12.850/2013, além de ter modificado o delito de quadrilha ou bando para associação criminosa, incluiu o art. 288-A no código penal, tipificando o crime de “constituição de milícia privada”.

EXECUÇÃO PENAL

14. Assinale a alternativa correta acerca da execução penal:

a) Para a concessão do benefício do livramento condicional, é necessário, além do cumprimento dos requisitos estampados no art. 83 do Código Penal, que o sentenciado tenha cumprido uma parte de sua pena no regime semiaberto ou aberto, consoante entendimento dos Tribunais Superiores.

b) Embora o condenado não esteja sujeito às normas trabalhistas da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgar eventual pedido de indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido no interior do estabelecimento penal.

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c) O ofendido não pode participar do processo de execução penal como assistente, salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo de conhecimento.

d) Segundo o STJ, o condenado pode ser contratado por empresa de propriedade de sua família para fins de concessão do benefício do trabalho externo, ainda que exista maior risco de ineficácia da realização do trabalho externo em razão da fragilidade na fiscalização.

e) O benefício da saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional suscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional.

15. Assinale a alternativa correta acerca da execução penal:

a) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é prescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

b) Com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Todavia, sua constitucionalidade já está sendo discutida no STF, mediante ação direta, em razão de suposto vício de iniciativa do projeto que a originou.

c) Constitui falta disciplinar na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno, cabendo à legislação local definir a natureza dessa falta.

d) Quanto a sua natureza, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pode ser ora uma sanção disciplinar ora uma medida cautelar.

e) Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre comutação de pena e sobre pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

16. Assinale a opção incorreta:

a) A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

b) A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra

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a mulher é pública incondicionada.

c) A suspensão condicional do processo e a transação penal se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

d) A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

e) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.

17. Assinale a opção incorreta:

a) Compete à justiça estadual o julgamento de crime praticado contra o banco postal.

b) Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime – e nao ao juizo do foro em que está situada a agencia na qual a vitima possui conta bancária – processar a persecucao penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito.

c) Compete à Justiça Eleitoral processar e julgar o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, independentemente de qualquer vinculação com pleitos eleitorais.

d) O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

e) Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

EXECUÇÃO CONSTITUCIONAL

18. Assinale a alternativa correta a respeito do poder constituinte e da teoria constitucional:

a) A mutação constitucional representa um paradigma patrocinado pelo positivismo jurídico.

b) A revisão constitucional prevista no ADCT da Constituição da República originou seis emendas constitucionais com status de normas constitucionais originárias, mediante voto

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da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

c) Segundo a teoria da força normativa da constituição do jurista alemão Konrad Hesse, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, se existirem, na consciência geral, não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.

d) Examinando a evolução político-constitucional, percebe-se que o voto feminino, no Brasil, foi previsto expressamente pela primeira vez em um texto constitucional em 1937.

e) A Constituição classificada como flexível adota o princípio da supremacia da constituição.

19. No tocante ao controle de constitucionalidade, é correto afirmar:

a) Para o STF, o preâmbulo constitucional reflete a posição ideológica do constituinte, sendo vetor interpretativo das normas constitucionais. Assim, por ter força interpretativa, o preâmbulo possui também força normativa.

b) De acordo com o STF, não se admite declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa.

c) A inconstitucionalidade nomoestática pode ser dividida em: inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

d) Com o advento da Constituição Imperial de 1824, nasce o controle de constitucionalidade no Brasil. Todavia, somente durante a República esse sistema ganhou maior expressão institucional, fruto dos trabalhos de Rui Barbosa.

e) É plenamente possível cumular pedidos típicos de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade em uma única ação de controle concentrado, ainda que esses pedidos sejam referentes a distintos artigos de uma única lei ou ato normativo.

DIREITO ELEITORAL

20. Com base na legislação eleitoral, assinale a única alternativa correta:

a) Para concorrer a cargo eletivo o pretenso candidato deve possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição a pelo menos 1 (um) ano, bem como estar com filiação partidária deferida pelo partido em que pretende concorrer às eleições por, no mínimo, 1 (um) ano.

b) As convenções partidárias para a escolha dos candidatos para a disputa do pleito eleitoral vindouro devem ocorrer entre 12 a 30 de junho do ano em que se realizarem às eleições, devendo os partidos e coligações solicitarem à Justiça Eleitoral o registro de seus

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candidatos até às 19 horas do dia 15 de agosto.

c) Na apuração no Tribunal Superior Eleitoral, antes da realização da eleição o Presidente do Tribunal sorteará, dentre os juízes, o relator de cada grupo de Estados, ao qual serão distribuídos todos os recursos e documentos da eleição referentes ao respectivo grupo.

d) Para todos os cargos eletivos, a idade mínima necessária, como, por exemplo, 35 (trinta e cinco) anos para o cargo de Presidente da República, deve ser alcançada considerando-se a data da posse.

e) Quem já é filiado a um partido político e quer se filiar a outro deve proceder ao cancelamento de sua filiação até o dia imediato ao da nova filiação, devendo comunicar ao partido e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, sob pena de ficar configurada dupla filiação, sendo consideradas ambas as filiações nulas para todos os efeitos legais.

21. De acordo com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria eleitoral, é correto afirmar:

a) Não é necessária a denúncia dos corrompidos na hipótese do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral (Corrupção Eleitoral).

b) Para a apuração dos crimes eleitorais deve ser observado o procedimento previsto no Código Eleitoral, que impõe o interrogatório do réu como primeiro ato da audiência de instrução.

c) Os casos de perda do mandato eletivo por infidelidade partidária aplicam-se aos cargos eletivos escolhidos pelos sistemas majoritário e proporcional.

d) A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, afasta a inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal .

e) No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, estão impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.

DIREITO EMPRESARIAL

22. Com base nas disposições previstas na Lei de Falência e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, é correto afirmar:

a) A prescrição dos crimes previstos na Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005) reger-se-á pelas

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disposições do Código Penal, começando a correr do dia da realização do ato que deu causa a concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

b) A execução de créditos trabalhista em recuperação judicial é de competência da Justiça do Trabalho.

c) Para fins de aplicação do art. 3º da Lei n. 11.101/2005, principal estabelecimento do devedor é aquele em que o endereço da sede estiver constando no estatuto social.

d) O juízo da recuperação judicial é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa, em razão do princípio do juízo universal da falência.

e) As Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte para requererem o pedido de recuperação judicial devem, dentre outros requisitos, não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial.

23. O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica é o estabelecimento empresarial. Com base no conceito retro, é correto afirmar:

a) Mesmo havendo autorização expressa no contrato, o alienante do estabelecimento empresarial não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência, uma vez que se trata de norma de ordem pública.

b) O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.

c) O estabelecimento empresarial não deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada.

d) O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, mesmo que não regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

e) Dentre os elementos do estabelecimento empresarial não figura o chamado “ponto comercial”, por ser instituto distinto e dissociado do fundo de comércio.

DIREITO TRIBUTÁRIO

24. Assinale a assertiva incorreta:

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a) A ação para consignação em pagamento em matéria tributária tem cabimento quando dois sujeitos ativos exigem tributos idênticos sobre o mesmo fato gerador.

b) Na cobrança do ISSQN sobre serviços bancários, é correto afirmar, com base nos atuais julgamentos do STJ, que a lista de serviços previstos na legislação é taxativa, porém, admite leitura extensiva para serviços idênticos embora com denominações distintas.

c) Sobre fraude à execução em matéria tributária, é correto afirmar que tem como marco inicial a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados bens ou rendas suficientes ao pagamento total da dívida.

d) A respeito das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, é correto afirmar que são pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

e) É vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo, como, por exemplo, o montante por ele devido inscrito em Dívida Ativa.

25. O Código Tributário Nacional estabelece que, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, deverá ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado, a lei tributária que:

a) Outorga isenções.

b) Cria obrigações acessórias para o sujeito passivo.

c) Define o fato gerador do tributo.

d) Define infrações.

e) Fixa percentuais de juros de mora.

DIREITO AMBIENTAL

26. A respeito das concepções éticas sobre o meio ambiente, assinale a alternativa correta:

a) Uma nova visão ético-ambiental foi inaugurada a partir de dois marcos fundamentais, quais sejam, a Conferência de Estocolmo (1972) e a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92,

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em cujo bojo se aprovo o tratado da Declaração do Rio.

b) O ecocentrismo defende o essencial valor instrumental dos ecossistemas

c) O biocentrismo tem como um de suas expressões a Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, que os consagra como sujeitos de direitos em seu preâmbulo.

d) Tanto o antropocentrismo quanto o biocentrismo são favoráveis ao consumo humano de animais, embora por fundamentos distintos

e) A CRFB/88 consagra, em maioria, o paradigma ecocentrista

27. A respeito das competências constitucionais ambientais, assinale a alternativa correta:

a) Como regra geral na Lei Complementar n. 140/2011, prevalece a indelegabilidade de atribuições entre os entes políticos, ressalvadas as previsões legais.

b) De acordo com o art. 24 da CRFB/88, a União, os Estados e os Municípios possuem competência concorrente para legislar sobre as questões relativas ao meio ambiente, a exemplo do meio ambiente do trabalho.

c) De acordo com entendimento do STF, é constitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, com objetivo de proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países.

d) A respeito das competências administrativas, é lícito aos Estados, mediante convênios, delegar a execução de ações aos municípios, sendo prescindível a existência de conselho do meio ambiente.

e) A LC 120/2011 conferiu especial destaque às comissões tripartites nacional e estadual e bipartite do distrito federal, instrumentos de cooperação com capacidade deliberativa sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental nas hipóteses previstas.

28. A respeito dos princípios setoriais ambientais, assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da prevenção, previsto implicitamente na Constituição, tem aplicação aos casos em que já se tem base científica para prever os danos ambientais (risco certo)

b) Segundo entendimento do STJ, o princípio da precaução conduz à possibilidade de inversão do ônus da prova em causas ambientais

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c) O princípio da participação comunitária possui especial relação com a realização de audiências públicas, que, no âmbito do EIA-RIMA, são obrigatórias, caso haja requerimento de, no mínimo, quarenta cidadãos

d) Com fundamento no princípio do desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento, o STF, de maneira vinculante, validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados

e) O princípio da participação comunitária pode se concretizar por meio de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como OSCIP’s, bem como Organizações Sociais.

DIREITO ADMINISTRATIVO

29. O Poder Executivo poderá qualificar como organizacões sociais pessoas juridicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.1

Tendo como parâmetro a legislação e a jurisprudência aplicável as organizações sociais, assinale a alternativa incorreta:

a) O procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;

b) A celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) As hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) Os empregados das organizações sociais são considerados servidores públicos, justificando a exigência de concurso público (CF, art. 37, II);

e) Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras, aprovar por maioria, no mínimo,

1 Art. 1º da Lei nº 9.637, de 15 de Maio DE 1998.

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de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

30. Considere as proposições abaixo e assinale aquela que está em consonância com as normas alusivas ao direito administrativo e a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

a) Em que pese ser possível um membro do Ministério Público ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92, não é admissível a aplicação da pena de perda da função pública.

b) O princípio da intranscendência subjetiva das sanções não proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores.

c) A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que apenas pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

d) Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, ainda que em situação de arbitrariedade flagrante.

e) O Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual, é parte ilegítima para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 ALTERNATIVA EQUESTÃO 2 ALTERNATIVA DQUESTÃO 3 ALTERNATIVA BQUESTÃO 4 ALTERNATIVA CQUESTÃO 5 ALTERNATIVA CQUESTÃO 6 ALTERNATIVA DQUESTÃO 7 ALTERNATIVA CQUESTÃO 8 ALTERNATIVA BQUESTÃO 9 ALTERNATIVA AQUESTÃO 10 ALTERNATIVA DQUESTÃO 11 ALTERNATIVA AQUESTÃO 12 ALTERNATIVA DQUESTÃO 13 ALTERNATIVA EQUESTÃO 14 ALTERNATIVA DQUESTÃO 15 ALTERNATIVA DQUESTÃO 16 ALTERNATIVA CQUESTÃO 17 ALTERNATIVA CQUESTÃO 18 ALTERNATIVA CQUESTÃO 19 ALTERNATIVA EQUESTÃO 20 ALTERNATIVA CQUESTÃO 21 ALTERNATIVA AQUESTÃO 22 ALTERNATIVA EQUESTÃO 23 ALTERNATIVA BQUESTÃO 24 ALTERNATIVA EQUESTÃO 25 ALTERNATIVA DQUESTÃO 26 ALTERNATIVA CQUESTÃO 27 ALTERNATIVA EQUESTÃO 28 ALTERNATIVA CQUESTÃO 29 ALTERNATIVA DQUESTÃO 30 ALTERNATIVA E

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARESE-mail: [email protected]

DIREITO CIVIL

Indicação de Bibliografia: Para os concursos da Magistratura e do Ministério Público Estaduais, indicamos as doutrinas de Flávio Tartuce; Nelson Rosenvald; Pablo Stolze e Carlos Roberto Gonçalves (o curso, não as sinopses).

- Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil. Vol. único;

- Cristiano Chaves de Farias; Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil (todos os volumes);

- Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil (todos os volumes);

- Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro (todos os volumes);

1. Com esteio na jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a única alternativa correta:

a) No seguro de responsabilidade civil facultativo, cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

b) Não se reputa válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, uma vez que a proteção à moradia deriva diretamente da Constituição.

c) Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, mesmo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

d) A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

e) Na ação de cobrança do seguro DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os foros do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do domicílio do réu.

COMENTÁRIO

Prezados amigos, registramos, por oportuno, nossa satisfação e alegria de iniciar essa etapa de estudo

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com vocês. Garantimos, de nossa parte, todo empenho e dedicação para ajudá-los a conquistar a tão almejada aprovação. No decorrer do curso, colacionaremos valorosas informações para que isso aconteça.

Limitamos-nos, por ora, a recomendar a reiterada leitura dos informativos e dos Enunciados de Súmula do STJ e do STF alusivos à matéria; dos Enunciados de Direito Civil das Jornadas do CJF/STJ, bem como do próprio Código Civil. A leitura dos informativos e dos enunciados, junto à revisão do texto do Código Civil e de uma doutrina que melhor lhes aprouver, se revela como excelente medida na solução de questões para concursos da Magistratura e do Ministério Público Estaduais.

Sem mais delongas, vamos aos substratos para a resposta.

Pois bem; a resposta da questão em análise exige do aluno não apenas o conhecimento doutrinário da matéria, tampouco da leitura pura e seca dos informativos e/ou dos artigos do Código Civil. Em verdade, ela demanda o conhecimento dos mais diversos Enunciados de Súmula dos Tribunais Superiores (STJ e STF), o que nos remete a sua leitura detida e continuada.

A propósito, destacamos que súmula é um verbete que registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal a respeito de um tema específico, a partir do julgamento de diversos casos análogos, com a dupla finalidade de tornar pública a jurisprudência para a sociedade bem como de promover a uniformidade entre as decisões.2

Como se sabe, as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Trataremos aqui, especificamente, das não vinculantes.

O item inaugural da questão, diz respeito à súmula 529 do STJ, aprovada em 13/05/2015 (DJe 18/05/2015), ou seja, recentíssima, digna, portanto, de nossa atenção.

Senão vejamos:

Súmula 529-STJ: “No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.” (grifo nosso).

Impõe-se destacar, nesse introito, que a acenada súmula se refere ao “seguro de responsabilidade civil facultativo”, justamente para tornar extreme de dúvidas, que não cuida do DPVAT (seguro obrigatório de danos pessoais ocasionados por veículos automotores de via terrestre).

Posto isso; temos que a súmula em comento reflete o entendimento pacífico do STJ, no sentido de que o terceiro prejudicado não pode ajuizar, direta e exclusivamente, ação judicial em face da seguradora do causador do dano.

É dizer, naqueles casos, por exemplo, em que um indivíduo X (possuidor de seguro de veículo com a seguradora Z), abalroa seu veículo no de um sujeito Y, sendo em tese, culpado pelo acidente, não será

2 https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%BAmula

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dado a Y a possibilidade de ajuizar direta e exclusivamente ação em face da seguradora Z.

É que segundo o STJ, a obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado. Ora, não se pode reconhecer judicialmente a responsabilidade civil do segurado, sem que ele tenha participado do processo, sob pena de macular o devido processo legal e a ampla defesa.

Outrossim, os mencionados postulados seriam ofendidos em relação à seguradora, que não teria como defender-se dos fatos da inicial, sobretudo em relação aos detalhes do acidente (sinistro).

Além disso, como bem destacou o Tribunal da Cidadania, a obrigação da seguradora está sujeita a condição suspensiva, que não se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas apenas pela verificação da eventual obrigação civil do segurado.

Se não bastasse, o ajuizamento direto e exclusivamente contra a seguradora inviabiliza, também, que a seguradora possa discutir no processo eventuais fatos extintivos da cobertura securitária, pois, a depender das circunstâncias em que o segurado se envolveu no sinistro, poderia a seguradora eximir-se da obrigação contratualmente assumida.

Não podemos deslembrar, ainda, que seguro de responsabilidade civil facultativo não é uma espécie de estipulação a favor de terceiro estranho ao negócio. O sujeito que faz o seguro de veículos não contrata a seguradora para pagar uma indenização em favor de terceiros. Na verdade, ele contrata a seguradora para que esta cubra os prejuízos que ele for obrigado a adimplir.

Sendo assim, ululante o equívoco do item inaugural, porquanto no seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

No que atine ao item “b”, temos uma questão outrora objeto de debate, em que o Superior Tribunal de Justiça, na linha do Supremo Tribunal Federa,3 fixou entendimento no sentido da legitimidade da penhora sobre bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, VII da Lei 8.009/904.

Segundo os mencionados Tribunais Superiores, a Lei 8.009/90 é clara ao tratar como exceção à impenhorabilidade o bem de família de fiador. No caso, o cidadão teria a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel e, nessa situação, o de arcar com os riscos que a condição de fiador implica, de modo a inexistir confronto com o texto constitucional (art. art. 6º).

Nesse contexto, exsurge a Súmula 549-STJ: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

3 Por todos: (RE 407688);

4 Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...)VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação;

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Vê-se, pois, que a novel Súmula do Superior Tribunal de Justiça vem a consolidar uma compreensão já firmada por este Tribunal da Cidadania e pelo Excelso, tornando a alternativa em análise equivocada.

Em relação ao item “c”, do mesmo modo que os seus antecedentes, cuida de recente entendimento do Sumulado do STJ.

Sob tal aspecto, trazemos a baila a recente Súmula 530 do STJ:

“Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo5 se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 13/05/2015, DJe 18/05/2015).

Tendo como base os juros moratórios, a referida súmula trata da taxa de juros que será aplicada, nos contratos bancários, especialmente nos casos de contrato de abertura de crédito rotativo, ou seja, do famoso “cheque especial”.

De acordo com o STJ, o banco poderá cobrar a dívida com juros, ainda quando não prevista no contrato, uma vez que a incidência dos juros é presumida no caso de empréstimos destinados a fins econômicos.

A propósito, aduz o Código Civil de 2002:

“Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.” (grifo nosso).

Torna-se digno de nota registrar, no ponto, que o STJ compreende que os juros remuneratórios cobrados pelos bancos não estão sujeitos aos limites impostos pela Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), pelo Código Civil ou qualquer outra lei (STJ. 2ª Seção. REsp 1061530/RS).

Bem por isso, o Tribunal da Cidadania passou a compreender que os juros cobrados pelos bancos devem utilizar como índice a taxa média de mercado, que é calculada e divulgada pelo Banco Central (BACEN). Aliás, para cada tipo de contrato existe uma média das taxas que estão sendo cobradas pelos bancos naquele mês.

Importa ressaltar, pela importância, que o mais escorreito seria que o contrato bancário trouxesse uma cláusula expressa quanto à taxa de juros a ser aplicada. Contudo, caso não o traga, em regra, será aplicada a taxa média de mercado abonada pelo Banco Central6.

Perceba que a aplicação da taxa média de mercado, ocorre em regra, não sendo utilizada em todos os casos. Segundo o STJ, se a taxa que estiver sendo cobrada pela instituição financeira for mais vantajosa

5 (grifo nosso).

6 REsp 1112880/PR

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para o devedor, isto é, menor que a taxa média de mercado, não se aplica esta.

É por tal motivo que se impõe reconhecer, o equívoco da terceira alternativa, que não excepciona a aludida regra geral.

Por outro lado, há a considerar, ainda, por relevante, o desacerto da alternativa “d”, que destoa da súmula 293 do STJ:

“A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil” (grifo nosso).

Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 6.099/74, o arrendamento mercantil constitui “negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.”.

Ele funciona como uma espécie de contrato de locação, em que o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG). Registramos, por oportuno, que essa possibilidade ao final, é a principal diferença para uma locação comum.

Posto isso, ressaltamos ser muito comum nesse tipo de avença, se estabelecer que o valor residual seja diluído nas prestações do aluguel. Logo, o arrendatário já declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, paga o valor residual de forma parcelada.

Essa prática é abonada pelo STJ, tanto que se trata justamente da Súmula 293, onde se fixou que a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Assim, a alternativa não coaduna com o real teor da súmula, não devendo ser assinalada.

No derradeiro passo, nos resta assinalar a alternativa “e”, a única correta. Isso porque corresponde a exata redação da Súmula 540 do STJ:

“Na ação de cobrança do seguro DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os foros do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do domicílio do réu” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015).

Neste particular, o STJ, no julgamento do Recurso Especial n. 1.357.813/RJ, sob o regime do art. 543-C do CPC, pacificou sua jurisprudência no sentido de que, por ocasião do ajuizamento da ação de cobrança de indenização securitária (DPVAT), constitui faculdade do autor escolher entre o foro do seu domicílio ou do local do acidente de trânsito (art. 100, parágrafo único, do CPC, constituindo prerrogativa concedida ao demandante, considerando sua hipossuficiência), ou ainda o foro do domicílio do réu (art. 94 do CPC).

Perceba que para o réu, não haverá prejuízo. Na verdade, se ele for demandado em seu domicílio, será até melhor para ele se defender. Assim, estamos diante de um típico caso de competência concorrente (STJ. 2ª Seção. REsp 1357813/RJ).

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GABARITO: ALTERNATIVA (E)

2. Tanto a obrigação quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado, sendo tido por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil. À vista disso e da legislação pertinente, todas as opções estão corretas, exceto:

a) A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

b) Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

c) A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

d) O contrato preliminar não precisa ser levado ao registro competente.

e) Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

COMENTÁRIO

Não podemos deslembrar a importância de uma leitura cautelosa da legislação para solução das questões de direito civil, visto que costumeiramente o examinador busca criar imbróglios com o fim de confundir o candidato desatento. Aliás, muitas questões de provas podem ser solucionadas com base no conhecimento literal do texto legal, especialmente a questão apresentada.

