UniSALESIANO LINS

CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM

CURSO DE DIREITO

THIAGO AUGUSTO DE SOUSA FERREIRA

O PROCESSO CONCILIATÓRIO TRABALHISTA BRASILEIRO E A

(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TR ABALHADOR

LINS/SP

2018

THIAGO AUGUSTO DE SOUSA FERREIRA

O PROCESSO CONCILIATÓRIO TRABALHISTA BRASILEIRO E A

(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TR ABALHADOR

Monografia apresentada ao curso de Direito do

UniSALESIANO, Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor

Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff,

como um dos requisitos para obtenção do título de

bacharel em Direito.

LINS/SP

2018

THIAGO AUGUSTO DE SOUSA FERREIRA

O PROCESSO CONCILIATÓRIO TRABALHISTA BRASILEIRO E A

(IN)DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TR ABALHADOR

.

Monografia apresentada ao curso de Direito do

UniSALESIANO, Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium, sob a orientação do Professor

Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff,

como um dos requisitos para obtenção do título de

bacharel em Direito.

Lins/SP, Maio/2018.

Professor Mestre Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff (Orientador)

Professor Especialista Dorival Fernandes Queiroz

Professora Mestra Thábata Biazzuz Veronese

À minha mãe, mulher guerreira, de fibra e

coragem.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço ao Pai Celestial por ter escrito minha história no Livro

da Vida, me abençoando a cada dia com este plano perfeito para minha vida, traçando

até aqui mais esta importante graduação.

Manifesto meus agradecimentos aos meus pais e meus irmãos que puderam

me suportar ao longo dos anos, sendo meus alicerces, dando me motivação e um

amor incondicional.

Registro aqui a minha eterna e sincera gratidão a Doutora Elaine Noronha

Nassif, que num gesto de humildade e companheirismo me forneceu sua obra, na qual

é de grande valia para o sucesso deste trabalho.

Agradeço também ao meu Orientador Professor Mestre Marcelo Sebastião dos

Santos Zellerhoff, pela acolhida, pelos ensinamentos e pelo apoio ao logo dessa

trajetória.

Por fim, agradeço a este Centro Universitário que me proporcionou não tão

somente a ensinamentos científicos, como também ensinamentos humanos,

proporcionando-me um crescimento profissional e pessoal.

“O prazer no trabalho aperfeiçoa a obra.”

Aristóteles

RESUMO

A presente pesquisa objetiva compreender o instituto da conciliação na seara trabalhista brasileira, em especial por contracenar com os direitos fundamentais indisponíveis do trabalhador. Para compreender as razões deste contrassenso, pesquisou-se sobre os princípios norteadores da proteção do trabalhador, o papel da conciliação na solução dos conflitos, o princípio da indisponibilidade e a possibilidade da aplicação da conciliação também na esfera extrajudicial. Esclarecem-se os motivos e interesses pelos quais a conciliação é aceita pelo empregado, empregador e o magistrado, mesmo estando todos cientes de que uma sentença com satisfação do mérito seria mais justa e economicamente mais vantajosa. A partir da compreensão de todos estes aspectos, sugerem-se medidas visando à harmonização da conciliação com a indisponibilidade dos direitos fundamentais do trabalhador. Conclui ser possível adotar soluções advindas do processo civil, reconhecendo a função instrumental e social do processo, não afastando o compromisso com a materialização dos direitos fundamentais do trabalhador e transformando o processo trabalhista mais seguro, justo e vantajoso para as partes.

Palavras chave: JUSTIÇA DO TRABALHO. CONCILIAÇÃO TRABALHISTA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INDISPONIBILIDADE.

ABSTRACT

The present research aims to understand the conciliation institute in the Brazilian labor court, especially for acting together with the worker’s fundamental and non-available rights. In order to understand the reasons for this contradiction, some search was done about the guiding principles of worker protection, the role of conciliation in the solution of conflicts, the principle of non-availability and the possibility of using the conciliation also out of court. This research clarifies the reasons and interests why conciliation is accepted by the employee, employer and magistrate, even though they are all aware that a judgment with a sentence with merit resolution would be fairest and most economically advantageous. Based on the understanding of all these aspects, measures are suggested to harmonize conciliation with the non-availability of worker’s fundamental rights. In conclusion, is possible to adopt solutions from the civil process, recognizing the instrumental and social function of the process, not distancing the commitment with the materialisation of the worker’s fundamental rights, making the labor process safer, fairer and advantageous for both parts.

Keywords: LABOR JUSTICE. LABOR CONCILIATION. FUNDAMENTAL RIGHTS. NON-AVAILABILITY.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 12

2 A PRINCIPIOLOGIA TRABALHISTA E A PROTEÇÃO DO TRA BALHADOR ... 15

2.1 Princípio da proteção do trabalhador .......... .................................................... 15

2.2 Princípio da proteção processual .............. ...................................................... 17

2.3 Princípio da função ou efetividade social do Pr ocesso ................................. 19

2.4 Princípio do acesso à justiça ................. .......................................................... 20

2.5 Princípio da Duração Razoável do Processo ..... ............................................. 21

3 O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO 23

3.1 Conflitos de interesses e a conciliação ....... .................................................... 23

3.2 A conciliação como princípio .................. ......................................................... 25

3.3 Conceito, natureza jurídica da conciliação e fu ndamentação legal ............. 27

3.4 Motivos para o incentivo da utilização da conci liação judicial trabalhista. . 33

3.4.1 Razões pessoais: motivos relacionados aos emp regadores/reclamados 34

3.4.2 Razões pessoais: motivos relacionados aos emp regados/ reclamantes . 36

3.4.3 Razões pessoais: motivos relacionados aos mag istrados ........................ 37

3.4.4 Razões pessoais: motivos relacionados aos adv ogados ........................... 39

4 A INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTA COMO PROTEÇÃO AO

TRABALHADOR ....................................... ............................................................... 41

4.1 Apontamentos sobre o princípio da indisponibili dade .................................. 41

4.2 Fundamentos do princípio da indisponibilidade . ........................................... 44

4.3 Violação do princípio da indisponibilidade no p rocesso conciliatório ........ 46

5 A CRIAÇÃO DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (LE I. 9.958/2000) E

A POSSIBILIDADE DA CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAL DECORR ENTE DA LEI

13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA). ................ .............................................. 48

5.1 A Criação das Comissões de Conciliação Previa p ela Lei n. 9.958/2000. .... 48

5.1.1 As características, tipos de Comissões de Con ciliação Prévia, sua

faculdade e sua obrigatoriedade ........................................................................... 50

5.1.2 O princípio do acesso à Justiça e a inconsti tucionalidade da exigência de

tentativa de conciliação prévia .............................................................................. 52

5.2 Possibilidade da Conciliação Extrajudicial com o advento da Lei nº

13.467/2017 .............................................................................................................. 53

6 A CONCILIAÇÃO EM PROL DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DO TRABALHADOR .................................... ............................................................ 55

6.1 A conciliação ideal promovedora da justiça .... ............................................... 55

6.2 A aplicação de institutos do processo civil com o instrumento de inibição de

acordos injustos .................................. .................................................................... 58

CONCLUSÃO ......................................... .................................................................. 62

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 65

12

1 INTRODUÇÃO

A proteção ao trabalhador, parte hipossuficiente na relação laboral, haja vista o

desiquilíbrio existente entre o subordinado e quem detém o capital, foi sendo

construída através de aquisições de direitos ao longo da história. Embora o

crescimento econômico seja essencial para o desenvolvimento de uma Sociedade,

este claramente não assegura a concretização de direitos fundamentais para a

efetivação de uma vida digna a todo ser humano.

A complexidade e a amplitude do entendimento sobre os direitos fundamentais,

permite compreender de uma forma mais solidificada o paradigma de indisponibilidade

e da irrenunciabilidade, de certos direitos, contribuindo assim para que todo ser

enquanto pessoa possa ter uma vida digna, igualitária, solidária, cidadã e justa. Sendo

estes direitos reconhecidos e conquistados pelas constantes mudanças da

Sociedade, não pode o cidadão dispor ou renúncia–lo.

Sabe-se que em toda relação de convívio em Sociedade, tem-se a perspectiva

de gerar conflitos e litígios entre seus membros, pois o conflito é inerente a condição

humana e é no Poder Judiciário que se vê a possibilidade de solução destes conflitos,

sendo este um poder essencial para a preservação da harmonia social e aplicação da

justiça.

Desta forma, a busca do Poder Judiciário para resolução de conflitos de

interesses tornou-se cada vez mais frequente, tendo em vista o amplo acesso à

Justiça, enquanto garantia constitucional. Ocasionando assim um “abarrotamento” na

máquina jurisdicional, acarretando a morosidade da justiça e a não efetivação do

princípio da razoável duração do processo.

Para o combate dessa morosidade surge a aplicabilidade do juízo conciliatório,

instituto de suma importância para o Direito, principalmente para o direito civil,

caracterizado pela possibilidade de extinção do conflito/processo, por mútuo acordo.

Com previsão legal no ordenamento trabalhista pátrio, a conciliação é instrumento

sempre utilizado para a solução do conflito, podendo ocorrer a qualquer momento

13

processual. Sendo frutífera, a conciliação será lavrada e valerá como decisão

irrecorrível, ganhando status de coisa julgada, garantido assim a segurança jurídica.

Todavia, os litígios na esfera trabalhista costumam abranger questões de direito

que levam tempo para se provar e contestar, ocasionando incertezas na obtenção da

satisfação do pedido do trabalhador. Essa insegurança faz com os litígios sejam

conduzidos a conciliação. Ocasionando por vezes enormes injustiças, tanto para o

trabalhador que poderá receber valores inferiores daqueles que se tem direito, quanto

para os empregadores que pode se verem obrigados a fechar acordos por receio de

serem condenados em altos valores caso não se mostrem favoráveis ao acordo

proposto.

Sendo estes direitos fundamentais intangíveis e irrenunciáveis, salvo exceções,

a conciliação trabalhista, tanto judicial, quanto na extrajudicial, não poderiam atingi-

los, ou seja, uma vez sendo estes objetos de pedido, deveriam ser investigados e,

salvo prova em contrário, deveriam ser quitados em sua forma integral.

Ao se analisar a insegurança de obtenção de sucesso que se tem, ou mesmo

a certeza do sucesso atenuada com a demora de ocorrer o julgamento do mérito e a

sua execução, combinada ainda com a necessidade do hipossuficiente no seu dia a

dia, faz com que o trabalhador se disponha a deixar de receber do que é de direito,

para que obtenha de forma célere uma certa quantia que saneia sua necessidade,

sendo esta paga por vezes mediante parcelamento.

Nesse sentido, faz-se o seguinte questionamento: a conciliação trabalhista

embora seja um dos instrumentos mais céleres utilizado pelo Poder Judiciário para a

solução do conflito, faz prevalecer a justiça ou por vezes mitiga direitos indisponíveis?

Desta forma, o presente estudo perscrutará fundamentos, analisando a relação

do instrumento da conciliação e seus benefícios ao judiciário, ao empregado e ao

empregador, bem como os seus malefícios, contrapondo-se ao peso da balança entre

a celeridade para solução do conflito e a manutenção da consagração da

indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

14

Sendo assim, no segundo capítulo são expostos os princípios que

fundamentam a relação trabalhista, com enfoque principalmente na proteção

principiológica que o trabalhador possui.

No terceiro capítulo, tecem-se as primeiras considerações sobre a conciliação.

Sintetizam-se as reflexões sobre a geração de conflitos na relação trabalhista e a

utilização do instituto da conciliação para a sua solução. Estuda-se tal instituto e os

motivos que levam a todos os personagens de uma ação trabalhista a priorizar a sua

utilização.

No quarto capítulo, contrapondo com a utilização do instituto da conciliação,

tecem-se apontamentos quanto a indisponibilidade dos direitos trabalhistas e a

violação que por vezes este princípio sofre na aplicabilidade da conciliação.

No quinto capítulo analisa-se a possibilidade de a conciliação ser utilizada na

esfera extrajudicial. Analisa-se a criação das Comissões de Conciliação Prévia e a

possibilidade de conciliação extrajudicial entre as partes, sendo esta uma novidade

trazida pela Lei da Reforma Trabalhista.

Por fim, no quinto capítulo, propõem mudanças na maneira que se desenvolva

a conciliação na Justiça do Trabalho. Argumenta-se na fixação de quais verbas são

passiveis de serem objetos de acordo. Defende-se que a utilização de instrumentos

processuais civilista pode ser eficaz no combate da aplicação da conciliação

demasiada, possibilitando a inibição de celebração de acordos injustos.

15

2 A PRINCIPIOLOGIA TRABALHISTA E A PROTEÇÃO DO TRA BALHADOR

2.1 Princípio da proteção do trabalhador

O princípio da proteção do trabalhador busca igualar substancialmente as

partes, compensando as desigualdades existente na relação socioeconômica entre

empregado e empregador. Esse princípio é o norte do sentido do Direito do Trabalho,

pois visa proteger o trabalhador, sendo a parte mais frágil nessa relação contratual.

(LEITE, 2014).

