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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
NEWTON OSVALDO DE SOUZA FILHO
O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA NAS QUESTÕES REFERENTES AO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Biguaçu
2008
1
NEWTON OSVALDO DE SOUZA FILHO
O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA NAS QUESTÕES REFERENTES AO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Monografia apresentada como requisito
parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito, na Universidade do
Vale do Itajaí.
Orientador: Prof. Esp. Denissandro
Perera
Biguaçu
2008
2
NEWTON OSVALDO DE SOUZA FILHO
O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS QUESTÕES REFERENTES AO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Processual Civil
Biguaçu, 11 de outubro de 2008.
Prof. Esp. Denissandro Perera UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. Esp. Giancarlo Castelan UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. MSc. Helena N. Paschoal Pítsica UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
3
Dedico este trabalho a minha mãe que através das suas atitudes sempre me passou segurança, amor e sabedoria para que eu pudesse traçar o meu caminho
de forma honesta e sempre respeitando a todos.
4
AGRADECIMENTOS
À todos aqueles que me apoiaram no decorrer do meu caminho, especialmente:
A minha irmã e ao meu cunhado que sempre me incentivaram através de gestos
de carinho e perseverança para que eu fizesse esta monografia com muita calma
e sabedoria.
Aos meus amigos do Acústico Mahala que sempre me apoiaram e que através da
nossa música fizeram com que eu pudesse aproveitar os raros momentos de
descanso fazendo umas das coisas que mais amo.
Aos meus amigos e companheiros Rafhael Silva Pacheco e Guilherme Passos
Boppré que em todos os momentos de dúvida ou dificuldade no decorrer do
curso, sempre me ajudaram com bons conselhos.
A minha tia Margaret e a minha prima Sabrina, pessoas as quais não tenho
palavras para descrever o quanto as amo, pois me proporcionaram a
possibilidade de cursar este curso que tanto prezo e amo.
Ao Avaí, por neste ano de tantos acontecimentos importantes estar me
proporcionando a alegria de alcançar a tão sonhada ascensão a série A do
Campeonato Brasileiro.
A minha vó e ao meu tio Marcelo que além de um grande amigo sempre foi um
irmão com o qual pude contar nesta jornada.
Ao meu pai que sempre buscou me passar através da sua sabedoria e
experiência um pouco do seu conhecimento para que eu pudesse aplicar nesta
monografia
5
Se eu pudesse viver novamente a minha vida, na próxima trataria de cometer
mais erros. Não tentaria ser perfeito, relaxaria mais.
Seria mais tolo do que tenho sido, na verdade bem poucas coisas levaria a sério.
Seria menos higiênico.
Correria mais riscos, viajaria mais, contemplaria mais entardeceres, subiria mais
montanhas, nadaria mais rios.
Iria a mais lugares onde nunca fui, tomaria mais sorvete e menos lentilha, teria
mais problemas reais e menos problemas imaginários.
Eu fui uma dessas pessoas que viveu sensata e produtivamente cada minuto de
sua vida; claro que tive momentos de alegria.
Mas, se pudesse voltar a viver, trataria de ser somente bons momentos.
Porque, se não sabem, disso é feita a vida, só de momentos, não percas o agora.
Era um desses que nunca ia a parte alguma sem um termômetro, uma bolsa de
água quente, um guarda-chuva e um pára-quedas; se voltasse a viver, viajaria
mais leve.
Se eu pudesse voltar a viver, começaria a andar descalço no começo da
primavera e continuaria assim até o fim do outono.
Daria mais voltas na minha rua, contemplaria mais amanheceres e brincaria com
mais crianças, se tivesse outra vez uma vida pela frente.
Mas já viram tenho 85 anos e sei que estou morrendo.
Jorge Luiz Borges
(Instantes, autoria do argentino Jorge Luiz Borges, falecido na Suíça em 1987,
considerado um dos maiores escritores do século.)
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 11 novembro de 2008.
Newton Osvaldo de Souza Filho
7
RESUMO
O trabalho em tela tem por objetivo demonstrar a divergência doutrinária existente
no que diz respeito ao momento processual adequado para a inversão do ônus da
prova, haja vista que certas correntes doutrinárias entendem ser na sentença o
momento oportuno para a decretação da sua inversão, uma vez que por tratar-se
de regra de julgamento deverá o mesmo ser invertido neste momento, enquanto
que outros entendem como o melhor momento entre a propositura da ação e do
despacho saneador, tendo em vista que neste momento há o conhecimento dos
fatos articulados pelo consumidor, bem como a apresentação da defesa do
fornecedor e assim evita-se o cerceamento de defesa do demandado e ainda faz
prevalecer os princípios do contraditório e ampla defesa.
No primeiro capítulo busca-se abordar a teoria geral da prova através dos
conceitos de prova, assim como o seu objeto, valoração, finalidade e ainda os
meios de provas existentes.
Enquanto que no segundo trata do Código de Defesa do Consumidor e sua
proteção, através da sua evolução histórica, relação de consumo e ainda os
conceitos de consumidor, fornecedor, produto, serviço, bem como os princípios
que norteiam a referida relação.
Por último, é abordado o ônus da prova na lei consumerista através da sua
inversão, e ainda os critérios adotados para a sua decretação, bem como os
momentos referentes a inversão supramencionada.
Palavras-chave: momento processual – ônus da prova – inversão – consumidor – teoria geral da prova
8
ABSTRACT
The work on canvas aims to demonstrate the doctrinal disagreement exists
regarding the appropriate procedural time for the reversal of the burden of proof,
there is a view that some consider as current doctrinal ruling in the appropriate
time for the decretação reversing it, because that because it is rule of trial he
should be reversed now, while others believe to be the best time between the
commencement of the lawsuit and the order exonerating, considering that there
are now aware of the facts articulated by the consumer, and the presentation of
the defense supplier and thus avoids the retrenchment is to defend the defendant
still does prevail and the principles of adversarial and extensive defense.
In the first chapter try to address the general theory of proof through the concepts
of evidence, as well as his object, valuation, purpose and even the means of
evidence.
While the second deals with the Code of Consumer Protection and its protection,
through its historical development, relationship of consumption and yet the
concepts of consumer, supplier, product, service, and the principles that guide this
relationship.
Finally, we addressed the burden of proof in law consumerista through its
inversion, and even the criteria for its decretação, as well as the moments for the
reversal above.
Key-words : procedural moment - burden of proof - reversal - consumer - general theory of evidence
9
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 11 1 TEORIA GERAL DA PROVA ........................... ................................................. 13
1.1 CONCEITO DE PROVA - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ...... .......................... 13
1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROVA ...................... ............................................ 15
1.3 OBJETO DA PROVA ............................... ...................................................... 16
1.4 FINALIDADE DA PROVA ........................... .................................................... 18
1.5 VALORAÇÃO DA PROVA ............................ ................................................. 19
1.6 ÔNUS DA PROVA ................................. ......................................................... 22
1.7 MEIOS DE PROVA ......................................................................................... 25 1.7.1 DEPOIMENTO PESSOAL ................................................................................... 26 1.7.2 CONFISSÃO .................................................................................................... 28 1.7.3 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA ................................................................. 29 1.7.4 PROVA DOCUMENTAL ...................................................................................... 31 1.7.5 PROVA TESTEMUNHAL ..................................................................................... 32 1.7.6 PROVA PERICIAL ............................................................................................. 34 1.7.7 INSPEÇÃO JUDICIAL ......................................................................................... 36 2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A SUA PROTEÇÃO . ................. 37
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................ ................................................... 37
2.2 RELAÇÕES DE CONSUMO ........................... ................................................ 42
2.3 CONCEITO DE CONSUMIDOR ..................................................................... 43 2.3.1 CONSUMIDOR EQUIPARADO .............................................................................. 47
2.4 CONCEITO DE FORNECEDOR ..................................................................... 48
2.5 CONCEITO DE PRODUTO ............................................................................ 51
2.6 CONCEITO DE SERVIÇO .............................................................................. 54
2.7 PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSUMIDOR .................................................... 56 2.7.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE ................................................................................. 56 2.7.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO A VIDA , SÁUDE E SEGURANÇA ..................................... 56 2.7.3 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO E NECESSIDADE ......................................................... 57 2.7.4 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA ......................................................................... 58 2.7.5 PRINCÍPIO DA HARMONIA .................................................................................. 58 2.7.6 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE ...................................................................... 59 2.7.7 PRINCÍPIO DA BOA -FÉ ...................................................................................... 60 2.7.8 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE ESCOLHA ............................................................. 61 2.7.9 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO DO ESTADO ........................................................... 62 2.7.10 PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ............................................................................... 62
10
2.7.11 PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES ............................................... 63 2.7.12 PRINCÍPIO DO DEVER DE INFORMAR ................................................................. 63
3 O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............. 65
3.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DFESA DO CONSUMIDOR - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS .................................................... 65
3.2 CRITÉRIO LEGAL ................................ .......................................................... 70
3.3 VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES ................. .................................... 72
3.4 HIPOSSUFICIÊNCIA ...................................................................................... 74
3.5 COMPROVAÇÃO DOS FATOS NEGATIVOS ............... ................................ 75
3.6 MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ................................................................................................................. 76 3.6.1 NO DESPACHO INICIAL ..................................................................................... 78 3.6.2 NO DESPACHO SANEADOR ............................................................................... 79 3.6.3 NA SENTENÇA ................................................................................................. 83 CONCLUSÃO ......................................... .............................................................. 86 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 89
11
INTRODUÇÃO
O ônus da prova para o Direito Processual Civil é de suma
importância, uma vez que através deste demonstra-se um fato constitutivo ou
extintivo de direito ao qual o juiz chega a um juízo de convencimento para
posterior julgamento do objeto da lide.
Importante salientar que o ônus da prova trata-se do dever
de provar, haja vista que a sua ausência acarretará no prejuízo da procedência de
seus pedidos, visto que a falta de prova traz a incerteza ao magistrado quanto à
veracidade das alegações prestadas em juízo, o que pode prejudicar a linha de
convencimento do julgador.
Na maioria desses conflitos de interesses, o prejudicado no
caso em tela é o próprio consumidor que diante da sua falta de recursos técnicos
para comprovar o fato constitutivo de direito, fica além do ônus probatório,
também com os encargos processuais.
É fato público e notório que diante da sua hipossuficiência
técnica fica prejudicado o pedido pleiteado pelo consumidor, haja vista ser o
fornecedor detentor dos meios de produção, bem como por ter acesso fácil aos
objetos e elementos da prova, o que gera ao consumidor a impossibilidade de
demonstrar o nexo causal entre o defeito e tal dano ocorrido.
Diante disso, ultimamente parte da doutrina e jurisprudência
nas questões que envolvem a relação de consumo entende que comprovada a
hipossuficiência do consumidor, bem como a verossimilhança das alegações,
deverá ser feita a inversão do ônus da prova para o fornecedor, a fim de tentar
amenizar essa desigualdade em detrimento dos recursos técnicos escassos que o
consumidor tem para provar o seu direito, ante os extensos meios que o
demandado tem de extinguir tal direito pleiteado.
A partir dessa mudança na legislação deu-se início a um
problema, ou seja, qual seria o real momento processual adequado para ocorrer
tal inversão, visto que existe certa divergência doutrinária que entende ser
oportuno a inversão no despacho inicial, ou no despacho saneador, e outros na
sentença, porém tanto um quanto o outro tem suas vantagens e desvantagens
12
que serão expostas neste trabalho.
Diante disso o foco desta monografia é demonstrar de forma
clara e concisa os momentos processuais existentes, através das correntes
doutrinárias que corroboram cada um dos momentos para a inversão do ônus da
prova, assim como as vantagens e desvantagens de cada momento.
O primeiro capítulo irá abordar a teoria geral da prova,
através da apresentação do conceito de prova além do seu objeto, finalidade e a
forma de valoração da mesma. Também será base deste capítulo o ônus da
prova, assim como os meios de prova existentes no Direito Processual Civil.