Diferente da questão antecedente, estamos aqui a buscar o único item errado, estando, por óbvio, todos os demais corretos.

Pois bem; a questão em apreço nos remete, diante de sua primaz importância, a teoria geral das obrigações. Aliás, este é o primeiro tema a ser abordado pela parte especial da codificação, entre os seus arts. 233 a 420. Eles interessam não apenas ao Direito Contratual ou Obrigacional, mas também a todo o Direito Privado.

No que pertine ao direito contratual, o estudo do negócio jurídico por excelência (contrato) é de suma importância. Como ato jurídico em sentido amplo, em que há o elemento norteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial (ato jurígeno)7, o contrato é tema certo em provas.

7 (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol único. 4a ed. São Paulo: Método, 2014.5.1).

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Fixadas essas notas preambulares, eis a resposta, ponto a ponto.

A primeira alternativa corresponde à exata redação do art. 266 do Código Civil:

“Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.”

O artigo em comento determina que a obrigação solidária quanto à presença de elemento acidental, pode ser subclassificada em obrigação solidária pura ou simples, que é aquela que não contém condição, termo ou encargo; em obrigação solidária condicional, que é aquela cujos efeitos estão subordinados a um evento futuro e incerto (condição); e, ainda em obrigação solidária a termo, que é aquela cujos efeitos estão subordinados a evento futuro e certo (termo).

De sua redação, se extrai que a obrigação solidária pode ser pura em relação a uma parte e condicional ou a termo em relação à outra, seja o sujeito credor ou devedor.

No que tange a opção “b”, seu acerto se sobressai. Basta uma análise perfunctória no art. 250 do Código Civil para essa conclusão:

“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.”

Nos termos do art. 250 do CC, se o adimplemento da obrigação de não fazer tornar-se impossível sem culpa do devedor, será resolvida. Ilustre-se com a hipótese de falecimento daquele que tinha a obrigação de confidencialidade (FLÁVIO, 2014, p. 265).

Por outro lado, o art. 364 do Código Civil afirma que:

“A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.”

Ele cuida da novação, que ocorre quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior. Seu principal efeito é a extinção da dívida primitiva, com todos os acessórios e garantias, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364 do CC).

Vê-se, pois, que a opção “c” não possui qualquer erro, porquanto corresponde à ideia lançada no art. 364 do Código.

No que tange a alternativa “d”, sua análise requer um pouco mais de atenção do aluno. Isso porque ela é a única alternativa equivocada.

Ao contrário do que ela consigna, o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. A propósito disso, segue o seguinte dispositivo do Código Civil:

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“Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.” (grifo nosso).

Cumpre acentuar, neste ponto, o teor do Enunciado n. 30 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, segundo o qual: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”.

De acordo com a melhor doutrina,8 se o contrato não for registrado, haverá compromisso bilateral de contrato, gerando uma obrigação de fazer; se houver o registro, haverá direito real de aquisição do promitente comprador, gerando obrigação de dar. É dizer, estaremos diante de um direito real de aquisição do promitente comprador, previsto nos arts. 1.225, VII, 1.417 e 1.418 do Código Civil.

Por fim, a alternativa “e” não deve ser assinalada por coadunar com o artigo 476 do Código Civil:

“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

O comando legal em apreço cuida da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprida), pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigação se primeiro não cumprir com a própria. Está diretamente ligada a boa-fé objetiva.

A exceção do contrato não cumprido, disciplinada pelos arts. 476 e 477 do Código Civil de 2002 se refere à possibilidade de o devedor escusar-se da prestação da obrigação contratual, por não ter o outro contratante cumprido com aquilo que lhe competia.

Sob tal aspecto, a exceptio non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca (prestações simultâneas) das relações obrigacionais assumidas pelas partes, é exercida pelo contratante cobrado, recusando-se à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do outro.

Essa regra incide quando ocorre uma interdependência, pela simultaneidade temporal de cumprimento (termos comuns ao adimplemento) entre as obrigações das partes, isto é, as obrigações devem ser recíprocas e contemporâneas.

Assim, o item em cerne se encontra correto.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

8 (FLÁVIO, 2014, 5.4.3.b).

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PROFESSOR: JOÃO PAULO LORDELOE-mail: [email protected]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Bibliografia indicada: Curso de Processo Civil – Prof. Fredie Didier Jr.

3. A respeito da disciplina dos precedentes no novo Código de Processo civil, assinale a alternativa correta:

a) Pela sistemática estabelecida pelo NCPC, o juiz pode, de plano, julgar procedente o pedido formulado na inicial, independentemente de manifestação do réu, quando a causa se fundar em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

b) De acordo com o NCPC, não se considera fundamentada a decisão judicial que afasta a aplicação do precedente desacompanhada do distinguish.

c) De acordo com a literalidade do NCPC, os juízes e tribunais em geral não são obrigados a observar os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.

d) O NCPC consagra um sistema de precedentes obrigatórios no plano vertical, mas não no plano horizontal.

e) O NCPC, ao aludir ao gênero “julgamento de casos repetitivos”, contempla as espécies incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência.

COMENTÁRIO

De início, é importante notar que o NCPC deve ser uma grande preocupação daqueles que pretendem fazer concursos nos próximos anos. O novo diploma revela uma radical mudança em relação ao paradigma anterior. Por isso, é importante, inicialmente, o conhecimento da literalidade dos dispositivos novos, que serão cobrados diretamente em provas objetivas.

A disciplina dos precedentes mudou bastante. Vejamos:

A) Pela sistemática estabelecida pelo NCPC, o juiz pode, de plano, julgar procedente o pedido formulado na inicial, independentemente de manifestação do réu, quando a causa se fundar em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça

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ERRADO. Segundo Marinoni, a percepção de que a norma é o resultado da interpretação (ou seja, a tomada de consciência de que o discurso do legislador não é suficiente para guiar o comportamento humano, tendo em conta sua dupla indeterminação) abriu espaço para que se pensasse na decisão judicial não só como um meio de solução de determinado caso concreto, mas também como um meio para promoção da unidade do direito. Isso despertou a doutrina e o novo Código para o problema dos precedentes judiciais, em atenção à igualdade, liberdade e necessidade de segurança no tráfego jurídico.

A alternativa induz o candidato a achar que o NCPC teria criado uma hipótese de procedência prima facie do pedido. O que o art. 332 consagra, todavia, são hipótese de improcedência prima facie, com base em precedentes obrigatórios. Confira:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

B) De acordo com o NCPC, não se considera fundamentada a decisão judicial que afasta a aplicação do precedente desacompanhada do distinguish

CORRETO. Na teoria dos precedentes possível falar em “distinguishing” sob dois aspectos. Segundo Fredie Didier, em um primeiro plano, “fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente”. Assim, a uma primeira vista, o distinguishing consiste no resultado da análise do caso concreto, comparado com o precedente obrigatório (ex.: julgamento de recurso repetitivo), quando o caso concreto se distingue, por alguma particularidade, do precedente.

É possível, todavia, falar em distinguishing não apenas como resultado, mas também como atividade. Assim, também consiste em distinguishing a atividade do juiz de comparar as circunstâncias do caso concreto com as circunstâncias do precedente obrigatório invocado, independente do resultado (distinção do caso concreto ou aplicação do precedente). O art. 489 consagra essas duas formas de conceber o instituto:

Art. 489 § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

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V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

C) De acordo com a literalidade do NCPC, os juízes e tribunais em geral não são obrigados a observar os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional

ERRADO. Ao consagrar os precedentes com eficácia obrigatória no seu art. 927, o NCPC inclui as súmulas do STF e do STJ. Assim, elas somente podem ser afastadas na hipótese de haver distinguishing-resultado.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

D) O NCPC consagra um sistema de precedentes obrigatórios no plano vertical, mas não no plano horizontal

ERRADO. Entende-se por sistemática de precedentes em plano horizontal quando um tribunal está obrigado a respeitar seus próprios precedentes. O plano vertical, por seu turno, diz respeito ao respeito aos precedentes em relação a julgadores em planos hierárquicos distintos (por exemplo, juiz respeitando precedentes de tribunais).

Com efeito, o art. 927, V, do NCPC, consagra que os tribunais estão obrigados a seguir a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Além disso, a doutrina (Marinoni e Fredie Didier Jr.) registra que, por imperativo de isonomia e segurança jurídica, todo e qualquer juiz ou tribunal deve seguir seus próprios precedentes. Esse é o espírito do NCPC.

E) O NCPC, ao aludir ao gênero “julgamento de casos repetitivos”, contempla as espécies incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência

ERRADO. O art. 928 consagra que o julgamento de casos repetitivos é um gênero com duas espécies: I -

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incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDC - um instituto novo, previsto no art. 976, aplicável aos tribunais inferiores); II - recursos especial e extraordinário repetitivos (aplicável ao STJ e ao STF).

O incidente de assunção de competência (IAC) não envolve casos repetitivos.

Confira-se: “Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.”.

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

4. A respeito da tutela provisória no novo Código de Processo Civil (NCPC), assinale a alternativa correta:

a) No regime do novo CPC, o instituto da tutela provisória tem aplicação restrita aos casos em que demandam urgência

b) O NCPC mantém um Capítulo destinado ao Processo Cautelar, não abandonando, portanto, boa parte das medidas cautelares típicas do CPC de 1973

c) O NCPC consagra, no âmbito das tutela provisória, a possibilidade de tutelas satisfativas autônomas

d) A impugnação da estabilização da tutela antecipada se dá por meio de ação rescisória, de competência originária de tribunal

e) É possível a estabilização da tutela cautelar, no regime do NCPC.

COMENTÁRIO

Inicialmente, a respeito do instituto da tutela provisória no NCPC, valem as seguintes observações iniciais:

a) Tutela provisória é aquela que não é definitiva Definitiva é a tutela, ou seja, o provimento judicial que se dá ao final de um processo, após cognição exauriente. A provisoriedade da tutela decorre da cognição sumária (poderia ser chamada de tutela sumária). Justamente por isso, por não haver cognição exauriente (mas sim sumária), a tutela provisória é marcada pela ausência de coisa julgada. Todo procedimento que possa ser concedido de forma definitiva também pode ser concedido provisoriamente;

b) A tutela provisória pode ser SATISFATIVA ou CAUTELAR Satisfativa é aquela que realiza o direito desde logo. A cautelar, por sua vez, conserva o direito, resguardando a utilidade do processo. A satisfativa é chamada pelo código de tutela antecipada. Os pressupostos da medida provisória satisfativa e da cautelar são os mesmos;

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c) O Livro III do CPC de 1973 (“Do processo cautelar”) foi extinto Não há hoje previsão de medidas cautelares típicas. As medidas cautelares foram tratadas de maneira atípica e genérica pelo NCPC na parte da tutela provisória;

d) A tutela provisória, na linha do art. 294 do NCPC, pode ser fundamentada em urgência ou evidência A tutela provisória fundada em urgência exige o requisito do perigo. Muito embora o art. 300 faça referência ao “perigo de dano” da tutela de urgência, em realidade, basta a situação de perigo, ainda que não seja de dano. É possível falar, por exemplo, em perigo de ilícito (a justificar o que se chama de tutela inibitória, que não exige dano, mas sim probabilidade de ilícito). Tal interpretação depende de uma análise conjunta do art. 294 com o parágrafo único do art. 497 do NCPC.

Já a tutela provisória fundada na evidência ocorre nas situações em que não se exige a exigência de perigo, mas apenas a evidência do direito do autor. Isso já existia no CPC de 1973, em alguns casos (ex.: antecipação da tutela do art. 273, fundada no abuso de direito de defesa ou manifesto protesto protelatório; medida liminar nas ações possessórias etc.);

e) Não cabe nenhuma tutela provisória de ofício, nem mesmo a tutela cautelar (que, pelo CPC de 1973, poderia ser concedida de ofício) Conforme previsto expressamente no art. 302 do NCPC, a tutela provisória gera responsabilidade objetiva da parte que a conseguiu e depois perdeu. Com isso, não é possível que o juiz, de ofício, conceda algo que pode gerar a alguém responsabilidade objetiva por algo que não requereu.

A respeito da tutela de urgência, vejamos alguns pressupostos básicos:

a) A tutela de urgência demanda probabilidade de direito + perigo (de ilícito ou de dano) – art. 300;

b) O juiz pode exigir caução fidejussória para a sua concessão ou dispensá-la, se a parte for hipossuficiente (art. 300, §1º). Pode conceder a tutela de urgência liminarmente ou após justificativa prévia;

c) O código mantém a vedação da tutela de urgência, no caso de irreversibilidade da decisão (§3º) Por óbvio, isso já vinha sendo flexibilizado e o será também sob a égide do NCPC;

d) Nos termos do art. 302 do NCPC, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

e) Na vigência do CPC de 1973, só era possível pedir uma tutela provisória satisfativa (antecipação dos efeitos da tutela) de maneira incidental. Não era possível uma ação

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autônoma só para antecipação da tutela Atualmente, além da tutela antecipada incidental, existe um procedimento específico da medida antecipada requerida em caráter antecedente (art. 303). Confira-se:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.

§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmacao do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar.

f) No caso da tutela antecipada (ou seja, satisfativa) concedida em caráter antecedente, o art. 304 do NCPC prevê ainda um instituto totalmente novo, denominado “estabilização da tutela antecipada”, que ainda gerará muitas controvérsias Nesse caso, o processo somente prosseguirá (com a audiência de conciliação e mediação) apenas se o réu interpuser agravo de instrumento. Não fazendo isso, o processo “é extinto” (embora o CPC só aluda à extinção, ressalta Marinoni que ela ocorrerá com resolução do mérito). Segundo Marinoni, se o réu não interpuser o agravo de instrumento, mas oferecer contestação, o processo deverá seguir, interpretando-se como interesse do réu pelo exaurimento da cognição (esse entendimento não se encontra positivado);

De acordo com a literalidade da lei, extinto o processo, qualquer das partes poderá propor ação objetivando exaurir a cognição, no prazo de 2 (dois) anos;

A decisão estabilizada não faz coisa julgada.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

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§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo Observe que não há coisa julga na estabilização da tutela antecipada. O que ocorre, em realidade, é a imutabilidade da medida, mas não a certeza sobre o direito do autor.

g) O NCPC manteve também a tutela cautelar requerida em caráter antecedente Nesse caso, “Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais” (art. 308);

h) Não existe estabilização da tutela provisória cautelar (mas apenas satisfativa) Isso possui razões óbvias, já que a tutela cautelar não efetiva o direito, mas sim o conserva. Não há sentido em conservar algo para sempre (ex.: um congelamento futuro de uma conta bancaria para satisfazer um débito futuro – arresto). A medida satisfativa pode se estabilizar pois ela consiste na própria fruição de um direito – que, no final das contas é o que se objetiva como fim de um processo.

Por sua vez, a respeito da tutela de evidência (art. 311), valem os seguintes comentários:

a) A tutela da evidência será sempre satisfativa, nunca cautelar;

b) A tutela da evidência já existia no CPC de 1973 (ex.: liminar em ações possessórias, antecipação da tutela fundada em abuso do direito de defesa etc.);

c) Para a doutrina (Fredie Didier Jr.), cabe tutela de evidência em favor do réu Há casos em que o réu exerce direitos em sua defesa (compensação, exceção de contrato não cumprido etc.). Mesmo fora da reconvenção, é possível a tutela da evidência em favor do réu.

d) As novidades do NCPC estão na criação de duas hipóteses novas que não existiam (incisos II e IV do art. 311 do NCPC):

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte Essa hipótese já estava prevista no CPC de 1973.

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante Essa medida, de extrema relevância, reforça o sistema de precedentes no Brasil. Tendo em vista que a

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apelação, em tal caso, não terá efeito suspensivo (art. 1.012, §1 º, V), essa medida se tornou ainda mais inovadora. Perceba que, na prática, é autorizada uma liminar, sem que seja ouvido o réu e sem urgência, quando o pedido do autor estiver fundado em precedente obrigatório. Parte da doutrina (Luiz Guilherme Marinoni) defende que este dispositivo se aplica a qualquer hipótese de precedente de tribunal superior, ainda que não sujeito à sistemática de recursos repetitivos. Tal entendimento, todavia, contraria a literalidade da legislação.

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa Cuida-se de uma simplificação da previsão da ação de depósito. O NCPC realizou uma “falsa” extinção do procedimento da ação de depósito, cuja particularidade sobrevive no dispositivo em questão.

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável Cuida-se de uma mudança sensível na legislação.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Dito isso, vamos às questões:

A) No regime do novo CPC, o instituto da tutela provisória tem aplicação restrita aos casos em que demandam urgência.

ERRADO. Como vimos, a tutela provisória pode se basear em urgência (perigo de dano ou de ilícito) ou evidência (direito altamente provável, ainda que sem urgência).

B) O NCPC mantém um Capítulo destinado ao Processo Cautelar, não abandonando, portanto, boa parte das medidas cautelares típicas do CPC de 1973.

ERRADO. Não existe mais livro próprio do Processo Cautelar, nem são mais previstas as cautelares típicas.

C) O NCPC consagra, no âmbito das tutela provisória, a possibilidade de tutelas satisfativas autônomas.

CORRETO. Como vimos, uma das novidades do NCPC (art. 303) é que agora é possível ajuizar uma ação com pedido exclusivo de tutela satisfativa (antecipação dos efeitos da tutela), sem pedido principal. Posteriormente, o autor deve aditar a inicial, no prazo de 15 dias (ou em outro que o juiz fixar), complementando sua causa de pedir e acrescentando o pedido principal.

D) A impugnação da estabilização da tutela antecipada se dá por meio de ação rescisória, de competência originária de tribunal.

ERRADO. No caso de não haver impugnação à tutela antecipada deferida (nem qualquer insurgência

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do réu, segundo a doutrina), ela se estabiliza e o processo é extinto. Contudo, nos termos do art. 304, qualquer das partes poderá, no prazo de 2 anos, demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. Não se trata aqui de uma ação rescisória.

E) É possível a estabilização da tutela cautelar, no regime do NCPC.

ERRADO. O regime de estabilização da tutela provisória do art. 304 é só para a tutela antecipada (satisfativa). Não faz sentido conservar eternamente algo que serve para ser temporário (tutela cautelar).

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

5. No que concerne à sentença e à coisa julgada no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos termos do NCPC, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

b) Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentença fica imutável. Contudo, observados certos requisitos, também a resolução da questão prejudicial pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

c) Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração a requerimento das partes, não podendo fazê-lo de ofício.

d) Como regra geral, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso.

e) No caso de réus assistidos pela Defensoria Pública, a intimação para cumprimento de sentença far-se-á por carta com aviso de recebimento.

COMENTÁRIO

A) Nos termos do NCPC, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso

CERTO. Uma das grandes modificações, na parte de sentença, reside no dever de fundamentação. O NCPC, seguindo uma evidente linha de desconfiança em relação ao Judiciário, disciplinou situações em que a sentença não é considerada fundamentada (e, portanto, é nula).

Boa parte das exigências se resumem à necessidade de o juiz individualizar as normas aplicáveis,

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não podendo fazer uma referência abstrata. Confira-se o art. 489, §1º:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisao;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusao adotada pelo julgador

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Além disso, o NCPC inaugura o art. 502 com um conceito e coisa julgada: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”. Cuida-se de um conceito doutrinário que se positivou no NCPC.

B) Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentença fica imutável. Contudo, observados certos requisitos, também a resolução da questão prejudicial pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

CERTO. Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentenca fica imutável Como ressalta marinoni, em um sistema que concebe a coisa julgada a partir de um contexto argumentativo, dinâmico e cooperativo, também a resolução da questão prejudicial (que serve de fundamento à decisão) pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

Nesse sentido, dispõe o art. 503, §1º do NCPC:

§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

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II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

§ 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Obs.: com isso, eliminou-se a ação declaratória incidental, pois o juiz pode, de ofício, decidir a questão incidental de que dependa o julgamento do mérito, incluindo-a no dispositivo da sentença. Deve, contudo, submeter ao contraditório das partes.

C) Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração a requerimento das partes, não podendo fazê-lo de ofício.

ERRADO. Nos termos do art. 493, se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

D) Como regra geral, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso.

CERTO. É o que dispõe o art. 491:

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;

II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação.

§ 2º O disposto no caput também se aplica quando o acórdão alterar a sentença.

E) No caso de réus assistidos pela Defensoria Pública, a intimação para cumprimento de sentença far-se-á por carta com aviso de recebimento.

CERTO. É o que dispõe o art. 513, §2º do NCPC. Convém ressaltar que foi mantido o entendimento do

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STJ, no sentido de que a intimação para cumprimento de sentença deve ser feita, regra geral, na pessoa do advogado, via diário oficial.

Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 1º O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exequente.

§ 2º O devedor será intimado para cumprir a sentença:

I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;

II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso IV;

III - por meio eletrônico, quando, no caso do § 1º do art. 246, não tiver procurador constituído nos autos

IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase de conhecimento.

§ 3º Na hipótese do § 2º, incisos II e III, considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art. 274.

§ 4º Se o requerimento a que alude o § 1º for formulado após 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 e no § 3º deste artigo.

§ 5º O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

6. No que diz respeito às normas fundamentais no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) O NCPC positiva expressamente o princípio da boa-fé processual, que tem aplicação irrestrita a todos que, de qualquer forma, participem do processo.

b) O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

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c) Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

d) Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do NCPC subsidiariamente, mas não supletivamente.

e) De acordo com o NCPC, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, ressalvada, dentre outras, a hipótese de concessão de tutela provisória.

COMENTÁRIO

A) O NCPC positiva expressamente o princípio da boa-fé processual, que tem aplicação irrestrita a todos que, de qualquer forma, participem do processo.

CERTO. De acordo com o art. 5º do NCPC, “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”. Esse dispositivo consagra o princípio da boa-fé processual, como um dos pilares da nova lei. Antes desse dispositivo, a doutrina extraía o princípio da boa-fé do devido processo legal, não havendo, à época, dispositivo expresso sobre o assunto.

O dispositivo não se limita às partes, fazendo referência a “todos os sujeitos do processo”, o que inclui o juiz, partes, advogados, os peritos, o MP etc. Cuida-se de cópia de dispositivo do CPC da Suíça.

Por se tratar de um princípio, temos aqui a boa-fé objetiva, que não se confunde com a boa-fé subjetiva, fato da vida.

Esse dispositivo é uma cláusula geral processual, ou seja, um dispositivo construído de maneira determinada tanto em relação à sua hipótese normativa quanto em relação à sua consequência normativa. Os alemães identificam a boa-fé concretizada em quatro grandes situações:

a) Qualquer conduta dolosa é considerada ilícita, pela incidência do princípio da boa-fé;

b) Qualquer abuso do direito no processo é considerado um comportamento ilícito;

c) Vedação do comportamento contraditório (proibição do venire contra factum proprium) Ex.: executado apresenta bem à penhora e, depois, alega a impenhorabilidade desse bem;

d) Supressio processual (a perda de um direito pelo seu não exercício por um tempo tal que gera na parte contrária uma expectativa de que não seria posteriormente exercido). Para autores como Fredie Didier, essa consequência é também aplicável ao juiz, o que pode conduzir ao reconhecimento da preclusão para o juiz de maneira ampla (sobre tal repercussão, ainda resta aguardar o entendimento jurisprudencial).