Segundo DELGADO (2017) o princípio da proteção, na qual possuindo regras

próprias, institutos e demais princípios, estrutura em si uma teia de proteção à parte

hipossuficiente. Almejando retificar ou atenuar no plano jurídico o desequilíbrio

inerente ao plano fático do contrato de trabalho.

Leone Pereira (PEREIRA, 2014, p. 75) corrobora este sentido relatando que “a

igualdade é traduzida pelo tratamento desigual conferido aos desiguais na medida de

duas desigualdades. Uma desigualdade somente é solucionada criando-se outra

desigualdade. ”

Nas palavras de RODRIGUES, tem-se o seguinte:

O princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num proposito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. (...). Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes. (RODRIGUES, 2000, p. 83).

Nesse sentido, ao firmar um contrato de trabalho, cria-se uma relação jurídica,

nascendo assim dois polos distintos, denominado empregador e empregado. O

16

primeiro detentor do capital, visando a circulação de bens e serviços, almejando lucros

e ganhos ao longo de seus investimentos. Este, por ser detentor do capital, torna-se

a parte mais forte desta relação em vista do segundo, que se trata da parte

hipossuficiente do contrato de trabalho, haja vista que será submetido a direção do

empregador.

Para que o empregador, haja vista o mais forte, não se imponha a frente do

trabalhador, o direito invoca o princípio da proteção, na qual a intervenção do Estado

com normas imperativas de ordem públicas, coloca obstáculos para que essa relação

não se tenha autonomia e prevalência da vontade por parte do empregador. (LEITE,

2014).

Segundo RODRIGUES (2000) materializa-se tal princípio em três dimensões

distintas: o princípio in dubio pro operário, o princípio da norma mais favorável e o

princípio da condição mais benéfica. Verifica-se que tais dimensões são adotadas e

visivelmente reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro. Aponta-se a

materialização da dimensão do indúbio pro operário exemplificada na Súmula 244, I

do Tribunal Superior do Trabalho, no qual “o desconhecimento do estado gravídico

pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da

estabilidade. (Art. 10, II,b do ADCT). ” Percebe-se que mesmo permeando dúvida

quanto ao conhecimento na data fato, haverá o reconhecimento do direito da

empregada.

A materialização da dimensão da norma mais favorável, se vislumbra em nosso

ordenamento pelo que dispõe o caput do artigo 7º da Constituição Federal, ao passo

de proclamar a proteção ao trabalhador, constitucionaliza outros direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais, visando assim uma hierarquia das normas para a

concretização do direito objetivando uma melhor condição social. Em nosso

ordenamento se encontra também o dispositivo que materializa a dimensão da

condição mais benéfica, o artigo 5º da Constituição Federal, na qual narra-se que “ a

lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Entretanto, para DELGADO (2014), embora previsto em nosso ordenamento

pátrio, este tão somente não se desdobra em apenas três dimensões, mas sim

abrange quase todos os princípios especiais do Direito do Trabalho. Nesse sentido

17

corrobora PEREIRA (2014, p. 75) afirmando que “o princípio da proteção é o Princípio-

Mãe do Direito do Trabalho”.

Desta forma se extrai o entendimento que tal princípio se torna primordial para

o entendimento de todos os princípios aqui ora estudados e temas a serem abordados,

haja vista que desde o contrato do trabalho até a fase processual de uma possível

demanda, deve-se sempre vigorar tal princípio, zelando sempre pela proteção do

trabalhador.

2.2 Princípio da proteção processual

O princípio da proteção do trabalhador não se faz aplicável tão somente no

campo do direito material, mas sua aplicabilidade alcança o direito processual,

conforme ensina a doutrina justrabalhista contemporânea (PEREIRA, 2014). Nas

palavras de RODRIGUES (2000) pode-se dizer que o princípio da proteção ou tutelar

do direito é característico tanto do Direito do Trabalho quanto ao Direito Processual

do Trabalho.

Neste mesmo sentido, discorre LEITE:

No Estado Democrático de Direito, que tem como um dos seus objetivos a redução das desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3º, III), parece nos que tal redução é efetivada por meio da proteção jurídica da parte mais fraca tanto na relação de direito material quanto na relação de direito processual. (...) O princípio da proteção processual, portanto, deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para efetivar o Direito do Trabalho, sendo este ramo a árvore jurídica criada exatamente para compensar ou reduzir desigualdades real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral. (LEITE, 2014, p. 82).

Ainda, de acordo com LEITE (2014) a desigualdade econômica, o desequilíbrio

entre as partes, as diferenças culturais e sociais entre empregador e empregado não

se faz presente somente no que tange ao direito material. Afirma-se assim, que o

18

princípio da proteção tem sua aplicabilidade também na esfera processual, buscando

compensar as desigualdades existentes, pois é imprescindível a existência de um

princípio que o proteja, preservando direitos daqueles que são considerados

juridicamente fracos, dependendo assim da intervenção do Estado para recompor a

igualdade dentro de um processo.

Logo, o princípio da proteção se aplica nos dois ramos do direito do trabalho,

haja vista que o processo do trabalho se apresenta como instrumento de realização

do direito material, pois a necessidade da utilização da esfera judicial pressupõe a

lesão de direitos materiais ocorridos durante a relação contratual.

Embora parte da doutrina, sendo esta minoritária, diverge de tal

posicionamento, a Consolidação das Leis do Trabalho faz alusão ao princípio em tela,

uma vez que ao procedimentar seus ritos processuais, introduz mecanismos de

proteção ao trabalhador. Desfruta o artigo 844 que o não comparecimento do

empregado reclamante na audiência implicará tão somente no arquivamento dos

autos, sendo que o direito de ação do trabalhador não se perde, podendo ser exercido

com uma nova reclamação. Já o não comparecimento do empregador importará na

revelia e consequentemente na aplicação dos seus efeitos, tal como a confissão

quanto a matéria de fato, salvo as exceções mencionadas em seu § 4º.

Ao passo que os doutrinadores e a Consolidação das Leis do Trabalho

demonstram que o princípio da proteção também tem alcance na fase processual do

direito do trabalho, este não pode ser privado, devendo seu alcance abranger toda a

tutela processual do trabalhador, garantindo a segurança e a satisfação de sua lesão.

É certo que não há que se falar em proteção ao trabalhador no tocante a

matéria processual sem a garantia da aplicabilidade dos princípios da efetividade

social do processo, da duração razoável do processo e da irrenunciabilidade dos

direitos. Os quais destacar-se-ão a seguir.

19

2.3 Princípio da função ou efetividade social do Pr ocesso

O princípio da função ou efetividade social do processo trabalhista, adotado

pela doutrina contemporânea, consiste na prestação jurisdicional ativa para que

auxilie o trabalhador, em busca de uma solução justa no momento da sentença

(LEITE, 2014).

Defende tal princípio, SCHIAVI, afirmando que:

em razão do caráter publicista do processo do trabalho e do relevante interesse social envolvido na satisfação do crédito trabalhista, a moderna doutrina tem defendido a existência do princípio da função social do processo trabalhista. (SCHIAVI, 2011, p. 13).

Justifica-se a adoção deste princípio pela importante contribuição à sociedade,

haja vista que a busca da proteção por meio de uma sentença e esta como natureza

alimentícia, é necessária para sua subsistência e manutenção da vida em sociedade.

A busca de uma sentença justa, não se limita apenas para a parte autora da ação,

mas a efetividade da justiça para a sociedade de um modo geral, ou seja, a prestação

jurisdicional não apenas atingirá um trabalhador ou uma classe especifica, mas sim

impactará a Sociedade como um todo.

O princípio da proteção e o princípio da função social do processo pode por ora

se confundir, pois, suas funções se caracterizam na proteção do trabalhador em busca

de uma sentença justa para o pleito. Todavia, se diferenciam estes, pois em primeiro

plano o princípio da proteção a própria lei confere a correção da desigualdade material

ou processual. Enquanto o princípio da efetividade social se configura na imagem do

magistrado que ativamente participará da solução do conflito, visando um andamento

do processo justo com uma sentença justa. (LEITE, 2015).

Neste enfoque, se analisa que a importância do princípio da finalidade social

do processo trabalhista, não se dá tão somente no decorrer do conflito, mas sim que

tenha efetividade na sentença para a Sociedade. Como dito, a prestação jurisdicional

20

se retrata através do juiz. É através dele que se buscará a efetividade deste princípio,

pois somente será obtido uma sentença justa se este alcançar uma análise que vá

além do próprio direito e de sua legalidade. O juiz deverá estar atento não somente a

lei, deverá este estar aberto às pressões de valores da sociedade e suas

modificações, para que não se corra o risco de afastar-se dos critérios de justiça

efetivamente vigentes.

Desta forma, torna-se claro que o processo nada mais é que um instrumento

utilizado para a reparação daquilo que foi lesionado durante o curso do contrato de

trabalho, visando uma sentença que promoverá a justiça social. Para que assim

aconteça o trabalhador em momento algum poderá no transcorrer do processo se

sentir pressionado a ceder parcelas de direitos, em razão de que ao passo que o

trabalhador ceder, o processo não alcançará a efetividade e finalidade social. Cabe

ao magistrado utilizar de suas habilidades e conhecimentos para um andamento justo

e uma sentença que tenha como objetivo a reparação daquilo que foi lesionado.

2.4 Princípio do acesso à justiça

O princípio do acesso à justiça além de consagrado constitucionalmente tem

forte expressão na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela

Organização das Nações Unidas, pois em seu artigo 8º afirma que: “Todo ser humano

tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos

que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou

pela lei. ”

Nesse enfoque a Constituição de 1.988 expressa por meio do artigo 5º, inciso

XXV, a garantia do direito de acesso à justiça, conhecido também como princípio da

inafastabilidade da apreciação judiciária, explicando que “a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Proporcionando maior

efetividade, a própria Constituição assegura também que o “Estado prestará

assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de

21

recursos”. Todavia, a garantia do acesso à justiça não venha significar que o processo

deva ser gratuito.

Interpreta-se a letra da lei, no sentido de que todos têm acesso ao Poder

Judiciário para a garantia da proteção seja de forma preventiva ou reparatória,

garantindo, prevenindo ou reparando lesão de um direito. O direito do acesso à justiça

é a exteriorização do exercício da cidadania. Sendo este princípio uma ligação intima

com a justiça social.

2.5 Princípio da Duração Razoável do Processo

Conforme as palavras de NEVES (2017, p. 202) o princípio da duração razoável

do processo significa dizer “que as partes têm direito de obter em prazo razoável a

solução integral do processo inclusive a satisfativa”.

A convenção Americana de Direitos Humanos, também denominada Pacto de

São José da Costa Rica, prevê em seu artigo 8.1, que:

Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou ara que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, assinada em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 1969).

O referido artigo foi recepcionado em nosso ordenamento, por meio do inciso

LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, o qual elucida que “a todos, no âmbito

judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. No plano infraconstitucional, o

legislador tratou de ratificar o princípio em referência, por meio do código processual

civil, dispondo em seu art. 4º que: “As partes têm direito de obter em prazo razoável a

22

solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Reforçando, igualmente, o

art. 139 diz que “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código

incumbindo lhe[...] II – velar pela duração razoável do processo”.

Vê-se aqui que a preocupação com a celeridade processual, possibilita a

criação de mecanismo para a efetividade da prestação jurisdicional, devendo o

magistrado empregar todos os meios e medidas judicias para que o processo tenha

duração razoável.

Nesse sentido, a todos são garantidos o acesso à justiça e o devido processo

legal, destes, decorre o princípio da duração razoável do processo, preocupando-se

em não só fazer valer a garantia do Estado Democrático de Direito, de que o cidadão

tenha acesso ao judiciário com as devidas garantias constitucionais, ocorrendo

privação ou qualquer outra condenação somente depois de um devido processo, com

todas as devidas fases e procedimentos. Entretanto preocupa-se também em se ter

um processo célere, buscando a solução do mérito de uma forma que não se alongue

com o tempo, fazendo com que disputas se perdurem por anos e anos, tornando se

cansativas e desanimadoras.

Contrapondo este raciocínio DIDIER JR. 2016 (p. 98) reflete que: “O processo

não tem de ser rápido/célere: o processo deve demorar o tempo necessário e

adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional. ” Para o autor ao se

reconhecer a existência do princípio do devido processo legal, reconhece

implicitamente, que para a solução do litigio deve ser cumprido, necessariamente,

uma série de procedimentos obrigatórios. Finaliza o ilustre autor dizendo que: “A

exigência do contraditório, os direitos à produção de provas e aos recursos certamente

atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou

minimizadas”.

Muito se discute o que poderia ser duração razoável do processo, haja vista a

complexidade de muitos dos casos, ou seja, uma pretensão de equiparação salarial,

não levaria o mesmo tempo para solução do mérito de uma análise de pretensão de

reconhecimento de verbas insalubres, periculosas ou apuração de falta grave. Assim,

deve-se analisar cada caso concreto, quão seria razoável o tempo para sua duração

para obtenção da solução do mérito.