Em seguida, resta necessário tratar da evolução histórica da
lei consumerista, bem como a apresentação do que consiste a relação de
consumo, para posteriormente apresentar os conceitos de consumidor,
fornecedor, produto e serviço e os princípios que são a base das relações de
consumo.
Por último, no terceiro capítulo será objeto deste a inversão
do ônus da prova do código de Defesa do Consumidor através da apresentação
dos critérios necessário para a sua decretação qual seja: hipossuficiência, ou
verossimilhança das alegações; assim como será também parte deste capítulo a
comprovação dos fatos negativos e ainda os momentos processuais existentes
para decretação da inversão do ônus da prova com demonstração das três
correntes doutrinárias tais quais: no despacho inicial, no despacho saneador e na
sentença.
Cabe salientar que a presente monografia foi realizada
através do método indutivo e ainda com a utilização de documentação indireta
para a confecção desta.
13
1 TEORIA GERAL DA PROVA
1.1 CONCEITO DE PROVA
Toda pessoa que tem um direito violado na esfera cível
busca ter através da apresentação de fatos junto à tutela jurisdicional o seu
direito. Pode-se dizer que os fatos articulados tanto pelo autor como pelas partes
podem, ou não serem verdadeiros.1
O autor ao ajuizar uma ação e mesmo o réu ao se
manifestar da exordial proposta, justificam através dos fatos em determinado caso
a sua pretensão e em outro a discordância ante aos fatos apresentado, vindo
posteriormente o Juiz a examinar os fatos para a sua subseqüente resolução.2
Ressalta-se que o direito de produção de provas está
diretamente ligado ao princípio do devido processo legal e da ampla defesa,
sendo, portanto, possível dizer que as provas estão consubstanciadas na Carta
Magna em seu art. 5º, incisos LIV3 e LV4, estando implícitas no título “direitos e
garantias fundamentais” da mesma.5
As dúvidas quanto à veracidade das alegações realizadas
sejam pelo autor da ação, ou mesmo por ambas as partes, são chamadas de
questões de fato, as quais devem ser analisadas e solucionadas pelo juiz, sempre 1 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. 22 ed, rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 371. 2 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 47 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 472. 3 Art. 5º, LIV, CRFB/88 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 4 Art. 5º, LV, CRFB/88 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 5 ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Ônus da Prova: No Direito Processual, Constitucional Civil e no Direito Consumidor. Curitiba: Juruá, 2007. p. 69.
14
buscando ponderar quais das informações prestadas serão relevantes ao
processo.6
Luiz Rodrigues Wambier ensina que: “o instrumento de
atuação da norma jurídica material é o processo, mas para que isso ocorra é
mister que o julgador tenha conhecimento dos fatos que autorizam a incidência da
norma”.7
Ou seja, se o juiz não tem total conhecimento dos fatos,
resta impossível formar qualquer linha de convencimento acerca do caso a fim de
resolver o problema pleiteado pela parte.8
Entretanto, salienta-se que a mera alegação dos fatos não é
suficiente para que seja declarado o direito postulado, sendo imprescindível para
a garantia de tal direito, o convencimento acerca da veracidade da causa de
pedir, o que se dá através da prova.9
Amaral do Santos, ao conceituar causa de pedir, leciona
que:
O vocábulo fato, no texto que se comenta, tem sentido técnico de fato constitutivo do direito e de fato constitutivo da ação. Vale dizer que na inicial se devem expor o fato que gera o direito do autor e a obrigação do réu. Assim ter-se-á que indicar o fato gerador do direito --- o contrato de mútuo, o título de domínio ---- e o fato gerador da obrigação do réu ---- o vencimento da dívida, a posse do réu.10
No mesmo sentido Ada Pellegrini Grinover explica que: “a
prova constitui, pois o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz
a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”.
6 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. p. 371. 7 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 5 Ed. rev. e atual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Vol. 1, p. 438. 8 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 438. 9 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 472. 10 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2004, Vol. 2, p. 142.
15
Humberto Theodoro Júnior, em sua obra Curso de Direito
Processual Civil, aponta duas formas de se conceituar prova que são as
seguintes:
a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (documentos, as testemunhas, a perícia, etc.); b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.11
O direito de produção de provas é de natureza
constitucional, bem como serve de base para a efetivação dos princípios do
contraditório e ampla defesa.12
1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROVA
Humberto Theodor Júnior, no que diz respeito as
características da prova, ensina que: “toda prova há de ter um objeto, uma
finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meio e métodos
determinados”.13
Carnelutti, ao discorrer acerca do objeto da prova entende
que: “é o fato que deve ser verificado e sobre o qual verta o juízo.14 Ou seja, os
fatos articulados pelas partes em Juízo”.15
A finalidade da prova é que através delas, o juiz forme sua
linha de convencimento em consonância aos fatos alegados.16 Como já visto, seu
11 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 472. 12 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 72. 13 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 473. 14 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Trad. De Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, Vol. II, p. 499. 15 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 473. 16 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 473.
16
fim é buscar a verdade real e processual, através das provas para que de certa
forma possa ser feita a justiça nas decisões prolatadas.17
Ressalta-se que o destinatário da prova é o juiz, tendo em
vista que ele terá de analisar as provas produzidas, para posterior convencimento
da veracidade, ou da inveracidade dos fatos alegados pelas partes, dando uma
possível solução ao objeto da lide.18
Reza o art. 332, do Código de Processo Civil:
Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para prova a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.
No que tange a segunda parte do artigo supra citado, o juiz
em caso de lacuna, poderá julgar de acordo com os costumes, analogia e
princípios gerais do direito, tendo em vista que o mesmo não poderá se eximir de
julgar ou despachar o feito, em virtude de lacuna ou obscuridade da lei, conforme
dispõe o art. 126, do CPC.19
1.3 OBJETO DA PROVA
Quando se move uma ação requerendo determinado direito,
diz-se que é dever de quem alega provar os fatos e não o direito, ou seja, a parte
apresentando os fatos ocorridos faz com que o juiz possa aplicar o direito inerente
ao objeto postulado.20 Ressalta-se que apenas as alegações de fato são objeto de
prova, e não os fatos alegados.21
17 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 95. 18 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 473. 19 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 96. 20 WA.MBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 441. 21 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. p. 373.
17
Importante salientar que o direito não precisa ser provado,
porém há exceções ao caso em tela, como quando a parte alega direito municipal,
estadual, estrangeiro, ou consuetudinário, permitindo ao juiz que lhe exija a prova,
desta forma dispõe o art. 337, do Código de Processo Civil:
Art. 337 - A parte que, alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz.
No que tange aos casos mencionados, Luiz Rodrigues
Wambier, explica que :
Nesses casos, quando a ação ou a defesa se fundar em normas de direito estadual ou municipal, cumpre à parte demonstrar sua vigência e teor – se assim determinar o juiz. Se, por exemplo, se tratar de lei municipal, a prova desse direito poderá ocorrer, entre outras hipóteses, através de uma certidão emanda da Câmara de Vereadores, dando conta da sessão legislativa em que a lei foi aprovada e atestando sua não revogação. Em se cuidando de direito consuetudinário, o meio testemunhal é o adequado para provar que aquele costume vige naquela região22.
Ou seja, se a parte não apresentar provas quando o juiz
determinar a sua produção, poderá acarretar no indeferimento da pretensão, não
pela falta de demonstração dos fatos, e sim em virtude da incerteza jurídica
acerca da vigência do direito alegado.
Somente os fatos relevantes ao convencimento do juiz e ao
processo necessitam ser provados, ou seja, deverá o juiz fixar em audiência quais
fatos devem ser demonstrados, conforme preceitua os arts. 331, §2º23 e 45124, do
Código de Processo Civil. 25
22 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 441. 23 Art. 331, §2º – Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. 24 Art. 451 – Ao iniciar a instrução, o juiz ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova. 25 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 473.
18
1.4 FINALIDADE DA PROVA
Atualmente o processo judicial referente a área cível tem a
finalidade de equacionar a pendência em torno do objeto da lide, consubstanciado
no princípio da verdade real, ou seja, consta como prova aquilo que se encontra
nos autos a fim de elucidar o juiz acerca da verdade dos fatos.26
No que tange a finalidade da prova, Humberto Theodoro
Júnior, explica que:
O processo é um método de composição dos litígios. As partes têm que se submeter às suas regras para que suas pretensões, alegações e defesas sejam eficazmente consideradas. A mais ampla defesa lhes é assegurada, desde que feita dentro dos métodos próprios da relação processual. 27
O magistrado poderá julgar o feito de acordo com as
alegações e provas produzidas nos autos, uma vez que somente consta para o
órgão julgador o que está no processo, o contrário não existe. 28 Vale lembrar o
brocardo jurídico o que não está nos autos não está no mundo.
A prova é destinada ao juiz para que este ao receber as
alegações prestadas pelas partes possa chegar o mais perto da verdade e assim
formar a sua convicção para posterior julgamento da lide. 29
Luiz Wambier, no que diz respeito à finalidade da atividade
probatória, leciona:
Sendo a prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é de todo evidente que o interesse em provar consiste no interesse de dirigir ao juiz a prova, pois é a este que cabe
26 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 474. 27 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 474. 28 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 474. 29 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 338.
19
dizer a solução jurídica, a partir do conhecimento que tiver dos fatos. 30
Toda prova produzida deve ser direcionada ao juízo
competente, visto que é este o órgão que traz à solução a lide, sem ter qualquer
importância o entendimento das partes acerca dos fatos apresentados. 31
Assim sendo, Humberto Theodoro Júnior, dispõe que: “em
conseqüência, deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a
verdade processual, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do
processo, a realidade”. 32
1.5 VALORAÇÃO DA PROVA
A prova busca trazer a veracidade e a confirmação dos fatos
alegados pelas partes na peça inicial. 33 João Carlos Zolandeck, menciona que: “o
juiz, para dar valor adequado e útil a prova, passa a verificar se existe uma norma
jurídica que discipline sobre a prova produzida, se houver, será aplicada.”34
Entretanto, o juiz ao formular o seu juízo de convencimento
não pode agir de forma subjetiva, ou seja, deverá utilizar os seguintes métodos:
critério legal; o da livre convicção e o da persuasão racional. 35
Adda Pellegrini Grinover, ao abordar acerca da valoração da
prova leciona que:
30WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 441. 31 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 441. 32 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475. 33 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475. 34 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 99. 35 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475.
20
Já vimos que são basicamente três os sistemas de apreciação da prova que podem ser acolhidos pelos ordenamentos processuais: a) o da prova legal, em que a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada meio de prova; b) o da valoração secundum conscientiam, em que ela deixa ao juiz integral liberdade de avaliação; c) o da chamada persuasão racional, em que o juiz forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados.36
O critério legal era o sistema adotado no direito romano
primitivo e no direito medieval, na época que tinha como pontos preponderantes
as ordálias, ou juízos de deus, os juramentos.37 O referido requisito é aquele o
qual o juiz quase não pensa ou age por si mesmo, mas apenas aprecia as provas
de acordo com uma hierarquia legal, com o imediato resultado.38
O sistema do livre convencimento tem como principal
característica a aplicação da lei por parte do juiz de forma subjetiva, o qual é ser
soberano para analisar, bem como apreciar e julgar as provas da forma que
entender correta. 39
Salienta-se que o sistema supracitado tem algumas
deficiências que às vezes geram adversidades com o princípio do contraditório. 40
Importante ressaltar que o sistema da persuasão racional,
ou do livre convencimento são os sistemas acolhidos pelo nosso ordenamento
jurídico, é o que dispõe o art. 131, do Código de Processo Civil:
Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
No mesmo sentido, o art. 157, do Código de Processo
Penal, preceitua:
36 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. p. 375. 37 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475. 38 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475. 39 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475. 40 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475.
21
Art. 157 – O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.