B) O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

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CERTO. Dispõe o art. 10 do NCPC: “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

O direito ao contraditório garante à parte o direito de poder se manifestar sobre qualquer questão que seja relevante para o desenvolver da causa. Qualquer questão que seja levada em consideração pelo juiz em sua consideração deve ser previamente submetida ao debate, ao diálogo processual. Essa exigência evita decisões-surpresa e decorre do dever de consulta (o juiz tem o dever de consultar as partes sobre questão a respeito da qual elas não se manifestaram).

Essa regra concretiza o princípio do contraditório e está prevista também em outros pontos do CPC (execução, recursos etc.):

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.

§ 2º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.

Obs.: o descumprimento dessa regra gera nulidade da decisão por violação ao princípio do contraditório.

Também na parte dos precedentes, esse tema aparece. O art. 10 deve ser aplicado não apenas no momento em que o juiz decide, mas também no momento da formação do antecedente. Todas as questões relevantes à formação do precedente devem ser submetidos ao contraditório, para que haja maior legitimação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

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II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

C) Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

CERTO. O art. 12 do NCPC revela a desconfiança do jurisdicionado em relação ao Poder Judiciário, prevendo uma regra, pelo que os julgadores deverão obedecer à ordem cronológica de inclusão para proferir sentença ou acórdão.

Critica-se muito o seu conteúdo, sob o argumento de que teria havido uma interferência indevida na gestão do processo, em detrimento da autonomia do Judiciário. Alguns juízes já se manifestaram publicamente, afirmando que não aplicariam o dispositivo, por ser inconstitucional.

Apesar da regra geral, foram previstas inúmeras exceções, que acabaram por desnaturar o dispositivo em questão. O art. 12 deve ser lido em conjunto com o art. 153, voltado ao escrivão ou chefe de secretaria:

Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

§ 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.

§ 2º Estão excluídos da regra do caput:

I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;

III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;

V - o julgamento de embargos de declaração;

VI - o julgamento de agravo interno;

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VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;

VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;

IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.

§ 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.

§ 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência.

§ 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.

§ 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1º ou, conforme o caso, no § 3º, o processo que:

I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução;

II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

Art. 153. O escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais.

Apesar de se tratar de uma regra republicana, ressalta Castro Mendes e Henrique Ávila que “o novo CPC, se aplicado de maneira intransigente, pode engessar a gestão de processos a ser saudavelmente feita pelo juiz e pelos tribunais, seja no gerenciamento de unidades judiciais (cartórios, secretarias judiciários, servidores, etc.) ou de processos (separação de processos de natureza e complexidade muito diversas, distinção de processo de massa de outros individualizados, etc.). Posta como está, a norma, se trouxer muito mais malefícios do que benefícios, haverá de ser temperada.”9.

D) Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do NCPC subsidiariamente, mas não supletivamente.

ERRADO. De acordo com o art. 15 do NCPC, “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

Assim, a aplicação do CPC às outras searas processuais não apenas ocorrerá quando determinado assunto não tiver sido regulado pela norma específica (aplicação subsidiária), também servindo para complementar (suplementar) a norma específica já existente.

9 Cf. http://www.conjur.com.br/2015-jan-31/algumas-principais-alteracoes-codigo-processo-civil

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E) De acordo com o NCPC, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, ressalvada, dentre outras, a hipótese de concessão de tutela provisória

CERTO. Pelo Art. 9º do NCPC, “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.

Por esse dispositivo, não é possível decidir contra uma das partes sem que ela tenha sido ouvida. É, todavia, permitida a decisão a favor de uma das partes, antes de ser ouvida. Assim, é cabível a improcedência prima facie, mas não é possível a procedência prima facie.

A apelação contra a decisão que julga improcedente liminarmente o pedido admite juízo de retratação.

Continua o CPC, dispondo que não é necessário ouvir a parte antes, no caso de decisão provisória. Logo, apenas decisões definitivas não podem ser proferidas sem a oitiva da outra parte.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III Cuida-se de tutela provisória sem urgência.

III - à decisão prevista no art. 701.

Há outras exceções: liminar em mandado de segurança, liminar em despejo, liminar possessória (decisões provisórias dadas sem a ouvida da outra parte).

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

DIREITO DO CONSUMIDOR

Bibliografia indicada: Leis Especiais para Concursos - V.1 - Direito do Consumidor - – Prof. Leonardo Medeiros Garcia.

7. De acordo com a jurisprudência do STJ, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.

b) É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada.

c) Não é considerada prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.

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d) A pena de multa aplicável às hipóteses de infração das normas de defesa do consumidor (art. 56, I, do CDC) pode ser fixada em reais, nao sendo obrigatoria a sua estipulacao em Unidade Fiscal de Referencia (Ufir).

e) Configura dano moral coletivo in re ipsa a realizacao de venda casada por operadora de telefonia consistente na prática comercial de oferecer ao consumidor produto com significativa vantagem – linha telefonica com tarifas mais interessantes do que as outras ofertadas pelo mercado – e, em contrapartida, condicionar a aquisicao do referido produto à compra de aparelho telefônico.

COMENTÁRIO

A) Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.

CERTO. Assim decidiu a Segunda Seção do STJ em 2015 como regra geral. Valem, contudo, algumas observações registradas no precedente:

O instituto jurídico da cláusula-mandato em sentido amplo, inserida nos contratos de cartão de crédito, possui três sentidos distintos, que embora decorram da relação de representação existente entre os interessados, ensejam efeitos jurídicos e materiais totalmente diversos.

1º - O primeiro, inerente a todos os contratos de cartão de crédito (tenham eles sido estabelecidos com as instituições financeiras ou com as administradoras de cartão private label), é aquele por meio do qual a administradora/mandatária do cartão se compromete a honrar, mediante eventual anuidade e até o limite de crédito estipulado para aquele consumidor/mandante, o compromisso assumido por este perante comerciantes ou prestadores de serviços.

2º - O segundo, inerente aos contratos de cartão private label, refere-se à autorização dada pelo consumidor à administradora do cartão de crédito para que, em seu nome, obtenha recursos no mercado financeiro para saldar eventuais dívidas e financiamentos advindos do uso do cartão.

No que concerne ao cartão do tipo private label, a administradora do cartão de crédito não é um banco, razão pela qual o mandato conferido pelos consumidores à operadora, a fim de que esta obtenha recursos no mercado, é elemento essencial para se viabilizar o bom andamento do sistema e do ajuste do contrato, porquanto a operadora, no modelo de operação ora em evidência, não é detentora de recursos próprios ou alheios, a possibilitar a cobertura da dívida contraída pelo usuário que não salda a fatura por completo.

Assim, a tomada de empréstimo pela administradora em nome de seu cliente, para financiá-lo, é procedimento que atende ao interesse do usuário do cartão de crédito, haja vista que busca como intermediária, perante o mercado, os recursos necessários ao financiamento do consumidor/mandante.

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Nesse tipo de disposição contratual não se evidencia qualquer abuso de direito, pois a atuação da administradora de cartão se dá em favor e no interesse do cliente, que avaliará a conveniência de saldar desde logo o valor total cobrado ou efetuar o pagamento mínimo da fatura, parcelando o restante para os meses seguintes.

Por esta razão, há inúmeros precedentes do STJ assentindo com a validade dessa cláusula-mandato que possibilita ao mandatário a tomada de recursos perante instituições financeiras, quando inserida no bojo do contrato de cartão de crédito (AgRg no Ag 554.940-RS, Quarta Turma, DJ 16/8/2004; e AgRg no REsp 545.569-RS, Terceira Turma, DJ 31/5/2004).

3º - O terceiro diz respeito à atribuição de poderes às administradoras/mandatárias do cartão de crédito para emissão de títulos de crédito em nome do consumidor/mandante.

Com exceção dos cartões private label, a financeira emissora do cartão concede o financiamento, não havendo que se falar em cláusula-mandato para obter recursos no mercado, uma vez que a própria administradora de cartão/financeira já dispõe do numerário em caixa para saldar eventuais dívidas mediante o financiamento do débito.

Sob este aspecto, há muito foi sedimentado o entendimento no âmbito do STJ acerca da ilegalidade da cláusula-mandato destinada ao saque de títulos, consoante se extrai do enunciado da Súmula 60 do STJ, assim redigido: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

Isso porque é característica marcante dos títulos de crédito a executoriedade, ou seja, a sua autossuficiência jurídica é assegurada tendo em vista os princípios da cartularidade, da literalidade e da autonomia. Assim, o valor nele contido é certo, e a transmissão de sua titularidade encontra amparo na imunidade dos vícios que não sejam incidentes sobre a própria cártula.

Esses atributos facilitam, sobremaneira, a obtenção do valor inserido no título, por meio de procedimento executivo, que terá limitado campo de defesa, em razão das características intrínsecas ao documento executado.

Ademais, o saque de título contra usuário de cartão de crédito por parte de sua operadora, mediante mandato, não evidencia benefício ao outorgante, pois resulta daí obrigação cambial a ser saldada, limitando-se o campo de defesa do titular do cartão quanto à existência da dívida ou do quantum devido, uma vez que, lançada a cártula, o questionamento do débito no processo executivo é extremamente restrito, face aos atributos e características intrínsecas ao título de crédito.

No caso, a nulidade da modalidade de cláusula-mandato se verifica em razão de sua potestatividade, uma vez que deixa ao alvedrio do mandatário a expedição de cambial, sem que esteja presente a indicação prévia ao usuário do cartão do fator externo que concorreu para a emissão da cártula, dando ciência dos moldes segundo os quais fora concebida.

Cumpre destacar que a declaração de ilegalidade da cláusula-mandato permissiva de emissão de

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cambial, nos contratos de cartão de crédito, não representa risco para a continuidade desse modelo de pagamento, porquanto somente a maneira de se prestar a garantia é que sofrerá limitação, não sendo admitida a expedição de cártula contra o usuário/consumidor. REsp 1.084.640-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23/9/2015, DJe 29/9/2015 (Informativo 570).

B) É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada.

CERTO. Assim decidiu a Segunda Turma do STJ em 2015.

Para o STJ, “o direito à informação, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. 5°, XIV, da CF, é gênero que tem como espécie o direito à informação previsto no CDC.

O Código traz, entre os direitos básicos do consumidor, a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam” (art. 6º, III).

Além disso, ao cuidar da oferta nas práticas comerciais, o CDC, no caput do art. 31, determina que a “oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

Ademais, o CDC atenta para a publicidade, importante técnica pré-contratual de persuasão ao consumo, trazendo, como um dos direitos básicos do consumidor, a “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva” (art. 6º, IV).

Nesse contexto, frise-se que o dever de informar não é tratado como mero dever anexo, e sim como dever básico, essencial e intrínseco às relações de consumo. Dessa forma, não se pode afastar a índole enganosa da informação que seja parcialmente falsa ou omissa a ponto de induzir o consumidor em erro, uma vez que não é válida a “meia informação” ou a “informação incompleta”. Nessa conjuntura, a publicidade enganosa pode ser comissiva ou omissiva.

A publicidade é enganosa por comissão quando o fornecedor faz uma afirmação, parcial ou total, não verdadeira sobre o produto ou serviço, capaz de induzir o consumidor em erro (art. 37, § 1º). É enganosa por omissão a publicidade que deixa de informar dado essencial sobre o produto ou o serviço, também induzindo o consumidor em erro exatamente por não esclarecer elementos fundamentais (art. 37, § 3º).

Diante disso, a hipótese em análise é exemplo de publicidade enganosa por omissão, pois suprime algumas informações essenciais sobre o produto (preço e forma de pagamento), as quais somente podem ser conhecidas pelo consumidor mediante o ônus de uma ligação tarifada, mesmo que a compra não venha a ser concretizada. Além do mais, a liberdade de escolha do consumidor, direito básico previsto no inciso II do artigo 6º do CDC, está vinculada à correta, fidedigna e satisfatória informação sobre os produtos e os serviços postos no mercado de consumo. De fato, a autodeterminação do consumidor

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depende essencialmente da informação que lhe é transmitida, pois esta é um dos meios de formar a opinião e produzir a tomada de decisão daquele que consome.

Logo, se a informação é adequada, o consumidor age com mais consciência; se a informação é falsa, inexistente ou omissa, retira-se-lhe a liberdade de escolha consciente. De mais a mais, o dever de informação do fornecedor tem importância direta no surgimento e na manutenção da confiança por parte do consumidor. Isso porque a informação deficiente frustra as legítimas expectativas do consumidor, maculando sua confiança. Na hipótese aqui analisada, a falta de informação suprime a liberdade do consumidor de, previamente, recusar o produto e escolher outro, levando-o, ainda que não venha a comprar, a fazer uma ligação tarifada para, só então, obter informações essenciais atinentes ao preço e à forma do pagamento, burlando-lhe a confiança e onerando-o. REsp 1.428.801-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015 (Informativo 573).

C) Não é considerada prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito

ERRADO. Para a Segunda Turma do STJ, “caracteriza prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.”.

Isso porque, nas compras realizadas em cartão de crédito, é necessária uma distinção das relações jurídica entre consumidor, emissor (eventualmente, administrador) e fornecedor.

Na primeira situação, existe uma relação jurídica entre a instituição financeira (emissora) e o titular do cartão (consumidor), o qual obtém crédito e transfere àquela a responsabilização pela compra autorizada mediante o pagamento da taxa de administração ou mesmo de juros oriundos do parcelamento da fatura.

Na segunda situação, há uma relação jurídica entre a instituição financeira (empresa emissora e, eventualmente, administradora do cartão de crédito) e o estabelecimento comercial credenciado (fornecedor). A emissora do cartão credencia o estabelecimento comercial e assume o risco integral do crédito e de possíveis fraudes. Para que essa assunção de risco ocorra, o estabelecimento comercial repassa à emissora, a cada venda feita em cartão de crédito, um percentual dessa operação, previamente contratado. Na terceira situação, também existe uma relação jurídica entre o consumidor e o estabelecimento comercial credenciado (fornecedor). Aqui, o estabelecimento comercial, quando possibilita aos consumidores efetuarem a compra mediante cartão de crédito, incrementa a atividade comercial, aumenta as vendas e obtém lucros, haja vista a praticidade do cartão de crédito, que o torna uma modalidade de pagamento cada vez mais costumeira. Observa-se, assim, diante dessa análise, que o estabelecimento comercial tem a garantia do pagamento das compras efetuadas pelo consumidor por meio de cartão de credito, pois a administradora assume inteiramente a responsabilidade pelos riscos do crédito, incluindo as possíveis fraudes.

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O pagamento por cartão de crédito, uma vez autorizada a transação, libera o consumidor de qualquer obrigação ou vinculação junto ao fornecedor, pois este dará ao comprador total quitação. Assim, o pagamento por cartão de crédito é modalidade de pagamento à vista, pro soluto, porquanto implica, automaticamente, a extinção da obrigação do consumidor perante o fornecedor, revelando-se prática abusiva no mercado de consumo, a qual é nociva ao equilíbrio contratual, a diferenciação entre o pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito. É, nesse ponto, a exegese do art. 39, V e X, do CDC:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”.

Ademais, o art. 36, X e XI, da Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, considera infração à ordem econômica, a despeito de culpa ou de ocorrência de efeitos nocivos, a discriminação de adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços mediante imposição diferenciada de preços, bem como a recusa à venda de bens ou à prestação de serviços em condições de pagamento corriqueiras na prática comercial.

Por sua vez, o CDC é zeloso quanto à preservação do equilíbrio contratual, da equidade contratual e, enfim, da justiça contratual, os quais não coexistem ante a existência de cláusulas abusivas. A propósito, ressalte-se que o art. 51 do CDC traz um rol meramente exemplificativo de cláusulas abusivas, num “conceito aberto” que permite o enquadramento de outras abusividades que atentem contra o equilíbrio entre as partes no contrato de consumo, de modo a preservar a boa-fé e a proteção do consumidor. Precedente citado: REsp 1.133.410-RS, Terceira Turma, DJe 7/4/2010. REsp 1.479.039-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015, DJe 16/10/2015.

D) A pena de multa aplicável às hipóteses de infração das normas de defesa do consumidor (art. 56, I, do CDC) pode ser fixada em reais, não sendo obrigatória a sua estipulação em Unidade Fiscal de Referência (Ufir)

CERTO. O art. 57 do CDC, ao tratar das infrações administrativas, estabelece que a “multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo”.

Para o STJ, ao assim fazer, o CDC apenas define os limites para a fixação da multa, que pode ser fixada em reais. Precedente citado: AgRg no REsp 1.385.625-PE, Primeira Turma, DJe 11/9/2013. AgRg no REsp 1.466.104-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2015, DJe 17/8/2015 (Informativo 567).

E) Configura dano moral coletivo in re ipsa a realização de venda casada por operadora de telefonia consistente na prática comercial de oferecer ao consumidor produto com significativa vantagem – linha telefonica com tarifas mais interessantes do que as outras ofertadas pelo mercado – e, em contrapartida, condicionar a aquisição do referido produto à compra de aparelho telefônico

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CERTO. Para o STJ, “por afrontar o direito a livre escolha do consumidor, a prática de venda casada é condenada pelo CDC, que, em seu art. 39, I, prescreve ser “vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, entre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”, devendo o Estado engendrar todos os esforços no sentido de reprimi-la.

Desse modo, a prática de venda casada por parte de operadora de telefonia é prática comercial apta a causar sensação de repulsa coletiva a ato intolerável, tanto intolerável que encontra proibição expressa em lei. Nesse passo, o dano analisado decorre da própria circunstância do ato lesivo (dano moral in re ipsa), prescindindo de prova objetiva do prejuízo sofrido”. REsp 1.397.870-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/12/2014, DJe 10/12/2014 (Informativo 553).

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

8. A respeito da jurisprudência do STJ, assinale a alternativa correta:

a) Não pode o Procon, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa.

b) Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício.

c) A franqueadora não pode ser solidariamente responsabilizada por eventuais danos causados a consumidor por franqueada.

d) No caso em que o serviço de home care não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora não será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista.

e) A instituicao financeira deve responder pelos prejuizos suportados por sociedade empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário.

COMENTÁRIO

A) Não pode o Procon, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa.

ERRADO. De acordo com entendimento do STJ, “o Procon pode, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa. A alínea “c”

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do inciso II do art. 4º do CDC legitima a presença plural do Estado no mercado, tanto por meio de órgãos da Administração Pública voltados à defesa do consumidor (tais como o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, os Procons estaduais e municipais), quanto por meio de órgãos clássicos (Defensorias Públicas do Estado e da União, Ministério Público estadual e federal, delegacias de polícia especializada, agências e autarquias fiscalizadoras, entre outros).

Nesse contexto, o Decreto 2.181/1997 dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC.

Posto isso, o art. 4º, IV, do referido Decreto enuncia que:

“[...] caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, [...] funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei no 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto”.

O caput do art. 22, por sua vez, elucida que:

“Será aplicada multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusula abusiva, qualquer que seja a modalidade do contrato de consumo [...]”.

Assim, se não pudesse o Procon perquirir cláusulas contratuais para identificar as abusivas ou desrespeitosas ao consumidor, como seria possível a tal órgão aplicar a sanção administrativa pertinente?

O Procon, embora não detenha jurisdição, está apto a interpretar cláusulas contratuais, porquanto a Administração Pública, por meio de órgãos de julgamento administrativo, pratica controle de legalidade, o que não se confunde com a função jurisdicional propriamente dita pertencente ao Judiciário. Isso sem dizer que o princípio da inafastabilidade da jurisdição faz com que a sanção administrativa oriunda desse órgão da Administração Pública voltado à defesa do consumidor seja passível de ser contestada por ação judicial. Salienta-se, por fim, que a sanção administrativa prevista no art. 57 do CDC é legitimada pelo poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990”. Precedente citado: REsp 1.256.998-GO, Primeira Turma, DJe 6/5/2014. REsp 1.279.622-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2015, DJe 17/8/2015 (Informativo 566).

B) Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício.

CERTO. Contrariando a doutrina nacional, assim decidiu a Segunda Turma do STJ. Para ela, “os vícios de qualidade por inadequação dão ensejo, primeiro, ao direito do fornecedor ou equiparado a corrigir o vício manifestado, mantendo-se íntegro o contrato firmado entre as partes.

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Apenas após o prazo trintídio do art. 18, §1º, do CDC ou a negativa de conserto, abre-se ao consumidor a opção entre três alternativas: a) a redibição do contrato; b) o abatimento do preço; ou c) a substituição do produto, ressalvada em qualquer hipótese a pretensão de reparação de perdas e danos decorrentes.

A escolha quanto a alguma das soluções elencadas pela lei consumerista deve ser exercida no prazo decadencial do art. 26 do CDC, contado, por sua vez, após o transcurso do prazo trintídio para conserto do bem pelo fornecedor.

Nota-se que toda a construção acerca da tutela dos vícios redibitórios, seja sob o enfoque civilista, seja sob o enfoque consumerista, diz respeito a viabilizar a manutenção do contrato e de seu sinalagma original. Isso faz sentido porque os vícios, embora desconhecidos, são contemporâneos ao contrato ou preexistentes. No entanto, na hipótese, a pretensão não é a de recomposição do equilíbrio contratual, mas tão somente a efetiva reparação de dano decorrente de existência de vício oculto que teria provocado a realização de despesas não condizentes com a legítima expectativa do consumidor.

Diante dessa distinção entre o regramento dos vícios redibitórios e a pretensão de mera recomposição de prejuízo decorrente do vício, há precedentes que, aparentemente, concluíram pelo afastamento do prazo decadencial do art. 26 do CDC, fazendo incidir na hipótese o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do CDC (AgRg no AREsp 52.038-SP, Quarta Turma, DJe 3⁄11⁄2011; e REsp 683.809-RS, Quarta Turma, DJe 3⁄5⁄2010).

Todavia, a moldura fática daqueles precedentes é essencialmente distinta, uma vez que naqueles houve, mais do que a comprovação da reclamação quanto à existência dos vícios dentro do prazo decadencial, a demonstração de que os vícios não foram devidamente sanados no prazo trintídio. A partir daí, está constituído o direito à pretensão de reparação, obviamente sujeita a prazo prescricional, e não a prazo decadencial. Diferente é a hipótese em que não foi demonstrada a realização da notificação do fornecedor dentro do prazo decadencial. Desse modo, não se constituiu o direito à reparação civil, de forma que não há que se discutir qual seria o prazo prescricional aplicável, se o civil (art. 206, § 3º, V, do CC) ou o consumerista (art. 27 do CDC).