23

3 O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

3.1 Conflitos de interesses e a conciliação

Todo ser, como humano, assim como a maioria dos animais, tende a viver em

grupo, para os humanos denomina-se essa vida em grupo como sociedade. Esta

convivência entre os racionais acaba gerando conflitos, disputas e controvérsias, pois

estes possuem diferentes formas de pensar, de agir, de crenças, raças e interesses.

O conflito é componente da vida, fazendo com ela esteja sempre em constante

evolução. Todo conflito é gerador de mudanças, visto que é através de conflitos que

se busca o progresso e o alcance de condições isonômicas entre aqueles que estão

em contenda. (MARTINEZ, 2015).

Nessa lógica, TARTUCE aduz que:

Conflito é sinônimo de embate, oposição, pendencia, pleito, no vocabulário jurídico, prevalece o sentido de entrechoque de ideias ou de interesses em razão do qual se instala uma divergência entre fatos, coisas ou pessoas. (...) O conflito pode ser visto como uma crise de interação humana. (TARTUCE, 2015, p.3).

Os autores FALEK, GABBAY e TARTUCE (2013, p. 7) dizem que “em sentido

amplo, conflito representa desentendimento, oposições de interesses, sentimentos e

ideias; no limite retrata também briga, confusão e desordem, a demonstrar que

tensões variadas são inerentes à sua expressão. ”

Estes mesmos autores complementam dizendo que:

Muitos fatores podem originar controvérsias, merecendo destaque a limitação de recursos, a experimentação de mudanças, a resistência em aceitar

24

posições alheias, a existência de interesses contrapostos, o desrespeito à diversidade e a insatisfação pessoas; como se percebe, tais causas envolvem aspectos existenciais, psicológicos, filosóficos e/ou jurídicos. (GABBAY, FALEK e TARTUCE, 2013, p. 7).

Neste mesmo raciocínio, MARTINEZ (2016, p. 859) ensina que “no campo

das relações coletivas de trabalho, os conflitos são essencialmente de duas espécies:

econômicos (ou de interesse) e jurídicos (ou de interpretação) ”.

Nas palavras dos autores ORSINI, MELLO, AMARAL (2011, p. 42) “conflitos

de interesses são, portanto, situações que as pretensões de um indivíduo ou de um

grupo social vão de encontro às de outro, no que concerne a um mesmo bem da vida”.

Neste mesmo sentido, corrobora tal linha de raciocínio, as palavras de THEODORO

JUNIOR (2015) dizendo que entre os cidadãos é impossível que se consiga evitar os

conflitos de interesse.

Uma vez que homem nasceu para viver em Sociedade, este busca a

complementação de si com outro ser de sua espécie, visando a realização de seus

ideais de vida. São fatores como estes que fazem aflorar angustias e diferentes

vontades e interesses.

Como ensina GABBAY, FALEK e TARTUCE (2013, p. 22) “todo conflito possui

três enfoques: poder, regras e interesses”. Toda relação conflituosa tem uma relação

de poder entres as partes, ou seja, sempre um dos sujeitos é submetido à capacidade

do outro de lhe impor a vontade, haja vista que o que é capaz de impor à vontade,

possui prevalência sobre o outro ao ponto de quebrar as regras que lhe foram

pactuadas ou dadas. A quebra destas regras está ligada ao enfoque do interesse, que

nada mais é à vontade o desejo daquele que está participando desta relação

conflituosa.

Nessa concepção com a evolução dos seres humanos se verificou que não

caberia mais os particulares fazerem justiças pelas próprias mãos e todo conflito

deveria ser submetidos a julgamento de autoridade pública, criando assim a

necessidade de regulamentar normas e consequentemente a administração da

justiça.

25

Na busca de soluções de conflitos o acesso ao Poder Judiciário tornou se

cada vez mais frequente, provocando um acúmulo na máquina jurisdicional e de

gastos para o Estado não condizentes com a efetividade da razoável duração do

processo. Diante disso, buscou-se criar mecanismos para a contenção de tal

problema, mecanismos estes denominados meios alternativos de solução de conflitos,

na qual flexibilizou o monopólio estatal para a imposição da solução do conflito,

atribuindo aos próprios atores sociais a sua solução. (ARRUDA, DIONISIO, 2000).

Todo conflito tem de a ser solucionado, de maneira “convencional” ou pelos

meios “alternativos”. Destaca-se no presente trabalho o meio alternativo de solução

pela conciliação, uma vez que sai de cena a jurisdição estatal, para que seja

substituída pelas próprias partes para solucionar seus próprios conflitos de maneira

mais célere.

3.2 A conciliação como princípio

A conciliação como princípio, se traduz pela efetiva possibilidade de as partes

pôr fim ao processo por meio de acordo, trazendo certa “declaração de paz para o

litigio” CARRION (2010, p. 632). Teoricamente este acordo dar-se-á de forma mútua,

pois neste plano teórico não existe acordo unilateral, ocorrendo a negociação, que

nas palavras dos autores (GABBAY, FALECK E TARTUCE, 2013, p. 19) a negociação

nada mais é que “a comunicação estabelecida entre as partes, com avanços e

retrocessos, em busca de um acordo”.

Nas palavras de NASSIF:

Conciliação judicial, tal como disposto pelo ordenamento jurídico brasileiro é: o procedimento irritual, oral e informal, realizado antes ou depois de instaurado o processo (contraditório) com vistas a buscar uma solução de controvérsia fora da jurisdição e do processo, mediante a elaboração de um acordo que, após homologado por despacho, substitui eventual medida cautelar ou sentença, faz coisa julgada imediata e adquire a qualidade de título executivo judicial. (NASSIF, 2005, p. 152).

26

Desde a sua criação, a Justiça do Trabalho no Brasil tem como função não

apenas julgar, como também conciliar processos (GIGLIO, 1982, p.25). A Justiça do

Trabalho sempre sugeriu a conciliação nos conflitos trabalhistas, tanto que a

Constituição Federal, já em sua redação antiga, em seu artigo 114, dava como

competência para a Justiça do Trabalho a função de conciliar e julgar os dissídios

trabalhistas. Embora a reforma constitucional implementada em 2004, através da

Emenda Constitucional 45/2004, retirou o dizer conciliar, descrevendo que “compete

à Justiça do Trabalho processar e julgar”, não há o que pensar em mitigação da

possibilidade da aplicação do princípio em tela, conforme demonstra LEITE (2014) ao

afirmar que a retirada da terminologia não afasta o princípio em estudo, pois se dá a

existência dele no plano infraconstitucional.

No plano infraconstitucional a Consolidação das Leis do Trabalho disciplina a

aplicação do instituto da conciliação, em dois momentos oportunos. Pelo

entendimento do artigo 846, ocorrerá na abertura da audiência, antes da apresentação

da contestação, na qual o Juiz é obrigado a promover a tentativa conciliatória. Em um

segundo momento, conforme dispõe o artigo 850, a tentativa conciliatória será após a

razões finais, sendo que a sua propositura por parte do juiz é obrigatória e sua

omissão poderá tornar nulo o processo. No entanto, pode também a celebração do

acordo ocorrer em qualquer tempo e grau de jurisdição, por se tratar de manifestação

de vontade das partes.

Para a parte majoritária da doutrina, a não propositura da conciliação no

primeiro momento oportuno, poderá ser suprida com a segunda tentativa, haja vista

que não sofrerá prejuízos para as partes, assim não tonando nulo o processo. Nesse

sentido, para a corrente doutrinária majoritária certifica-se que o princípio da

conciliação e seu caráter obrigatório faz com que este possua características próprias

no processo do trabalho, assim sendo reconhecido como um princípio.

Divergente dessa concepção, NASSIF (2005, p. 176) visualiza uma perspectiva

extraprocessual do instituto da conciliação, ao dizer que a “conciliação não pode ser

considerada como princípio do processo do trabalho, pois ocorrendo a conciliação,

não ocorrerá o processo”. Desta forma, a ilustre autora indica que o princípio em tela,

mesmo que seja praticado em audiência não pode ser considerado como princípio do

processo do trabalho por este não ser um instituo próprio do processo.

27

Todavia, há de se entender que embora a concepção de NASSIF retrata a

conciliação como instituto não pertencente ao processo, não se pode afastar de sua

abordagem principiológica, haja vista que a previsão infraconstitucional celetista prevê

a possibilidade de ocorrência da conciliação. Justifica-se ainda esta abordagem

principiológica, pela exigência que se faz da participação do juiz na condução dos

trabalhos e pelo os efeitos que a conciliação possui fazendo coisa julgada, extinguindo

o processo, evidenciando a relação entre o sistema processual trabalhista e o instituto.

3.3 Conceito, natureza jurídica da conciliação e fu ndamentação legal

O termo conciliação “deriva do latim conciliare, que em sua tradução significa

acerto de ânimos em choque.” (BRANCO, SAAD, SAAD, 2007, p. 851).

Nas palavras de MARTINEZ:

A conciliação é o método de solução de conflitos por via paraeterônoma por meio da qual o terceiro imparcial, mediante inserção superficial, tenta aproximar os litigantes envolvidos em conflitos mais restritos, ou seja, unidimensionais ou de vinculo único, por exemplo, aqueles que ocorrem nas relações individuais de emprego tanto no local de trabalho (nas relações de direito material) quanto no processo judicial (nas relações jurídicas de direito processual). (MARTINEZ, 2015, p. 880).

A conciliação judicial trabalhista, tem como partes seus litigantes (empregador

e empregado), estando estes sob a interferência e a proteção da autoridade

jurisdicional, buscando solução para a matéria objeto do processo judicial, portanto a

conciliação é entendida como um ato judicial. (DELGADO, 2002). Em posição diversa

os autores BRANCO, SAAD e SAAD, em sua obra CLT comentada, discute a respeito

da natureza jurídica da conciliação, entendendo como ato administrativo, veja-se esta

discussão:

28

Há longa discussão na doutrina, sobre a natureza da conciliação. É ato administrativo? É ato jurisdicional? Estamos em que se trata de ato administrativo, de jurisdição graciosa e de caráter público. É um equivalente jurisdicional, no dizer de Carnelutti (“Teoria General del Derecho pags 75 usque 84, 2ª ed. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado). (BRANCO, SAAD, SAAD, 2007, p. 852).

Na presente citação, nota-se que se revela também a posição do autor

CARNELUTTI, no qual entende como equivalência jurisdicional. Para GIGLIO (1982,

p. 108) a natureza jurídica se divide devido à natureza material e processual da

conciliação, ou seja, enquanto matéria de direito material, trata-se de negócio jurídico.

Enquanto matéria de direito processual, seria equivalente jurisdicional, assim como

CARNELUTTI propõe.

Em toda a conciliação, existe a figura do conciliador, que nas palavras de

DIDIER JR. (2016, p.274) “ o conciliador tem uma participação mais ativa no processo

de negociação, podendo, inclusive, sugerir soluções para litigio”. No entanto, existem

sentidos inversos, que embora reconheçam as posições contrárias defendem a ideia

de que o conciliador atua de modo superficial, tendo a função apenas de persuadir,

não pode interferir ou adiantar no resultado do mérito. MARTINEZ (2015, p. 880)

completa ainda, dizendo que “a lei faz do juiz um conciliador, e não um mediador,

embora reconheça que para conciliar é necessário mediar, pois trata da função meio

para se chegar a função fim. ”

Embora a exigência e a aplicabilidade da conciliação se dá em quase todas as

fases do processo, pouco se tem leis que regulamentam o procedimento de

conciliação judicial trabalhista. Extrai-se como fundamento legal, basicamente, o

artigo 764 da Consolidação da Leis do Trabalho, que afirma:

Art. 764 Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. § 1º Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos. § 2º Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título. § 3º É licito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório. (BRASIL, 1943).

29

Nota-se na interpretação deste artigo que o juiz deve agir de maneira

obrigatória e persuasiva para a tentativa de conciliação do litigio. Deve este usar todos

os artifícios e meios para que se busque o saneamento do litigio de maneira

consensual. De modo que somente passará a analisar o conflito em si para o

arbitramento de uma decisão, se não ocorrer o acordo na propositura da conciliação.

Ao referido artigo interpreta-se ainda a existência de permissibilidade da ocorrência

de nova tentativa e a celebração de acordo, ainda que se encerre a fase instaurada

para tal.

Conforme prevê a Consolidação da Leis do Trabalho em seus artigos 846 e

850, na qual trata a respeito do rito ordinário, a conciliação será tentada em mais de

uma oportunidade, veja-se:

Art. 846 Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação. 1§ Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento. 2§ Entre as condições a que se fere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo. (BRASIL, 1943).

Art. 850 Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razoes finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. (BRASIL, 1943).

Observa-se que a Consolidação das Leis do Trabalho não estabelece

procedimento próprio para o instituto da conciliação, podendo ocorrer no início do

processo, no início da audiência, ou até mesmo em ato antes de proferida a sentença.

Sendo que uma vez praticado o ato conciliatório e homologado pelo magistrado esta

torna-se com efeito irrecorrível (exceto para a Previdência Social), conforme dispõe o

parágrafo único do artigo 831 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 831 A decisão proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação.

30

Parágrafo único. No caso de conciliação o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas. (BRASIL, 1943).