Acerca do critério da persuasão racional, Humberto
Theodoro Júnior, ensina:
Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem atentar, necessariamente, para a prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo. 41
No mesmo diapasão, Adda Pellegrini Grinover, explica:
Persuasão racional, no sistema do devido processo legal significa convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão.42
Diante das provas acostadas aos autos, o juiz independente
do valor da prova, formará sua convicção, entretanto, não poderá deixar de se
ater aos meios e critérios, assim como a lógica e a experiência. 43
Humberto Theodoro Júnior, cita que para Amaral Santos, a
convicção fica condicionada aos seguintes quesitos:
a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida; b) às provas desses fatos, colhidas no processo; c) às regras legais e máximas de experiência; d) e o julgamento deverá ser sempre motivado.44
Outro fator relevante é o que trata acerca da prova
emprestada, uma vez que geralmente as provas são produzidas no processo,
41 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 475. 42 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. p. 375. 43 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 476. 44 Amaral Santos apud. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 47 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 476.
22
contudo não há impedimento acerca da utilização de provas adquiridas em outros
processos. 45
A prova emprestada pode ser utilizada tanto de processos
com mesmas partes, porém com objeto diverso, bem como de demandas com
partes diferentes, mas com objeto similares ao caso da ação discutida. 46
A finalidade desta prova é trazer aos autos argumentos
utilizados em outro processo, com a mesma validade se do processo fossem as
alegações. Todavia para que possam ser acolhidas pelo magistrado, resta
necessário, que sejam provas obtidas por meio lícito no processo de origem, e
postas ao contraditório no processo que serão utilizadas.47
Portanto, o juiz não deve prolatar a sentença somente com
base nesta prova, é de suma importância que seja aplicada à mesma de forma
moderada, prevalecendo o art. 131, do Código de Processo Civil. 48
1.6 ÔNUS DA PROVA
Ônus da prova tem como objetivo principal o de favorecer a
parte que tiver o interesse de provar o fato alegado junto ao processo, visto que
tal ônus implica no dever de provar o objeto da demanda, tal palavra traz o
sentido de obrigação da parte no cumprimento da comprovação do fato,
entretanto o descumprimento deste gera somente conseqüências processuais. 49
Para Amaral Santos, ônus da prova se conceitua da
seguinte forma:
Ônus --- do latin ônus ----- quer dizer carga, fardo, peso. Ônus probandi traduz-se apropriadamente por dever de provar, no
45 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 444. 46 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 444. 47 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 444. 48 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 444. 49 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. 2 Ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá. 2008, p. 37.
23
sentido de necessidade de provar. Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes.50
O ônus da prova pode ser considerado tanto perfeito, quanto
imperfeito, uma vez que será perfeito quando do não cumprimento de um ato
processual gerar um dano à parte, como por exemplo, quando a parte tem o seu
pedido postulado julgado improcedente, decorre assim o ônus de recorrer da
parte, enquanto que se considera imperfeito quando a parte deixa de praticar um
ato processual, havendo, portanto uma conseqüência para tal, entretanto
desnecessária, como no caso da revelia. 51
É de suma importância o ônus da prova independente de
haver ou não a prova, tendo em vista que se há a prova o referido ônus é
irrelevante, ficando a encargo do juiz através dos fatos provados adequá-los ao
ordenamento jurídico inerente ao caso, agora se não houver a prova, resta
necessário que seja adotado um sistema mediante o auxílio dos princípios
demonstrando o juiz o caminho para solucionar a demanda.52
Luiz Rodrigues Wambier, menciona que:
O Código de Processo Civil divide o ônus da prova pela posição processual que a parte assume. Se no pólo ativo, compete-lhe prova apenas o fato constitutivo de seu pretenso direito. Se no pólo passivo, somente deverá provar se alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor. 53
Cumpre salientar que a divisão do ônus da prova tem a sua
base legal no art. 333, I e II, do Código de Processo Civil, é o que dispõe:
Art. 333 – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
50 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 354. 51 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 99. 52 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 446. 53 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 446.
24
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito do autor.
Entende-se por fato constitutivo aquele que demonstra,
comprova o direito postulado pelo autor. Fato modificativo trata da alteração do
pedido postulado pelo autor, enquanto que fato extintivo é aquele que extingue o
direito que determinou ao réu o cumprimento do objeto da lide; e o impeditivo é
aquele que gera um impedimento ao direito pleiteado pelo autor. No caso do fato
extintivo serve de exemplo o perdão de uma dívida, a prescrição, já no que diz
respeito aos fatos impeditivos pode-se citar o caso de um contrato de empréstimo
em que o devedor era pessoa incapaz para praticar os atos da vida civil.54
Quando há no processo uma questão de fato que está mal
resolvida, o juiz pode: ou deixar de solucionar a lide, ou buscar dar a solução a
causa. Na primeira situação o juiz ao se eximir de solucionar a causa, gera o non
liquet, ou seja, o fato não foi provado, enquanto que na segunda situação a
intenção de resolver o feito gera três hipóteses: uma decisão provisória proferida
no andamento do processo, ou a utilização de um meio mecânico de prova no
caso uma decisão tal com o duelo e o juramento, ou o emprego das regras de
distribuição do ônus da prova.55
Ada Pellegrini Grinover, no que diz respeito a distribuição do
ônus da prova, ensina que:
A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secunum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de prova (encargo=ônus).56
54 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 132. 55 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. p. 373. 56 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. p. 373.
25
Pode-se dizer que o ônus da prova resta caracterizado pela
necessidade das partes provarem os fatos alegados, para que possam ter o seu
direito pleiteado julgado procedente pelo órgão julgador. Cumpre salientar que
independente de quem produziu a prova é necessário que os fatos alegados
tenham sido devidamente provados.57
Outro ponto importante é a comprovação dos fatos
negativos, tendo em vista que anteriormente entendia-se que não era necessário
provar tais fatos, entretanto alguns entendimentos doutrinários têm considerado
os referidos fatos como objeto de prova.58
Há alguns casos em que o próprio ordenamento jurídico
determina a produção de prova ante aos fatos negativos como, por exemplo:
prova da inexistência da dívida para a repetição do indébito; prova do não uso,
por 10 anos da servidão, para que esta seja considerada extinta, dentre outros.59
Ainda acerca do ônus da prova, salienta-se que é
inadmissível a convenção do referido ônus no que tange as questões inerentes
aos direitos indisponíveis, ou quando se torna difícil à aplicação do direito,
conforme preceitua o art. 333, § único, I e II,60 do Código de Processo Civil,
entretanto no que se refere ao inciso II do referido diploma legal, não há
parâmetros para a sua análise, ficando a apreciação a critério do juiz.61
1.7 MEIOS DE PROVA
Humberto Theodoro Júnior, ensina que: 57 GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Teoria Geral do Processo. p. 374. 58 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 127. 59 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 128. 60 Art. 333, § único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 61 WAMBIER, Luiz Rodrigues et al. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9 Ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 1, p. 416.
26
A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo os meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis. Mas não é atributo apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova. De acordo com o art. 332, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.62
Entre os meios de prova especificados no Código de
Processo Civil, encontram-se os seguintes: depoimento pessoal (arts. 342-347);
confissão (arts. 348-354); exibição de documento ou coisa (arts. 355-363); prova
documental (arts. 364-391); prova testemunhal (arts. 400-419); prova pericial
(arts. 420-439) e inspeção judicial (arts. 440-443).63
1.7.1 Depoimento Pessoal
De acordo com os meios de prova supracitados, Marcelo
Abelha Rodrigues, ao conceituar o depoimento pessoal, ensina que: “ato
processual destinado ao interrogatório das partes em juízo”.64
Ressalta-se que o Código de Processo Civil, faz menção ao
interrogatório e ao depoimento pessoal propriamente dito, entretanto, há uma
diferença entre ambos, uma vez que o primeiro visa proporcionar às partes a
possibilidade de esclarecimentos no processo, enquanto que o outro busca
incentivar a confissão da parte contrária.65
Tanto o autor, quanto o réu ao serem chamados para depor
devem comparecer ao juízo para a realização do interrogatório, entretanto tal ato
pode ser requerido pelo juiz, ou mesmo pelas partes caso o mesmo não se
62 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 481. 63 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 481. 64 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2 Ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Vol. 2, p. 391. 65 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. p. 391.
27
pronuncia acerca do requerimento de tal ato, conforme preceitua os arts. 34266 e
34367, do Código de Processo Civil.68 O referido depoimento visa a confissão do
depoente, bem como o esclarecimento dos fatos presentes na exordial.69
Amaral Santos, no que tange a finalidade do referido meio
de prova, aduz que:
O que visa o juiz não é provocar a confissão das partes, através do depoimento pessoal, que ele poderá ordenar com o fundamento nos arts. 13070 e 343 do referido Código, mas tomar melhor conhecimento dos fatos quando não suficientemente claros resultem da fase postulatória, ou mesmo instituir-se sobre fatos supervenientes capazes de alterar o desenvolvimento da lide. 71
Embora a finalidade do depoimento seja a busca da
confissão, pode ocorrer também o referido ato quando a parte falta, ou se recusa
a prestar o depoimento, o que acarreta na chamada confissão ficta.72
Importante ressaltar que somente a parte poderá depor, nem
mesmo os seus procuradores com os poderes a eles conferidos, poderão depor
em favor do depoente, contudo, no que tange a intervenção dos terceiros no
processo, desde o opoente, o nomeado à autoria, o denunciado à lide, o chamado
ao processo, também deverão prestar o depoimento pessoal.73
66 Art. 342 – O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobres os fatos da causa. 67 Art. 343 – Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. 68 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 487. 69 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 487. 70 Art. 130 – Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 71 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 450. 72 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. p. 394. 73 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 488.
28
1.7.2 Confissão
Amaral Santos, ao discorrer acerca da confissão, conceitua
o ato de confessar nos seguintes termos:
Confissão é a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que, a um tempo, lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário.74
A confissão trata da confirmação da veracidade dos fatos
articulados pela parte contrária, contudo não pode ser equiparada ao
reconhecimento da procedência do pedido, uma vez que a confissão tem por
finalidade convencer o juiz acerca da existência dos fatos articulados na ação,
mas mesmo que a parte confesse o ato praticado, não quer dizer que o pedido da
parte contrária será julgado procedente.75
No mesmo sentido, Marinoni, menciona que:
Assim, fica fácil observar a distância entre essas figuras e a confissão. Na confissão, ocorre apenas a admissão de um fato (ou de certos fatos) como verdadeiro. Daí não se conclui, inexoravelmente, que o direito objeto do litígio deva atribuir-se à parte contrária. A pretensão e a resistência (ao menos em tese) permanecem, e deve o juiz sobre elas manifestar-se.76
Reza o art. 348, do Código de Processo Civil:
Art. 348 – Há a confissão, quando a parte admite a veracidade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial e extrajudicial.
Para Humberto Theodoro Júnior, deverá estar presente na
confissão:
Em regra, a confissão deverá conter: I – o reconhecimento de um fato alegado pela outra parte; II – a voluntariedade desse
74 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 441. 75 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 491. 76 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, Vol. 2. p. 317.
29
reconhecimento; III – um prejuízo para o confitente, em decorrência do reconhecimento.77
Importante mencionar que o objeto da confissão são além
dos fatos alegados em juízo pela parte adversária, os que são prejudiciais ao
confitente, mesmo que não tenham sido levantados pela referida parte.78
Ainda acerca do objeto da confissão, Marcelo Abelha
Rodrigues, explica:
Confissão não se confunde com reconhecimento jurídico do pedido. O primeiro é meio de prova, realizado por qualquer das partes (autor e réu) e tem como objeto os fatos desfavoráveis ao confitente. Já o reconhecimento jurídico do pedido, cujo objetivo é o reconhecimento da pretensão do autor, é ato que só o réu pode praticar, e verdadeira causa vinculadora da extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, II)79.80
A confissão para os meios de prova é considerada a rainha
das provas, visto que causa grande impacto a linha de convencimento do juiz.81
1.7.3 Exibição de documento ou coisa
De todos os meios de prova, a exibição de documentos ou
coisa, é o meio mais estranho, tendo em vista que não se caracteriza como um
meio probatório, mas sim em um meio para a aquisição de elementos de prova.82
Marinoni, ao comentar sobre o referido meio de prova,
explica que:
77 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 491. 78 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. p. 399. 79 Art. 269, II – Haverá resolução de mérito: quando o réu reconhecer a procedência do pedido. 80 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. p. 399. 81 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 492. 82 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 324.