Entender de modo diverso seria admitir que, transcorrido o prazo decadencial, o adquirente lançasse mão de instrumento diverso para, ao fim e ao cabo, atingir o mesmo objetivo perdido exclusivamente em razão de sua desídia.

Noutros termos, seria desnaturar a garantia desenhada por lei que, embora destinada precipuamente à proteção do adquirente e, em especial, do consumidor, não perde o caráter geral de garantir previsibilidade e segurança às relações jurídicas, resguardando expectativas mútuas legítimas”. REsp 1.520.500-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015 (Informativo 573).

C) A franqueadora não pode ser solidariamente responsabilizada por eventuais danos causados a consumidor por franqueada.

ERRADO. Para a Terceira Turma do STJ, “no contrato de franquia empresarial, estabelece-se um vínculo

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associativo entre sociedades empresárias distintas, o qual, conforme a doutrina, caracteriza-se pelo “uso necessário de bens intelectuais do franqueador (franchisor) e a participação no aviamento do franqueado (franchise)”.

Dessa forma, verifica-se, novamente com base na doutrina, que o contrato de franquia tem relevância apenas na estrita esfera das empresas contratantes, traduzindo uma clássica obrigação contratual inter partes.

Ademais, o STJ já decidiu por afastar a incidência do CDC para a disciplina da relação contratual entre franqueador e franqueado (AgRg no REsp 1.193.293-SP, Terceira Turma, DJe 11/12/2012; e AgRg no REsp 1.336.491-SP, Quarta Turma, DJe 13/12/2012).

Aos olhos do consumidor, entretanto, trata-se de mera intermediação ou revenda de bens ou serviços do franqueador, que é fornecedor no mercado de consumo, ainda que de bens imateriais. Aliás, essa arquitetura comercial – na qual o consumidor tem acesso a produtos vinculados a uma empresa terceira, estranha à relação contratual diretamente estabelecida entre consumidor e vendedor – não é novidade no cenário consumerista e, além disso, não ocorre apenas nos contratos de franquia.

Desse modo, extraindo-se dos arts. 14 e 18 do CDC a responsabilização solidária por eventuais defeitos ou vícios de todos que participem da introdução do produto ou serviço no mercado (REsp 1.058.221-PR, Terceira Turma, DJe 14/10/2011; e REsp 1.309.981-SP, Quarta Turma, DJe 17/12/2013) – inclusive daqueles que organizem a cadeia de fornecimento –, as franqueadoras atraem para si responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia, tendo em vista que cabe a elas a organização da cadeia de franqueados do serviço. REsp 1.426.578-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/6/2015, DJe 22/9/2015 (Informativo 569).”.

D) No caso em que o serviço de home care não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora não será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista

ERRADO. Para a Terceira Turma do STJ, “no caso em que o serviço de home care (tratamento domiciliar) não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora ainda assim é obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista, desde que observados certos requisitos como a indicação do médico assistente, a concordância do paciente e a não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera a despesa diária em hospital.

Isso porque o serviço de home care constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, serviço este que, a propósito, não pode sequer ser limitado pela operadora do plano de saúde, conforme a Súmula 302 do STJ (“É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”).

Além do mais, nota-se que os contratos de planos de saúde, além de constituírem negócios jurídicos

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de consumo, estabelecem a sua regulamentação mediante cláusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua aceitação por simples adesão pelo segurado. Por consequência, a interpretação dessas cláusulas contratuais segue as regras especiais de interpretação dos contratos de adesão ou dos negócios jurídicos estandardizados, como aquela segundo a qual havendo dúvidas, imprecisões ou ambiguidades no conteúdo de um negócio jurídico, deve-se interpretar as suas cláusulas do modo mais favorável ao aderente. Nesse sentido, ainda que o serviço de home care não conste expressamente no rol de coberturas previstas no contrato do plano de saúde, havendo dúvida acerca das estipulações contratuais, deve preponderar a interpretação mais favorável ao consumidor, como aderente de um contrato de adesão, conforme, aliás, determinam o art. 47 do CDC (“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”), a doutrina e a jurisprudência do STJ em casos análogos ao aqui analisado”. REsp 1.378.707-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/5/2015, DJe 15/6/2015 (Informativo 564).

E) A instituição financeira deve responder pelos prejuízos suportados por sociedade empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário

ERRADO. Para a Terceira Turma do STJ, “a instituição financeira não deve responder pelos prejuízos suportados por sociedade empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário (motivo 25 da Resolução 1.631/1989 do Bacen).

Na situação em análise, a sociedade empresária não pode ser considerada consumidora por equiparação com fundamento no art. 17 do CDC, segundo o qual “Para os efeitos dessa Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

Com efeito, interpretando-se o art. 17 do CDC, deve-se reputar consumidor por equiparação o terceiro, estranho à relação de consumo, que experimenta prejuízos ocasionados diretamente pelo acidente de consumo.

Efetivamente, ainda que se afigure possível, segundo a doutrina majoritária nacional, que pessoa jurídica e mesmo intermediários da cadeia de consumo venham a ser considerados vítimas de um acidente de consumo, enquadrando-se, pois, na qualidade de consumidor por equiparação, é imprescindível, para tanto, que os danos suportados possuam relação direta (e não meramente reflexa) de causalidade com o acidente de consumo.

Nessa medida, eventuais danos suportados pela pessoa jurídica, no estrito desenvolvimento de sua atividade empresarial, causados diretamente por terceiros (falsários/estelionatários), não podem ser atribuídos à instituição financeira que procedeu em conformidade com a Lei 7.357/1985 e com a Resolução 1.682/1990 do Bacen, regente à hipótese em análise, sob pena de se admitir indevida transferência dos riscos profissionais assumidos por cada qual.

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Veja-se que a Lei de Cheques (Lei 7.357/1985), em seu art. 39, parágrafo único, reputa ser indevido o pagamento/desconto de cheque falso, falsificado ou alterado, pela instituição financeira, sob pena de sua responsabilização perante o correntista (salvo a comprovação de dolo ou culpa do próprio correntista). Observe-se que esse dispositivo legal preceitua expressamente a responsabilidade da instituição financeira perante o correntista (e não ao comerciante que recebe o título como forma de pagamento), por proceder justamente ao indevido desconto de cheque falso.

Vê-se, portanto, que, na situação em análise, o defeito do serviço prestado pela instituição financeira (roubo por ocasião do envio do talonário aos clientes) foi devidamente contornado mediante o cancelamento do talonário, impedindo-se, assim, que os correntistas ou terceiros a eles equiparados, sofressem prejuízos ocasionados diretamente por aquele (defeito do serviço). Desse modo, obstou-se a própria ocorrência do acidente de consumo.

Nesse contexto, incoerente, senão antijurídico, impor à instituição financeira que, em observância às normas de regência, procedeu ao cancelamento e à devolução dos cheques, sob o motivo 25, responda, de todo modo, agora, pelos prejuízos suportados por comerciante que, no desenvolvimento de sua atividade empresarial e com a assunção dos riscos a ela inerentes, aceita os referidos títulos como forma de pagamento. A aceitação de cheques como forma de pagamento pelo comerciante não decorre de qualquer imposição legal, devendo, caso assuma o risco de recebê-lo, adotar, previamente, todas as cautelas e diligências destinadas a aferir a idoneidade do título, assim como de seu apresentante (e suposto emitente). REsp 1.324.125-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/5/2015, DJe 12/6/2015 (Informativo 564).

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

9. A respeito da inversão do ônus da prova no CDC, assinale a alternativa incorreta:

a) O CDC consagra como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, cumulativamente, for verossímil a alegação e for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

b) A inversão do ônus da prova, no CPC, é, como regra geral, ope iudicis, havendo, todavia, hipóteses de inversão ope legis.

c) A inversão do ônus da prova, no CDC, não depende de requerimento da parte, podendo ser concedida de ofício pelo juiz.

d) A inversão do ônus da prova, no CDC, consiste em regra de instrução.

e) O CDC, na linha do NCPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova.

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COMENTÁRIO

A) O CDC consagra como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, cumulativamente, for verossímil a alegação e for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

ERRADO. Os citados requisitos não são cumulativos, pela literalidade do CDC. Confiram o art. 6º, VIII, que consagra como direito básico “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

B) A inversão do ônus da prova, no CPC, é, como regra geral, ope iudicis, havendo, todavia, hipóteses de inversão ope legis

CERTO. Na hipótese geral, citada acima, a inversão do ônus da prova é “ope iudicis”, ou seja, não é automática, dependendo de pronunciamento judicial. Há, todavia, hipóteses de inversão “ope legis”, já previamente determinada pelo legislador no CDC. Isso pode ser encontrado nos seguintes dispositivos do CDC: art. 12, § 3º, II (responsabilidade do fabricante, construtor, produtor ou importador pelo fato, ou seja, acidente, do produto); art. 14, § 3º, I (o “fornecedor” pelo fato o serviço) e art. 38 (publicidade enganosa).

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

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Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

C) A inversão do ônus da prova, no CDC, não depende de requerimento da parte, podendo ser concedida de ofício pelo juiz

CERTO. Tendo em vista a situação de vulnerabilidade do consumidor, havendo, pois, prevalência de normas cogentes, é pacífico o entendimento de que a inversão do ônus da prova não depende de seu requerimento, podendo ser concedida de ofício pelo juiz.

D) A inversão do ônus da prova, no CDC, consiste em regra de instrução

CERTO. Segundo o STJ, a inversão do ônus da prova consiste em REGRA DE INSTRUÇÃO, “devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos” (Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012). Justamente por isso, não pode o juiz inverter o ônus da prova na sentença, pois isso surpreenderia a parte contrária, que não teve tempo para se desincumbir de seu ônus. Deverá fazê-lo em qualquer fase que não a sentença, desde que possibilite o contraditório. Lembre-se: não é obrigatória a inversão na fase de saneamento (daí o STJ usar a palavra “preferencialmente”). O que não pode ocorrer é a inversão só na sentença.

E) O CDC, na linha do NCPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova

CERTO. Pela teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, para melhor ajustá-la ao princípio da isonomia. No CDC, como visto, isso se deve ao reconhecimento do consumidor como parte mais frágil.

O novo CPC também seguiu essa linha, no art. 373, §1º: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

PROFESSOR: FERNANDO CARDOSO FREITASE-mail: [email protected]

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

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ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Indicação Bibliográfica: Estatuto da Criança e do Adolescente – Leis Especiais para Concurso, Editora Juspodvm, Guilherme Freire de Melo Barros.

10. Assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da municipalização é um dos princípios orientadores do direito da criança e do adolescente, o que não elide a atuação — solidária à do município — de estados e da União na tutela dos direitos infantojuvenis.

b) De acordo com o STJ, a adoção de pessoa maior e capaz pelo padrasto independe do consentimento do pai biológico, desde que estabelecido o vínculo afetivo entre adotante e adotando e existente manifestação livre de vontade de quem pretenda adotar e de quem possa ser adotado.

c) De acordo com o entendimento do STJ, a observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, contempla exceções, sobretudo nos casos em que se respeita o melhor interesse da criança.

d) Em se tratando de infante fruto de inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, realizada mediante planejamento de casal homossexual, o STJ tem entendido não ser possível a adoção unilateral da criança pela companheira da mãe biológica da adotanda.

e) As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

COMENTÁRIO

A) O princípio da municipalização é um dos princípios orientadores do direito da criança e do adolescente, o que não elide a atuação — solidária à do município — de estados e da União na tutela dos direitos infantojuvenis.

CERTO. O ECA prevê, dentre as diretrizes da política de atendimento às crianças e adolescentes, a municipalização do atendimento. Essa é a previsão do art. 88, verbis:

“Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I - municipalização do atendimento; (…)”

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Contudo, tal fato não afasta a responsabilidade dos demais entes Federados, eis que a plena efetivação dos direitos assegurados às crianças e a adolescentes é de responsabilidade solidária entre os Municípios, Estados e União Federal (art. 86, do ECA).

B) De acordo com o STJ, a adoção de pessoa maior e capaz pelo padrasto independe do consentimento do pai biológico, desde que estabelecido o vínculo afetivo entre adotante e adotando e existente manifestação livre de vontade de quem pretenda adotar e de quem possa ser adotado.

CERTO. O STJ decidiu, recentemente, nesse sentido, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 45 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA COM O ADOTANTE. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO PAI BIOLÓGICO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de ser afastado o requisito do consentimento do pai biológico em caso de adoção de filho maior por adotante com quem já firmada a paternidade socioafetiva. 2. O ECA deve ser interpretado sob o prisma do melhor interesse do adotando, destinatário e maior interessado da proteção legal. 3. A realidade dos autos, insindicável nesta instância especial, explicita que o pai biológico está afastado do filho por mais de 12 (doze) anos, o que permitiu o estreitamento de laços com o pai socioafetivo, que o criou desde tenra idade. 4. O direito discutido envolve a defesa de interesse individual e disponível de pessoa maior e plenamente capaz, que não depende do consentimento dos pais ou do representante legal para exercer sua autonomia de vontade. 5. O ordenamento jurídico pátrio autoriza a adoção de maiores pela via judicial quando constituir efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 do Código Civil). 6. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1444747/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015).”

Portanto, de acordo com o STJ, o simples fato de o pai biológico não concordar com a adoção de seu filho maior de 18 anos (art. 45, do ECA), não é motivo suficiente para impedir que ela aconteça, eis que “estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado” (REsp 1444747/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015).

C) De acordo com o entendimento do STJ, a observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, contempla exceções, sobretudo nos casos em que se respeita o melhor interesse da criança.

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CERTO. De acordo com o STJ, não é absoluta a observância da ordem de preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança. Nesse diapasão, a regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor, evidente, por exemplo, diante da existência de vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção. Nesse sentido:

“DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. CADASTRO DE ADOTANTES. ORDEM DE PREFERÊNCIA. OBSERVÂNCIA. EXCEÇÃO. MELHOR INTERESSE DO MENOR. A observância, em processo de adoção, da ordem de preferência do cadastro de adotantes deverá ser excepcionada em prol do casal que, embora habilitado em data posterior à de outros adotantes, tenha exercido a guarda da criança pela maior parte da sua existência, ainda que a referida guarda tenha sido interrompida e posteriormente retomada pelo mesmo casal. O cadastro de adotantes preconizado pelo ECA visa à observância do interesse do menor, concedendo vantagens ao procedimento legal da adoção, uma comissão técnica multidisciplinar avalia previamente os pretensos adotantes, o que minimiza consideravelmente a possibilidade de eventual tráfico de crianças ou mesmo a adoção por intermédio de influências escusas, bem como propicia a igualdade de condições àqueles que pretendem adotar. Entretanto, sabe-se que não é absoluta a observância da ordem de preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança. A regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor, evidente, por exemplo, diante da existência de vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção. Além disso, recorde-se que o art. 197-E, § 1º, do ECA afirma expressamente que a ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 daquela lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando. Precedentes citados: REsp 1.172.067-MG, DJe 14/4/2010, e REsp 837.324-RS, DJ 31/10/2007. (REsp 1.347.228-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/11/2012)”.

D) Em se tratando de infante fruto de inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, realizada mediante planejamento de casal homossexual, o STJ tem entendido não ser possível a adoção unilateral da criança pela companheira da mãe biológica da adotanda.

ERRADO. Há decisão do STJ exatamente em sentido contrário, senão vejamos:

“DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. CONCESSÃO DE ADOÇÃO UNILATERAL DE MENOR FRUTO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA À COMPANHEIRA DA MÃE BIOLÓGICA DA ADOTANDA. A adoção unilateral prevista no art. 41, § 1º, do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda, para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães, na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva, presente, ademais, a anuência da mãe biológica, desde que

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inexista prejuízo para a adotanda. O STF decidiu ser plena a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, o que trouxe, como consequência, a extensão automática das prerrogativas já outorgadas aos companheiros da união estável tradicional àqueles que vivenciem uma união estável homoafetiva. Assim, se a adoção unilateral de menor é possível ao extrato heterossexual da população, também o é à fração homossexual da sociedade. Deve-se advertir, contudo, que o pedido de adoção se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando”. Nesse contexto, estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. Dessa forma, a referida adoção somente se mostra possível no caso de inexistir prejuízo para a adotanda. Além do mais, a possibilidade jurídica e a conveniência do deferimento do pedido de adoção unilateral devem considerar a evidente necessidade de aumentar, e não de restringir, a base daqueles que desejem adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que, longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar. (REsp 1.281.093-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/12/2012).

E) As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

CERTO. Essa é a redação do art. 93, do ECA, verbis:

Art. 93 - As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

Trata-se de hipótese de acolhimento excepcional de criança e adolescente em caso de urgência. Contudo, deverá a entidade comunicar ao juízo, em 24 horas , que verificará a possibilidade de reintegração familiar ou a inserção em programa de acolhimento familiar, institucional ou em família substituta.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

11. Sobre a Justiça da Infância e Juventude, assinale a alternativa correta:

a) Inexistindo conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente no Município, cabe à autoridade judicial efetuar o registro de entidades não governamentais que executem, na comarca, programas de acolhimento institucional, bem como efetuar a inscrição de seus

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programas.

b) Tem competência para disciplinar, por meio de portaria, a entrada e permanência de crianças e adolescentes em casas de jogos que realizem apostas e em estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere.

c) Tem competência exclusiva para conhecer das ações de adoção de criança e adolescentes bem como das ações de destituição do poder familiar.

d) Com o advento do ECA, o juiz da Infância e Juventude deixou de exercer atividades fiscalizatórias diretas, passando a apreciar e julgar ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimentos constadas pelo Conselho Tutelar, Ministério Público e Defensoria Pública nas inspeções ordinárias realizadas pelos órgãos.

e) Tem o juiz a competência, concorrentemente com o Conselho Tutelar, de determinar o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, cabendo a ambos os órgãos, sempre que optarem pelo acolhimento institucional, expedir a respectiva guia.

COMENTÁRIO

A) Inexistindo conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente no Município, cabe à autoridade judicial efetuar o registro de entidades não governamentais que executem, na comarca, programas de acolhimento institucional, bem como efetuar a inscrição de seus programas.

CERTO. É o que dispõe o art. 261, do ECA:

Art. 261. A falta dos conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente, os registros, inscrições e alterações a que se referem os arts. 90, parágrafo único, e 91 desta Lei serão efetuados perante a autoridade judiciária da comarca a que pertencer a entidade.

B) Tem competência para disciplinar, por meio de portaria, a entrada e permanência de crianças e adolescentes em casas de jogos que realizem apostas e em estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere.

ERRADA. Dispõe o art. 80, do ECA, verbis:

“Art. 80. Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público”.

C) Tem competência exclusiva para conhecer das ações de adoção de criança e adolescentes bem

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como das ações de destituição do poder familiar.

ERRADA. Dispõe o art. 148, do ECA:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: (…) Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

D) Com o advento do ECA, o juiz da Infância e Juventude deixou de exercer atividades fiscalizatórias diretas, passando a apreciar e julgar ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimentos constadas pelo Conselho Tutelar, Ministério Público e Defensoria Pública nas inspeções ordinárias realizadas pelos órgãos.

ERRADO. Ao contrário do que dispõe a assertiva, algumas atividades fiscalizatórias ainda são exercidas de forma direta pelo magistrado sem que seja necessária provocação por parte do MP ou da Defensoria Pública. A título de exemplo pode-se citar as atribuições contidas no art. 149, do ECA, as quais são disciplinas pelo Magistrado através de Portaria ou autorizadas mediante Alvará.

E) Tem o juiz a competência, concorrentemente com o Conselho Tutelar, de determinar o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, cabendo a ambos os órgãos, sempre que optarem pelo acolhimento institucional, expedir a respectiva guia.

ERRADO. O afastamento de criança e adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária. Essa é a disposição do art. 101, § 2º, do ECA, verbis:

Art. 101, § 2º - Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

PROFESSOR: MARCELO SANTOS CORREAE-mail: [email protected]

DIREITO PENAL

12. Acerca dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção incorreta:

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a) Conforme orientação do STJ, não configura bis in idem o denunciado responder pelos delitos do art. 157, parágrafo 2, I e II em concurso com o art. 288, parágrafo único, ambos do CP.

b) O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram a adoção da teoria da apprehensio para a consumação do crime de furto.

c) O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

d) Para o STJ, quando o estabelecimento comercial é munido de sistema de vigilância, o crime de furto configura-se impossível.

e) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

COMENTÁRIO

LETRA A: CORRETO. Conforme jurisprudência sedimentada do STJ, é possível o réu/denunciado responder pelos delitos de roubo majorado em razão do emprego de arma e em concurso de duas ou mais pessoas (art. 157, p. 2, I e II), em concurso com o crime de associação criminosa qualificada (antiga quadrilha armada), sem configurar bis in idem. Isso porque os dois tipos tutelam bens jurídicos distintos e os delitos são autônomos. Enquanto o roubo tutela o patrimônio, a associação criminosa tutela a paz pública.

Ressalta-se que, apesar dos entendimentos terem sido adotados à época em que estava em vigor a antiga redação do art. 288 (delito de quadrilha), o raciocínio continua plenamente válido para a sua nova redação (associação criminosa). Veja o julgado do STJ:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL) E QUADRILHA ARMADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA ENTRE OS CRIMES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando armado e o de roubo circunstanciado pelo uso de arma e concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 250219, 5T, STJ, 16.10.2012).

LETRA B: CORRETO. Tanto o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quanto o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA consolidaram a adoção da teoria da apreehensio (ou amotio) para a consumação do

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crime de furto. Conforme essa teoria, considera-se consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata.

Assim, é DESNECESSÁRIA a posse mansa e pacífica da res furtiva.

Confira o acórdão abaixo do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado. (REsp 1524450, Terceira Seção, 14/10/2015).

LETRA C: CORRETO. Era prática muito comum os magistrados fixarem a causa de aumento de pena no máximo, nas hipóteses de roubo circunstanciado (art. 157, parágrafo 2), pelo simples número de majorantes. Por exemplo, sabemos que são cinco majorantes previstas, e que o quantum de aumento varia de 1/3 até a metade. Se o réu tivesse cometido o crime com emprego de arma de fogo, em concurso com duas pessoas e contra vítima que estivesse em serviço de transporte de valores (incisos I, II, e III), ou seja, com três das cinco majorantes presentes no caso concreto, os magistrados fixavam o aumento mais perto do máximo, em razão do número de majorantes presentes.

Por outro lado, se o réu cometesse o roubo com emprego de arma, ou seja, com a presença de apenas uma majorante (inciso I), os magistrados fixavam, em regra, o quantum de pena com a menor fração de aumento (1/3).