Indica-se também o entendimento extraído do artigo 625-E, que trata a respeito

das Comissões de Conciliação Prévia (no qual será tema abordado em capítulo

posterior), que uma vez aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo

empregado, empregador ou seu preposto e pelos membros que a fazem parte e este

terá força de título executável.

A legislação justrabalhista expressamente permitiu a possibilidade da aplicação

da conciliação nos litígios trabalhista, mas ao permitir fez com que surgissem dúvidas

e polêmicas quanto a sua aplicabilidade. Estas dúvidas fizeram com que o Tribunal

Superior do Trabalho súmulasse alguns entendimentos, dividindo estes em grupos, a

saber: a) quanto aos efeitos do acordo, b) quanto à desconstituição do acordo, c)

quanto a incidência de contribuições; d) quanto aos limites do acordo.

No que tange aos efeitos do acordo, a Súmula nº 100, V, dispõe que: “O acordo

homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do art. 831 da

Consolidação das Leis do Trabalho. Assim sendo o termo conciliatório transitará em

julgado na data da sua homologação judicial”. Complementando tal entendimento

quanto aos efeitos a OJ 132 da SDI2 afirma que:

132. AÇÃO RESCISÓRIA. ACORDO HOMOLOGADO. ALCANCE.OFENSA A COISA JULGADA O acordo celebrado – homologado judicialmente – em que o empregado dá plena e ampla quitação, sem qualquer ressalva, não alcança não só o objeto da inicial, como também todas as demais parcelas referentes ao extinto contrato de trabalho, violando a coisa julgada, a propositura de nova reclamação trabalhista.

Portanto, os efeitos do acordo em uma conciliação são irrecorríveis e a

propositura de uma nova reclamação, envolvendo os mesmos direitos constantes no

acordo, violaria a coisa julgada material, não trazendo segurança jurídica na

aplicabilidade deste instituto.

31

Quanto aos efeitos da desconstituição do acordo a Súmula nº 259 do Tribunal

Superior do Trabalho dita que: “só por ação rescisória é impugnável o termo de

conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT”. No entanto, a Súmula 403

prevê a impossibilidade de desconstituição, com base no Art. 485, III Código Processo

Civil, com existir dolo da parte vencedora em detrimento da vencida, pois o acordo

pressupõe fundamento de rescindibilidade na qual pressupõe solução jurisdicional a

lide. A OJ 94 da SDI2 trata sobre o cabimento da ação rescisória para a

desconstituição do acordo nos casos de colusão (simulação) para enganar ou fradar

a lei e prejudicar terceiros. E, por fim, caberá também ação rescisória para

desconstituição quando houver lide simulada, conforme OJ 154 da SDI2 do Tribunal

Superior do Trabalho.

Quanto a incidência de contribuições preceitua a Súmula 368, item I do Tribunal

Superior do Trabalho que a execução previdenciária “limita-se às sentenças

condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado.”.

Com tal fundamento a OJ 398 da SDI1 reconhece o cabimento de incidência de

contribuição previdenciária em acordo homologado reconhecendo o vínculo

empregatício ou não. Em se tratando de acordo homologado em juízo após o transito

em julgado da sentença condenatória, também ocorrerá a incidência de contribuição

previdenciária conforme dispõe a OJ 376 da SDI1 do Tribunal Superior do Trabalho.

O ponto mais controverso na doutrina justrabalhista é no enfoque dos limites

da conciliação, se busca compreender até que ponto pode chegar o acordo e a sua

homologação. A respeito deste tema o Tribunal Superior do Trabalho não sumulou

nenhum entendimento até que ponto pode homologar em se tratando dos direitos

trabalhistas individuais. No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho sumulou o

entendimento de que em nenhum momento o juiz está obrigado a homologar o acordo,

conforme dita a Súmula 418 do Tribunal Superior do Trabalho:

MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.

32

Embora é nítido o entendimento do Tribunal na qual não vincula de forma

obrigatória o juiz a homologar o acordo, entende-se aqui que esta faculdade, trata-se

mais de uma proteção ao trabalhador do que uma possibilidade de ação do juiz. Sendo

assim, a decisão do magistrado podendo sobrepor à vontade das partes

descaracterizaria a obrigatoriedade expressa na Consolidação das Leis do Trabalho

de que o juiz se vê obrigado a apresentar tentativas de conciliação sob pena de

nulidade processual.

Ainda em relação aos limites da conciliação, embora o Tribunal Superior do

Trabalho não se posicione aos limites em caráter individual, o ordenamento jurídico

brasileiro possui uma Orientação Jurisprudencial, que trata a respeito dos casos

coletivos:

OJ SDC 31 ESTABILIDADE DO ACIDENTADO. ACORDO HOMOLOGADO. PREVALENCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 118, LEI N. 8.213/91. Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.

A despeito desta Orientação Jurisprudencial, reconhece que a autonomia

coletiva não pode alcançar determinados direitos reconhecidos. Assim, é estranho

falar que a autonomia individual possui mais liberdade para a prática de se firmar

acordos nos quais podem transacionar ou renunciar, se esta seria uma autonomia que

deveria ser mais limitada por ser menos protegida. (GUEDES, 2012).

Nota-se que o trabalhador enquanto individual, possui a liberdade e autonomia

para renunciar qualquer direito que este faz jus. Enquanto que se tratando da

autonomia coletiva, que teoricamente possuem um poder de representação e de

decisão mais amplo, mais forte, não é tudo que se pode acordar. Percebe-se aqui a

discrepância que se tem entre o individual que teoricamente mais fraco tem força para

acordar e tornar equivalente sobreposição a lei e o coletivo que como dito

teoricamente mais forte, não seria tudo que prevalecerá num acordo se contrário for

a legislação.

33

Desta forma, no enfoque da autonomia do individual quanto a liberdade para

renunciar ou dispor direitos certo é que seus motivos são pontos a serem discutidos e

“por ser um tema de escassa legislação” (GUEDES, 2012, p. 167) será dado destaque

nos tópicos a seguirem.

3.4 Motivos para o incentivo da utilização da conci liação judicial trabalhista.

Os motivos que incentivam a utilização do instituto da conciliação judicial na

seara trabalhista tende a ser escassamente discutidos, haja vista a sua complexidade

e a ideia formada por muitos de que a sua aplicabilidade tem como enfoque o

“desafogamento” do poder judiciário. Conforme já explanado em tópico anterior a

discussão principal se faz não quanto a sua aplicabilidade, mas sim sobre a garantia

ou flexibilização que ela provoca.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região de São Paulo, em seu sítio, tenta

descontruir a ideia (ou pelo menos trabalha para isso) de que a conciliação tende a

ser instrumento forçado para a solução do conflito de maneira mais célere, assim

ajudando a aliviar a máquina jurisdicional. O Egrégio Tribunal defende a ideia de que

a conciliação busca a garantia do acesso à Justiça e a pacificação social, buscando

uma solução satisfatória, encontrada pelas partes. Veja-se a seguir:

Para que a conciliação? Há quem pense que a conciliação, bem como os demais métodos consensuais de solução de conflitos de que a Justiça se vale, não passa de válvula de escape para desafogar o tão sobrecarregado Poder Judiciário. Porém, longe de querer forçar acordos ou implicar renúncia de direitos, a conciliação qualificada em que acreditamos, e pela qual trabalhamos, tem aspirações bem diversas. Ela busca, antes de mais, a pacificação social, na medida em que auxilia as próprias partes envolvidas a encontrarem, por si sós, uma solução satisfatória para seus conflitos de interesse, além de vir ao encontro do direito de acesso à Justiça, garantido pela Constituição Federal. Cabe ressaltar também que a menor formalidade observada nas audiências de tentativa de conciliação permite às partes trazerem à baila disputas subjacentes ao conflito manifesto, não explicitadas no processo formal, procedimento que pode contribuir significativamente para a resolução do referido litígio.

34

Deste modo, a conciliação, a mediação e os demais métodos não adversarias de solução de disputas cumprem importante função social, trabalhando, não como opositores da prestação jurisdicional, mas como seus aliados. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO DE SÃO PAULO, 2018).

Em ponto de vista controverso NASSIF (2005, p.173), aponta que o êxito da

conciliação na Justiça Trabalhista se dá por várias razões, na qual ela classifica em:

I) Razões processuais: devido a possibilidade de renúncia permitida pela

legislação, tendo condão de dar quitação de todas as verbas decorrentes da relação

de trabalho, tornando coisa julgada e em tese irrecorrível;

II) Razões econômicas: na qual possibilita o pagamento de parcelas dos

direitos reconhecidos devido a aceitação das partes na disponibilidade das normas

trabalhistas, e também pela possibilidade de não pagar as custas ou tributos

incidentes da relação empregatícia por parte do empregador.

III) Razões fraudulentas, esta devido a possibilidade de reduzir contribuições

previdenciária, impostos, custas ou seguro desemprego.

IV) Razões pessoais: que envolve as razoes anteriormente classificadas no

aspecto do interesse de cada sujeito do processo.

Percebe-se que a autora defende que por várias razões a conciliação pode se

acontecer. Esta última classificação (razões pessoais) merece destaque pois, além de

envolver todos os aspectos anteriormente classificados, trata-se de uma razão na qual

está encenada em sujeitos, ou seja, em pessoas, que por diferentes interesses podem

interferir na relação processual forçando o encerramento da lide pela aplicação da

conciliação.

3.4.1 Razões pessoais: motivos relacionados aos emp regadores/reclamados

Em muitas reclamatórias trabalhistas o empregador esforça-se para a obtenção

do êxito da conciliação na audiência, haja vista pela possibilidade de lucrar vantagem

35

financeira, na qual percebendo um valor de condenação maior do que poderá se

propor, trabalha em prol da efetivação do acordo entre as partes.

Em seu trabalho CASPAR afirma que:

A conciliação se tornou apenas mais uma peça na engrenagem que transformou o descumprimento das normas trabalhistas em um negócio lucrativo. Os empregadores percebem que, financeiramente, desrespeitar as leis do trabalho vale muito a pena. Em primeiro lugar, porque nem todos os trabalhadores ingressam com demandas trabalhistas. Em segundo lugar, porque os que ajuízam ações recuperam apenas parcialmente o dinheiro perdido, considerando-se a prescrição quinquenal e a dificuldade de produção de provas. Mesmo quando não opera seus efeitos, os empregadores preferem aguardar ajuizamento da ação trabalhista, pois provavelmente conseguirão, na Justiça do Trabalho, pagar o débito “com desconto” e de forma parcelada, obtendo a quitação até mesmo de parcelas devidas não pedidas por meio da ação. (CASPAR, 2004, p. 97).

Outro aspecto importante ressaltar, que a obtenção de acordo, possibilitam os

empregadores a parcelarem as verbas trabalhistas ali acordadas, sem pagamento de

juros e correções monetárias incidentes sobre os créditos que, dentro de uma relação

empregatícia estas não poderiam ser parceladas.

Destarte ainda apontar outro aspecto para que o empregador proponha mais

facilmente a conciliação, trata-se da incidência de contribuições previdenciárias, uma

vez que a conciliação permite a escolha de parcelas a serem pagas de referido direito,

serão escolhidas para integrar a conciliação as que possuam caráter indenizatória,

mesmo não sendo sua totalidade, mas grande parte delas. Assim, desvinculando o

empregador a pagar tributos, que certamente deviam no curso do contrato do trabalho.

Nota-se, portanto, que o empregador possui certamente motivos pessoais que

possam fazer com que ele se esforce para que se chegue a solução do conflito por

meio da conciliação, não para a pacificação do conflito, mas sim almejando vantagens.

36

3.4.2 Razões pessoais: motivos relacionados aos emp regados/ reclamantes

Em um contrato de trabalho o empregado ao cumprir com afinco suas

obrigações espera que o empregador cumpra com seus deveres, ou seja, o

pagamento das verbas que lhe são devidas. Uma vez descumprido o pagamento

dessas verbas é na esfera judicial que se tem a esperança por parte do empregado

que se cumpra e faça valer aqueles direitos que se adquiriu do seu contrato de

trabalho.

Com o crescente número de ações trabalhistas e a carga excessiva que suporta

o magistrado, faz com que o desempenho da justiça do trabalho se torne insuficiente

para atender a demanda da sociedade, repercutindo em uma morosidade da justiça

(CASPAR, 2014).

O trabalhador uma vez prejudicado em seu contrato de trabalho, busca na

justiça a reparação deste dano sofrido. Todavia, o trabalhador tem pressa para

receber qualquer quantia que o satisfaça a sua necessidade e de sua família, pois

este está preocupado com o cenário imediato que está enfrentando, sendo que para

qualquer quantia é pegar ou largar. (NASSIF, 2005).