30
[...] a legislação processual, ao tratar da exibição, não se preocupa propriamente com um meio de prova, mas sim com uma tramitação processual, que se presta para oferecer ao magistrado o meio de prova propriamente dito (o documento ou coisa).83
Todas as partes, assim como os terceiros relacionados ao
processo, devem cooperar com o Judiciário para a busca da verdade dos fatos,
uma vez que cabe ao juiz determinar a exibição do documento ou coisa que
entender ser importante, ou pertinente para a instrução do feito.84
Entretanto tanto a parte como os terceiros estão
desobrigados de exibir documento ou coisa, quando do conhecimento destes
acarretarem na divulgação de fatos criminosos, ou desonrosos inerentes a própria
pessoa, ou mesmo a de seus familiares, que desabones a conduta dos
mesmos.85
O juiz pode provocar a produção de tal meio de prova de
ofício, ou a requerimento das partes, ou mesmo de terceiro interessado na
demanda.86
Humberto Theodoro Júnior, menciona que:
A medida não é arbitrária, de modo que o requerente há de demonstrar interesse jurídico na exibição, e o juiz só poderá denegá-la se concluir que o documento ou coisa visada pelo requerente não guarda conexão com objeto da lide ou não terá nenhuma influência no julgamento da causa.87
Salienta-se que o meio de prova em debate também é
considerado como prova documental, eis que conforme preceitua o art. 399, do
83 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 324. 84 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 496. 85 WAMBIER, Luiz Rodrigues et al. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9 Ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 1, p. 448. 86 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 496. 87 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 496.
31
Código de Processo Civil, em alguns dos casos dispostos neste artigo o juiz
poderá requisitar documentos.88
1.7.4 Prova Documental
Humberto Theodoro Júnior, ao tratar da prova documental,
ensina que:
É o resultado de uma obra humana que tenha por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento. Contrapõe-se ao testemunho, que é o registro de fatos gravados apenas na memória do homem.89
No mesmo sentido Amaral Santos explica que:
Num sentido amplo é a coisa que representa e presta-se a reproduzir uma manifestação do pensamento. Ou seja, uma coisa representativa de idéias ou fatos. Transportada essa conceituação para o campo da prova judiciária, cujo objeto são os fatos, e em relação à qual também as idéias se encaram como fatos, dir-se-á que documento é uma coisa representativa de um fato.90
A prova documental é analisada no sentido lato e estrito, o
primeiro considera documento além dos escritos, também toda e qualquer coisa
que leve ao conhecimento dos fatos como, por exemplo: desenhos, fotografias, as
gravações sonoras, filmes cinematográficos, enquanto que o segundo considera
prova documental, única e exclusivamente os documentos escritos.91
Os documentos são classificados em públicos e particulares,
dependendo a origem do documento, seja ele de órgãos públicos, ou mesmo
confeccionado por pessoa sem a investidura pública.92
88 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 325. 89 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 503. 90 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 395. 91 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 503. 92 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 399.
32
Ressalta-se que a prova documental gera presunção
relativa, entretanto o juiz ao apreciar a respectiva prova, poderá ao julgar o feito
dando valoração diferenciada a prova contanto que motive as razões que o
levaram a este entendimento.93
Ao discorrer acerca da abrangência das provas
documentais, Marinoni, menciona que:
[...] abrange a reprodução de sons, imagens, estados de fato, ações e comportamentos, além dos documentos criados através das tecnologias modernas da informação e das comunicações, como os dados inseridos na memória do computador ou transmitidos através de uma rede de informática, e em geral os assim ditos documentos informáticos.94
Ainda acerca do significado da prova documental, Marinoni
ensinou: “que a prova documental tem por característica típica a circunstância de,
diretamente, demonstrar o fato pretérito”.95
1.7.5 Prova Testemunhal
Acerca da prova testemunhal, Amaral Santos, ensina que: “a
testemunha é uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convidada na
forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes,
depõe sobre este em juízo, para atestar a sua existência.”96
No mesmo sentido, Marinoni, ao tecer comentários acerca
da referida prova explica que:
Por meio da prova testemunhal obtém-se, através das declarações de alguém estranho à relação processual,
93 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 332. 94 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 334. 95 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 335. 96 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 522.
33
determinada versão de como se passaram certos fatos, importantes para a definição do litígio.97
Salienta-se que as testemunhas nunca serão partes no
processo, é imprescindível que não tenham relação ao processo, ou seja, nem
mesmo os terceiros intervenientes na lide poderão fazer parte do rol de
testemunhas. 98
As testemunhas diante da sua relação com o fato objeto da
lide podem ser consideradas: presencias (que presenciaram o fato); de referência
(que obtiveram conhecimento do fato através de terceiros) e referidas (que não
foram estão presentes no rol de testemunhas, mas que foram chamadas, em
virtude de terem sido mencionadas no depoimento de outrem).99
Em alguns casos as testemunhas arroladas não podem
prestar depoimento como nos caso de suspeição e impedimentos, ou seja,
consideram-se suspeitos: aquela pessoa condenada com sentença transitada em
julgado, por crime de falso testemunho; aquele que em detrimento de seus
costumes, não for considerado digno de fé; o inimigo mortal, ou amigo íntimo da
parte, assim como aquele que tiver interesse na lide. Enquanto que consideram-
se impedidos: o cônjuge e os parentes, incluindo o colateral até o terceiro grau
das partes; aquele que for parte do processo e aquele que for tutor, curador, ou
mesmo mandatário de uma das partes.100
No antigo ordenamento, era requisito essencial para a
aceitação da prova supracitada, que fosse feito mais de um testemunho,
entretanto nos tempos atuais diante do sistema do livre convencimento motivado,
97 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 367. 98 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 367. 99 WAMBIER, Luiz Rodrigues et al. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. p. 451. 100 WAMBIER, Luiz Rodrigues et al. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. p. 450.
34
o que prevalece não é o número de testemunhas e sim o idoneidade do seu
testemunho para o processo.101
Os elementos como: idoneidade, má-fé da testemunha, a
relação do testemunho com os demais efetuados, são necessários para a
valoração do magistrado acerca da aceitação da respectiva prova.102
1.7.6 Prova Pericial
Os fatos articulados pela parte, por si só, não servem para
trazer ao juiz o seu conhecimento, assim como, o magistrado não tem como
apreciar os fatos apenas com os meios de prova apresentados. 103
Salienta-se que não há como o juiz ter conhecimentos
científicos de matérias que não envolvam o direito, portanto, em alguns casos é
permitida a utilização de pessoas especialistas como, por exemplo: engenheiros,
agrimensores, médicos, arquitetos, para que possam analisar o objeto da lide e
posteriormente efetuar um laudo científico a ser entregue ao juiz.104
Luiz Guilherme Marinoni, ao tratar da prova pericial, explica
que:
A prova pericial é admissível quando se necessite demonstrar no processo algum fato que dependa de conhecimento especial que não seja próprio ao “juiz médio”, ou melhor, que esteja além dos conhecimentos que podem ser exigidos do homem e do juiz de cultura média.105
Para Marcelo Abelha Rodrigues, a prova pericial consiste
nos atos que seguem:
101 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 523. 102 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 523. 103 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 533. 104 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. p. 401. 105 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 374.
35
Consoante o art. 420106 do CPC, a prova pericial consiste em exames, vistorias e avaliações. Exame ou verificação consiste na inspeção, por meio de perito sobre pessoas, coisas (móveis e semoventes), para a verificação de fatos que interessem à causa. Vistoria é a inspeção sobre imóveis. Avaliação é a estimação do valor, em moeda, de coisas, direitos e obrigações, quando feita em inventário, partilhas ou processos administrativos, e nas execuções, para a estimação da coisa a partilhar ou penhorada.107 A prova pericial é realizada por perito nomeado pelo
magistrado e sempre é judicial, entretanto também são admitidas as provas
adquiridas extrajudicialmente, mesmo quando realizada pelas partes através de
agentes administrativos, só que estas não terão o mesmo valor da prova
judicial.108
O juiz deverá requisitar a prova pericial, quando a
comprovação dos fatos estiver subordinada a conhecimentos científicos, contudo,
há alguns casos, em que o juiz indeferirá tal prova.109
Reza o art. 420, § único, I e II, do Código de Processo Civil:
Art. 420 – O juiz indeferirá a prova quando:
I – a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas.
Importante ressaltar que ao lado do perito existe a presença
do assistente técnico, que nada mais é do que perito (técnico na área da perícia)
só que indicados pelas partes e não pelo juiz, e portanto de confiança das
partes.110
106 Art. 420 – A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. 107 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. p. 402. 108 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 533. 109 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 534. 110 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 484.
36
1.7.7 Inspeção Judicial
Humberto Theodoro Júnior, ensina que: “inspeção judicial é
o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre
qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com
litígio.”111
O magistrado em alguns casos costuma adotar tal medida a
fim de elucidar de forma clara a dúvida em relação ao objeto da lide, através do
contato com o mesmo.112
Amaral Santos, leciona que:
Trata-se de meio de prova, pois por meio dela visa o juiz se esclarecer sobre o fato, que interesse à decisão da causa, (Cód. Proc. Civil. Art. 440), isto é, visa a formar convicção sobre a verdade de fato ou fatos relevantes.113
O objeto da inspeção judicial pode ser: pessoas sejam elas,
ou não parte da lide, como quando o juiz confere as condições físicas; assim
como também coisas, sejam móveis ou imóveis. Também considera-se objeto os
lugares, como quando o juiz quer inspecionar um lugar que é mencionado no
processo.114
A inspeção é realizada em juízo, na audiência através da
antecipada ciência das partes acerca do ato praticado.115 Tal meio de prova pode
ser requerido pelas partes, ou pelo juiz de ofício, contudo diante da determinação
da prova, resta necessário que as partes tomem conhecimento acerca do dia e
local designado para a respectiva inspeção.
111 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 543. 112 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Processo de Conhecimento. p. 379. 113 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. p. 500. 114 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. p. 421. 115 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. p. 543.
37
2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A SUA PROTEÇÃO
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Ao decorrer dos anos o homem foi evoluindo e diante da
inteligência que detinha, começou a reparar na força que existia as relações
interpessoais e mercantis. Com as inúmeras mudanças que ocorriam no ambiente
em que habitava, o ser humano começou a explorar a natureza e as terras
exploradas ou mesmo as devolutas começaram a serem chamadas de
propriedades.116
Diante de todas as mudanças envolvendo o ser humano, o
mesmo praticava o comércio através de vendas, trocas, entretanto, diante dessa
inserção radical do comércio de forma diferenciada, era necessário aplicarem-se
regras a fim de manter o convívio harmonioso.117
Fabio Zabot Holthausen, aduz que:
A partir do momento em que a sociedade começou a organizar-se, desde os modelos mais primitivos até os mais avançados, regras de proteção aos mais fracos eram constantes. Os interesses individuais e coletivos já eram identificados e a proteção da boa-fé prevalecia nos ordenamentos dos povos.118
Alguns dos antigos ordenamentos eram considerados como
meios de garantir a tutela do consumidor como, por exemplo: o Código de
Hamurabi, Lei das XII Tábuas e até mesmo Magna Carta.119
116 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 43. 117 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 44. 118 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 44. 119 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 44.