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O STJ encampou essa interpretação? Não! Para o tribunal superior, o aumento na terceira fase de fixação da pena do roubo majorado exige FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, não sendo suficiente a indicação do mero número de majorantes. Confira o enunciado sumular do STJ:

Súmula 443 do STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

LETRA D: ERRADO. O entendimento do STJ é exatamente o contrário. Ou seja, a existência de segurança e vigilância eletrônica no interior de estabelecimento comercial não tornam o crime de furto impossível, uma vez que sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, DE MODO ABSOLUTO, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Ressalto que o STJ fixou a tese em sede de recurso repetitivo. Atente:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE SEGURANÇA E DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME IMPOSSÍVEL. INCAPACIDADE RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. TENTATIVA IDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso Especial processado sob o rito previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: A existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial.

2. Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de segurança tenham por objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Assim, não se pode afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito, etc.

3. Conquanto se possa crer, sob a perspectiva do que normalmente acontece em situações tais, que na maior parte dos casos não logrará o agente consumar a subtração de produtos subtraídos do interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos de vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que tais providências, por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva.

4. Somente se configura a hipótese de delito impossível quando, na dicção do art. 17 do Código Penal, “por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

5. Na espécie, embora remota a possibilidade de consumação do furto iniciado pelas recorridas

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no interior do mercado, o meio empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim colimado previamente, não sendo absurdo supor que, a despeito do] monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas, lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto.

6. Recurso especial representativo de controvérsia provido para: a) reconhecer que é relativa a inidoneidade da tentativa de furto em estabelecimento comercial dotado de segurança e de vigilância eletrônica e, por consequência, afastar a alegada hipótese de crime impossível; b) julgar contrariados, pelo acórdão impugnado, os arts. 14, II, e 17, ambos do Código Penal; c) determinar que o Tribunal de Justiça estadual prossiga no julgamento de mérito da apelação. (REsp 1385621)

Vale lembrar que não pode, porém, ser imputado o resultado morte ao coautor quando há rompimento do nexo causal entre a conduta dele e a de seu comparsa, como quando o coautor é preso pela Polícia antes da realização do disparo do tiro fatal pelo comparsa e ainda em local diverso da prática do roubo (HC 109151 – 1T).

LETRA E: CORRETO. Esse é o teor da súmula 511 do STJ. Observe:

É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

13. Assinale a opção incorreta:

a) A lei nº 12.850/13 foi a primeira lei a tipificar, no ordenamento pátrio, o crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

b) A lei nº 12.850/13 é mais benéfica que a Convenção de Palermo, que exige apenas a associação de, no mínimo, 03 (três pessoas) para a caracterização da organização criminosa, diferente da lei brasileira, que exige o mínimo de 04 (quatro).

c) Se houver participação de criança ou adolescente, assim como de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal, a pena do crime de organização criminosa é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

d) O Supremo Tribunal Federal tem precedente, antes da edição da lei nº 12.850/13, no sentido de que a Convenção de Palermo não trouxe previsão normativa suficiente para o crime de organização criminosa.

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e) A Lei n. 12.850/2013, além de ter modificado o delito de quadrilha ou bando para associação criminosa, incluiu o art. 288-A no código penal, tipificando o crime de “constituição de milícia privada”.

COMENTÁRIO

LETRA A: CORRETO. A Lei nº 12.850/13 foi a primeira lei brasileira a tipificar, como crime, promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa, com pena de 03 a 08 anos, além de multa (art. 2º).

O aluno tem que ter cuidado com essa assertiva. Isso porque a Lei nº 12.864/12, que trata do processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organização criminosa, apenas definiu organização criminosa para os fins da supracitada lei. O diploma normativo, em nenhum momento, criou o crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

Veja o art. 2º da citada lei:

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”

Por fim, a Lei nº 9.034/95, inteiramente revogada pela Lei nº 12.850/13, apenas regulava a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, sem criminalizar qualquer conduta relacionada com as organizações criminosas.

LETRA B: CORRETO. A Lei nº 12.850/13 exige, para a configuração da organização criminosa, 04 integrantes, no mínimo. Com efeito, esse é o teor do art. 1º, § 1º:

§ 1ºConsidera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Já a Convenção de Palermo (decreto 5.015/04), no art. 2º, “a”, entende como grupo criminoso organizado o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

Veja que, no momento que a Lei nº 12.850/13 exige um número mínimo de participantes MAIOR para a caracterização da organização criminosa (quatro), ela se torna mais benéfica que a Convenção de Palermo, que entende caracterizada a organização criminosa, caso presente os outros requisitos, com apenas a presença de apenas TRÊS PESSOAS.

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LETRA C: CORRETO. Conforme o art. 2º, § 4º, da Lei nº 12.850/13, a pena do caput (promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa) é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se:

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público;

LETRA D: CORRETO. O STF, em julgamento da 1ª Turma, entendeu que tratados internacionais não podem criar crimes e penas, sob pena de violação ao princípio da legalidade (HC 96007). O caso envolvia os pastores da igreja RENASCER. Confira o informativo 670, que noticiou o julgado:

Em conclusão, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida, por considerar que a denúncia apresentada contra eles descreveria a existência de organização criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contemplaria o tipo “organização criminosa” — v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — Convenção de Palermo [“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”].

Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei 9.613/98 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contemplaria previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou-se que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não constaria sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato —

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também narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus. HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012.

LETRA E: ERRADO. A primeira parte do enunciado está correta. Ou seja, a modificação do delito de quadrilha ou bando para associação criminosa foi realizada pela Lei n. 12.850/13. Contudo, o crime de constituição de milícia privada, previsto no art. 288-A do CP, foi feita pela Lei n. 12.720/12. Veja o dispositivo, in verbis:

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

PROFESSOR: DOUGLAS DELLAZARIE-mail: [email protected]

EXECUÇÃO PENAL

Indicação bibliográfica:

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal: esquematizado. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2015.

MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

14. Assinale a alternativa correta acerca da execução penal:

a) Para a concessão do benefício do livramento condicional, é necessário, além do cumprimento dos requisitos estampados no art. 83 do Código Penal, que o sentenciado tenha cumprido uma parte de sua pena no regime semiaberto ou aberto, consoante entendimento dos Tribunais Superiores.

b) Embora o condenado não esteja sujeito às normas trabalhistas da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgar eventual pedido de indenização decorrente de acidente

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de trabalho ocorrido no interior do estabelecimento penal.

c) O ofendido não pode participar do processo de execução penal como assistente, salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo de conhecimento.

d) Segundo o STJ, o condenado pode ser contratado por empresa de propriedade de sua família para fins de concessão do benefício do trabalho externo, ainda que exista maior risco de ineficácia da realização do trabalho externo em razão da fragilidade na fiscalização.

e) O benefício da saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional suscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional.

COMENTÁRIO

A) Para a concessão do benefício do livramento condicional, é necessário, além do cumprimento dos requisitos estampados no art. 83 do Código Penal, que o sentenciado tenha cumprido uma parte de sua pena no regime semiaberto ou aberto, consoante entendimento dos Tribunais Superiores.

ERRADO. A concessão do livramento condicional independe do regime prisional de cumprimento de pena. Não há na legislação penal qualquer determinação no sentido de que o cumprimento de pena no regime semiaberto ou aberto seja condição indispensável para a concessão do benefício em comento. Em decorrência dessa premissa, pode ser concedido o livramento ainda que o apenado se encontre no regime fechado.

Nesse sentido, vejamos:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CUMPRIMENTO PRÉVIO DE PENA NO REGIME INTERMEDIÁRIO. DESNECESSIDADE.[...]

1. Inexiste na legislação penal qualquer dispositivo que exija o cumprimento de pena no regime intermediário antes de se conceder ao apenado o livramento condicional, razão pela qual não poderia o Magistrado negar o benefício com base nesse fundamento. [...] (STJ. HC 182.496/SP, DJ 17.05.2012).

B) Embora o condenado não esteja sujeito às normas trabalhistas da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgar eventual pedido de indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido no interior do estabelecimento penal.

ERRADO. Ao condenado, via de regra, resta inaplicável a Consolidação das Leis do Trabalho (Art. 28, § 2° da LEP: “O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho”). Ademais, se sobrevier ao segregado acidente de trabalho ou enfermidade profissional, terá ele direito à indenização em condições análogas às que teria o trabalhador livre. Todavia, a indenização pleiteada não

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diz respeito à matéria acidentária propriamente dita, de competência da Justiça do Trabalho, mas sim de atribuição da Justiça Comum. Nesse sentido, vejamos o que restou decidido pelo STJ no seguinte conflito de competência:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS BASEADA NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO ESTADUAL.

1. Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais e Materiais decorrentes de acidente sofrido pelo autor, enquanto estava na condição de preso, durante a realização de serviços gerais, no Batalhão da Policia Militar do Estado do Paraná.

2. In casu, não se trata de relação de emprego, uma vez que o trabalho do condenado não está sujeito ao regime da CLT, mas às regras da Lei 7.210/84, como descreve em seu art. 28, § 2º: “O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. (...) não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho”.

3. A pretensão deduzida pelo autor não se trata de matéria acidentária em si mesma, mas denota pedido de indenização baseada na responsabilidade objetiva do Estado, matéria afeta à competência da Justiça Comum, in casu, Estadual. Precedentes: CC 57.390, DJ 30.04.2007; CC 31.183/SP, DJ de 11.03.2002.

4. Conflito conhecido e declarada a competência do JUÍZO DE DIREITO DE SANTO ANTÔNIO DO SUDOESTE - PR.

(STJ. Conflito de Competência 66.974/PR, DJ 13.08.2007).

C) O ofendido não pode participar do processo de execução penal como assistente, salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo de conhecimento.

ERRADO. O entendimento é pacífico sobre o tema, não sendo, portanto, possível a habilitação do ofendido como assistente de acusação no processo de execução. A execução da pena é monopólio estatal, independentemente da natureza da ação penal que originou a sentença condenatória (pública condicionada, pública incondicionada ou privada). Em síntese, transitada em julgado a sentença penal condenatória ou a sentença absolutória imprópria e encetada a execução penal, cessa imediatamente a possibilidade de atuação para o ofendido. O próprio art. 269 do Código de Processo Penal corrobora essa perspectiva:

Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

O erro da assertiva está na expressão “salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo

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de conhecimento”. O fato de ter sido habilitado desde o recebimento da denúncia é irrelevante, não havendo previsão legal nesse sentido.

D) Segundo o STJ, o condenado pode ser contratado por empresa de propriedade de sua família para fins de concessão do benefício do trabalho externo, ainda que exista maior risco de ineficácia da realização do trabalho externo em razão da fragilidade na fiscalização.

CERTO. O Informativo de Jurisprudência n. 569 do Superior Tribunal de Justiça esclarece a questão:

DIREITO PENAL. CONCESSÃO DE TRABALHO EXTERNO EM EMPRESA DA FAMÍLIA.

O fato de o irmão do apenado ser um dos sócios da empresa empregadora não constitui óbice à concessão do benefício do trabalho externo, ainda que se argumente sobre o risco de ineficácia da realização do trabalho externo devido à fragilidade na fiscalização. Com efeito, a execução criminal visa ao retorno do condenado ao convívio em sociedade, com o escopo de reeducá-lo e ressocializá-lo, sendo que o trabalho é essencial para esse processo. Nesse contexto, é importante considerar que os riscos de ineficácia da realização de trabalho externo em empresa familiar, sob o argumento de fragilidade na fiscalização, não podem ser óbice à concessão do referido benefício. Em primeiro lugar, porque é muito difícil para o apenado conseguir emprego. Impedir que o preso seja contratado por parente é medida que reduz ainda mais a possibilidade de vir a conseguir uma ocupação lícita e, em consequência, sua perspectiva de reinserção na sociedade. Em segundo lugar, porque o Estado deve envidar todos os esforços possíveis no sentido de ressocializar os transgressores do Direito Penal, a fim de evitar novas agressões aos bens jurídicos da coletividade. Ademais, o Estado possui a atribuição de fiscalizar o efetivo cumprimento do trabalho extramuros, estando autorizado a revogar a benesse nas hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 37 da LEP. Além disso, não há qualquer vedação na LEP quanto à concessão de trabalho externo em empresa da família do sentenciado. (HC 310.515-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/9/2015, DJe 25/9/2015).

E) O benefício da saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional suscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional, desde que haja concordância expressa do membro do Ministério Público.

ERRADO. A assertiva está em total desacordo ao preceituado pela Súmula 520 do Superior Tribunal de Justiça (DJe 06/04/2015) que apresenta o seguinte verbete: “O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional”. A referida súmula baseou-se, entre outros precedentes, no REsp 1.176.264. Na oportunidade, o colegiado entendeu que a autorização das saídas temporárias é ato jurisdicional da competência do juízo das execuções penais, sujeito à fiscalização do Ministério Público, não cabendo delegação ao administrador do estabelecimento penal e deve ser necessariamente motivado com a demonstração da conveniência de cada medida.

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GABARITO: ALTERNATIVA (D)

15. Assinale a alternativa correta acerca da execução penal:

a) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é prescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

b) Com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Todavia, sua constitucionalidade já está sendo discutida no STF, mediante ação direta, em razão de suposto vício de iniciativa do projeto que a originou.

c) Constitui falta disciplinar na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno, cabendo à legislação local definir a natureza dessa falta.

d) Quanto a sua natureza, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pode ser ora uma sanção disciplinar ora uma medida cautelar.

e) Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre comutação de pena e sobre pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

COMENTÁRIO

A) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é prescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

ERRADO. Assertiva que demanda o conhecimento da Súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça. A questão reputa-se relativamente fácil, mas tenta ludibriar o candidato com a substituição do termo “imprescindível” por “prescindível”. Fique sempre atento a esses sutis detalhes que podem conduzi-lo a erro. Logo, a súmula diz exatamente o oposto, senão vejamos:

“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é IMPRESCINDÍVEL a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”. (Terceira Seção, aprovada em 10/6/2015, DJe 15/6/2015 - Informativo 564).

B) Com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou

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supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Todavia, sua constitucionalidade já está sendo discutida no STF, mediante ação direta, em razão de suposto vício de iniciativa do projeto que a originou.

ERRADO. De fato, com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Até então, apenas o ensino de primeiro grau era obrigatório legalmente, nos termos do artigo 18 da Lei 7.210/84. Ocorre que inexiste discussão, perante o STF, acerca da constitucionalidade da referida lei. Vale destacar as inserções feitas pela nova lei:

Art. 18-A. O ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, será implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização.

§ 1° O ensino ministrado aos presos e presas integrar-se-á ao sistema estadual e municipal de ensino e será mantido, administrativa e financeiramente, com o apoio da União, não só com os recursos destinados à educação, mas pelo sistema estadual de justiça ou administração penitenciária.

§ 2° Os sistemas de ensino oferecerão aos presos e às presas cursos supletivos de educação de jovens e adultos.

§ 3° A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal incluirão em seus programas de educação à distância e de utilização de novas tecnologias de ensino, o atendimento aos presos e às presas.

Art. 21-A. O censo penitenciário deverá apurar:

I - o nível de escolaridade dos presos e das presas;

II - a existência de cursos nos níveis fundamental e médio e o número de presos e presas atendidos;

III - a implementação de cursos profissionais em nível de iniciação ou aperfeiçoamento técnico e o número de presos e presas atendidos;

IV - a existência de bibliotecas e as condições de seu acervo;

V - outros dados relevantes para o aprimoramento educacional de presos e presas.

C) Constitui falta disciplinar na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno, cabendo à legislação local definir a natureza dessa falta.

ERRADO. Assertiva completamente equivocada. Segundo a Lei de Execução Penal, as faltas disciplinares

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classificam-se em leves, médias e graves, ficando a cargo da legislação local especificar as leves e médias, bem assim as respectivas sanções (art. 49). A recusa injustificada ao exercício do trabalho interno constitui falta grave, definida na própria legislação federal, nos termos do que dispõe o art. 50, VI, da LEP. Nesse sentido, para melhor fixação da matéria, transcreve-se trecho do Informativo 567 do STJ:

DIREITO PENAL. RECUSA INJUSTIFICADA DO APENADO AO TRABALHO CONSTITUI FALTA GRAVE. Constitui falta grave na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno. O art. 31 da Lei 7.210/1984 (LEP) determina a obrigatoriedade do trabalho ao apenado condenado à pena privativa de liberdade, na medida de suas aptidões e capacidades, sendo sua execução, nos termos do art. 39, V, da referida Lei, um dever do apenado. O art. 50, VI, da LEP, por sua vez, classifica como falta grave a inobservância do dever de execução do trabalho. Ressalte-se, a propósito, que a pena de trabalho forçado, vedada no art. 5º, XLVIII, “c”, da CF, não se confunde com o dever de trabalho imposto ao apenado, ante o disposto no art. 6º, 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), segundo o qual os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios vedados pela Convenção.

STJ, Sexta Turma, HC 264.989-SP, Rel. Min. Ericson Maranho, julgado em 4/8/2015, DJe 19/8/2015 (Informativo 567).

D) Quanto a sua natureza, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pode ser ora uma sanção disciplinar ora uma medida cautelar.

CERTO. O regime disciplinar diferenciado não é considerado uma quarta modalidade de cumprimento de pena privativa de liberdade, mas sim forma especial de cumprimento da pena no regime fechado. Sobre o tema abordado na assertiva, eis o seguinte comentário:

“Quanto a sua natureza, apresenta-se o RDD, ora como uma sanção disciplinar, ora como uma medida cautelar: sanção disciplinar na hipótese regrada pelo art. 52, caput, da LEP, que prevê sua imposição para o condenado que cometer fato definido como crime doloso que ocasione subversão da ordem e da disciplina da casa prisional; e medida cautelar no caso do art. 52, §§ 1° e 2°, ao estabelecer a inserção no RDD dos condenados que apresentem alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, bem como para aquele em relação ao qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em organização criminosa ou associação criminosa (este último o nomen juris atribuído pela L. 12.850/2013 ao crime do art. 288 do CP, antes rotulado de ‘quadrilha ou bando’.” (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal: esquematizado. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2015, p. 91).

E) Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre comutação de pena e sobre pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

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ERRADO. Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, EXCETUADA a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso. É o que diz o inciso I do artigo 70 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n. 19.972, de 2003.

LEP. Art. 70. Incumbe ao Conselho Penitenciário:

I - emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

II - inspecionar os estabelecimentos e serviços penais;

III - apresentar, no 1º (primeiro) trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior;

IV - supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

PROFESSOR: MARCELO SANTOS CORREAE-mail: [email protected]

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16. Assinale a opção incorreta:

a) A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

b) A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

c) A suspensão condicional do processo e a transação penal se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

d) A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

e) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.

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COMENTÁRIO

ANTES DE ANALISAR OS ITENS, GOSTARIA DE RESSALTAR A EXTREMA IMPORTÂNCIA DE SEREM ESTUDADAS TODAS AS SÚMULAS DO STJ E DO STF, PRINCIPALMENTE AS MAIS RECENTES. EM PROVAS DO CESPE, ESSE TIPO DE QUESTÃO COSTUMA SER MUITO COBRADA E, EM REGRA, ELES ABORDAM APENAS O TEXTO LITERAL DOS ENUNCIADOS SUMULARES.

NESSA QUESTÃO, ABORDEI EXATAMENTE ISSO.

LETRA A: CORRETO. Esse é o teor da recente súmula do STJ abaixo transcrita:

SÚMULA 546 A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

LETRA B: CORRETO. Esse é o teor da súmula 542 do STJ:

SÚMULA 542 A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

LETRA C: ERRADO. O enunciado sumular 536 diz exatamente o contrário. Veja:

Súmula 536: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

LETRA D: CORRETO. Esse é o teor da súmula 521 do STJ:

Súmula 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

LETRA E: CORRETO. Esse é o teor da súmula 528 do STJ:

Súmula 528: Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

17. Assinale a opção incorreta:

a) Compete à justiça estadual o julgamento de crime praticado contra o banco postal.

b) Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime – e nao ao juizo do foro em que está situada a agencia na qual a vitima possui conta bancária – processar a persecucao penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a

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depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito.

c) Compete à Justiça Eleitoral processar e julgar o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, independentemente de qualquer vinculação com pleitos eleitorais.

d) O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

e) Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

COMENTÁRIO

LETRA A: CORRETO. A competência para julgar crime cometido contra o Banco Postal é da Justiça Estadual e não da Justiça Federal. Apesar da EBCT (empresa brasileira de correios e telégrafos) prestar serviços relativos ao banco postal, isso não é suficiente para atrair a competência da justiça federal para o julgamento de crimes cometidos contra o banco postal (art. 109, IV, da CF).

No caso, a EBCT contrata uma instituição financeira que irá atuar como representante do Banco Postal, sendo essa instituição a responsável pelos serviços bancários disponibilizados. Assim, a EBCT não é sujeito passivo de crime cometido em detrimento do Banco Postal, e sim a instituição financeira contratada.

Veja recente julgado do STJ noticiado no informativo 572:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME PRATICADO EM BANCO POSTAL. Compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – processar e julgar ação penal na qual se apurem infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas dependências de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que funcione como Banco Postal. Realmente, de acordo com o art. 109, IV, da CF, compete à Justiça Federal processar e julgar “os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”. Apesar de a ECT ser empresa pública federal, ela presta serviços relativos ao Banco Postal, em todo território nacional, como correspondente bancário de instituições financeiras contratantes, às quais cabe a inteira responsabilidade pelos serviços prestados pela empresa contratada, em consonância com o disposto na Portaria 588/2000 do Ministério das Comunicações e, em especial, na forma da Resolução 3.954/2011 do Bacen, segundo a qual o “correspondente [a ECT] atua por

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conta e sob as diretrizes da instituição contratante [no caso, o BB], que assume inteira responsabilidade pelo atendimento prestado aos clientes e usuários por meio do contratado [...]”. Ora, se cabe à instituição financeira contratante dos serviços (no caso, o BB) a responsabilidade pelos serviços bancários disponibilizados pela ECT a seus clientes e usuários, eventual lesão decorrente da abertura de conta corrente por meio da utilização de documento falso atingiria o patrimônio e os serviços da instituição financeira contratante, e não os da ECT. Tanto é assim que, caso a empreitada delituosa tivesse tido êxito, os prejuízos decorrentes da abertura de conta corrente na agência do Banco Postal seriam suportados pela instituição financeira contratante. Desse modo, não há lesão apta a justificar a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação penal. Nesse sentido, inclusive, a Sexta Turma do STJ já afirmou a competência da Justiça Estadual para processar e julgar ação penal relativa a suposta prática de roubo qualificado em caso no qual houve prejuízo decorrente da subtração, em Banco Postal, de numerário que pertencia integralmente ao Banco Bradesco (HC 96.684-BA, DJe 23/8/2010). CC 129.804-PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/10/2015, DJe 6/11/2015 (Informativo 572).