Desta forma, ressalta-se que a insegurança jurídica de obter êxito do seu pleito,

aliada a um processo que se arrasta por anos, aliada ainda com a necessidade que

por muitas vezes permeia o empregado, faz com que este aceite condições em uma

conciliação que certamente fuja do que se tem de direito realmente e que certamente

uma sentença corrigirá tal maleficio ocorrido em seu contrato de trabalho. Nesse

sentido explana Estevão Mallet:

De fato, aprendemos nos livros, e isso é sempre lembrado na Faculdade, que a transação é a melhor maneira de compor o conflito, já que repousa em concessões reciprocas, feita voluntariamente pelas partes, sendo que ninguém melhor do que as próprias partes sabem até onde se pode ir, em que se pode e em que não se pode ceder. Normalmente, a visão que se tem da transação é positiva e é favorável. Lembro-me, a propósito, de ter lido uma entrevista do grande fotografo Sebastião Salgado. Perguntaram-lhe o que é necessário para ser um excelente fotografo. Ele respondeu simplesmente: “É preciso ver o que está por trás das imagens que encontramos”. Eu aplico um

37

pouco disso no campo da renúncia e da transação: será que elas são sempre positivas? Às vezes ou quase sempre é preciso procurar ver um pouco o que está por trás do acordo ou daquele ato de renúncia. Muitas vezes, não há uma composição, mas simplesmente a capitulação daquele que não pode esperar e precisa de recursos rapidamente. Se eu tenho um credito de 100 reais, mas eu preciso de 5 para pagar despesas urgentes e que não podem esperar, o pagamento de cinco, pra mim, hoje, em tais circunstancias, é melhor do que o pagamento de 100 daqui cinco anos. (...). É óbvio, porque a moeda de troca, muitas vezes é esta: tempo por dinheiro. Quanto mais tempo, menos dinheiro se oferece; quanto menos tempo, mais dinheiro se oferece. Qual é a minha proposta de acordo se a sentença é proferida no dia seguinte? Certamente é diversa da minha proposta se a sentença é proferia daqui a dois anos. (MALLET, apud CASPAR, 2014, p. 100).

Convém ao trabalhador recorrer sempre ao Judiciário quando suas verbas não

forem devidamente quitadas ou se algum direito lhe for lesionado. Neste aspecto

quase sempre o trabalhador se encontra em um estado de desespero para receber

qualquer quantia que dê para a manutenção do próprio sustento e de sua família. Por

este motivo, quase sempre se sujeita a aceitar condições conciliatórias não

condizentes com os direitos que lhe faz jus.

3.4.3 Razões pessoais: motivos relacionados aos mag istrados

Difícil compreender e defender a ideia de que os magistrados possuem

interesses em uma conciliação galgada em êxito. No entanto, segundo VIANA:

(...) o acordo trabalhista não interessa apenas ás partes. Há outros personagens envolvidos com interesses próprios e inconfundíveis. O juiz é outro interessado. Sabe que tem de cumprir os prazos, e efetivamente os cumpre; mas se não fossem os acordos não daria conta dos outros processos – cuja complexidade, aliás, é crescente. (VIANA, 2007, p. 188).

Demonstrando que juízes possuem interesses nos acordos firmados em

audiência trabalhista NASSIF (2005, p.174), complementa dizendo que “o interesse

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pessoal dos juízes do trabalho em obter a conciliação existe, porque sua realização

favorece a melhoria das estatísticas exigidas pelos órgãos correcionais”

Sabe-se que todo juiz deve trabalhar em prol da justiça, seja ele dando uma

sentença ou homologando um acordo judicial. FARIA em seu artigo “Os novos

desafios da justiça do trabalho” retratam sobre a conduta do magistrado diante de um

processo:

O magistrado, na sua conduta, revela ser um político na sua plenitude e, por isso, deve repensar o direito em todas as suas manifestações. O ato de julgar é pleno de valoração moral e política. Nele estão implicados valores, princípios, costumes e ideias que traduzem a concepção vinda do julgador. Toda decisão tem um caráter político. A alegada neutralidade demonstra, do mesmo modo, uma opção política. A valorização de trabalho do juiz existirá na medida em que for submetido ao crivo social, em tarefa participativa com os integrantes da sociedade. (FARIA, 2007, p.5).

É certo que todo juiz possui em sua consciência o anseio de fazer justiça, tendo

em suas condutas o sentimento de desprezo por aquele que age de má-fé com os

demais, buscando sempre a justiça e a pacificação social. Todavia, o magistrado

como todo subordinado e como um funcionário que pretende ser reconhecido,

consequentemente receber promoções, fica as vezes à mercê de regras de órgãos e

superiores hierárquicos.

Se extrai esse entendimento devido a Resolução nº 106, de abril de 2010, do

Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre os critérios objetivos para aferição do

merecimento para promoção de magistrados e acesso aos Tribunais de 2º grau, na

qual prevê que um dos critérios para que este seja promovido, passará por avalição

da sua produtividade, e um dos parâmetros desta avaliação é o número de

conciliações realizadas. Senão vejamos:

RESOLUÇÃO nº 106, DE 06 DE ABRIL DE 2010 Art. 6º Na avaliação da produtividade serão considerados os atos praticados pelo magistrado no exercício profissional, levando-se em conta os seguintes parâmetros: II) – Volume de produção, mensurado pelo:

39

b) número de conciliações realizadas; Parágrafo único. Na avaliação da produtividade deverá ser considerada a média do número de sentenças e audiências em comparação com a produtividade média de juízes de unidades similares, utilizando-se, para tanto de institutos da mediana e do desvio padrão oriundos da ciência da estatística, privilegiando-se, em todos os casos, os magistrados cujo índice de conciliação proporcionalmente superior ao índice de sentenças proferidas dentro da mesma média. (BRASIL, 2010).

Outro ponto de destaque sobre a resolução, se faz pelo critério de avaliação

dado no artigo 7, que trata a respeito da presteza, na qual será também parâmetro as

medidas efetivas feitas pelo magistrado com a finalidade de incentivo à conciliação

em qualquer fase do processo. Senão vejamos:

Art. 7º A presteza deve ser avaliada nos seguintes aspectos: I – dedicação, definida a partir de ações como: h) medidas efetivas de incentivo à conciliação em qualquer fase do processo; (BRASIL, 2010).

Percebe-se que o juiz que almejando a possibilidade de uma promoção, poderá

de forma subjetiva ou até mesmo de forma objetiva agir de maneira que favoreça a

conciliação, pois este com o intuito de galgar um acento nos Tribunais de 2º instância,

as vezes tornará o instituto da conciliação como instrumento fim para o processo.

3.4.4 Razões pessoais: motivos relacionados aos adv ogados

Da mesma forma que o magistrado pode ter interesse em que se efetive a

conciliação, o advogado da área trabalhista que atue defendendo os interesses do

reclamante, em regra, poderá ter o mesmo interesse (que se encerre ao processo pela

via conciliatória), haja vista que este terá honorários somente quando o cliente dele

receber, ou seja, quando mais se perdure o processo mais tarde ele receberá.

40

Às vezes, não só a parte ou o magistrado possuem interesses no acordo

trabalhista. O advogado, principalmente aquele que está em começo de carreira,

depende muito do dinheiro rápido para a sua sobrevivência, ou do seu negócio, pois

é do recebimento de seus honorários que este pode investir em seu negócio, se

aperfeiçoar, pagar as contas do escritório ou até mesmo para que se tenha um almoço

(VIANA, 20007, p.188).

Corroborando nesse sentido, CASPAR:

Quando o valor da causa for pequeno, se o advogado do reclamante pensar exclusivamente em termos financeiros, tenderá a preferir a conciliação tão logo tenha a oportunidade de firmá-la. Isso porque, quando os honorários envolvidos são baixos, pode ser mais vantajoso recebê-los rapidamente do que ter que acompanhar o feito até a fase de execução. Se o advogado aproveitar a oportunidade obrigatória de acordo prevista no art. 846 da CLT, atuará tão somente redigindo a petição inicial, convidando as testemunhas e realizando a audiência. Deixará de ter a obrigação de redigir recursos e/ou se esforçar na tentativa de localizar bens passiveis de satisfazer o credito obreiro. Ao final, considerando o volume de trabalho e comparando com o valor dos honorários calculado sobre o montante acordado com o valor dos honorários calculado sobre o valor de eventual condenação, o advogado concluirá que o custo/benefício é melhor com a conciliação. Para reforçar essa conclusão, vale lembrar, que na Justiça do Trabalho, salvo hipótese excepcional, o advogado não se beneficia com os honorários de sucumbência. (CASPAR, 2014, p. 92).

Nota-se que o advogado por vários motivos pode vir a ter interesse quanto a

efetividade da conciliação, uma vez que dependem dos honorários advocatícios para

a manutenção de seu escritório ou da sua própria sobrevivência, para isso pode ele

se submeter a situações conciliatórias não visando a satisfação do seu cliente, mas

sim a sua satisfação mesmo que seja parcial.

41

4 A INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTA COMO PROTEÇÃO AO

TRABALHADOR

4.1 Apontamentos sobre o princípio da indisponibili dade

Para que toda pessoa seja considerada como empregado em uma atividade é

necessário que se preencha certos requisitos adotados pela Consolidação das Leis

do Trabalho. Em seu artigo 3º, se verifica que deve ser pessoa física e esta prestar o

serviço (pessoalidade), sendo uma atividade habitual, onerosa e estar subordinado a

seu empregador.

A subordinação ora apresentada, diz respeito à dependência quanto as ordens

empregadas na atividade laborativa pactualmente contratada. No entanto, a

materialização do conceito subordinação muita das vezes deixa de lado o que por ora

fora contratado, passando a ocorrer práticas abusivas por parte do empregador, na

qual faz com que o trabalhador se sujeite a atividades degradantes e o não pagamento

de todos os direitos trabalhistas que faz jus.

Fator determinante para a ocorrência destas práticas ou até mesmo desses

desrespeitos, ocorrem devido a insegurança que o trabalhador possui quanto a

manutenção do seu emprego, pois este é dependente do salário que recebe, assim

sujeitando-se a estas práticas com o receio de que sua manifestação possa ensejar

em uma punição, ou até mesmo sua dispensa.

CASPAR (2014, p. 49) corrobora dizendo em relação a dependência do

trabalhador que: “quanto mais degradante são as condições de trabalho e maiores os

descumprimentos às leis trabalhistas, maior também costuma ser a dependência

econômica do trabalhador e, consequentemente sua submissão”

Desta forma, para que o empregador não force o empregado a sujeitar-se

condições que desrespeitem às normas trabalhistas, o direito do trabalho tem em suas

normas o caráter princípiológico de indisponibilidade, ou seja, certos direitos não

podem ser objetos de renúncia e transação por aqueles que o possuem.

42

DELGADO (2017, p. 217) ensina que o princípio da indisponibilidade nada mais

é “que uma tradução da inviabilidade técnica-jurídica de poder o empregado despojar-

se, por sua manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram

a ordem jurídica e o contrato”.

Nas palavras de RESENDE:

(...) os direitos trabalhistas são, em regra, irrenunciáveis, indisponíveis e

inderrogáveis. Dado o caráter de imperatividade das normas trabalhistas,

estas são, em regra de ordem pública (também chamadas de cogentes), pelo

que os direitos por elas assegurados não se incluem no âmbito da livre

disposição pelo empregado. (RESENDE, 2016, p. 95).

Complementa NASSIF (2005, p. 211) que “norma inderrogável é aquela que

não pode ser modificada – derrogada ou revogada – opor acordo das partes ela

constitui o patamar mínimo sobre o qual podem ser negociados direitos mais

favoráveis ao trabalhador”.

Leciona DELGADO (2017, p. 213) que renúncia é: “O ato unilateral da parte,

através do qual ela se despoja de um direito de que é titular, sem correspondente

concessão pela parte beneficiada pela renúncia”. Este ensina ainda que transação

(2017, idem), é “o ato bilateral, pelo qual se acertam direitos e obrigações entre as

partes acordantes, mediante concessões recíprocas (despojamento reciproco),

envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dúbia) ”.

Segundo RODRIGUES (2000, p. 59) irrenunciabilidade dos direitos consiste na

“impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente dos direitos concedidos pela

legislação trabalhista”. Significa dizer que uma vez atribuído o direito que lhe venha a

favorecer, este não poderá ser prejudicado. Ressalta o autor que todo direito adquirido

pelo empregado não poderá ser renunciado, mesmo que ele esteja agindo de forma

espontânea e sem vícios no ato da renúncia.

43

Embora o Direito Trabalhista deriva do Direito Civil, por se tratar de relação

jurídica formada por acordo de vontades com a obrigação de fazer e não fazer -

trabalho, em troca de coisa certa – salário, nota-se primordial diferença entre esses

dois ramos, uma vez que no Direito Civil geralmente tem como norte para a

pacificação da lide o princípio da renunciabilidade, podendo as partes renunciar seus

direitos para a finalidade que se busca. Enquanto no Direito do Trabalho, fica

impossibilitado a parte hipossuficiente, ou seja, o trabalhador a abrir mão do direito

que se tem para a finalidade do contrato. (LEITE, 2014).

Desta forma, o trabalhador fica impossibilitado de abrir mão de seus direitos,

não podendo se manifestar - nem que seja por própria e livre vontade - para dispor de

algo legalmente garantido. Para a devida proteção, a legislação trabalhista está

revestida, em muitos casos, de caráter imperativo e irrenunciável.