38
Por mais que os ordenamentos supracitados não fossem
uma discplina específica das relações de consumo, era notório a mobilização
realizada acerca da proteção do consumidor, porém sempre respeitando os
princípios da boa-fé e do equilíbrio das partes.120
Miriam de Almeida Souza, ressalta que:
Antes da era industrial, o produtor-fabricante era simplesmente uma ou algumas pessoas que se juntavam para confeccionar peças e depois trocar os objetos (bartering). Com o crescimento da população e o movimento do campo para as cidades, formam-se os grupos maiores, a produção aumentou e a responsabilidade se concentrou no fabricante, que passou a responder por todo o grupo.121
Com todas as inovações e o surgimento de máquinas e da
mão de obra, ocorreu o crescimento na produção, os preços despencaram e o
consumo começou a se proliferar de forma avassaladora, uma vez que diante da
disceminação da informação, o aumento dos capitais dos comerciantes e também
com a expansão marítima que gerou uma maior distribuição dos produtos por
todo mundo, o crescimento do comércio só engrandeceu este círculo vicioso.122
A Revolução Industrial só fez aumentar o desenvolvimento
da produção e do comércio, visto que com a utilização de equipamentos
mecânicos, energia a vapor e mesmo com a eletricidade em seguida, o trabalho
do homem só se desenvolveu.123
No que diz respeito a Revolução Industrial, Fábio Zabot,
menciona que:
Com a aplicação da força motriz às máquinas fabris, a mecanização se difunde na indústria têxtil e na mineração,
120 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 44. 121 SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do consumidor no direito amp arado. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996. p. 48. 122 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 45. 123 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 46.
39
passando as fábricas a produzir em série, surgindo, então, a indústria pesada (aço e máquinas). A invenção dos navios e locomotivas a vapor acelera a circulação das mercadorias. Percebe-se, com isso, que o desenvolvimento das relações comerciais é latente. A estruturação e expansão comercial foram fatores de ímpar relevância para a caracterização das relações jurídicas comercias (hoje de consumo).
Além da Revolução Industrial outro fator importante para a
evolução das relações de consumo foi a Revolução Francesa, uma vez que diante
dela se formou a Declaração Dos Direitos do Cidadão que estabele que a
propriedade privada é inviolável e sagrada, assim como introduz a igualdade
jurídica e a liberdade pessoal para os homens.124
Ao discorrer sobre a relação de consumo, João Batista de
Almeira, traz a seguinte explanação:
É fato inegável que as relações de consumo evoluíram enormemente nos últimos tempos. Das operações de simples troca de mercadorias e das incipientes operações mercantis chegou-se, progressivamente, às sofisticadas operações de compra e venda, arrendamento, “leasing”, importação, etc., envolvendo grandes volumes e milhões de dólares. 125
Salienta-se que com todas as mudanças que ocorreram na
relação de consumo, ela passou a ser tratada como impessoal e indireta, e não
mais como pessoal e direta, uma vez que tal alteração foi de suma importância
nos grandes centros urbanos, porque acarretou no surgimento dos grandes
estabelecimentos comercias e industrias, assim como, atualmente os shopping
centers.126
Ao tecer comentários acerca da evolução da relação de
consumo, Fábio Zabot segue o seguinte raciocínio: 124 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 46. 125 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 48. 126 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 02.
40
Diversos países começaram a tratar o tema da tutela do consumidor, não em legislação infraconstitucional, mas em suas próprias constituições, dada a relevância do assunto para a sociedade, como é o caso da Itália, que tratou de forma indireta (art. 41) e Portugal e Espanha, que de forma indireta incumbiu ao Estado proteger o consumidor (art. 81, j/110 e 60/102, “e”, respectivamente). Tem-se que destacar, também, a proteção legal feita por países como a Alemanha, Suécia, Bélgica, Suíça, Argentina, México, Venezuela, Finlândia, Dinamarca, entre outros que contribuíram para o avanço da matéria em termos legislativos.127
No ano de 1969, com a aprovação da Resolução de n.
2.542, a proteção jurídica do consumidor teve o seu início, através da
proclamação da Declaração das Nações Unidas que abordava o progresso e o
desenvolvimento Social. 128
Posteriormente a proclamação da referida declaração, surgiu
no ano de 1973, a Comissão de Direitos Humanos que foi de suma importância
para o desenvolvimento do direito consumidor, uma vez que foi reconhecido os
direitos fundamentais e universais do consumidor.129
Entretanto, o maior avanço no que diz respeito à proteção do
consumidor, veio no ano de 1985, através da Resolução de n. 39/248/85 da Carta
da ONU, que tratava de forma clara e concisa o referido assunto, assim como
reconhecia que os consumidores se encontravam nas relações de consumo em
desigualdades, econômicas, educacionais, entre outras.130
127 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 49. 128 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. p. 04. 129 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. p. 04 130 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. p. 04.
41
O direito consumidor é matéria recente, tendo em vista que
ela se desenvolveu como direito propriamente dito nas décadas de 60 e 70, na
Europa, e na América Latina nos anos 80 e 90, respectivamente.131
No Brasil o fator crucial para o reconhecimento dos reclames
do consumidor, transformando-os em matéria de direito, foi à inclusão na
Constituição Federal de 1988, de quatro dispositivos legais que abordam o tema
de forma específica. Os artigos inseridos foram: art. 5º, XXXII132, que trata da
responsabilidade do Estado, através dos meios legais, promover a defesa do
consumidor; o outro foi o art. 24, VIII133, que discorre acerca da competência
concorrente dos três entes em legislar sobre danos causados ao consumidor;
temos também o art. 170, V134, que coloca a defesa do consumidor como umas
das justificativas para que o Estado promovesse a intervenção na economia; e por
último foi o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias135, que
determina a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, que se tornou
realidade através da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.136
2.2 RELAÇÕES DE CONSUMO
O Código de Defesa do Consumidor visa o equilíbrio da
relação contratual existente entre o consumidor e o fornecedor de bens e
serviços, uma vez que de um lado há o fornecedor, parte economicamente mais
131 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 49. 132 Art. 5º, XXXII – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos seguintes termos: o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 133 Art. 24,VIII - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 134 Art. 170, V - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V – a defesa do consumidor. 135 Art. 48 – O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. 136 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. p. 10.
42
forte, detentora de meios e recursos que possibilitam ao mesmo que tenha
vantagem perante o consumidor, pessoa vulnerável e de certa forma o elo mais
fraco desta relação. Ou seja, diante da desigualdade mencionada, o que se
demonstra é que o Código supracitado, busca igualar esta relação a fim de dirimir
as diferenças existentes entre ambos. 137
Contudo, para que ocorra a tutela do Código de Defesa do
Consumidor, resta necessário que haja uma relação de consumo, ou seja, uma
relação onde se encontre um consumidor como destinatário de bens e serviços,
assim como um fornecedor que de forma profissional e contínua forneça tais bens
e serviços.138
Ou seja, o que configura a relação de consumo é saber a
destinação que será dada aos bens, ou serviços adquiridos pela parte, se
profissional ou não, assim não há que se falar nesta situação quando se estiver
tratando de relação obrigacional, seja ela de dar, fazer, ou não fazer.139
Porém o referido Código não conceituou a relação de
consumo, ao contrário de países como, por exemplo: Uruguai e Paraguai, que
positivaram tal conceito nos seus ordenamentos do consumidor.140
Lacerda Martins, ao conceituar a referida relação, ensina
que:
Deste modo, definimos como o vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física ou jurídica denominada consumidor adquire ou utiliza produto ou serviço de uma outra pessoa denominada fornecedor.141
137 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. 3 ed. São Paulo: Atlas S. A. 2006, p. 41. 138 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 42. 139 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 42. 140 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2006, p. 25. 141 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 26.
43
Na relação de consumo encontram-se presentes dois
elementos: subjetivo e teleológico. O subjetivo trata das partes participantes desta
relação, consumidor e fornecedor, enquanto que o teleológico aborda a questão
referente a aquisição e a destinação do bem, ou serviço.142
Há alguns entendimentos doutrinários que embora não
sejam muito utilizados, mencionam um terceiro elemento, o objetivo que é o
produto, ou o serviço, assim quando se obtém um produto estamos tratando de
um contrato de compra e venda, enquanto que ao obter serviços, há um contrato
de prestações de serviços.143
A relação de consumo deve resultar da lei, ou contrato, visto
que não se pode falar de expectativa de direito, mas sim de uma relação a qual
esteja perfectibilizada.144
Ao abordar ainda a relação de consumo, Lacerda Martins,
aduz que:
Em termos gerais, a relação de consumo é aquela que envolve de um lado uma pessoa (física ou jurídica), que fornece um produto ou serviço, a qual chamamos de fornecedor e, de outro, uma pessoa (física ou jurídica) que adquire o produto ou serviço ofertado, denominada consumidor.145
Então como será visto a seguir, quando se falar em relação
de consumo, terá que existir de um lado o consumidor, e do outro o fornecedor,
bem como o negócio de produtos e serviços envolvendo ambos.146
142 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 42. 143 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 42. 144 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 28. 145 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 30. 146 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. 2. Ed. rev., modif. e atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 71.
44
2.3 CONCEITO DE CONSUMIDOR
Para desenvolver a relação de consumo, tema abordado
anteriormente resta necessário a exposição do conceito de consumidor disposto
no Código de Defesa do Consumidor.147
Art. 2º, CDC – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Cumpre salientar que o Código supracitado menciona como
consumidor toda pessoa física e jurídica, ou seja, ele possibilitou que a pessoa
jurídica seja protegida por este ordenamento quando como destinatário final
adquirir, ou utilizar produto ou serviço. 148
Rizzatto Nunes, ao tecer comentários acerca do conceito de
consumidor, ensina que:
Consumidor é a pessoa física, a pessoa natural e também a pessoa jurídica. Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação, etc. 149
No mesmo sentido, João Batista de Almeida cita que para
Benjamin consumidor é:
Toda aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que subordinam vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens de informação colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais. 150
147 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 35. 148 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 35. 149 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 72. 150 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. p. 36.
45
José Geraldo Brito Filomeno assim conceituou consumidor:
Entendemos que consumidor, abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, tão-somente econômica, psicológica ou sociológica, e concentrando-nos basicamente na acepção jurídica, vem a ser qualquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços.151
Ainda sobre o conceito de consumidor, Rizzatto Nunes
explica que: “a lei emprega o verbo adquirir, que tem de ser interpretado em seu
sentido mais lato, de obter, seja a título oneroso ou gratuito”.152
Ou seja, o conceito de consumidor envolve além do termo
adquirir, a utilização do produto, ou serviço, mesmo que quem o utilizou não seja
o adquirente do mesmo, portanto, considera-se consumidor além do adquirente
do produto ou serviço, também quem utiliza-se dos mesmos.153
O conceito referenciado no ordenamento jurídico pátrio
menciona como consumidor tanto as pessoas físicas, quanto jurídicas, entretanto
o ponto chave para diferenciá-las está na destinação final dada ao produto ou
serviço, uma vez que é mais fácil de configurar a pessoa física como destinatária
final do que a jurídica.154
No que diz respeito a pessoa jurídica ser considerada
destinatária final, Fábio, ensina que:
Já em relação à pessoa jurídica, para ser considerada destinatária final, não pode ter a incorporação do produto ou serviço em sua cadeia produtiva, pois a utilização dos mesmo como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa retiraria a
151 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 9 Ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas. 2007, p. 23. 152 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 72. 153 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p.72. 154 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 52.
46
razão de ser da proteção pela destinação final (que considera a vulnerabilidade essencial).155
Diante dos argumentos expostos é notório que a destinação
final dada ao produto ou serviço é ponto crucial para distinguir quem será, ou não,
protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, visto que se a intenção de
compra do produto for a de recolocá-lo no mercado, o mesmo não estará tutelado
pela legislação vigente.156
2.3.1 Consumidor Equiparado
O ordenamento jurídico brasileiro ao reconhecer a pessoa
jurídica como consumidora por equiparação, fez com que ocorre a análise do
referido tema em outras legislações.157
No que diz respeito ao referido tema a duas correntes que
abordam essa problemática, os maximalistas e os finalistas.158
Para os maximalistas o conceito de consumo deve ser
interpretado de forma literal, ou seja, sem que haja o elemento teleológico, ou
mesmo, a finalidade do consumo, portanto, se não há a imposição de critérios
para ser reconhecida a pessoa jurídica como consumidora, não serão os
doutrinadores que irão impor. 159
Entretanto, para os finalistas nem toda a pessoa jurídica
pode ser considerada consumidora, somente aquela que tiver preenchido o
155 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 52. 156 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. 3 Ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2008, p. 26. 157 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 44. 158 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 24. 159 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 45.