LETRA B: CORRETO. Esse foi o entendimento sufragado pela terceira seção do STJ. Veja notícia veiculada no informativo 565:

Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime – e nao ao juizo do foro em que está situada a agencia na qual a vitima possui conta bancária – processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito. Com efeito, a competência é definida pelo lugar em que se consuma a infração, nos termos do art. 70 do CPP. Dessa forma, cuidando-se de crime de estelionato, tem-se que a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no momento em que o valor é depositado na conta corrente do autor do delito, passando, portanto, à sua disponibilidade. Note-se que o prejuízo alheio, apesar de fazer parte do tipo penal, está relacionado à consequência do crime de estelionato e não propriamente à conduta. De fato, o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita, razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime, o que somente ocorre 338 quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente. No caso em apreço, tendo a vantagem indevida sido depositada em conta corrente de agência bancária situada em localidade diversa daquela onde a vítima possui conta bancária, tem-se que naquela houve a consumação do delito. CC 139.800-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/6/2015, DJe 1º/7/2015 (Informativo 565).

LETRA C: ERRADO. Para que haja a competência da justiça eleitoral para julgar crime de falsificação de título de eleitor deve haver dois requisitos: VULNERABILIDADE DO PROCESSO ELEITORAL e

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VULNERABILIDADE DA LEGITIMIDADE DA VONTADE POPULAR. Veja:

Compete à Justica Federal – e nao à Justica Eleitoral – processar e julgar o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, quando não houver qualquer vinculação com pleitos eleitorais e o intuito for, tão somente, impedir a identificação pessoal. A simples existência, no Código Eleitoral, de descrição formal de conduta típica não se traduz, incontinenti, em crime eleitoral, sendo necessário, também, que se configure o conteúdo material do crime. Sob o aspecto material, deve a conduta atentar contra a liberdade de exercício dos direitos políticos, vulnerando a regularidade do processo eleitoral e a legitimidade da vontade popular. Ou seja, a par da existência do tipo penal eleitoral específico, faz-se necessária, para sua configuração, a existência de violação do bem jurídico que a norma visa tutelar, intrinsecamente ligado aos valores referentes à liberdade do exercício do voto, à regularidade do processo eleitoral e à preservação do modelo democrático. Dessa forma, a despeito da existência da descrição típica formal no Código Eleitoral (art. 339: “Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo votos, ou documentos relativos à eleição”), não há como minimizar o conteúdo dos crimes eleitorais sob o aspecto material. CC 127.101-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/2/2015, DJe 20/2/2015 (Informativo 555).

LETRA D: CORRETO. Esse é o entendimento sumulado do STF:

STF Súmula nº 521: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

LETRA E: CORRETO. Esse é o teor da súmula 48 do STJ:

STJ Súmula nº 48 - 20/08/1992 - DJ 25.08.1992 - Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

Cuidado para não confundir a súmula 48 do STJ com a súmula 521 do STF, ambas ainda em vigor. A primeira diz respeito da competência para processar o crime de estelionato praticado mediante emissão fraudulenta de cheque. A segunda súmula (521 do STF) trata da competência para julgar crime de estelionato praticado mediante a emissão de cheque sem fundos.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

PROFESSOR: DOUGLAS DELLAZARIE-mail: [email protected]

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EXECUÇÃO CONSTITUCIONAL

Indicação bibliográfica:

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; LEONCY, Léo Ferreira (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina; Brasília: IDP, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

18. Assinale a alternativa correta a respeito do poder constituinte e da teoria constitucional:

a) A mutação constitucional representa um paradigma patrocinado pelo positivismo jurídico.

b) A revisão constitucional prevista no ADCT da Constituição da República originou seis emendas constitucionais com status de normas constitucionais originárias, mediante voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

c) Segundo a teoria da força normativa da constituição do jurista alemão Konrad Hesse, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, se existirem, na consciência geral, não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.

d) Examinando a evolução político-constitucional, percebe-se que o voto feminino, no Brasil, foi previsto expressamente pela primeira vez em um texto constitucional em 1937.

e) A Constituição classificada como flexível adota o princípio da supremacia da constituição.

COMENTÁRIO

A) A mutação constitucional representa um paradigma patrocinado pelo positivismo jurídico.

ERRADO. Consoante leciona Uadi Lammêgo Bulos, a mutação constitucional é um:

[...] “processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p.22).

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Ante esse conceito, a mutação constitucional, em verdade, representa a maior QUEBRA de paradigma implementado pelo positivismo jurídico, eis que não se limita à letra fria da norma constitucional.

B) A revisão constitucional prevista no ADCT da Constituição da República originou seis emendas constitucionais com status de normas constitucionais originárias, mediante voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

ERRADO. A revisão constitucional realizada na forma do art. 3° do ADCT teve, de fato, um procedimento distinto daquele aplicado às emendas constitucionais “ordinárias”. Contudo, a revisão também ostenta a natureza de poder constituinte derivado (ao lado do poder constituinte derivado reformador e do decorrente), e não originário como insinuou a assertiva. O poder constitucional originário apenas IDEALIZOU a revisão constitucional para ser exercida uma única vez, depois de cinco anos da promulgação da CF, por maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Em decorrência da determinação, a revisão aconteceu em 1993/1994 e deu origem a seis emendas com o consequente exaurimento da eficácia da norma constitucional respectiva.

ADCT. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

C) Segundo a teoria da força normativa da constituição do jurista alemão Konrad Hesse, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, se existirem, na consciência geral, não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.

CERTO. Ao contrário de Ferdinand Lassalle, Hesse destaca que a Constituição não é apenas um pedaço de papel e tampouco deve ser considerada a parte mais fraca quando do embate entre “fatores reais de poder” X “Constituição”. Para Lassalle, se não há correspondência entre a constituição real e o fato social (que seria o somatório das forças reais de poder), a constituição seria uma mera folha de papel. Já para Konrad Hesse, os fatores reais de poder deveriam ser limitados pela própria constituição. A tese da força normativa da constituição (“Die Normative Kraft der Verfassung”) foi base de sua aula inaugural na Universidade de Freiburg em 1959.

D) Examinando a evolução político-constitucional, percebe-se que o voto feminino, no Brasil, foi previsto expressamente pela primeira vez em um texto constitucional em 1937.

ERRADO. O movimento pelo sufrágio feminino é considerado uma iniciativa social, política e econômica de reforma, com o precípuo objetivo de estender o direito de votar às mulheres. A título de curiosidade, em 1893, a Nova Zelândia se tornou o primeiro país a garantir o sufrágio feminino, em razão do movimento liderado por Kate Sheppard. No Brasil, registra-se que, em 1928, o estado do Rio Grande do Norte (então governado por Juvenal Lamartine) autorizou o voto da mulher em eleições, direito não permitido à época no país, ainda que a Constituição não o proibisse expressamente. Há, inclusive, informações históricas apontando que a primeira eleitora do país foi a potiguar Celina Guimarães Viana. A par dessas alusões

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históricas, o voto feminino só foi regulamentado constitucionalmente em 1934 durante o Governo Vargas.

E) A Constituição classificada como flexível adota o princípio da supremacia da constituição.

ERRADO. A constituição flexível não adota o princípio da supremacia da constituição. Quando se está diante de uma Constituição flexível, não há falar em hierarquia entre constituição e leis infraconstitucionais. Nesse sentido, uma lei infraconstitucional poderia alterar o texto constitucional se assim determinasse, sendo totalmente incompatível com o conceito de supremacia. Esta, a propósito, encontra especial fundamento na teoria da construção escalonada de Hans Kelsen, segundo a qual cada norma jurídica busca sua validade em outra norma superior até alcançar a constituição. De acordo com a essência da supremacia, a constituição está em posição de comando e referência na estrutura estatal, invalidando leis e atos que lhe forem contrários, ou seja, reputa-se norma jurídica suprema situada acima das demais. Por fim, vale ressaltar que a ideia da supremacia é pressuposto inafastável para a existência e operacionalização do controle de constitucionalidade.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

19. No tocante ao controle de constitucionalidade, é correto afirmar:

a) Para o STF, o preâmbulo constitucional reflete a posição ideológica do constituinte, sendo vetor interpretativo das normas constitucionais. Assim, por ter força interpretativa, o preâmbulo possui também força normativa.

b) De acordo com o STF, não se admite declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa.

c) A inconstitucionalidade nomoestática pode ser dividida em: inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

d) Com o advento da Constituição Imperial de 1824, nasce o controle de constitucionalidade no Brasil. Todavia, somente durante a República esse sistema ganhou maior expressão institucional, fruto dos trabalhos de Rui Barbosa.

e) É plenamente possível cumular pedidos típicos de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade em uma única ação de controle concentrado, ainda que esses pedidos sejam referentes a distintos artigos de uma única lei ou ato normativo.

COMENTÁRIO

A) Para o STF, o preâmbulo constitucional reflete a posição ideológica do constituinte, sendo vetor interpretativo das normas constitucionais. Assim, por ter força interpretativa, o preâmbulo possui também força normativa.

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ERRADO. Consoante entendimento do STF, o preâmbulo da Constituição não representa norma central, não se trata de norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais, não contém relevância jurídica e não tem força normativa. Por conseguinte, também não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. (Nesse sentido: ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15.08.2002, Plenário, DJ de 08.08.2009. ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12.04.2012, Plenário, Informativo 661).

B) De acordo com o STF, não se admite declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa.

ERRADO. O STF admite sim a declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa. A expressão inconstitucionalidade por reverberação normativa foi introduzida pelo ex-Ministro Carlos Ayres Brito do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI n. 1.923/DF. É expressão sinônima de inconstitucionalidade por arrastamento, atração, consequência ou derivação. No controle concentrado de constitucionalidade, a Suprema Corte está adstrita ao pedido formulado na inicial (princípio da congruência). Contudo, há exceção! Existindo correlação lógica, relação de dependência entre um ato normativo e outro ou entre artigos do mesmo ato normativo, poderá ser declarada a inconstitucionalidade de ofício por reverberação normativa.

Exemplo 1: decreto regulamentar do Chefe do Executivo (art. 84, IV, da CF), editado para dar fiel cumprimento a uma lei. O decreto regulamentar é ato normativo infralegal, não pode inovar o ordenamento jurídico e reputa-se secundário (não cabe ADI, em tese, contra ato secundário). Logo, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da lei, sem qualquer alusão ao decreto, ainda assim a Corte tem a prerrogativa de estender os efeitos da declaração ao mencionado decreto.

Exemplo 2: imagine uma lei com dez artigos que teve dois deles impugnados mediante ADI. Ambos foram declarados inconstitucionais, mas os artigos remanescentes perderam seus sentidos. Ante esse contexto, novamente se invoca a técnica da reverberação normativa para evitar a inocuidade dos dispositivos não contidos no pedido inicial de inconstitucionalidade.

C) A inconstitucionalidade nomoestática pode ser dividida em: inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

ERRADO. Quando do estudo das espécies de inconstitucionalidade, inicialmente, podemos classificar a inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação) e por omissão (negativa ou silêncio legislativo). Dentro da inconstitucionalidade por ação, há a divisão em vício formal, material e de decoro parlamentar. Por fim, sendo o vício formal, ainda existe outra subdivisão em vício formal orgânico, formal propriamente dito e formal por violação a pressupostos objetivos do ato. Inconstitucionalidade nomodinâmica, por sua vez, é expressão sinônima de inconstitucionalidade formal, segundo alguns doutrinadores (a exemplo de: ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006). Logo, a assertiva está errada, pois houve confusão entre os termos nomoestático (relativo a vício material) e nomodinâmico (relativo a vício formal).

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D) Com o advento da Constituição Imperial de 1824, nasce o controle de constitucionalidade no Brasil. Todavia, somente durante a República esse sistema ganhou maior expressão institucional, fruto dos trabalhos de Rui Barbosa.

ERRADO. A Constituição Imperial de 1824 não versava acerca do controle de constitucionalidade. Sua previsão expressa somente aconteceu na Constituição de 1891. Segundo Gilmar Ferreira Mendes:

“O regime republicano inaugura uma nova concepção. A influência do Direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso, consagrado já na chamada Constituição Provisória de 1890 (art. 58, § 1°, a e b). A Constituição de 1891 incorporou essas disposições, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestassem a validade das leis ou atos federais, em face da Constituição ou das leis federais e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, § 1°, a e b)”.

E) É plenamente possível cumular pedidos típicos de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade em uma única ação de controle concentrado, ainda que esses pedidos sejam referentes a distintos artigos de uma única lei ou ato normativo.

CERTO. O STF entende que é possível sim cumular pedidos típicos de ADI e ADC em uma única ação de controle concentrado. Ex. O legitimado pode ajuizar uma ADI requerendo a inconstitucionalidade do art. A da Lei X e, na mesma ação, pedir que o art. B seja declarado constitucional. Para melhor elucidação, transcreve-se parte do Informativo 786 do STF:

“A Corte, inicialmente, assentou a regularidade processual na cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado, o que se daria na espécie, vencido o Ministro Marco Aurélio. Asseverou que a cumulação de ações seria não só compatível como também adequada à promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, reiterado o que decidido na ADI 1.434 MC/SP (DJU de 22.11.1996). Além disso, a cumulação objetiva de demandas consubstanciaria categoria própria à teoria geral do processo. Como instrumento, o processo existiria para viabilizar finalidades materiais que lhes seriam externas. A cumulação objetiva apenas fortaleceria essa aptidão na medida em que permitiria o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre elas. Não seria legítimo que o processo de controle abstrato fosse diferente. Outrossim, rejeitar a possibilidade de cumulação de ações — além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999 — apenas ensejaria a propositura de nova demanda com pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por prevenção, como ocorreria em hipóteses de ajuizamento de ADI e ADC em face de um mesmo diploma. Ademais, os pedidos articulados

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na inicial não seriam incompatíveis jurídica ou logicamente, sendo provenientes de origem comum. Por outro lado, o requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante, necessário ao processamento e julgamento da ADC (Lei 9.868/1999, art. 14, III), seria qualitativo e não quantitativo, isto é, não diria respeito unicamente ao número de decisões judiciais num ou noutro sentido. [...]” (ADI 5316 MC/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.5.2015).

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

PROFESSOR: BRUNO DOS ANJOSE-mail: [email protected]

DIREITO ELEITORAL

Indicação bibliográfica:

Direito Eleitoral. José Jairo Gomes. Editora Atlas.

Direito Eleitoral – Col. Sinopse para Concursos – Vol. 40. Jaime Neto. Editora JusPodvm.

20. Com base na legislação eleitoral, assinale a única alternativa correta:

a) Para concorrer a cargo eletivo o pretenso candidato deve possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição a pelo menos 1 (um) ano, bem como estar com filiação partidária deferida pelo partido em que pretende concorrer às eleições por, no mínimo, 1 (um) ano.

b) As convenções partidárias para a escolha dos candidatos para a disputa do pleito eleitoral vindouro devem ocorrer entre 12 a 30 de junho do ano em que se realizarem às eleições, devendo os partidos e coligações solicitarem à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até às 19 horas do dia 15 de agosto.

c) Na apuração no Tribunal Superior Eleitoral, antes da realização da eleição o Presidente do Tribunal sorteará, dentre os juízes, o relator de cada grupo de Estados, ao qual serão distribuídos todos os recursos e documentos da eleição referentes ao respectivo grupo.

d) Para todos os cargos eletivos, a idade mínima necessária, como, por exemplo, 35 (trinta e cinco) anos para o cargo de Presidente da República, deve ser alcançada considerando-se a data da posse.

e) Quem já é filiado a um partido político e quer se filiar a outro deve proceder ao

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cancelamento de sua filiação até o dia imediato ao da nova filiação, devendo comunicar ao partido e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, sob pena de ficar configurada dupla filiação, sendo consideradas ambas as filiações nulas para todos os efeitos legais.

COMENTÁRIO

Prezados amigos CEI, iniciamos com uma dica de concurso que se revela importantíssima: estudar de acordo com a banca examinadora do concurso almejado. Nesse prisma, quando a banca examinadora for a Fundação Carlos Chagas deve se privilegiar a legislação, ou seja, a famosa lei seca. Já em se tratando de CESPE, os informativos do STJ e STF, bem como a jurisprudência dos Tribunais Superiores em geral ganham bastante relevo.

Portanto, é de fundamental importância verificar, através de provas anteriores, como as bancas examinadoras cobram as questões, ou seja, se é mais doutrina, lei seca ou mesmo mais jurisprudência. Fica à dica!

Vamos agora à resposta da questão.

A alternativa “a” está incorreta. A Lei n. 13.165/2015, de 29 de setembro de 2015, alterou o artigo 9º da Lei n. 9.504/97, que passou a exigir o tempo de filiação mínima de apenas 6 (seis) meses, e não mais 1 (um) ano como era na redação antiga. Mas atenção!! O prazo para o domicílio eleitoral não mudou. Assim continua o prazo mínimo de 1 (um) ano para o domicílio eleitoral na circunscrição em se pretende concorrer às eleições, alterando-se apenas o prazo mínimo para filiação partidária que foi reduzido para 6 (seis) meses.

A assertiva “b” também está incorreta. Isso porque a primeira parte da assertiva encontra-se na forma da redação antiga do artigo 8º da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições). Agora, com o advento da Lei n. 13.165/2015, as convenções partidárias devem ocorrer no período de 20 (vinte) de julho a 5 (cinco) de agosto do ano da eleição. Já a segunda parte da assertiva encontra-se em consonância com o art. 11 da Lei das Eleições, alterada pela Lei n. 13.165/2015, que aponta às 19 (dezenove) horas do dia 15 (quinze) de agosto como sendo o último dia para o registro de candidaturas.

Já a alternativa “c” está correta. O item está previsto, de forma literal, no artigo 206 do Código Eleitoral, in verbis:

“Antes da realização da eleição o Presidente do Tribunal sorteará, dentre os juízes, o relator de cada grupo de Estados, ao qual serão distribuídos todos os recursos e documentos da eleição referentes ao respectivo grupo.”.

A assertiva “d” está incorreta. A regra geral para alcançar a idade mínima, condição de elegibilidade prevista no artigo 14, §3º, inciso VI, da Constituição Federal, é a data da posse. Ocorre que a Lei n. 13.165/2015 trouxe uma exceção, qual seja: quando a idade mínima for de 18 anos será aferida na data-limite para o pedido de registro. Assim, para o cargo de vereador a idade mínima de 18 anos

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deve ser alcançada na data limite para o pedido de registro de candidatura ( atualmente 15 de agosto do ano da eleição), portanto não é para todos os cargos que a idade mínima é verificada na data da posse. A alteração legislativa buscou resolver o “problema” que ocorria em pleitos passados: candidatos ao cargo de vereador com menos de 18 anos (pois a idade mínima de 18 anos só era exigida na data da posse) passavam toda a campanha eleitoral inimputáveis, não respondendo por delitos eleitorais, sendo albergados pelo ECA, o que ocasionava quebra de isonomia com os outros candidatos.

A alternativa “e” também está incorreta. A dupla filiação ocorre quando uma mesma pessoa possui duas ou mais de uma filiação partidária válida. Atualmente o parágrafo único do artigo 22 da Lei n. 9.096/95, alterado pela Lei n. 12.891/2013, aboliu a necessidade de, em caso de nova filiação partidária, comunicação ao partido político e ao juiz de sua zona eleitoral, devendo a referida Justiça especializada determinar o cancelamento das filiações mais antigas, prevalecendo a mais recente, in verbis:

“Havendo coexistência de filiações partidárias, prevalecerá a mais recente, devendo a Justiça Eleitoral determinar o cancelamento das demais.”.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

21. De acordo com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria eleitoral, é correto afirmar:

a) Não é necessária a denúncia dos corrompidos na hipótese do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral (Corrupção Eleitoral).

b) Para a apuração dos crimes eleitorais deve ser observado o procedimento previsto no Código Eleitoral, que impõe o interrogatório do réu como primeiro ato da audiência de instrução.

c) Os casos de perda do mandato eletivo por infidelidade partidária aplicam-se aos cargos eletivos escolhidos pelos sistemas majoritário e proporcional.

d) A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, afasta a inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal .

e) No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, estão impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.

COMENTÁRIO

A alternativa “a” está correta. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 111.211/MG afastou a necessidade do Ministério Público Eleitoral denunciar tanto os corruptores como os corrompidos, em

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ementa assim delineada:

“PENAL ELEITORAL. RECURSO ORDINÁRIO EM habeas corpus. CORRUPÇÃO ATIVA – ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL (OFERECIMENTO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA EM TROCA DE VOTO). DENÚNCIA OFERECIDA APENAS CONTRA OS CORRUPTORES. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. 1. O princípio da indivisibilidade da ação, expressamente previsto no art. 48 do Código de Processo Penal, prevendo a impossibilidade de fracionamento da ação penal, é restrito à ação penal privada. Precedente: rtj 737/719. 2. In casu, o Ministério Público Eleitoral ofereceu denúncia pela prática do crime de corrupção ativa, tipificado no art. 299 do Código Eleitoral, apenas contra os recorrentes, em face do oferecimento de vantagem pecuniária para a obtenção de votos, omitindo os corrompidos, que prestaram depoimentos como testemunhas de acusação. 3. O crime tipificado no art. 299 é formal e, por isso, consuma-se com o oferecimento da vantagem indevida, cujo recebimento constitui mero exaurimento do delito, vale dizer, ainda que não fosse possível incriminar o eleitor que se recusou a receber tal vantagem, a responsabilidade penal do corruptor resta configurada. 4. A alegada inidoneidade dos depoimentos dos corrompidos não tem a virtude de infirmar a condenação, porquanto não foram tais depoimentos os únicos elementos formadores da convicção do juiz, que deu relevância à oitiva de informante e aos depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa, que não lograram construir um álibi capaz de afastar a responsabilidade penal dos recorrentes. 5. A responsabilidade pelo não oferecimento da denúncia em relação aos corrompidos, a evidenciar violação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, recai sobre o órgão do Ministério Público, à luz do art. 28 do CPP, sem reflexo na situação processual dos denuncia- 179 crimes eleitorais dos, sobretudo em se tratando de delito formal cuja consumação prescinde da conduta típica da parte corrompida. 6. A não instauração da persecução penal em relação a determinados agentes não é, a toda evidência, garantia da impunidade de outros. 7. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento. (RHC 111.211/MG, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 30-10-2012, DJE 227, divulgado em 19-11-2012.)”.

Cumpre registrar, por oportuno, que o referido julgado está contido na coletânea de julgados do STF sobre matéria eleitoral, podendo ser extraída no seguinte link: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoTematica/anexo/direito_eleitoral_versao_eletronica.pdf.