A indisponibilidade dos direitos trabalhista está insculpida em pelo menos três

relevantes dispositivos celetistas: artigos 9º, 444º e 468º. Nos quais estes preveem a

proteção ao trabalhador de atos lesivos ao seu contrato de trabalho, trazendo assim

segurança ao trabalhador. Veja-se

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de

desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente

Consolidação (BRASIL, 1943).

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre

estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às

disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam

aplicáveis e às decisões das autoridades competentes (BRASIL, 1943).

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das

respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que

não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de

nulidade da cláusula infringente desta garantia (BRASIL, 1943).

44

Por se tratar o direito, de composição de leis de ordem pública, e conforme

discorre CARRION (2010, p. 86) que “as normas de Direito do Trabalho são de

interesse social, imperativas e infestáveis pelas partes, ainda que de direito privado”,

estas estabelecem os princípios necessários e indispensáveis para a manutenção da

vida social e a efetivação do direito aqui indispensável à garantia de vida digna.

Tem como objetivo o princípio da indisponibilidade tentar colocar o empregado

em uma situação menos desfavorável, afastando-o das mazelas ocasionadas pela

subordinação e pela sua característica de hipossuficiência e dependência. Desta

forma, seria incoerente o ordenamento jurídico proteger o trabalhador e deixar a seu

“poder” a possibilidade de disposição dos direitos.

4.2 Fundamentos do princípio da indisponibilidade

Como já visto anteriormente o princípio da indisponibilidade consiste no fato de

que, mesmo que o empregado deseje negar os seus direitos trabalhistas e as

garantias que lhe são concedidas, estes são indisponíveis. Isso se justifica por

interesses e valores que vão além da relação entre os indivíduos, exercida entre o

empregado e empregador.

A garantia e o reconhecimento do princípio da indisponibilidade são

decorrentes do princípio da proteção do trabalhador e do princípio da função social do

processo, já analisados anteriormente no presente trabalho. Fundamentos tais que

impactam a relação processual perante a sociedade com a efetivação de uma

sentença justa e igualitária, reduzindo assim as mazelas e descompasso dos não

cumprimentos das legislações pertinentes.

Nas palavras de PEREIRA:

O princípio da indisponibilidade encontra fundamento no princípio da

irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, estabelecendo que os direitos

45

trabalhistas são indisponíveis, em regra, não sendo podendo ser objeto de

renúncia ou de transação. (PEREIRA, 2014, p. 82).

Ao passo que se encontra fundamentado o princípio da indisponibilidade nos

princípios em tela, a autora NASSIF descreve com maestria sobre outro fundamento

deste princípio, sendo este de extrema relevância na relação prática laborativa,

tratando a respeito da compensação entre a exploração do trabalhador contraposto

com os ganhos existentes dos sujeitos.

Senão vejamos:

No caso do direito do trabalho, quando o Estado diz que as partes não podem convencionar de modo diverso daquele preconizado na lei, ele visa por um lado proteger os trabalhadores da exploração, e de outro, estabelecer limites ao poder econômico, seja quanto à distribuição de renda, seja quanto a disputa competitiva por mão-de-obra de baixo custo. (NASSIF, 2005, p. 211).

Ao reconhecer o princípio da indisponibilidade como uma proteção ao

trabalhador, tem-se a possibilidade de que o trabalhador exerça sua atividade de

forma livre, não sofrendo explorações. Com a criação de normas além de proteger o

trabalhador e possibilitar a ele uma vida digna e humana, faz com que o mercado

como um todo se mantenha competitivo, mantendo assim a devida e certa

concorrência. Caso o princípio da indisponibilidade não existisse em nosso

ordenamento jurídico, nasceria a possibilidade da contratação de trabalhadores de

modo não igualitário, fazendo o trabalhador aceitar condições humilhantes, menos

vantajosas devido a sua necessidade, possibilitando contratações de diferentes

valores, prejudicando assim o mercado econômico e a livre concorrência.

Desse modo, o princípio da indisponibilidade vai além de um caráter

protecionista ao trabalhador, permite a proteção do mercado econômico. Impede que

o poder daquele que detém o capital seja soberano e diferente dos demais

personagens do cenário mercantil/industrial, criando-se regras que unificam e

46

protegem a contratação de modo igualitário em determinado segmento, possibilitando

a segurança e crescimento do mercado como um todo.

4.3 Violação do princípio da indisponibilidade no p rocesso conciliatório

A conciliação amplamente discutida e aplicada na esfera trabalhista, em sua

seara processual, faz acreditar em tão lógico na satisfação do litigio, amplamente

amparada e fiscalizada pela figura do magistrado.

Todavia, a presença do juiz, como fiscalizador do cumprimento da norma, nada

impede que esta seja aplicada de maneira injusta ou até mesmo incorreta. Como visto

em capítulo anterior, pode-se falar que por vezes existem os interesses de juízes em

que se dê fim ao litigio rapidamente, seja por cumprimento de metas e promoções ou

por “desafogamento” nos acúmulos de serviços.

GIGLIO (1982) defende que a figura do juiz apenas assegura a livre

manifestação de vontade por parte do trabalhador. Não se torna nada diferente da

conciliação extrajudicial, sendo que em ambos os processos conciliatórios, esta

vontade por vezes venha estar viciada, pois tal manifestação de vontade pode estar

condizente com seu íntimo devida a necessidade que está passando, porém pode não

estar condizente com as realidades do fato e de direitos existentes.

Ocorre que a necessidade econômica que o empregado se encontra,

juntamente com o estado de subordinação e a demora na obtenção de sucessão no

processo faz com que o empregado tome a decisão de aceitar o acordo injusto,

visando apenas a garantia de sua subsistência e de sua família. Assim, o trabalhador

não podendo perder tempo, passa a ter pressa para que o conflito se resolva e este

saia com certa quantia para poder provê-lo.

Acrescenta GIGLIO ainda que:

47

(...) a justificação dos autores que rejeitam a transação extrajudicial, para aceitar a realizada em juízo, data vênia não convence, pois a presença do Estado-juiz não libera o empregado da coação econômica, e portanto não afasta a deficiência de formação da vontade: se válida é a transação judicial, valida há de ser a extrajudicial. A alternativa única é a de rejeitar ambas, posto que inexiste razão cientifica aceitável para distingui-las, quanto a validade. (GLIGIO, 1982, p.60).

Complementa dizendo que “em termos mais simples e objetivos, o empregado,

ao manifestar sua intenção de transigir, diante da autoridade, diz o que realmente

quer, no seu íntimo, porque a pressão econômica não lhe permite querer outra coisa”.

(GIGLIO, 1982, p. 61). Articula ainda o autor que “...nos raros casos em que se discute

exclusivamente uma bem definida questão de direito é que o acordo se torna inviável.”

(GIGLIO, 1982, p. 39).

Este entendimento de GIGLIO pode ser exemplificado na situação de uma lide

processual na qual o trabalhador recorra a esta para que seja satisfeito seus pleitos

exclusivamente em matéria de direitos (referentes a salários, 13º salários e férias).

Verifica-se aqui que nenhum dos pleitos necessariamente precisaria de pericias ou de

uma delonga para verificação de valores e comprovação dos fatos, bastando apenas

que a tese do trabalhador seja bem fundamentada e que esteja em consonância com

a realidade. Se desta forma o acordo conciliatório por si for formado e executado em

valor inferior ao qual teria este trabalhador o direito, o resultado deste processo deixa

claro o abandono dos direitos, assim não logrando êxito na função social do processo.

Sabe-se que embora haja críticas quanto a análise da violação do princípio da

indisponibilidade na esfera processual trabalhista, verifica-se que diariamente os

direitos ditos como indisponíveis são renunciados e transigidos, uma vez que, na

pratica não existem restrições quanto ao conteúdo nos acordos, seja eles de qualquer

natureza tenham o envolvido.

48

5 A CRIAÇÃO DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (LE I. 9.958/2000) E

A POSSIBILIDADE DA CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAL DECORR ENTE DA LEI

13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA).

5.1 A Criação das Comissões de Conciliação Prévia p ela Lei n. 9.958/2000.

A vista de uma prestação jurisdicional, mas célere e eficaz, diante da lentidão

encontrada no poder judiciário, haja vista o alto crescimento de demanda judicial

trabalhista e a pouca efetividade e celeridade da máquina jurisdicional, os Estados

contemporâneos buscaram ao longo do tempo viabilizar formas para que de

alternativas buscassem a solução de conflitos.

Estes Estados, buscando solucionar estes conflitos, flexibilizam a imposição do

Estado, deixando a encargos das partes a busca da satisfação de seus pleitos. A

história do Brasil, no tocante a Justiça do Trabalho, nos comprova que esta esfera do

poder judiciário é a pioneira na busca deste Estado contemporâneo, que busca a

pacificação do conflito sem o monopólio do Estado.

Ratifica este entendimento as palavras de AGOSTINHO e PAULA (2008, p.

7962), dizendo que “o Direito do Trabalho, através de seus tribunais e doutrinadores,

há tempos vem demonstrando preocupação com a razoável duração do processo,

como por exemplo, a própria semana da conciliação”.

A Justiça do Trabalho, embora prevista desde a Constituição Federal de 1.934,

esta passou a ser regulamentada tão somente em 1.939, sendo instalada em 1.941

como um Poder Executivo e somente após a promulgação da Constituição de 1.988,

passou a fazer parte do Poder Judiciário. No entanto sua regulamentação já se traçava

nos moldes do espirito do Decreto nº 21.396, de 12 de maio de 1.932, na qual instituiu

as Comissões Mistas de Conciliação. (BARRETO, 1998).

Verifica-se aqui a preocupação do Brasil na solução de conflitos de forma,

forma harmônica e entre as partes. Vale explicar que antes vigorava na Justiça do

49

trabalho dois centros de resolução de conflitos (figurados em um solucionador do

conflito), sendo um presidido por juiz togado e outro por juiz classista, na qual era

instituído através da Junta de conciliação e Julgamento.

No entanto, com a criação da Emenda Constitucional nº 24, de 09 de dezembro

de 1999, extinguiu a figura do Juiz Classista na Justiça do Trabalho e as Juntas de

Conciliação e Julgamento. Para suprir a demanda, e manter o espirito de satisfação

do litigio de forma consensual, de modo sequencial fora editado a Lei nº 9.958, de

janeiro de 2000, na qual criou as Comissões de Conciliação prévia, introduzindo no

texto da Consolidação das Leis do Trabalho os artigos 625- A a 625-H.

A Consolidação das Leis do Trabalho, ao introduzir um novo título abordando

as Comissões de Conciliação Prévia, tornou evidente a intenção de afastar do poder

estatal a primeira tentativa de solução do conflito trabalhista, deixando a encargo do

empregado e empregador a busca desta solução. (ARRUDA, DIONISIO, 2002).

Complementando tal sentido AGOSTINHO e PAULA dizem que

As Comissões de Conciliação Previa, portanto, foram criadas com a finalidade de solucionar extrajudicialmente os conflitos individuais do trabalho. Com isso tentar-se-ia resolver o problema da morosidade das lides individuais trabalhistas, sob o argumento de que esse órgão contribuiria para diminuir a enorme carga sobre a Justiça do Trabalho. Desta forma, beneficiaria tanto o trabalhador que busca a proteção e a celeridade judicial, quanto o empregador, que atualmente fica onerado pela necessidade de manter uma assistência complexa ao seu dispor, arando com os custos da contratação jurídica. (AGOSTINHO, PAULA, 2008, p. 7962).

Demonstra que a criação das Comissões de Conciliação Prévias, nada mais é

que “uma forma de mediação especial, onde as partes da relação trabalhista

(empregados e empregadores) tentarão chegar um consenso e resolver o conflito

suscitado. (AGOSTINHO, PAULA, 2008, p. 7963).

Para os autores ARRUDA e DIONISIO a criação das Comissões de Conciliação

Prévia decorreu de uma inspiração legislativa devido as constantes reclamações dos

50

empresários que via na Justiça do Trabalho, uma excessiva proteção ao trabalhador.

(ARRUDA e DIONISIO, 2002).

Certo é que a Justiça do Trabalho sempre teve a preocupação ou a intenção

de desafogar o seu sistema, propiciando as partes a possibilidade de que seus

conflitos sejam resolvidos de forma consensual. No entanto, nunca podemos perder

de vista que tais litígios, tratam-se entre personagens de diferentes poderes, sendo

estes desiguais, sejam no plano abstrato como em um plano concreto.

Desta forma, não podemos ainda perder de vista a proteção do trabalhador no

tocante quanto a aplicabilidade do princípio da indisponibilidade, sendo este primordial

para a satisfação justa e igualitária do trabalhado, seja esta em uma demanda com

uma sentença ou através da conciliação pela Comissão Prévia de Conciliação,

alcançando assim a função social que se permeia a relação trabalhista.

5.1.1 As características, tipos de Comissões de Con ciliação Prévias, sua

faculdade e sua obrigatoriedade

As Comissões de Conciliação Prévias foram instituídas no intuito de promover

em esfera extrajudicial a pacificação dos conflitos existentes na relação do trabalho

individual, não podendo esta resolver conflitos coletivos de categorias.