47
requisito insculpido no art. 4º, I,160 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja,
a vulnerabilidade.161
Filomeno, ao abordar o entendimento dos finalistas, leciona
que:
E nessa hipótese, não bastaria a interpretação meramente teleológica ou que se prenda à destinação final do serviço ou do produto. Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem pra utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo a uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-la à cadeia produtiva.162 Diante disso, resta demonstrado que se a empresa adquirir
produtos e serviços atrelados a atividade da mesma, não estará incluída no
conceito de consumidora, enquanto que se ocorrer a aquisição sem haver relação
com a atividade da empresa, esta poderá se considerar consumidora.163
2.4 CONCEITO DE FORNECEDOR
Ao conceituar a palavra fornecedor, o Código do
Consumidor assim dispõe:
Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Fábio Zabot ao discorrer acerca do conceito de fornecedor
menciona que:
160 Art. 4º, I, CDC – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; 161 161 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 45. 162 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 24. 163 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 46.
48
Este fornecedor pode ser a pessoa física (natural) ou jurídica (ficção jurídica constituída na forma da lei), privada (particular, sem participação estatal) ou pública (constituída sob a forma e comando do Poder Público Estatal), nacional (sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração) ou estrangeira (constituída e formada no estrangeiro, mas que pode estar atuando no país mediante autorização) e ainda os entes despersonalizados, ou seja, aqueles que não têm personalidade jurídica, não podendo ser detentores de direitos no âmbito da vida civil ligados à atividade dos fornecedores, mas passíveis de lhe serem imputados deveres.164
Maldonado de Carvalho, no que diz respeito ao fornecedor
assim conceituou:
É, em síntese, todo aquele que oferta, a título singular e com caráter de profissionalidade – exercício habitual do comércio – produtos e serviços ao mercado de consumo, atendendo, assim às suas ncessidades.165
A palavra habitualidade deve-se entender como de forma
contínua, permanente, profissional ou comercial, com periodicidade, enquanto
que a remuneração pode ser direta quando há o pagamento de valor pecuniário
da contra-prestação, ou indireta, quando a remuneração vem por outros meios,
que não o valor em espécie, mas como por exemplo: publicidade, troca por
produtos, ou mesmo embutido no preço de outro produto ou serviço.166
Importante ressaltar que o objetivo do fornecedor em geral é
o lucro, visto que suas atividades visam agregar consumidores a fim de que estes
164 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 60. 165 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 30. 166 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 60.
49
adquiram seus produtos ou serviços prestados, para posterior aumento de capital
financeiro.167
No que diz respeito ainda ao conceito de fornecedor, Fábio
Zabot ao discorrer sobre o referido assunto, ensina que:
Fornecedor é, dessa maneira, o ente que, de uma forma ou de outra, abastece o mercado de consumo com produtos ou serviços de forma habitual e visa à remuneração para tanto, devendo haver o caráter de profissionalismo. Percebe-se que o profissionalismo (conceito que tem agregado a habitualidade e o lucro) é constante para a caracterização do fornecedor, eis que o CDC não visa qualificar a pessoa não-profissional como fornecedora (isso pelo caráter eventual).168
Assim sendo, resta necessário, frisar que para ocorrer a
caracterização do fornecedor, é essencial que esteja presente além da
habitualidade seja ela profissional, ou comercial, também a atividade mediante
remuneração.169
Salienta-se que o § 2º, do art. 3º170, do CDC, amplia o
conceito de fornecedor incluindo também as pessoas jurídicas que prestam
serviços de natureza bancária, financeira e securitária, desde que obedeçam as
determinações dispostas no referido ordenamento.171
167 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 58. 168 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 60. 169 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 32. 170 Art. 3º, §2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 171 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006, 61.
50
A doutrina faz uma distinção de tipos de fornecedores como,
por exemplo: fornecedor real, presumido, aparente e todos estes tipos têm como
semelhança a responsabilidade civil objetiva.172
Plínio Lacerda Martins, ao abordar o respectivo assunto,
define que:
Por fornecedor real identifica a doutrina como sendo o fabricante, o construtor, o produtor, que participa diretamente do processo de produção, da confecção, elaboração do produto. O fornecedor presumido a doutrina indica, por exemplo, o importador, ou qualquer outro que pratica atos de intermediação na relação jurídica de consumo, como o comerciante.173
Por último, o fornecedor aparente define-se como aquele
que mesmo não participando da produção, ou elaboração do produto, se torna
fornecedor em virtude de estar presente no produto, seu nome, marca.174
2.5 CONCEITO DE PRODUTO
O conceito de produto está insculpido no Código de Defesa
do Consumidor, ou seja, está com um significado mais amplo, visto que é
considerado qualquer bem móvel, ou imóvel, material ou imaterial, portanto, é
qualquer bem que faça parte da relação de consumo, visando corresponder o que
se torna necessário ao adquirente, como destinatário final.175
O Código de defesa do Consumidor conceitua produto em
seu art. 3, § 1, eis que assim se encontra disposto:
172 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 34. 173 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 34. 174 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor: Conceitos e Noções Básicas. p. 34. 175 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 61.
51
Art. 3º, § 1º – Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Com o conceito disposto no ordenamento o termo produto
teve uma definição mais atual e com isso não se falou mais em bem ou coisa.176
No que tange a definição de produto Araújo Júnior, explica
que:
Produto no CDC é empregado em sentido econômico, como fruto da produção, é, portanto, um bem. Algo elaborado por alguém, com o fim de colocá-lo no comércio para satisfazer uma necessidade humana.177
Esse atual conceito conforme já salientado está mais
abrangente, assim como faz uma ligação do bem como fruto da produção no
mercado de consumo, e ainda por estar positivado no Código, o referido conceito
passa a ter validade jurídica também.178
Ainda no mesmo sentido, José Carlos Maldonado de
Carvalho, ao discorrer acerca do termo produto, conceitua que:
Com efeito, ao definir produto de forma bem ampla tem-se, para as finalidades do Código de Defesa do Consumidor, que podem ser objeto de relação de consumo quaisquer bens – corpóreos ou incorpóreos – como também os que venham a ser integrados a outros produtos ou a um imóvel.179
Importante ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor
tutela os bens que fazem parte de uma relação de consumo, enquanto os bens de
insumo, não estão tutelados no referido ordenamento.180
176 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 90. 177 ARAÚJO JÚNIOR. João Marcelo In: CRETELLA JÚNIOR, José et al. Comentários ao código do consumidor. Organizado por Geraldo Magela Alves. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 57. 178 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 90. 179 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 32. 180 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 62.
52
No que diz respeito aos termos móvel ou imóvel, citados no
conceito disposto no Código supracitado, cumpre informar que estes tem o
mesmo sentido do conceito disposto no Código Civil.181
O referido Código ao tratar deste conceito buscou tutelar o
produto em seu sentido amplo, por isso que inclui não só os bens móveis ou
imóveis, bem como o os termos material ou imaterial.182
Entretanto, houve uma inovação no referido conceito com a
inclusão dos produtos duráveis e não duráveis.183
Rizzatto Nunes, no que tange aos produtos duráveis, ensina
que:
Produto durável é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode e deve ser utilizado muitas vezes. Contudo é preciso chamar atenção para o aspecto da “durabilidade” do bem durável. Nenhum produto é eterno. Todos tendem a um fim material.184
Contudo não se pode confundir produto durável, com o
produto descartável, uma vez que possuem características diferentes.185
Enquanto o produto durável é aquele que não se extingue, o
não durável é aquele que se extingue, ou seja, aquele que não tem durabilidade,
como por exemplo: os alimentos, os remédios, cosméticos, dentre outros.186
Também se incluem nessa condição os produtos in natura,
ou seja, aqueles como o simples empacotamento, engarrafamento,
181 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 91. 182 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 91. 183 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 92. 184 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 92. 185 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 93. 186 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 93.
53
encaixotamento, bem como aqueles de transformação industrial por cozimento,
fritura, mistura e o proveniente de armazenamento em potes, latas, sacos, etc.187
Por último, Rizzatto Nunes, ao tratar de produtos gratuito, ou
amostra grátis, aduz que:
O produto entregue como amostra grátis está submetido a todas as exigências legais de qualidade, garantia, durabilidade, proteção contra vícios, defeitos, etc. 188
Os bens impossíveis e os ilícitos não podem fazer parte de
uma relação de consumo e mesmo exista uma relação com fornecedor e
consumidor, não haverá relação de consumo, uma vez que há a proibição legal
que possibilite a realização de tal ato.189
2.6 CONCEITO DE SERVIÇO
Para o Código o conceito de serviço é apontado como o ato
de servir, mediante remuneração e acima de tudo deve estar implícito no mercado
de consumo, ou seja, tem que estar presente a relação de consumo com a figura
do fornecedor e consumidor.190
O art. 3º, § 2º, ao tratar acerca do referido assunto, assim
conceitua o termo serviço:
§ 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
187 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 94. 188 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 95. 189 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 62. 190 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 62.
54
Maldonado de Carvalho, ao abordar o tema supracitado
ensina que: “trata-se, pois, de atividade laborativa, ofertada no mercado de
consumo, mediante remuneração”.191
Filomeno no que tange ao conceito disposto no Código de
Defesa do Consumidor, ensina que:
Aqui o Código de Defesa do Consumidor abrange todo e qualquer tipo de serviço, entendido como uma utilidade usufruída pelo
consumidor, e prestada por um fornecedor determinado, mun facere (fazer).192
Ao incluir as atividades de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, a norma não só enumerou de forma específica, mas também
demonstrou que o legislador se preocupa com os bancos, financeiras e empresa
de seguro a fim de que possam fugir do âmbito de aplicação do Código de Defesa
do Consumidor.193
Outro fator importante foi que o Código de Defesa do
Consumidor também definiu os serviços como duráveis e não duráveis.194
Para Rizzato Nunes, no que diz respeito aos serviços não
duráveis, explica que:
Serviços não duráveis serão aqueles que, de fato, exercem-se uma vez prestados, tais como, por exemplo, os serviços de transporte, de diversões públicas, de hospedagem, etc.195
Já os serviços duráveis serão aqueles que tenham uma
continuidade no tempo de vigência de um contrato, como por exemplo: serviços
escolares, os chamados planos de saúde, dentre outros. Ou mesmo que tenham
tipicidade de não-durabilidade e não possuam estabelecimento contratual de
191 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 33. 192 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 42. 193 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 95. 194 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 96. 195 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 96.
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forma contínua, mas que do serviço prestado resulte um produto, como por
exemplo: a pintura de uma casa, a instalação de um carpete, etc.196
No que tange ao objeto da obrigação de fazer, Fábio Zabot,
menciona que:
As obrigações de fazer têm como objeto imediato ou direto um bem incorpóreo, ou seja, uma prestação, e, o objeto mediato ou indireto desta obrigação é o resultado fático da prestação que pode ser um bem corpóreo ou incorpóreo. Isso demonstra que um serviço pode ser somente o resultado de um trabalho, como também apresentar um objeto material em seu resultado.197
De todas as atividades incluídas no conceito disposto no
artigo supracitado, salienta-se que as atividades com caráter trabalhista foram
exceção ao que descreve a lei consumerista.198
2.7 PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSUMIDOR
2.7.1 Princípio da dignidade
O princípio da dignidade é princípio fundamental em toda e
qualquer situação, uma vez que há dignidade da pessoa humana deve não só ser
respeitada na relação de consumo, mas também é base para os demais
princípios e normas.199
196 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 96. 197 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do Ônus da Prova nas relações de consumo: momento processual. p. 63. 198 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 33. 199 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 123.