A assertiva “b” está incorreta. O Código Eleitoral traz a partir do artigo 355 o procedimento a ser seguido nos casos de crimes eleitorais, ou seja, é lei especial no tocante às infrações eleitorais. No artigo 359 do Código Eleitoral fica estipulado que o interrogatório do réu é o primeiro ato da audiência ( Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público). Ocorre que o Código de Processo Penal dispõe que o interrogatório do réu é o ultimo ato da audiência, nos termos de seu artigo 400 (Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do

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ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no , bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado). Qual procedimento deve prevalecer? O STF enfrentou o tema e decidiu que o rito previsto no Código de Processo Penal, com o interrogatório do réu ao final da audiência, é o que mais se alinha com os princípios constitucionais da ampla de defesa e do contraditório, em julgado assim ementado:

EMENTA: CRIME ELEITORAL. PROCEDIMENTO PENAL DEFINIDO PELO PRÓPRIO CÓDIGO ELEITORAL (“LEX SPECIALIS”). PRETENDIDA OBSERVÂNCIA DO NOVO “ITER” PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008, QUE INTRODUZIU ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (“LEX GENERALIS”). ANTINOMIA MERAMENTE APARENTE, PORQUE SUPERÁVEL MEDIANTE APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (“LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI”). CONCEPÇÃO ORTODOXA QUE PREVALECE, ORDINARIAMENTE, NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS ANTINÔMICOS QUE OPÕEM LEIS DE CARÁTER GERAL ÀQUELAS DE CONTEÚDO ESPECIAL. PRETENDIDA UTILIZAÇÃO DE FATOR DIVERSO DE SUPERAÇÃO DESSA ESPECÍFICA ANTINOMIA DE PRIMEIRO GRAU, MEDIANTE OPÇÃO HERMENÊUTICA QUE SE MOSTRA MAIS COMPATÍVEL COM OS POSTULADOS QUE INFORMAM O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. VALIOSO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP 528-AgR/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). NOVA ORDEM RITUAL QUE, POR REVELAR-SE MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO (CPP, ARTS. 396 E 396-A, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.719/2008), DEVERIA REGER O PROCEDIMENTO PENAL, NÃO OBSTANTE DISCIPLINADO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL, NOS CASOS DE CRIME ELEITORAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DESSA POSTULAÇÃO. OCORRÊNCIA DE “PERICULUM IN MORA”. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. HC 107795/SP - RELATOR MINISTRO CELSO DE MELO.

Portanto, o interrogatório do réu, mesmo nos casos de crimes eleitorais, deve ocorrer no final da audiência de instrução e julgamento.

A alternativa “c” também está incorreta. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5081/DF decidiu que os casos de perda do mandato eletivo por infidelidade partidária, disposto no art. 17, §3º, da Constituição Federal, no art. 22-A, parágrafo único da Lei n. 9.096/95, incluído pela Lei n. 13.165/2015 e pela Resolução TSE n. 22.610/2007, alterada pela Resolução TSE n. 22.733/2008, NÃO se aplica aos cargos eletivos escolhidos pelo Sistema Majoritário (Presidente da República, Governador, Prefeito e Senador). A ementa do referido julgado ficou assim consubstanciado:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 22.610/2007 DO TSE. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE PERDA DO MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDÁRIA AO SISTEMA ELEITORAL MAJORITÁRIO. 1. Cabimento da ação. Nas ADIs 3.999/DF e 4.086/DF, discutiu-se o alcance do poder regulamentar da Justiça Eleitoral e sua competência para dispor acerca da perda de mandatos eletivos. O

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ponto central discutido na presente ação é totalmente diverso: saber se é legítima a extensão da regra da fidelidade partidária aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário. 2. As decisões nos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 tiveram como pano de fundo o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais, estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua ênfase nos votos obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidária importante para garantir que as opções políticas feitas pelo eleitor no momento da eleição sejam minimamente preservadas. Daí a legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela qual se elegeu. 3. O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único; e art. 14, caput). 4. Procedência do pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade.

A assertiva “d” está incorreta. A assertiva em apreço destoa do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, com edição, inclusive, da Súmula Vinculante n. 18, in verbis:

“A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.”.

A alternativa “e” está incorreta. Aqui também a assertiva não está de acordo com verbete sumular do Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, a Súmula 72 do STF dispõe que:

“No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, não estão impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.”.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

DIREITO EMPRESARIAL

Indicação bibliográfica:

Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa. Fábio Ulhoa Coelho. Editora Saraiva.

Direito Empresarial – Col. Sinopse para Concursos – Vol. 25. Estefânia Rossignoli. Editora JusPodvm.

22. Com base nas disposições previstas na Lei de Falência e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, é correto afirmar:

a) A prescrição dos crimes previstos na Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005) reger-se-á pelas

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disposições do Código Penal, começando a correr do dia da realização do ato que deu causa a concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

b) A execução de créditos trabalhista em recuperação judicial é de competência da Justiça do Trabalho.

c) Para fins de aplicação do art. 3º da Lei n. 11.101/2005, principal estabelecimento do devedor é aquele em que o endereço da sede estiver constando no estatuto social.

d) O juízo da recuperação judicial é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa, em razão do princípio do juízo universal da falência.

e) As Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte para requererem o pedido de recuperação judicial devem, dentre outros requisitos, não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial.

COMENTÁRIO

A leitura da Lei n. 11.101/2005, conhecida como Lei de Falência é de fundamental importância para as provas de Direito Empresarial, tendo em vista a sua grande incidência nas provas de concursos. Teve destaque também, nessa rodada, os Enunciados das Jornadas de Direito Comercial, bem como jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ). Isso porque, a leitura desses instrumentos é obrigatório para lograr êxito nos concursos públicos de alto nível.

Pois bem!

A alternativa “a” está incorreta. De fato a prescrição penal dos crimes previstos na Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005) é regida pelas disposições constantes no Código Penal. Ocorre que, ao contrário do que afirmado na assertiva, o prazo prescricional só começa a correr da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial e não do ato que a deu causa, nos termos do artigo 182 da lei em comento, in verbis:

“A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.”

A assertiva “b” também está incorreta. A competência para executar os créditos trabalhistas em recuperação judicial é da Justiça Comum Estadual. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 583.955/RJ, com Repercussão Geral reconhecida, afastou a competência da Justiça do Trabalho para julgar as execuções de créditos trabalhistas em recuperação judicial, atribuindo o julgamento ao juízo

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universal da falência. Registre-se, por oportuno, que a competência dos processos de conhecimento de demandas trabalhistas são de competência da Justiça do Trabalho, apenas a EXECUÇÃO de créditos trabalhistas em processo de recuperação judicial que é de competência da Justiça Comum Estadual. Segue esse importante aresto proferido em 2009:

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. II - Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05. III - O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho. IV - O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar. V - A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento. VI - Recurso extraordinário conhecido e improvido. RE 583955 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 28/05/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

A assertiva “c” está incorreta. O artigo 3º da Lei n. 11.101/2005 dispõe que “ É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”. Nesse prisma, o foro competente para homologar o plano de recuperação judicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência é o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Mas qual é o principal estabelecimento do devedor nas hipóteses de grandes empresas com sede e/ou várias filiais? O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão e definiu que o principal estabelecimento do devedor é o local onde exercidas as principais atividades da empresa, e não o endereço da sede constante no estatuto social. Vários são os precedentes nesse sentido. Por todos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL AJUIZADO

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NO DISTRITO FEDERAL. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O RIO DE JANEIRO - RJ. PRINCIPAL ESTABELECIMENTO. ARTS. 3º E 6º, § 8º, DA LEI N. 11.101/2005. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS E INATIVIDADE DA EMPRESA. POSTERIOR MODIFICAÇÃO DA SEDE NO CONTRATO SOCIAL. QUADRO FÁTICO IMUTÁVEL NA INSTÂNCIA ESPECIAL. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. 1. O quadro fático-probatório descrito no acórdão recorrido não pode ser modificado em recurso especial, esbarrando na vedação contida no Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Em tal circunstância, não produzem efeito algum neste julgamento as alegações recursais a respeito da suposta atividade econômica exercida nesta Capital e da eventual ausência de citação nos autos do pedido de falência referido pela recorrente, aspectos que nem mesmo foram enfrentados pelo Tribunal de origem. 2. A qualificação de principal estabelecimento, referido no art. 3º da Lei n. 11.101/2005, revela uma situação fática vinculada à apuração do local onde exercidas as atividades mais importantes da empresa, não se confundindo, necessariamente, com o endereço da sede, formalmente constante do estatuto social e objeto de alteração no presente caso. 3. Tornados os bens indisponíveis e encerradas as atividades da empresa cuja recuperação é postulada, firma-se como competente o juízo do último local em que se situava o principal estabelecimento, de forma a proteger o direito dos credores e a tornar menos complexa a atividade do Poder Judiciário, orientação que se concilia com o espírito da norma legal. 4. Concretamente, conforme apurado nas instâncias ordinárias, o principal estabelecimento da recorrente, antes da inatividade, localizava-se no Rio de Janeiro - RJ, onde foram propostas inúmeras ações na Justiça comum e na Justiça Federal, entre elas até mesmo um pedido de falência, segundo a recorrente, em 2004, razão pela qual a prevenção do referido foro permanece intacta. 5. Recurso especial improvido. REsp 1006093 / DF

RECURSO ESPECIAL

2006/0220947-8; Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA; Quarta Turma; DJe 16/10/2014

A alternativa “d” está incorreta. A assertiva está em sentido contrário ao estabelecido na Súmula 480 do STJ. A referida súmula está assim consubstanciada: “ O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa”.

Já alternativa “e” está correta. O artigo 48, III, da Lei n. 11.101/2007, na sua redação original, prescrevia que para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte requererem o pedido de Recuperação Judicial era necessário não ter, há menos 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial (Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). Ocorre que a Lei Complementar n. 147/2014 trouxe nova redação ao referido dispositivo, alterando o prazo de 8 (oito) para 5 (cinco) anos. Portanto, a assertiva encontra-se correta, uma vez que está em consonância com o artigo 48, inciso III, da Lei n. 11.101/2007, alterado pela Lei Complementar n. 147/2014.

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

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23. O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica é o estabelecimento empresarial. Com base no conceito retro, é correto afirmar:

a) Mesmo havendo autorização expressa no contrato, o alienante do estabelecimento empresarial não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência, uma vez que se trata de norma de ordem pública.

b) O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.

c) O estabelecimento empresarial não deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada.

d) O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, mesmo que não regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

e) Dentre os elementos do estabelecimento empresarial não figura o chamado “ponto comercial”, por ser instituto distinto e dissociado do fundo de comércio.

COMENTÁRIO

A alternativa “a” está incorreta. O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, conhecido como Trespasse, é aquele através do qual ocorre a transferência de sua titularidade. Através deste contrato, o comerciante/trespassante se obriga a transferir o domínio do complexo unitário de bens instrumentais que servem a atividade empresarial e o adquirente/trespassário se obriga a pagar pela aquisição (http://www.dicionarioinformal.com.br/trespasse/ - Pesquisa realizada no dia 17/01/2016). Nesse contexto, dispõe o artigo 1.147 do Código Civil que “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”. Dessa forma, havendo autorização expressa no contrato em sentido contrário, a cláusula de não restabelecimento prevista no dispositivo acima mencionado não tem validade.

Já a assertiva “b” está correta. O estabelecimento empresarial é composto por elementos corpóreos (materiais) e incorpóreos (imateriais). Os elementos incorpóreos (imateriais) do estabelecimento empresarial são, principalmente, os bens industriais (patentes de invenção e de modelo de utilidade, registros de desenho industrial e de marca registrada), o nome empresarial, o título de estabelecimento, expressão ou sinal de publicidade, o ponto empresarial (local em que se explora a atividade econômica, ponto físico), o nome de domínio (endereço do empresário na Internet, ponto virtual), obras literárias, artísticas ou científicas. Esse também é o entendimento esposado no Enunciado n. 7 da I Jornada de Direito Comercial (O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo

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para todos os fins de direito).

A alternativa “c” está incorreta. O Estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresarial e, por isso, deve ser considerado na apuração dos haveres na hipótese de exclusão de sócio minoritário. Ademais, esse é o entendimento do STJ que foi objeto do Informativo de Jurisprudência n. 485, in verbis:

DISSOLUÇÃO. SOCIEDADE. INCLUSÃO. FUNDO DE COMÉRCIO. A Turma reiterou o entendimento de que o fundo de comércio - também chamado de estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC/2002) - integra o patrimônio da sociedade e, por isso, deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada. O fundo de comércio é o conjunto de bens materiais (imóveis, bens, equipamentos, utensílios etc) e imateriais (marcas registradas, invenções patenteadas etc), utilizados por empresário individual ou sociedade empresária no exercício de sua atividade empresarial. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio. Precedentes citados: REsp 52.094-SP, DJ 21/8/2000; REsp 271.930-SP, DJ 25/3/2002; REsp 564.711-RS, DJ 20/3/2006, e REsp 130.617-AM, DJ 14/11/2005.REsp 907.014-MS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 11/10/2011.

A alternativa “d” também está incorreta. A assertiva está em confronto com o artigo 1.146 do Código Civil. Isso porque o referido dispositivo aponta que “ O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”. Dessa forma o adquirente do estabelecimento empresarial só responde por dívidas anteriores à transferência na hipótese de os débitos estarem regularmente contabilizados.

A assertiva “e” está incorreta. De início, cumpre registrar que, de acordo com a doutrina (Fábio Ulhoa Coelho, Maria Helena Diniz, Mônica Gusmão e Rubens Requião), o estabelecimento empresarial é sinônimo de fundo de comércio. Nesse prisma, o ponto comercial é considerado bem incorpóreo integrante do estabelecimento comercial. No mesmo sentido são os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho: “Dentre os elementos do estabelecimento empresarial, figura o chamado ‘ponto’, que compreende o local específico em que ele se encontra” (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Editora Saraiva. 26ª Edição. 2014. pág. 86).

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

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PROFESSOR: FERNANDO CARDOSO FREITASE-mail: [email protected]

DIREITO TRIBUTÁRIO

Indicação Bibliográfica: Direito Tributário Esquematizado, Editora Método, Ricardo Alexandre.

24. Assinale a assertiva incorreta:

a) A ação para consignação em pagamento em matéria tributária tem cabimento quando dois sujeitos ativos exigem tributos idênticos sobre o mesmo fato gerador.

b) Na cobrança do ISSQN sobre serviços bancários, é correto afirmar, com base nos atuais julgamentos do STJ, que a lista de serviços previstos na legislação é taxativa, porém, admite leitura extensiva para serviços idênticos embora com denominações distintas.

c) Sobre fraude à execução em matéria tributária, é correto afirmar que tem como marco inicial a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados bens ou rendas suficientes ao pagamento total da dívida.

d) A respeito das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, é correto afirmar que são pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

e) É vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo, como, por exemplo, o montante por ele devido inscrito em Dívida Ativa.

COMENTÁRIO

A) A ação para consignação em pagamento em matéria tributária tem cabimento quando dois sujeitos ativos exigem tributos idênticos sobre o mesmo fato gerador.

CERTO. Essa é uma das hipóteses previstas no Código Tributário Nacional para a consignação em pagamento, senão vejamos:

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

(…)

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III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

Portanto, a assertiva encontra-se correta.

B) Na cobrança do ISSQN sobre serviços bancários, é correto afirmar, com base nos atuais julgamentos do STJ, que a lista de serviços previstos na legislação é taxativa, porém, admite leitura extensiva para serviços idênticos embora com denominações distintas.

CERTO. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 424, do STJ, que possui a seguinte redação:

Súmula 424 STJ: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n.406/1968 e à LC n.56/1987.

No mesmo sentido, oportuno citar o seguinte julgado do Colendo STJ:

TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.

2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009)

C) Sobre fraude à execução em matéria tributária, é correto afirmar que tem como marco inicial a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados bens ou rendas suficientes ao pagamento total da dívida.

CERTO. Dispõe o art. 185, do CTN:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.

Portanto, quando ocorre a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, presume-se a fraude à execução, exceto quando o devedor reserva bens suficientes ao pagamento da dívida.

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D) A respeito das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, é correto afirmar que são pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

CERTO. Essa é exatamente a redação do art. 190, do CTN, senão vejamos:

CTN, Art. 190. São pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

E) É vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo, como, por exemplo, o montante por ele devido inscrito em Dívida Ativa.

ERRADA. Ao contrário do que muita gente imagina, a informação referente à inscrição em dívida ativa pode ser divulgada por parte da Fazenda Pública, tal como prevê o art. 198, II, do CTN:

“CTN, Art. 198. (…)

§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

(…)

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

25. O Código Tributário Nacional estabelece que, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, deverá ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado, a lei tributária que:

a) Outorga isenções.

b) Cria obrigações acessórias para o sujeito passivo.

c) Define o fato gerador do tributo.

d) Define infrações.

e) Fixa percentuais de juros de mora.

COMENTÁRIO

GABARITO: LETRA D. De acordo com o art. 112, do CTN, a lei tributária que define infrações interpreta-

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se de maneira mais favorável ao acusado, senão vejamos:

CTN - Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Por outro lado, o art. 111, do CTN dispõe:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

PROFESSOR: JOÃO PAULO LORDELOE-mail: [email protected]

DIREITO AMBIENTAL

Bibliografia indicada: Direito Ambiental Esquematizado – Prof. Frederico Amado.

26. A respeito das concepções éticas sobre o meio ambiente, assinale a alternativa correta:

a) Uma nova visão ético-ambiental foi inaugurada a partir de dois marcos fundamentais, quais sejam, a Conferência de Estocolmo (1972) e a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92, em cujo bojo se aprovo o tratado da Declaração do Rio.

b) O ecocentrismo defende o essencial valor instrumental dos ecossistemas

c) O biocentrismo tem como um de suas expressões a Declaração Universal dos Direitos

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dos Animais da UNESCO, que os consagra como sujeitos de direitos em seu preâmbulo.

d) Tanto o antropocentrismo quanto o biocentrismo são favoráveis ao consumo humano de animais, embora por fundamentos distintos

e) A CRFB/88 consagra, em maioria, o paradigma ecocentrista

COMENTÁRIO

A) Uma nova visão ético-ambiental foi inaugurada a partir de dois marcos fundamentais, quais sejam, a Conferência de Estocolmo (1972) e a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92, em cujo bojo se aprovo o tratado da Declaração do Rio.

ERRADO. De fato, como ressalta Frederico Amado (Direito Ambiental Esquimatizado, 4.ed., p. 1-2), foi a partir dos anos 60 do século passado que os países começaram a editar normas jurídicas mais rígidas para a proteção do meio ambiente, destacando-se dois evendos:

1º - Conferencia de Estocolmo (Suécia) – Realizada pela ONU em 1972, contou com a participação de 113 países, com um alerta mundial sobre os riscos à existência humana trazidos pela degradação excessiva.

2º - Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92 – Realizada no Rio de Janeiro, resultou na aprovação da Declaração do Rio, que contém 27 princípios ambientais, assim como na Agenda 21, com metas mundiais para a redução da poluição. Ressalte-se que “tais documentos não têm a natureza jurídica de tratados internacionais, pois não integram formalmente o ordenamento jurídico brasileiro, mas gozem de forte autoridade ética local e mundial” (AMADO, op. cit., p. 2). Assim, errada a alternativa, pois não se trata de um tratado.

B) O ecocentrismo defende o essencial valor instrumental dos ecossistemas

ERRADO. De acordo com a doutrina majoritária (Luiz Regis Prado, Frederico Amado e António Almeida), o ecocentrismo defende o valor não instrumental dos ecossistemas. Isso porque, para o ecocentrismo, o meio ambiente é o fim em si mesmo, independentemente do interesse humano.

C) O biocentrismo tem como um de suas expressões a Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, que os consagra como sujeitos de direitos em seu preâmbulo.

CERTO. O biocentrismo tem como expoente o autor Peter Singer, sustentando a igualdade de valor e de tratamento entre todos os seres vivos. A Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, proclamada em 1978, dispõe, em seu preâmbulo, que os animais possuem direito à existência, ao respeito, à proteção do homem e à liberdade.

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No ordenamento jurídico brasileiro, os animais não humanos não são considerados sujeitos de direitos.

D) Tanto o antropocentrismo quanto o biocentrismo são favoráveis ao consumo humano de animais, embora por fundamentos distintos

ERRADO. O antropocentrismo consiste numa concepção que coloca o homem como centro do Direito. Cuida-se da visão tradicional, que, de fato, é favorável ao consumo humano de animais, com fundamento na liberdade. O biocentrismo, por seu turno, ao colocar todos os animais em pé de igualdade, não se mostra favorável ao consumo humano de animais, reconhecendo o direito à vida dos animais irracionais. Já o ecocentrismo, o consumo de animais é reconhecido, mas pelo fundamento do reconhecimento da natureza humana carnívora, concebida como uma necessidade natural.

E) A CRFB/88 consagra, em maioria, o paradigma ecocentrista

ERRADO. O art. 225 da Constituição de 1988, segundo entendimento da doutrina majoritária, consagra o paradigma antropocêntrico, instituindo o direito fundamental de todos os humanos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Cuida-se de direito que deriva da dignidade humana, que é referencia maior dos direitos fundamentais. Segundo Frederico Amado (op. cit, p. 9), a CRFB/88 consagra o antropocentrismo, mitigado por doses de biocentrismo e de ecocentrismo.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

27. A respeito das competências constitucionais ambientais, assinale a alternativa correta:

a) Como regra geral na Lei Complementar n. 140/2011, prevalece a indelegabilidade de atribuições entre os entes políticos, ressalvadas as previsões legais.

b) De acordo com o art. 24 da CRFB/88, a União, os Estados e os Municípios possuem competência concorrente para legislar sobre as questões relativas ao meio ambiente, a exemplo do meio ambiente do trabalho.

c) De acordo com entendimento do STF, é constitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, com objetivo de proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países.

d) A respeito das competências administrativas, é lícito aos Estados, mediante convênios, delegar a execução de ações aos municípios, sendo prescindível a existência de conselho do meio ambiente.

e) A LC 120/2011 conferiu especial destaque às comissões tripartites nacional e estadual e bipartite do distrito federal, instrumentos de cooperação com capacidade deliberativa

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sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental nas hipóteses previstas.

COMENTÁRIO

A) Como regra geral na Lei Complementar n. 140/2011, prevalece a indelegabilidade de atribuições entre os entes políticos, ressalvadas as previsões legais

ERRADO. Em 2011, foi aprovada a LC n. 140, com o objetivo de regular as competências ambientais comuns entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos do art. 23, parágrafo único da CRFB/88.

A tônica do referido diploma é a delegabilidade das atribuições ambientais, o que se extrai do seu art. 4º:

Art. 4º Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:

I - consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor;

II - convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da Constituição Federal;

III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;

IV - fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos;

V - delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar;

VI - delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar.