Nas palavras de ARRUDA e DIONISIO:

A finalidade de tais comissões é tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho, ou, melhor dizendo, aqueles litígios que envolvem empregados e os empregadores da relação empregatícia ou do contrato individual do trabalho. Não abrange, dessa forma, a conciliação dos conflitos coletivos de trabalho, vale dizer aqueles que transcendem do direito concreto individual e alcançam categorias profissionais e econômicas, ou ainda os que envolvem uma ou mais empresas. (ARRUDA, DIONISIO, 2002, p. 13).

51

Outra característica nas Comissões de Conciliação Prévias decorre do princípio

da paridade de armas, veja-se aqui a preocupação do legislador quanto a paridade

dos atores deste instituto, ou seja, a legislação prevê a igualdade numérica de

representantes dos empregados e dos empregadores.

Conforme prevê o artigo 625-A da Consolidação das Leis do Trabalho, podem

ser constituídas as Comissões de Conciliação Prévias por meio das empresas ou por

sindicatos. A primeira trata-se de Comissão criada pela empresa ou por várias

empresas que tenha interesses em sua constituição, devendo estar previsto na

negociação coletiva sua formação e organização. O outro ator permissivo a constituir

as Comissões Prévias, são os sindicatos, obtendo o caráter intersindical, sendo

possível sua criação mediante acordo entre sindicato dos empregados e o sindicato

patronal.

Extraindo entendimento dos artigos que tratam a constituição das Comissões

Prévias de Conciliação frisa-se que a criação destas é mera faculdade dos atores que

são autorizados a cria-las. No entanto, da narrativa do artigo 625-D da Consolidação

das Leis do Trabalho, nota-se uma vez instituída a Comissão na localidade da

prestação de serviço, seja no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria, torna-

se obrigatória a apreciação de qualquer dissidio de natureza trabalhista por esta

Comissão antes da apreciação do Poder Judiciário.

Quanto a faculdade de sua criação, não se permeiam dúvidas. No entanto,

quanto a obrigatoriedade de apreciação previa de dissídio uma vez instituída, gera-se

discussões pelo conflito existente com o princípio do acesso à justiça e quanto a

obrigatoriedade de submissão do pedido pelas Comissões Prévias de Conciliação já

instaladas, discussão está a ser abordada a seguir.

52

5.1.2 O princípio do acesso à Justiça e a inconsti tucionalidade da exigência de

tentativa de conciliação prévia

Conforme já estudado, o princípio do acesso à justiça é uma garantia

constitucional prescrita através do artigo 5º, inciso XXXV, prevendo que “a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Em contrapartida o art. 625- D da Consolidação da Leis do Trabalho prevê que

todo conflito trabalhista que exista em local onde se existe a Comissão de Conciliação

Prévia de antes ser submetido a análise por esta. Nota-se que o referido dispositivo

se cria uma condição de ação, sendo que a falta de análise prévia da comissão

impossibilita o ingresso em juízo e a obtenção da efetivação de um direito trabalhista.

Nesse sentido, OLIVA, diz que:

Ao dispor o legislador, no artigo 625 – D (introduzido pela Lei n. 9.958/2000, que institui as comissões de conciliação previa), da CLT, que “qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia...” (sem destaque no original), bem como estabelecendo, no § 2º, do referido artigo, que a declaração de frustração da tentativa de conciliação “deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista” (destacou-se), e, por fim no parágrafo seguinte (3º), que, em casos de motivos relevantes que impossibilitem a submissão da demanda às comissões, onde existirem, a circunstância deve ser declarada na petição inicial, criou (ele, legislador) condições para o exercício do Direito de Ação, quando este (o exercício é assegurado, sem restrições de qualquer ordem, no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal. (OLIVA, 2002, p.79).

Notável a preocupação do legislador ao tentar adotar no sistema processual

trabalhista a possibilidade da pacificação de conflitos com a criação do instrumento

materializado nas Comissões de Conciliação Prévia. No entanto, é nítido que carece

de constitucionalidade ao ponto que obriga o trabalhador à tentativa de conciliação,

mediante uma decisão administrativa da empregadora ou dos sindicatos sendo a

criação desta comissão.

53

No entanto, a discussão que se tem a respeito da constitucionalidade da

obrigatoriedade de prévia análise das Comissões de Conciliação Prévia, ou até

mesmo a sua criação nos dias de hoje se faz desnecessária, a vista que com a

obrigação da propositura da conciliação em uma ação trabalhista por conta do

magistrado, não há o porquê existir as Comissões de Conciliações Prévia.

5.2 Possibilidade da Conciliação Extrajudicial com o advento da Lei nº

13.467/2017

Com a criação e a promulgação da Lei 13.467/2017, denominada como Lei da

Reforma Trabalhista, na qual entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017, a

Consolidação das Leis do Trabalho sofreu grandes alterações, dentre as principais a

criação do processo de jurisdição voluntária para a homologação de acordo

extrajudicial. Na qual introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho o capítulo III-

A, inserindo os artigos 855-B a 855-E. Esta forma de jurisdição se dará através de

acordo entra as partes, por meio de petição conjunta, nas quais deverão estar

representadas por advogados distintos. Podendo o trabalhador ser assistido pelo

advogado do sindicato da categoria.

A possibilidade de as partes elaborarem o acordo extrajudicial, não prejudica o

direito garantido estipulado no artigo 477, § 6º da Consolidação das Leis do Trabalho,

no qual estipula os prazos para pagamentos das verbas rescisórias. Portanto, o

presente acordo deve ser firmado no prazo de 10 dias da data do desligamento do

empregado sob pena de multa equivalente ao seu salário, devidamente corrigido.

Elaborado o termo de acordo extrajudicial, no prazo de quinze dias a contar da

distribuição da petição, o magistrado analisará o acordo, caso entenda necessário

poderá designar audiência para saneamento de dúvidas ou poderá homologar o

acordo de plano. Ressalta-se que a petição de homologação de acordo extrajudicial

suspense o prazo prescricional da ação quanto aos direitos específicos nela.

54

Nota-se que a introdução deste capítulo se trata de uma inovação bastante

significativa para a justiça do trabalho, em razão de que nunca os legisladores ou até

mesmo a justiça do trabalho propuseram a possibilidade de homologação de acordo

extrajudicial. Trata-se de assunto novo na seara trabalhista, por ora ainda pouco

debatido por autores. Percebe-se que o Poder Judiciário, ou seja, o controle

jurisdicional, não fora deixado de lado existindo a necessidade que o Estado se

manifeste sobre as decisões das partes.

Todavia, ao se falar desta novidade legislativa trazida pela Reforma

Trabalhista, percebe-se que a busca para a solução do conflito de forma consensual

por conta dos legisladores é incessante. Embora seja considerado como um avanço,

mais uma vez cabe analisar se esta busca de solucionar conflitos de modo consensual

não esteja enraizada tão somente no intuito de “desafogar” o judiciário e o combate

da morosidade que ali se encontra. Cabe analisar os fundamentos por ora debatidos,

como os interesses por de traz do êxito da conciliação e a proteção do trabalhador

quanto a suas verbas e seus direitos indisponíveis que por vezes são violados.

55

6 A CONCILIAÇÃO EM PROL DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DO TRABALHADOR

6.1 A conciliação ideal promovedora da justiça

A realidade fática das audiências trabalhistas faz com que se desperte a análise

do que se está em jogo, estando de um lado a possibilidade de reconhecimento dos

direitos decorrentes da relação trabalhista e de outro a necessidade e a importância

do dinheiro juntamente com a satisfação imediata do trabalhador, nem que para isto

ocorra a violabilidade das normas trabalhista e a sua efetivação.

Todo acordo trabalhista seja ele judicial ou extrajudicial tem que ser

homologado pelo magistrado, uma vez este conhecedor das leis e aplicador da justiça,

devendo sempre apreciar a causa e avaliar se o acordo é justo. No entanto, se

permeiam dúvidas quanto aos critérios que devem ser aplicados pelo juiz para que

este reconheça um acordo justo.

CASPAR (2014, p.106) demonstra a análise de Estevão Mallet do quanto é

complicado entender a questão de aplicabilidade da justiça em um acordo

homologado. Analisa-se em qual medida a transação pode ser feita, qual a sua

extensão, qual o momento oportuno para aceitar ou recusar a homologação e a

concepção do que é justo a despeito do valor em relação ao pedido. Nota-se a que a

complexidade da atitude do juiz aumenta, se de um acordo firmado entre as partes

resultar um valor muito abaixo do que o pedido. Nessa concepção o autor indaga qual

atitude o juiz deve tomar.

Logo após, o autor apresenta dois posicionamentos verificando a possibilidade

do acordo em decorrência do momento da celebração. O primeiro posicionamento se

revela quanto ao momento do processo, sendo que se o processo estiver na fase de

conhecimento, com direitos duvidosos, o juiz poderia homologar considerando o valor

justo, uma vez que os direitos pedidos não foram reconhecidos até o momento da

celebração. Já em casos que a sentença já está proferida o autor questiona a respeito

56

se pode o juiz recusar ou este deve apenas estar limitado a aceitar as vontades das

partes.

Certo é que não existe lei que estabeleça qual atitude o magistrado deve tomar

quanto a questão trazida pelo autor. Para dar possível solução a esta indagação

verifica-se o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, no qual retrata em sua

Súmula nº 418 dizendo ser facultativo o juiz homologar o acordo. Desta forma,

entende-se que mesmo após a sentença pode o juiz fazer a recusa do acordo se este

entender injusto para a parte.

O juiz ao conhecer a ação tem a prévia oportunidade de verificação de quais

direitos estão sento tratado no pedido. Cabe ele analisar em qual dos direitos seria

justa a propositura da celebração do acordo. VIANA (2007, p. 193) justifica que a

maneira mais correta de proceder o acordo entre as partes é quando as verbas

pedidas se tratar de direito derivados de res dúbia. Na mesma linha de raciocínio

GIGLIO (1982, p. 67) julga que a “conciliação só pode ser autorizada quando se tratar

de matéria res dúbia, ou seja, quando houver dúvidas sobre os fatos que dão

existência ao direito.”

Cabe aqui por caráter didático destacar a distinção entre as duas espécies de

direitos existentes: a) res dúbia: quando existe dúvida quanto ao direito; b) res litigiosa:

quando o direito é claro, porém a incerteza de obtenção do sucesso se permeia das

dúvidas quanto ao processo. Entende-se que embora o direito é existente, pode

ocorrer fatos no processo que impossibilitam sua satisfação. Tais como: a perda de

prazo pelo advogado, o juiz errar, as testemunhas mentirem, etc. (VIANA, 2007).

Analisando desta forma e conforme as concepções dos autores, critica-se aqui

os artigos 846 e 852-E da Consolidação das Leis do Trabalho, em razão dos mesmos

tornar obrigatório para o juiz a propositura da conciliação como primeiro ato da

audiência. Nota-se aqui que o magistrado ao iniciar a audiência está tomando

conhecimento do conflito existente, não sendo possível conseguir constatar de qual

natureza trata o direito em questão. Desta forma, não há razão para a propositura da

conciliação, uma vez que certamente esta obtendo êxito não estará sendo justa.

57

Somente através da fase instrutória, na qual haverá a possibilidade de todas as

provas serem produzidas, o juiz poderá firmar o seu íntimo convencimento - mesmo

que de forma limitada - pela natureza do pedido. Sendo que ao seu fim as partes já

se manifestaram em defesa de seus pedidos, possibilitando o juiz a ter conhecimento

suficiente para reconhecer a justiça.

A despeito do assunto, NASSIF relata que:

A pratica da conciliação, buscando o acordo em audiência, sem a verificação prévia dos direitos passíveis de transação, leva a flexibilização generalizada de todos os direitos que a ordem constitucional e infraconstitucional tinham se encarregado de enrijecer, em reconhecimento de sua fundamentalidade. (NASSIF, 200, p. 143).

Desta forma, com o término da instrução processual, o juiz pode com razoável

nível de segurança analisar, baseado nas provas produzidas, os direitos sobre quais

sobrestão dúvidas quanto a natureza do pedido. Na constatação pelo magistrado de

direito ainda com natureza res dúbia poderá este propor a conciliação entre as partes,

pois cujo objeto é duvidoso. Sendo que os direitos que se confirmarem mediante prova

não poderiam estes fazer parte de objeto transacional.

O fato é que a propositura conciliatória proposta no artigo 850 da Consolidação

da Leis do Trabalho, teoricamente se trata da maneira mais correta para o magistrado

a propor. Uma vez que esta seria ao fim da fase de instrução, na qual as partes já

procederam sobre suas razões finais, antecedendo uma possível decisão. É neste

momento que o juiz pode analisar se um acordo será justo para as partes.

Entende-se ainda que além de se ter uma propositura de conciliação somente

após a fase de instrução do processo, na qual já foram analisados os pedidos e suas

naturezas, o sistema processualista brasileiro, embora não muito utilizado, traz

instrumentos que permitem caminhos diferentes à conciliação. Saneando a

necessidade econômica que por vezes o trabalhador enfrenta, juntamente com a

possibilidade de uma sentença justa.