56
Cumpre salientar que o referido princípio está implícito no
art. 4º200, do Código de Defesa do Consumidor, e ele tem o mesmo sentido
daquele princípio tutelado na nossa Constituição.201
2.7.2 Princípio da Proteção a vida, saúde e segurança
Este princípio está relacionado com o supracitado, visto que
a dignidade busca enfatizar tais direitos ao consumidor, ou seja, a qualidade de
vida, segurança e saúde do consumidor.202
Rizzatto Nunes, ao tecer comentário acerca do referido
princípio, menciona que:
Percebe-se então, que, conseqüentemente, a regra do caput do art. 4º descreve um quadro amplo de asseguramento de condições morais e matérias para o consumidor. Quando se refere à melhoria de qualidade de vida, está apontando não só o conforto material, resultado do direito de aquisição de produtos e serviços, especialmente os essenciais (serviços públicos de transporte, água e eletricidade, gás, os medicamentos e mesmo imóveis, etc), mas também os desfrute de prazeres, ligados ao lazer (garantido no texto constitucional - art. 6203, caput) e ao bem-estar moral ou psicológico.204
Ou seja, a lei consumerista entende que pelo consumidor
ser a parte mais fraca na relação de consumo, ele deve ser protegido contra os
200 Art. 4º – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos aos seguintes princípios. 201 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 123. 202 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 123. 203 Art. 6º, da CRFB/88 – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 204 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 124.
57
danos que possam alcançar a sua integridade física, psíquica e ainda que sejam
provenientes do fornecimento de produtos e serviços.205
2.7.3 Princípio da proteção e necessidade
O referido princípio foi referendado pelo art. 1º, do Código de
Defesa do Consumidor, conforme dispõe:
Art. 1º – O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Ou seja, o intuito deste princípio vai desde a intervenção do
Estado, mas acima de tudo a proteção do consumidor diante da compra de
determinados objetos e serviços, haja vista que podem ocorrer mudanças nos
mesmos seja de valor, ou qualquer outro tipo de mudança, desde que haja a
necessidade, entretanto não pode ser prejudicial ao mesmo.206
2.7.4 Princípio da transparência
Neste caso o princípio supracitado é mais um dos
mencionados no art. 4º, do CDC, e tem o objetivo de cientificar o consumidor
acerca das informações pertinentes ao objeto e serviços, para que o mesmo
tenha conhecimento do que está adquirindo. Este princípio está diretamente
ligado ao princípio do dever de informar.207
Maldonado de Carvalho, aduz que:
Já a transparência em linhas gerais, é clareza qualitativa e quantitativa da informação que incumbe às partes conceder,
205 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 48. 206 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 124. 207 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p.125.
58
reciprocamente, na relação jurídica, o que somente pode ser alcançado pela adoção de medidas que importem no fornecimento de informações verdadeiras, objetivas e precisas ao consumidor, bem como ao fornecedor, por parte do destinatário final do produto e serviço.208
O referido princípio tem por objetivo socorrer o consumidor
contra propaganda abusiva e enganosa, métodos coercitivos, ou desleais, assim
como as práticas e cláusulas abusivas, ou impostas no fornecimento de serviços
ou produtos.209
2.7.5 Princípio da harmonia
No caso em tela, este princípio surgiu com através dos
princípios constitucionais da isonomia, da solidariedade e dos princípios gerais da
atividade econômica, e encontra-se disposto no art. 4º, III, do CDC, conforme
segue:
Art. 4º, III – Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Almeida, ao tratar do referido princípio, aduz que: “como se
disse, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo deve ser a
harmonização dos interesses envolvidos e não o confronto ou o acirramento de
ânimos”.210
208 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 09. 209 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 10. 210 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2006, 18.
59
2.7.6 Princípio da vulnerabilidade
No que diz respeito a vulnerabilidade, Rizzatto Nunes,
explica que:
Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.211
É notório e sabido que realmente o consumidor é o pólo
mais fraco da desta relação, visto que não há só a fragilidade, assim como, a
hipossuficiência e diante disso já existe o reconhecimento universal deste
princípio.212
Maldonado de Carvalho, ao abordar o referido tema, explana
que:
Exatamente por se sujeitar às práticas do fornecimento de produtos e serviços no mercado de consumo, como, exemplificando, às práticas abusivas, é que a norma consumerista passa a considerar o consumidor a parte vulnerável na relação jurídica com o fornecedor (art. 4º, I213, do CDC).
O primeiro aspecto contrário ao consumidor é que o
fornecedor detém a produção e a fabricação dos produtos, bem como a prestação
dos serviços, portanto, o mesmo determina o produto que estará a disposição do
211 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. 2. Ed. rev., modif. e atual. São Paulo: Saraiva. 2005, 125. 212 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. p. 17. 213 Art. 4º, I – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
60
consumidor. O segundo aspecto é que realmente o fornecedor possui maior poder
aquisitivo econômico perante o consumidor.214
2.7.7 Princípio da boa-fé
O princípio da boa-fé também encontra-se implícito no art.
4º, III, do CDC, conforme salientado.215
Rizzatto Nunes, no que diz respeito a boa-fé subjetiva,
ensina que: “a boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de
um fato modificador, impeditivo ou violador do seu direito”.216
Ainda acerca da boa-fé subjetiva, João Batista de Almeida,
menciona que:
Por boa-fé subjetiva entende-se aquele estado de ânimo dos contratantes no momento da formação do contrato. Ela vai ser importante, até mesmo, para definir a real intenção das partes ao contratarem.217
Ao ser desrespeitada a boa-fé subjetiva, pode acarretar na
anulação do ato jurídico, em virtude do vício de consentimento.218
A boa-fé objetiva é aquela que se encontra presente em no
ordenamento consumerista, a qual aborda a questão das partes que participam
da relação de consumo, deverem agir de forma leal, honesta, para que possa
ocorrer o equilíbrio na relação em tela.219
214 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 126. 215 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 127. 216 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 127. 217 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 66. 218 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 66. 219 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 12.
61
Ou seja enquanto a boa-fé subjetiva age de forma mais
pessoal, a objetiva traz um padrão de conduta que determina a forma que as
partes deverão agir para que ocorra a confiança entre ambas, assim como o
equilíbrio na relação.220
2.7.8 Princípio da liberdade de escolha
A liberdade de escolha tem como base os princípios
insculpidos nos art. 1º, III221, 3º, I222 e 5º223, da Constituição Federal e é
importante mencionar que este princípio tem certa relação com o princípio da
vulnerabilidade.224
2.7.9 Princípio da intervenção do estado
Ao analisar o princípio da intervenção do Estado, Rizzatto
Nunes, ensina que:
O inciso II225 do art. 4º autoriza a intervenção direta do Estado para proteger efetivamente o consumidor, não só visando assegurar-lhe acesso aos produtos e serviços essenciais como
220 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 66. 221 Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana. 222 Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – constituir uma sociedade livre, justa e solidária. 223 Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. 224 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 126. 225 Art. 4º, II – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor.
62
para garantir qualidade e adequação dos produtos e serviços (segurança, durabilidade, desempenho).226
No caso em tela há conexão deste princípio com o da
vulnerabilidade, visto que neste princípio há o reconhecimento do consumidor
com parte mais fraca, com menor poder econômico e diante disso é que torna
necessária a presença do Estado para que possa proteger o consumidor e os
seus interesses. 227
2.7.10 Princípio do equilíbrio
Este princípio busca diante de todas as diferenças da
relação existente entre o consumidor e fornecedor, trazer um equilíbrio na relação
mencionada, para que exista um tratamento igualitário entre ambas as partes.228
2.7.11 Princípio da igualdade nas contratações
Diante da grande diferença entres as partes participantes da
relação de consumo, este princípio busca aplicar o disposto no art. 5º, da
Constituição, ou seja, o fornecedor não pode fazer distinções entre os
consumidores e deve ofertar as mesmas condições para todos os
consumidores.229
2.7.12 Princípio do dever de informar
226 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p.126. 227 ALMEIDA, José Batista de. Manual de Direito do Consumidor. p. 17. 228 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 128. 229 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 129.
63
O dever de informar está insculpido no art. 6º, II230, e em
virtude disso, o fornecedor, conforme já salientado deve apresentar todas as
informações referentes aos produtos e serviços, haja vista que o referido princípio
é conexo ao princípio da transparência.231
No que tange ao princípio supracitado, Rizzatto Nunes,
explica que:
Com efeito, na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos e preços, etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.232
Importante ressaltar que o fornecedor é quem deve prestar
tais informações técnicas, uma vez que por ser profissional ele é o detentor
dessas informações, enquanto que o consumidor desconhece informações
técnicas dos produtos ofertados pelo fornecedor.233
Paulo A. Khouri, menciona que: “o direito à informação
busca evitar que esta persuasão se dê de modo abusivo, aproveitando-se da
debilidade natural do consumidor”.234
230 Art. 6º, II – São direitos básicos do consumidor: II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, assegurados dos produtos e seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo. 231 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 129. 232 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito Consumidor. p. 129. 233 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 72. 234 KHOURI. Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. p. 72.
64
3 O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
3.1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFES A DO
CONSUMIDOR
Com a evolução nas relações de consumo o Poder
Judiciário diante da desigualdade social existente, buscou fortalecer os direitos
fundamentais do cidadão, haja vista que não há como afastar a realidade, das leis
que são produzidas com o intuito de dirimir tais problemas.235
A confecção do Código de Defesa do Consumidor, assim
como a sua vigência, acarretou numa mudança radical no sistema jurídico
brasileiro, uma vez que ratificou a intenção de fazer um ordenamento jurídico
trazer mais segurança aos anseios do cidadão.236
Para Almeida, ao abordar a condição social do cidadão
perante as relações de consumo, aduz que:
Sabe-se que este, por força da sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de provas que interessam à demanda.237
Diante desta desfavorável condição do consumidor perante
a referida relação o legislador modificou a regra referente ao ônus da prova, tendo
em vista que o fornecedor encontra-se em melhores condições de promover a
prova inerente a sua atividade praticada.238
235 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 70. 236 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 71. 237 ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. p. 105. 238 ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. p. 105.
65
Ou seja, no caso em tela Bellini entende que: “o instituto de
inversão do ônus da prova veio como mecanismo que possibilita a correção da
desigualdade entre consumidor e fornecedor”.239
José Filomeno, ensina que:
Ora em geral, como se sabe a prova de um fato incube a quem o alega. No caso do consumidor, contudo, em face de sua reconhecida vulnerabilidade, pode haver a inversão desse ônus, ou seja, fica a cargo do réu demonstrar a inviabilidade do fato alegado pelo autor.240
É notório que a inversão nestes casos torna-se de suma
importância para o consumidor, uma vez que o isenta de provar certas coisas, tais
como: a colocação do produto ou serviço no mercado, assim com o nexo causal
entre o defeito e o dano, responsabilidades estas que são transferidas para o
fornecedor.241
No mesmo sentido, Salamacha leciona que:
Para o consumidor que figura no pólo ativo da relação processual, os resultados práticos serão mais evidentes, pois as dificuldades em superar a proclamada existência de nexo de causalidade entre o defeito do produto ou serviço e o dano sofrido estarão vencidas. Não se pode, contudo, diante desta ótica, colocar o fornecedor como um vilão da história e então lhe atribuir todas as mazelas e distorções verificadas no mercado de consumo; deve-se destarte, eliminar, banir esta grave e errônea idéia.242
A inversão do ônus da prova é enfatizada com base no
desconhecimento técnico do consumidor que o deixa impossibilitado até mesmo
239 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Campinas: Servanda. 2006, p. 73/74. 240 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 369. 241 ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. p. 106. 242 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 76.
66
de comprovar um defeito do produto, seja ele na fase de projetos, na execução,
bulas, prospectos, mensagem publicitária, dentre outros.243
Ressalta-se que a alteração na inversão do ônus da prova
nas questões do Código de Defesa do Consumidor, gerou uma inovação a regra
estipulada no art. 333, do CPC, o que acarretou no surgimento do art. 6º, VIII, do
CDC, que assim dispõe244:
Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus interesses, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
No que diz respeito a responsabilidade é sabido que ela é
objetiva, conforme preceitua o art. 12245, do CDC, entretanto os profissionais
liberais estão fora desta regra.246
Nas situações mencionadas nos arts. 12 e 14, do CDC, o
qual dispõe que a responsabilidade inerente ao fornecedor é objetiva, a inversão
do ônus da prova quando decretada, poderá compreender a questão no nexo de
causalidade.247
Enquanto que nas demais situações previstas no
ordenamento jurídico supracitado e também nas questões em que o fornecedor
243 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 369. 244 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. 5 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008, p. 177. 245 Art. 12 – O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização ou risco. 246 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 140. 247 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 75.