B) De acordo com o art. 24 da CRFB/88, a União, os Estados e os Municípios possuem competência concorrente para legislar sobre as questões relativas ao meio ambiente, a exemplo do meio ambiente do trabalho

ERRADO. A alternativa está totalmente errada. Inicialmente, o erro está em colocar os municípios no âmbito da competência legislativa concorrente do art. 24. Em realidade, o seu caput faz alusão apenas à União, Estados e DF: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:”. Em segundo lugar, o Supremo Tribunal Federal entendimento clássico no sentido de que o meio ambiente do trabalho está fora da competência legislativa concorrente (ADI/MC 2.396/2001); ADI/MC 1.893/1998).

C) De acordo com entendimento do STF, é constitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, com objetivo de

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proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países

ERRADO. Para o STF (ADI 3852/SC, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, DJ 07/10/2015), é formalmente inconstitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização, à estocagem e ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, ainda que tenha por objetivo a proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países. Isso porque a matéria é predominantemente de comércio exterior e interestadual, sendo, portanto, de competência privativa da União (CF, art. 22, inciso VIII).

Atente: é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade das leis estaduais que constituam entraves ao ingresso de produtos nos estados da Federação ou sua saída deles, provenham esses do exterior ou não (cf. ADI 3.813/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ e de 20/04/2015; ADI nº 280, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 17/6/1994; e ADI nº 3.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14/10/2005).

D) A respeito das competências administrativas, é lícito aos Estados, mediante convênios, delegar a execução de ações aos municípios, sendo prescindível a existência de conselho do meio ambiente

ERRADO. De fato, nos termos do art. 5º da LC 140, “O ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de ações administrativas a ele atribuídas nesta Lei Complementar, desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente.”.

Perceba, portanto, que é requisito para a validade dessa delegação que o ente destinatário possua um conselho de meio ambiente. Cuida-se de algo imprescindível (e não prescindível – dispensável – como sugere a questão).

E) A LC 140/2011 conferiu especial destaque às comissões tripartites nacional e estadual e bipartite do distrito federal, instrumentos de cooperação com capacidade deliberativa sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental nas hipóteses previstas.

CERTO. A LC 140/2011 consagra expressamente que os entes federativos podem valer-se da Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal como instrumentos de cooperação institucional.

Art. 4º Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:

III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;

Vejamos:

a) A Comissão Tripartite Nacional será formada, paritariamente, por representantes dos Poderes

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Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

b) As Comissões Tripartites Estaduais serão formadas, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

c) A Comissão Bipartite do Distrito Federal será formada, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União e do Distrito Federal, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre esses entes federativos.

A respeito da sua capacidade deliberativa para questões envolvendo o licenciamento ambiental, dispõe o art. 7º da LC 140/2011:

Art. 7º São ações administrativas da União:

XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:

h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento;

Parágrafo único. O licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da União exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento.

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

28. A respeito dos princípios setoriais ambientais, assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da prevenção, previsto implicitamente na Constituição, tem aplicação aos casos em que já se tem base científica para prever os danos ambientais (risco certo)

b) Segundo entendimento do STJ, o princípio da precaução conduz à possibilidade de inversão do ônus da prova em causas ambientais

c) O princípio da participação comunitária possui especial relação com a realização de audiências públicas, que, no âmbito do EIA-RIMA, são obrigatórias, caso haja requerimento de, no mínimo, quarenta cidadãos

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d) Com fundamento no princípio do desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento, o STF, de maneira vinculante, validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados

e) O princípio da participação comunitária pode se concretizar por meio de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como OSCIP’s, bem como Organizações Sociais.

COMENTÁRIO

Inicialmente, é preciso atentar ao fato de a questão buscar do candidato a alternativa ERRADA. Fique atento ao enunciado das questões, para saber o que está sendo pedido! Vamos lá.

A) O princípio da prevenção, previsto implicitamente na Constituição, tem aplicação aos casos em que já se tem base científica para prever os danos ambientais (risco certo)

CERTO. O princípio da prevenção deve ser analisado em conjunto com o princípio da precaução. Vejamos:

Princípio da prevenção Princípio da precauçãoImplicitamente consagrado no art. 225 da CRFB/88.

Idem.

Possui aplicação aos casos em que já existe base científica para prever os danos ambientais. Ou seja, é aplicado aos casos em que já existe risco conhecido pela ciência, impondo ao empreendedor o dever de adotar determinadas condicionantes.

Possui aplicação aos casos em que não há certeza científica quanto a eventuais danos que possam ser causados por determinada atividade. Funda-se, pois, num juízo de probabilidade, impondo ao empreendedor adotar medidas de precaução para evitar que os riscos incertos gerem danos à população.

Deriva da máxima in duvio pro natura ou salute.

B) Segundo entendimento do STJ, o princípio da precaução conduz à possibilidade de inversão do ônus da prova em causas ambientais

CERTO. Para o STJ (REsp 972.902-RS, DJ 2009), o princípio da precaução pode ser invocado para fins de inversão do ônus da prova em demandas ambientais, impondo ao empreendedor a obrigação de provar que sua atividade não é perigosa ou poluidora. Não há regra expressa da inversão do ônus da prova para esses casos.

C) O princípio da participação comunitária possui especial relação com a realização de audiências públicas, que, no âmbito do EIA-RIMA, são obrigatórias, caso haja requerimento de, no mínimo, quarenta cidadãos

ERRADO. Pelo princípio da participação social ou comunitária, “as pessoas têm o direito de participar

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ativamente das decisões políticas ambientais, em decorrência do sistema democrático semidireto, uma vez que os danos ambientais são transindividuais” (AMADO, op. cit., p. 73).

Exemplo disso é a realização de audiências públicas em licenciamentos ambientais mais complexos (Estudo de Impacto Ambiental - EIA-RIMA), permitindo a participação direta da sociedade nas questões ambientais.

De acordo com o art. 2º da Res. CONAMA 09/1987, poderá ser realizada audiência pública no EIA-RIMA – modalidade de estudo ambiental mais complexa, aplicada às atividades de significativa degradação do meio ambiente -, a critério do órgão licenciador.

Tal audiência também ocorrerá, sob pena de nulidade (art. 2º, §2º, da Res. CONAMA 09/1987) se for solicitada por entidade civil, pelo Ministério Público, ou por, no mínimo, cinquenta cidadãos (e não quarenta, como sugere a questão).

D) Com fundamento no princípio do desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento, o STF, de maneira vinculante, validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados

CERTO. Em 2009, ao julgar a ADPF 101/DF (Informativo 552), o STF, por maioria, “julgou parcialmente procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. [...] Entendeu-se, em síntese, que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF (“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. ... Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”).”

E) O princípio da participação comunitária pode se concretizar por meio de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como OSCIP’s, bem como Organizações Sociais.

CERTO. A participação popular no tema da proteção ambiental pode se dar através de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), nos termos do art. 3º, VI, da Lei n. 9.790/1999:

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente

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será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

Outrossim, também podem se qualificar como Organizações Sociais, entidades paraestatais (como as OSCIPs), desde que celebrem contrato de gestão com o Poder Público, nos termos do art. 1º da Lei n. 9.637/1998:

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Cuida-se de entidades que compõem o chamado terceiro setor, ostentando natureza de pessoa jurídica de direito privado, porém com incentivos do Poder Público, em razão do desempenho de atividades de interesse social.

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARESE-mail: [email protected]

DIREITO ADMINISTRATIVO

Indicação de Bibliografia: Para os concursos da Magistratura e do Ministério Público Estaduais, indicamos as doutrinas de Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino; José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antonio Bandeira de Melo.

- Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino - Direito Administrativo Descomplicado;

- José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo;

- Celso Antonio Bandeira de Melo - Curso de Direito Administrativo;

29. O Poder Executivo poderá qualificar como organizacões sociais pessoas juridicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,

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atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.10

Tendo como parâmetro a legislação e a jurisprudência aplicável as organizações sociais, assinale a alternativa incorreta:

a) O procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;

b) A celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) As hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) Os empregados das organizações sociais são considerados servidores públicos, justificando a exigência de concurso público (CF, art. 37, II);

e) Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras, aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

COMENTÁRIO

Não podemos iniciar nossa caminhada no “mundo” do direito administrativo, sem sugerir a vocês um estudo completo e objetivo da matéria. O acompanhamento da jurisprudência do STJ e STF é fundamental, do mesmo modo, a leitura da legislação pertinente e de uma das doutrinas indicadas, se revela com excelente medida.

A propósito disso, algumas leis devem sempre ser objeto de constante leitura por parte do aluno CEI. Dentre elas, destacamos a Lei nº 9.784/1999; a Lei nº 11.107/2005; a Lei nº 9.637/1998; a Lei nº 11.079/2004; a Lei nº 8.666/93; e o Decreto-Lei nº 200/67.

Não se pode deslembrar, também, da Constituição Federal, que possui precioso substrato para o nosso campo de estudo, notadamente em seu artigo 37, exigindo do aluno sua reiterada leitura.

10 Art. 1º da Lei nº 9.637, de 15 de Maio DE 1998.

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Pois bem; não custa rememorar, por oportuno, que a necessidade de ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos levou o Governo a prever a instituição do Programa Nacional de Publicização – PNP, através da Lei nº 9.637/1998, pela qual algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absolvidas de direito privado, conforme art. 20 da referida Lei.

Nesse sentido:

“Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1◦, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;

III - controle social das ações de forma transparente.”

Conforme destaca abalizada doutrina, “o que existe na realidade, é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.”11

Essas pessoas, a quem incumbirá a execução de serviços públicos em regime de parceria com o Poder Público, formalizado por contratos de gestão, constituem as organizações sociais.

Vê-se, pois, existir aqui uma flexibilização das atividades que não seriam exclusivas do Estado, sendo um novo modelo gerencial da Administração Pública.

É necessário ressaltar que não se trata de uma nova pessoa jurídica, mas tão somente uma qualificação especial, concedida por lei as entidades que atendam a determinadas exigências.12

Cuidamos aqui, do terceiro setor13, onde estão as entidades privadas que, mesmo sem integrarem a Administração Pública, executam atividades de interesse público social e sem fins lucrativos.

O Supremo14 conferiu interpretação conforme a Constituição à Lei 9.637/1998, que como vimos, dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do

11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo: São Paulo, Atlas, 2013. 26. ed., rev., ampl. e atual. p. 358.

12 Art. 2◦ da Lei nº 9.637/1998.

13 (terminologia referente ao terceiro setor da economia),

14 STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).

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Programa Nacional de Publicização e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/199315, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação, explicitando algumas conclusões.

Neste particular, o STF explicitou que:

a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deveria ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998;

b) a celebração do contrato de gestão fosse conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) deveriam ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seria conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;

e) qualquer interpretação que restringisse o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deveria ser afastada — v. Informativos 621 e 627 (medida cautelar noticiada nos Informativos 421, 454 e 474).

Com efeito, observando algumas das conclusões explicitadas pelo STF, podemos afirmar que as alternativas “a”, “b” e “c”, estão corretas, não devendo, portanto, serem assinaladas.

Esse entendimento do Excelso coaduna com sua percepção de que as organizações sociais exerceriam papel relevante, pela sua participação coadjuvante em serviços que não seriam exclusivos do Estado, e a Constituição admitiria essa coparticipação particular. Haveria, hoje, uma flexibilização das atividades que não seriam exclusivas do Estado, no que reconhecido como um novo modelo gerencial da Administração Pública.

Vale referir, no ponto, que é justamente por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, que o regime jurídico das organizações sociais deve ser minimamente informado (influenciado) pelos princípios da Administração Pública (art. 37, “caput”, da CF/88), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

Em relação à alternativa “d”, seu equívoco exsurge ao afirmar que os empregados das organizações

15 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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sociais são considerados servidores públicos, justificando a exigência de concurso público (CF, art. 37, II). Na verdade, não se aplica às organizações sociais a exigência de concurso público.

É que o Supremo entende que os empregados das organizações sociais não seriam servidores públicos, mas sim empregados privados, de sorte que sua remuneração não deveria ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Bem por isso, não se aplicaria às organizações sociais a exigência de concurso público.

Cumpre destacar, por oportuno, que embora tenha entendido pela desnecessidade de concurso, o Excelso afiançou que a seleção de pessoal, da mesma maneira como a contratação de obras e serviços, deveria ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.

Em arremate, a alternativa “e” está correta, por corresponder à exata redação do inciso VIII do artigo Art. 4º da Lei 9.637/1998, já citado:

“Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:

(...)

VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;”

Dentro desse contexto, emerge, com nitidez, a importância do aluno está “afinado” com os informativos de jurisprudência, bem como com a legislação atinente a matéria.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

30. Considere as proposições abaixo e assinale aquela que está em consonância com as normas alusivas ao direito administrativo e a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

a) Em que pese ser possível um membro do Ministério Público ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92, não é admissível a aplicação da pena de perda da função pública.

b) O princípio da intranscendência subjetiva das sanções não proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores.

c) A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que apenas pode invocar, na hipótese, o princípio

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da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

d) Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, ainda que em situação de arbitrariedade flagrante.

e) O Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual, é parte ilegítima para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas.

COMENTÁRIO

A questão em análise nos remete a importantes julgados dos Tribunais Superiores, que possuem elevada chance de serem cobrados nas próximas provas de concurso para Magistratura e Ministério Público Estaduais. Bem por isso, ressaltamos mais uma vez, a importância de nossos alunos estarem sempre atualizados com a jurisprudência do STJ e STF.

A primeira alternativa diz respeito à possibilidade de um membro do Ministério Público ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92.

De acordo com o STJ é possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992.16

Segundo narra, no referido julgado, por força do art. 37, § 4º, da Constituição Federal e da Lei n. 8.429/1992, qualquer agente público, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pode ser punido com a pena de perda do cargo que ocupa, pela prática de atos de improbidade administrativa.

A previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais destacam-se a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, estabeleça a pena de perda do cargo a membro do Ministério Público quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública específica para sua constatação

Nesse sentido, a demissão por ato de improbidade administrativa de membro do Ministério Público (art.240, inciso V, alínea b, da LC n. 75/1993) não só pode ser determinada pelo trânsito em julgado de sentença condenatória em ação específica, cujo ajuizamento foi provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei n. 8.429/1992

16 REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015, DJe 17/4/2015.

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(art. 12).

Diante disso, fácil constatar que o erro do item é em sua parte final, quando não admite a aplicação da pena de perda da função pública.

A alternativa “b”, por sua vez, se equivoca quanto ao conceito do princípio da intranscendência subjetiva.

O acenado princípio é consagrado pelo STF, inibindo a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos. Logo, ele proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores.

Desta forma, a alternativa vai de encontro essa ideia, ao afirmar que o princípio da intranscendência subjetiva das sanções não proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores. Na verdade, como visto, ele não permite esse proceder.

A alternativa “c”, cuida de entendimento fixado em sede de repercussão geral, pelo Supremo17, no sentido de que a posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

A mencionada alegação seria viável quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor seria alçado à determinada condição jurídica ou seria incorporada determinada vantagem ao seu patrimônio funcional, de modo que essas peculiares circunstâncias provocassem em seu íntimo justificável convicção de que se trataria de um “status” ou de uma vantagem legítima. Destarte, o erro na alternativa se sobressai, não existindo espaço para invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, uma vez que se conhece a precariedade da medida judicial.

Sem embargo, o erro da alternativa “d” está em sua parte final. Isso porque na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

Esse é o entendimento do STF, no sentido de que a nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. No entanto, será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado em tempo hábil por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.

Em arremate, nos resta à alternativa “e”, que se revela como a única correta, devendo, por isso mesmo, ser assinalada.

Ela nos traz a posição tanto do STF (Plenário. ARE 823347 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em

17 RE 608482/RN

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02/10/2014. Repercussão geral), como do STJ (2ª Turma. REsp 1.464.226-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/11/2014), de que o Ministério Público não possui legitimidade para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas. A propósito, apenas o ente público beneficiário tem essa legitimidade.

Assim, o Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual, é parte ilegítima para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas.

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

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QUESTÕES DISSERTATIVAS

ORIENTAÇÃO: Procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.

PROFESSOR: JOÃO PAULO LORDELOE-mail: [email protected]

DIREITO AMBIENTAL

1. Discorra acerca do poder de polícia e o licenciamento ambiental, tocando necessariamente nos seguintes pontos:

- Conceito e critérios definidores da competencia ambiental adotados no Brasil;

- Peculiaridades e espécies de licença ambiental;

- Competência para o poder de polícia ambiental.

MÁXIMO DE LINHAS: 20.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 30/01/2016: [email protected]

HUMANÍSTICA

2. Discorra sobre as fontes do direito, abordando os seguintes pontos:

- Diferença entre sistema jurídico e tradição jurídica.

- Diferenças entre os conceitos de precedente, jurisprudência e súmulas.

MÁXIMO DE LINHAS: 20.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 30/01/2016: [email protected]

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PEÇA PRÁTICA

ORIENTAÇÃO: responder em no máximo 210 linhas. Não se identifique no corpo da resposta, procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.

PROFESSOR: JOÃO PAULO LORDELOE-mail: [email protected]

DIREITO PENAL

1.No dia 06 de maio de 2015, por volta das 11:30, GUGA foi preso em flagrante tendo em vista, junto com os menores PAULO e ÉRICO, ter assaltado, naquele dia, agência das lotéricas na cidade de Baixa do Jebe-Jebe/BA.

Com efeito, no dia 06 de maio de 2015, por volta das 08:50, PAULO e ÉRICO armados, respectivamente, com revólveres calibres 32, marca Rossi e 38, da marca Taurus, desmuniciados, entraram pela porta da frente da agência lotérica.

Ato contínuo, o menor PAULO rendeu o vigilante da agência, LAMENHA, e tomou a sua arma, um revolver calibre 38, da marca Taurus, municiado, tendo o obrigado a ficar sentado sob a mira das armas, enquanto o menor ÉRICO se dirigiu ao caixa pedindo dinheiro, que não foi entregue de imediato, fazendo com que ele pulasse o balcão e pegasse determinada quantia, cobrando a existência de um cofre, obrigando o gerente da agência, QUEIROGA, de forma violenta, a abri-lo.

Ao verificar que so havia moedas no cofre da mencionada agencia, ÉRICO exigiu do retrocitado gerente a entrega de dinheiro com grave ameaça lhe apontando a arma engatilhada.

Logo após, empreenderam fuga do recinto em um veículo VW PUNTO, de cor cinza, conduzido por GUGA.

Após informações de populares de que havia tido um roubo na agência da lotérica e que os assaltantes fugiriam da agência em um veículo VW PUNTO, cor cinza, placa não anotada, em direção ao Município de Gaiolândia/BA, policiais militares empreenderam perseguição ao veículo, o interceptando próximo ao povoado de Mirolândia, na zona Rural.

Em seu interior se encontravam PAULO, ÉRICO e GUGA, que conduzia o veículo.

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Antes da ordem de parada do veículo, concretizada apenas após disparo para o alto efetuado pelos policiais, foi visualizado por estes o arremesso de alguns objetos pelo lado direito do carro.

Destarte, os menores foram apreendidos e o denunciado preso, de acordo com Auto de Prisão em Flagrante e Interrogatório e Auto de Exibição e Apreensão e Termos de Declarações.

Foram localizados diversos objetos arremessados para fora do carro no momento da perseguição policial, a exemplo de uma bolsa preta com fechamento por cordão contendo dois revólveres calibre 38, marca Taurus, nove cartuchos intactos, a quantia de R$ 575,00 (quinhentos e setenta e cinco reais), celulares das marcas Nokia, Samsung e LG. Também foi apreendido o veículo VW PUNTO, cor cinza.

Ademais, foi encontrada no bolso de ÉRICO, certa quantidade de droga, supostamente maconha, de acordo com Auto de Exibição e Apreensão.

Em sede policial, o menor PAULO informou que tinha uma arma calibre 32 que teria sido dispersada por eles na margem da rodovia, porém, não encontrada pelos policiais.

Interrogado, GUGA exerceu o direito constitucional ao silêncio.

Em depoimento de PAULO em sede policial, restou consignado que GUGA criou um planejamento para realizacao e exito da prática delituosa e estava aguardando os outros infratores ao final da empreitada, em uma esquina próximo à agência lotérica, observando a movimentação da polícia.

Por sua vez, em depoimento em sede policial, ERICO confirmou o depoimento de PAULO.

Uma das armas foi reconhecida pelo vigilante da agência dos Correios, LAMENHA, no momento de autuacao da prisao em flagrante como de propriedade da Empresa Nenhuma Seguranca Ltda.

De acordo como os autos da prisao em flagrante, consta decisao do MM Juiz plantonista, convertendo, de oficio, a prisao em flagrante em preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública.

PAULO e ÉRICO foram reconhecidos na Delegacia de Polícia pelos funcionários da lotérica.

O Ministério Público da Comarca de Baixa do Jebe-Jebe/BA denunciou GUGA como incurso nas penas dos seguintes delitos: a) no art. 157, § 2º, incisos I e II, CP (roubo majorado pelo uso de arma e concurso de mais de duas pessoas), por duas vezes, em concurso material, eis que também foram subtraídos bens de um dos funcionários da agência; b) art. 288, caput e parágrafo único, CP (associação criminosa majorada pelo uso de arma e participação de adolescente) e c) art. 244-B da Lei nº 8.069/90 (corrupção de menores), c/c art. 69 do CP (concurso material).

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Os funcionários da lotérica, LAMENHA e QUEIROGA, ouvidos em sede judicial, repetiram o depoimento já prestado na polícia. Os policiais envolvidos na operação também foram ouvidos como testemunhas de acusacao, tendo confirmado os depoimentos em sede policial. PAULO e ÉRICO não foram ouvidos nem denunciados, mas seu depoimento na Vara da Infância e da Juventude foi importado aos autos do processo de GUGA, no mesmo sentido dos depoimentos em sede policial.

Em seu interrogatório, GUGA disse que já conhecia de vista PAULO e ÉRICO e que apenas havia dado uma carona a eles, sem saber que estavam fugindo. Afirmou, ainda, que so soube que PAULO e ÉRICO estavam envolvidos em algo quando eles assim disseram no carro, que GUGA parou após o disparo da polícia. Informou que não sofreu qualquer tipo de ameaça por parte de PAULO e ÉRICO.

Em alegacões finais, o Ministério Público pleiteou pela condenacao.

Já o réu, que se encontra preso desde a data do fato, alegou: a) a incompetência material da Justiça Estadual, por se tratar de fato relativo a agência das lotéricas, com interesse direto da ECT e da CAIXA; b) nulidade da prova emprestada, consistente na importação dos depoimentos de PAULO e ÉRICO, por ausência de contraditório real; c) a sua absolvição ou, subsidiariamente, o reconhecimento do delito na forma tentada, eis que nao obteve a posse mansa e pacifica.

Requisitada a folha de antecedentes, consta que GUGA já havia sido definitivamente condenado pela prática de uso de documento falso, na data de 18/01/2005.

Na qualidade de juiz do caso, elabore a sentença penal adequada.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 30/01/2016: [email protected]

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