58

6.2 A aplicação de institutos do processo civil com o instrumento de inibição de

acordos injustos

A insegurança do trabalhador hipossuficiente na satisfação do pedido

decorrente da demora de se obter uma sentença, faz com que influenciem a obter

acordos desvantajosos na Justiça do Trabalho. Não se pode esquecer que em

primeiro plano, as verbas salariais possuem natureza alimentar na qual

desempenham a função de concretizar os direitos absolutos constitucionais, sendo

estes a alimentação, a moradia, educação, dentre outros.

Ao que pese ao trabalhador a demora no processo e a sua necessidade

econômica faz com que a conciliação e a obtenção do acordo deixem de ser uma

opção, passando a ser necessário, pois a urgência do recebimento é um fator

determinante para a coação do trabalhador. (CASPAR, 2014).

NASSIF, explica que:

O trabalhador está preocupado com a sua situação imediata e individual. Dificilmente um trabalhador pensaria em ir até o fim do processo, pensando na categoria profissional, no efeito pedagógico que ele, caso vencedor, poderia imprimir no comportamento empresarial e no de seus colegas. (NASSIF, 2005, p.179).

Para que situações como estas possam cada vez mais deixarem de serem

comuns no processo do trabalho é necessário que se tenha a utilização de

instrumentos processuais oriundo do processo civil aplicados de formas

subsidiariamente conforme autoriza os artigos 769 e 889 da Consolidação das Leis

do Trabalho.

Compreende-se que a utilidade subsidiaria do processo civil admite-se devido

ao binômio omissão e compatibilidade. Deste modo, havendo lacuna na Consolidação

das Leis dos Trabalhos e se aferindo que a aplicação da norma processualista comum

59

não afronta a gama de princípios do processo trabalhista, pode este ser aplicado de

forma harmônica e satisfativa. (RIBEIRO, 2016).

Nesse diapasão DIAS, afirma que:

Ainda que possamos afirmar que o processo do trabalho, com suas particularidades fundadas na simplicidade, tem meios suficientes para uma prestação jurisdicional ampla e abrangente, não se podem ignorar alguns avanços admitidos pelo processo comum poder ser uteis à satisfação dos fins próprios desse ramo especializado. (DIAS, 2016, p.89).

As tutelas provisórias são os exemplos mais evidentes para combaterem a

conciliação que ocasiona acordos injustos. Revertendo assim este cenário, posto que

as tutelas provisórias são importantes medidas para uma prestação jurisdicional mais

efetiva, pois como se sabe o tempo de duração dos processos é um dos maiores

fatores que fazem o Poder Judiciário ser desacreditado pela Sociedade. Do mesmo

modo, as tutelas provisórias oferecem a possibilidade de viabilização do exercício de

direitos, quando não se tem elementos suficientes para uma decisão definitiva para o

conflito. (DIAS, 2016).

OLIVEIRA, aduz que:

O processo do Trabalho, carente de regulação própria de medidas cautelares e de antecipação de tutela, sempre invocou para si as normas pertinentes contidas no CPC, inclusive considerando a natureza dos créditos trabalhista que exigem, por vezes, medidas úteis para assegurar ao provimento jurisdicional ou mesmo antecipar-lhe seus efeitos, quando evidente a possibilidade de êxito na demanda pela parte postulante. (OLIVEIRA, 2016, p.01).

O Código Processual Civil cuida em seção própria a respeito das tutelas

provisórias, na qual em seu artigo 294 dita que “a tutela provisória pode fundamentar-

se em urgência e evidência”. Cabe aqui apresentar de modo simplificado a distinção

das referidas tutelas. Ao passo que a tutela provisória de urgência se apoia na

60

probabilidade do direito reivindicado e no perigo que o a demora processual pode

causar ao resultado útil do processo. A tutela de evidencia consiste na possibilidade

de que os efeitos da tutela satisfativa sejam antecipados, não sendo necessário a

análise do perigo que a demora ocasione ao processo, mas analisando a evidência

do fato jurídico devidamente comprovado. (RIBEIRO, 2015).

O enfoque em questão trata-se da aplicação da tutela de evidência, uma vez

reconhecida a certeza do que é pedido, poderá satisfazer e reconhecer seus efeitos,

antecipando-os, não sendo necessário o desfecho da comprovação dos demais

pedidos e a prolação da sentença.

Exemplificando a aplicação desta tutela toma-se como exemplo: uma

reclamação trabalhista na qual o trabalhador demanda sobre o recebimento de

adicional de periculosidade e as verbas rescisórias que não foram pagas ao ser

despedido. Nota-se que o pedido de adicional de periculosidade necessita de um

conjunto probatório maior, ou seja, necessário a comprovação mediante perícia,

levando assim tempo. Porém a comprovação do não pagamento das verbas

rescisórias ocorre de maneira mais fácil e célere, sendo assim poderá o magistrado,

até mesmo de oficio, antecipar os efeitos da sentença sobre esse pedido e assim

passível de execução.

CASPAR (2014, p.127) analisa a dissertativa de Estevão Mallet, no qual o autor

lembra que a antecipação da tutela não dispensa em nenhum momento a verificação

da existência da prova inequívoca capaz de convencer a veracidade do alegado.

Desta forma, verificando a existência de prova inequívoca quanto a aquisição do

direito lesionado, associando com o perigo que a demora processual – mesmo que

não necessário tal requisito - pode trazer para obtenção da satisfação do direito, pode

se requerer o pedido da tutela de evidência para resguardar o direito lesionado

podendo assim dar início a execução do direito certo.

Utilizando-se do mesmo exemplo explanado, pode-se propor outro instrumento

oriundo do processo civil como medida que permite a inibição da aplicação da

conciliação injusta. O instrumento por ora proposto é a possibilidade de prolação da

sentença de forma parcial, conforme prevê o artigo 356 do Código de Processo Civil.

Permite o referido artigo que o magistrado prolate a decisão de modo parcial, nos

61

casos em que os pedidos ou parcela dos pedidos formulados pelo empregado mostre-

se incontroversos ou que demonstrem que estejam em condições de imediato

julgamento, sendo os outros pedidos ou as outras parcelas do direito submetida à

instrução do probatória. Neste caso poderá esta decisão ser passível até mesmo de

execução.

Nas palavras DIAS, explica que:

O grande diferencial é a possibilidade de o juiz julgar antecipadamente o mérito, de maneira parcial, ou seja, solucionando apenas uma parte da lide, o que ao era permitido anteriormente, ante a necessidade de observância da unidade sentencial. Assim procedendo, segundo os pressupostos previstos no Código, a parte julgada pode ser liquidada ou executada, também permitindo que o interessado dela recorra, ao lado disso, a parcela da demanda não julgada terá o seu curso normal e regular. (DIAS, 2016, p. 92).

Desta forma, ressalta-se que a aplicação da conciliação da maneira que se

apresenta na Consolidação das Leis do Trabalho, permite concluir que é muito

superficial a tese tão defendida pelo Judiciário como um todo, ensinando que a

conciliação tem como finalidade a busca da aplicabilidade da justiça e a pacificação

social. Arrisca-se concluir que a conciliação foi criada simplesmente parar tornar mais

célere o sistema processual trabalhista brasileiro, colocando fim ao processo e

diminuindo o “abarrotamento” da máquina jurisdicional.

Entendimento este se dá, pois, percebe-se que o ordenamento jurídico

brasileiro, mas precisamente o Código de Processo Civil pode por meio de sua

aplicação subsidiaria resolver questões incontroversas dentro do processo trabalhista,

através de seus instrumentos das tutelas de evidência e por meio da sentença parcial

do mérito. Sendo que a aplicabilidade destes instrumentos fará com que o processo

trabalhista alcance a sua real finalidade, ou seja, o alcance da reparação da lesão,

promovendo assim a tal sonhada justiça, característica esta de um Estado

Democrático de Direito.

62

CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou compreender o instituto da conciliação judicial e

extrajudicial brasileira frente a realidade que ela se encontra no Poder Judiciário

Trabalhista. Sendo que de um lado, apresenta-se amplamente difundido e incentivado

visando objetivar a celeridade processual e a solução consensual do conflito, lidando

de outro lado com a proteção dos direitos indisponíveis do trabalhador e a sua

mitigação.

Buscou- se compreender esta incoerência entre esses dois aspectos por meio

da análise de princípios que protegem a relação do trabalhador, seja no tocante ao

direito material ou processual. Representando assim que os direitos trabalhistas são

revestidos de proteção, uma vez que são necessários para a ascensão dos objetivos

do Estado Democrático de Direito.

Evidenciou-se, neste estudo, a relação conflituosa entre os seres humanos

como seres de uma Sociedade e a busca de soluções para satisfação do conflito,

sendo uma delas a aplicabilidade do instituto da conciliação.

Examinou-se que a conciliação tem sua aplicabilidade já no início da audiência

trabalhista, visto aqui a incoerência ao que se pleiteia e ao que se tem de direito.

Tratando assim o processo como um mercado de propostas e contrapropostas ao

longo do transcorrer da audiência, não possuindo limite de negociações, dispondo das

mais inúmeras argumentações. Sendo exauridas a proposta e sendo frutífera a

conciliação ocasionará o fim do processo.

Destacou-se, também, as razões pessoais que podem fomentar a realização

demasiada da conciliação, sendo delas por vezes a obtenção de acordos injustos.

Salientou-se que por razões pessoais, por vezes, as partes – empregador e

empregado - possuem a necessidade ou se sentem assombrados à vista da demora

de uma sentença satisfativa para as partes, promovendo assim realização de acordos

injustos.

Apontaram-se, ainda, os motivos nos quais os juízes podem ser motivados a

homologarem acordos injustos para o trabalhador. Defendeu-se que um desses

63

motivos é a aplicabilidade da Resolução 106/2010, na qual disciplina os critérios para

as promoções de juízes, incentivando assim que cada vez mais deixem de lado a

sentença para que se tenha soluções consensuais e suas homologações por parte do

magistrado.

Quanto a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, abordou-se os conceitos

de direitos indisponíveis. As suas fundamentações, características e a sua violação

no processo conciliatório, uma vez que os direitos trabalhistas revestidos sobre o

princípio em tela, não poderiam estes serem passiveis de transações e renúncias.

Evidenciou-se no presente trabalho que o trabalhador não pode em momento algum,

seja na relação contratual ou na relação processual desfazer-se, mesmo que por sua

manifestação de vontade, dos direitos, das vantagens e proteções que este goza.

Acertado é destacar que a não obediência ou a restrição da aplicabilidade do

princípio da indisponibilidade instigaria o empregador a obter vantagem sobre o

trabalhador. Poderia o mesmo não acatar o cumprimento de suas obrigações

contratuais, deixando de observar ou até mesmo de pagar os direitos do trabalhador

na perspectiva de que a discussão seja levada a juízo e este pagar de forma inferior

ao valor correspondente e até mesmo de forma parcelada, por conta da obtenção da

conciliação.

A vista desta possibilidade, destacou-se o presente trabalho sobre a

possiblidade de que o empregador possa se valer não tão somente das vias judiciais

para que o ato conciliatório ocorra. Abordou-se sobre o instituto da conciliação através

da possibilidade da instauração da Comissão de Conciliação Prévia e a inovadora

possibilidade da conciliação extrajudicial, advinda da Lei da Reforma Trabalhista, na

qual recentemente tomou-se os efeitos.

Objetivando a possibilidade de que se aplique a conciliação somente nos casos

que se fazem necessário, o presente trabalho destacou a possibilidade da promoção

da conciliação somente nos casos em que o objeto do pedido versar sobre res dúbia,

ou seja, somente nos casos em que se ainda permeiam dúvidas quanto ao direito

alcançado. Assim, não possibilitando a conciliação naquele pedido cujo o seu objeto

não há dúvidas quanto ao seu direito, concretizando o real objetivo da conciliação

promovedora da justiça.

64

Por fim, sugeriu-se a possibilidade da aplicação de institutos do processo civil,

sendo uma delas a aplicabilidade das tutelas de evidência, nos casos em que o direito

é incontestável ou seu valor probatório traz ao juiz certa certeza de que o direito existe.

Desta forma, realizando a satisfação do trabalhador, com a possibilidade do

cumprimento e levantamento de certa quantia para o saneamento de suas

necessidades, não o forçando a consentir com a celebração de acordos injustos.

Outra possibilidade apresentada como forte ação inibidora da conciliação injusta é a

aplicabilidade da sentença parcial do mérito, instituto esse trazido com a reforma do

código do Processo Civil, permitindo ao magistrado decidir sobre as matérias de

direitos incontroversos, possibilitando os mesmos efeitos do cumprimento de

sentença.

A abordagem do presente trabalho, assim como, as sugestões apresentadas,

tais como: as aplicações da tutela de evidência e a sentença parcial do mérito dão ao

instituto da conciliação, no tocante à sua aplicação na esfera trabalhista, uma

proporção de justiça, uma vez que só será aplicada nos casos que realmente a couber.

Visto que seu uso demasiado, pelos diferentes motivos e interesses acabam

ocasionando o desrespeito ao princípio da indisponibilidade, ferindo assim o

compromisso com a concretização dos direitos fundamentais do trabalhador, garantia

esta pertencente a todo Estado Democrático de Direito.

65

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