67
for profissional liberal, a inversão poderá compreender além do nexo de
causalidade, a culpa.248
No que toca a responsabilidade e a sua excludente,
Zolandeck, menciona que:
Por outro lado também existem no sistema causas de não-responsabilização ou excludentes de responsabilidade ao teor do art. 12, § 3º249 do CDC, ou seja, o fornecedor não será responsabilizado se provar que não colocou o produto no mercado; que, embora tenha colocado o produto no mercado, o defeito inexiste ou ainda, se provar a culpa exclusiva do terceiro.250
Importante salientar que a inversão do ônus da prova deverá
ser utilizada enquanto não cessar a vulnerabilidade do consumidor e tornar
estável a relação processual em face do fornecedor.251
Para Zolandeck a inversão do ônus da prova deverá ocorrer:
“por determinação judicial, a critério do juiz e não apenas por determinação
legal”.252
Entretanto a referida inversão não acarreta numa
obrigatoriedade, ou seja, ela é facultativa, desde que presentes os seguintes
requisitos: a probabilidade de ser verdade da alegação do consumidor, ou, se o
mesmo for hipossuficiente a ponto de não ter condições de arcar com os custos
248 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 75. 249 Art. 12, § 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: que não colocou o produto no mercado; que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro. 250 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 141. 251 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 181. 252 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 135.
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das perícias, bem como outros elementos que comprove a possibilidade da sua
pretensão processual.253
Caso seja decretada a inversão do ônus da prova o
fornecedor ficará incumbido além do ônus probandi, também com o custo
referente a realização da prova.254
Ao ser invertido o referido ônus para o fornecedor, o mesmo
embora tenha a necessidade de provar e arcar com as custas referentes a
realização da prova não está obrigado a antecipar o pagamento necessário a
realização da mesma, todavia caso não seja efetuado, terá que arcar como titular
do ônus invertido, assumindo as devidas conseqüências.255
A inversão do ônus por estar condicionada aos requisitos
mencionados na lei consumerista, somente poderá ser decretada por decisão
interlocutória a qual o juiz deverá fundamentar a sua decisão.256
Ou seja, o juiz ao decretar a inversão do ônus da prova
deverá fundamentar a sua decisão, conforme preceitua o art. 93, IX, da CRFB/88,
que assim dispõe257:
Art. 93 – Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
253 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 369. 254 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 54. 255 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 55. 256 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 179. 257 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 89.
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interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Salamacha, ao tecer comentários acerca da decisão judicial
que determina a inversão do ônus, leciona:
Contudo, vale lembrar que, caso não haja decisão judicial ordenando a inversão do ônus da prova, vigorarão as regras gerais do Código de Processo Civil. Não se deve olvidar que a inversão do ônus da prova poderá ser determinada tanto por requerimento da parte como ex officio, pois é norma de ordem pública.258
Portanto, é notório e sabido que os requisitos para a
inversão do ônus da prova: verossimilhança e hipossuficiência, desde que seja
observado pelo magistrado com base nas regras ordinárias de experiência.259
3.2 CRITÉRIO LEGAL
A referida inversão ficou subordinada a decisão do
magistrado que com base no seu critério e presentes a verossimilhança das
alegações prestadas, ou mesmo a hipossuficiência, deverá decretá-la.260
Salienta-se que a inversão não é obrigatória, já que trata-se
de uma faculdade judicial, que pode, ou não ser deferida se estiverem presentes
os requisitos supracitados, ou seja, sem a verossimilhança ou a hipossuficiência
torna-se inviável a utilização de tal recurso para favorecer o consumidor, haja
vista que poderá acarretar na configuração da prática de ato abusivo que fere o
devido processo legal.261
258 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 82. 259 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 138. 260 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ed. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 150. 261 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 178/179.
70
Conforme já mencionado o art. 6º, VIII, do CDC, dispõe que
o juiz a seu critério poderá inverter o ônus da prova de acordo com o seu
entendimento e sua convicção acerca da verossimilhança das alegações ou da
hipossuficiência do consumidor.262
Bellini no que tange a partícula “ou”, utilizada no dispositivo
legal supracitado, entende que:
A orientação legal é clara e o legislador ao constar a partícula “ou” do verbete legal entre os dois requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova, deixou expressa sua vontade para que se proceda a mudança do fardo probatório em um ou outra hipótese, não precisando estarem ambos os requisitos presentes.263
No que diz respeito a parte do referido artigo que menciona
ficar a critério do juiz a inversão, Gaulia leciona:
A jurisprudência tem entendido que, em verdade o ‘a critério do juiz’, que corresponde ao ‘poderá’ inserido em outros dispositivos legais, há de ser interpretado como ‘deverá’, uma vez que, em matéria relativa a direitos do consumidor, as normas são de ordem pública e, por conseguinte, de aplicação obrigatória.264
Ao agir com o critério o juiz não estará atuando de forma
subjetiva, até porque o critério é utilizado como base para distinguir os fatos
alegados perante a verdade real.265
Em regra a distribuição do ônus da prova nas demandas de
natureza civil, ou mesmo nas que envolvem consumidores, sempre ocorre a
inversão do ônus com base no art. 333, do CPC, contudo, com a intenção de
facilitar a defesa do consumidor, surgiu a possibilidade de desobrigar o
262 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 79. 263 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 82. 264 GAULIA, Cristina Tereza. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direit do consumidor. São Paulo, out./dez. 2001, n. 40, p. 86. 265 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 151.
71
consumidor em provar o fato alegado por ele, remetendo tal ônus ao fornecedor
que deverá provar que o fato objeto da lide não ocorreu.266
Ou seja, caso esteja presente ou a verossimilhança, ou a
hipossuficiência, o magistrado deverá determinar a inversão através de decisão
com base em uma das duas possibilidades.267
Importante salientar que a verossimilhança das alegações
não trata-se apenas de uma petição inicial bem escrita, ou até mesmo boa
utilização da argumentação técnica conforme se verá a seguir.268
3.3 VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES
Ao abordar o requisito supracitado, Rizzatto Nunes, explica
que:
É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação.269
A verossimilhança deve demonstrar um certo obstáculo para
o consumidor em comprovar o seu direito e assim executar o ônus, motivo pelo
qual encontra-se o fornecedor em melhor situação técnica e financeira de
esclarecer o fato objeto da lide.270
Filomeno ao tecer comentários acerca da verossimilhança
aduz que:
266 MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. Revista de direito do consumidor. São Paulo, abr./jun. 1997, n. 22, p. 135. 267 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 151. 268 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 151/152. 269 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 152. 270 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 52.
72
Tenha-se em conta que a verossimilhança é uma das condições para que o juiz inverta o mencionado ônus, com vistas à facilitação da defesa dos direitos do consumidor, segundo, outrossim, as regras ordinárias de experiência.271
No mesmo sentido, Plácido E Silva, entende que: “resulta
das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou
como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas”.272
Ainda acerca do conceito de verossimilhança Gidi, ensina:
“verossímil é o que é semelhante à verdade, o que tem aparência de verdade, o
que não repugna à verdade, enfim, o provável”.273
A verossimilhança é evidenciada em virtude da grande
possibilidade de ser verdadeira a alegação prestada no processo, motivo pelo
qual gera a presunção judicial do fato, entretanto, não estando presente a prova
que comprove a inexistência de tal fato presumido, preponderá a presunção que
irá acarretar na não inversão do referido ônus.274
Para o juiz formar o juízo de probabilidade, resta necessário
que além das alegações do consumidor, sejam também trazidos aos autos os
indícios, uma vez que com base nas regras de experiência o juiz chegará o mais
perto da verdade.275
Ou seja, o consumidor ao trazer no processo os elementos
necessários a comprovação dos fatos apresentados fazem com que o magistrado
chegue ao juízo de probabilidade, o que resulta na respectiva inversão do ônus da
prova.276
271 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 370. 272 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Vol IV. 3ª ed. São Paulo: Forense, 1973, p. 1.646. 273 GIDI, Antônio. Aspectos da Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 13, jan./mar. 1995. p. 35. 274 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 78. 275 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 52. 276 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 88/89.
73
Antônio Carlos Bellini, ao distinguir a verossimilhança
utilizada na inversão do ônus da prova e na antecipação de tutela, ensina que:
Na inversão do ônus da prova inexiste a necessidade desta prova inequívoca para mostrar a verossimilhança, existe, isso sim, é a necessidade de demonstrar a “plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa”, o que pode, entretanto, ser demonstrado por “rastros, sinais ou vestígios capazes de darem ao julgador a probabilidade de uma quase certeza; ou – segundo a retórica tradicional – ‘a fumaça do bom direito’”.277
Assim sendo, o consumidor através de alegações concretas
corroboradas em vestígios, poderá com grande probabilidade comprovar a
veracidade da sua pretensão processual.278
3.4 HIPOSSUFICIÊNCIA
Rizzatto Nunes, ao tecer comentário acerca da
vulnerabilidade, explica que:
A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica, Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vícios, etc.279
Quando o consumidor for pessoa detentora e esclarecida
dos termos técnicos, ou mesmo quando saiba do defeito do produto, ou a causa
que acarretou o mesmo, assim como quando tenha facilidade de obter as provas
necessárias a comprovação dos fatos apresentados, não há que se falar em
277 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 88. 278 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 180. 279 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 152.
74
inversão do ônus da prova, haja vista que terá como provar o fato constitutivo do
direito.280
Ao abordar a inversão através do requisito da
hipossuficiência, não há que se pensar na tutela do mais pobre, até porque a
questão econômica não envolve direito processual, mas sim material, e também
porque não é por este motivo que o consumidor é beneficiado, haja vista que caso
não tivesse condições de arcar com as custas processuais, o que seria solicitado
seria a inversão do pagamento destas, e não do ônus da prova. 281
O requisito da hipossuficiência pode ser enfatizado sobre o
prisma econômico, mas acima de tudo há de ser focado sob a parte da técnica e
da informação acerca do produto ou serviço que adquira.282
José Brito Filomeno ao demonstrar o seu entendimento
acerca do referido assunto, aduz:
Ou seja: do ponto de vista técnico, de desconhecimento da questão em si, ou dificuldade de obtenção de dados periciais além, certamente, da verossimilhança da alegação de ambos, no sentido de que o acidente decorreu do referido defeito, consoante levantamento perfunctório da polícia técnica por exemplo, circunstância essa que somente poderá ser desfeita caso o indigitado responsável demonstre, cabalmente que o defeito inexistiu.283
No mesmo sentindo Bellini entende:
Assim, temos que o consumidor será considerado hipossuficiente quando em determinado assunto estiver em desvantagem econômica ou de informações se comparado com o fornecedor.284
280 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 180. 281 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 152. 282 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 83. 283 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 371. 284 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 85.
75
Importante ressaltar que a hipossuficiência técnica está
relacionada com as regras ordinárias de experiência, enquanto que a
hipossuficiência econômica está diretamente ligada a concessão do benefício da
Justiça Gratuita, disposto na Lei n.º 1060/50, a qual tutela aqueles que não têm
condições de arcarem com as custas processuais.285
O caso em tela está diretamente relacionado a facilidade na
aquisição da informação, que faz com que na maioria dos casos, apenas o
fornecedor seja detentor do conhecimento técnico do produto ou serviço, o que
transfere o ônus para ele, assim como a responsabilidade dos resultados sejam
eles positivos ou negativos que possam vir a acontecer.286
Portanto independente do consumidor ser pessoa de boas
condições financeiras, o ônus da prova será invertido através da configuração da
hipossuficiência técnica e de informação.287
3.5 COMPROVAÇÃO DOS FATOS NEGATIVOS
O autor ao apresentar como prova fatos indefinidos, ou seja
aqueles os quais não conseguirá provar, estará impossibilitado de utilizar-se da
inversão do ônus da prova.288
Humberto Theodoro Júnior, ao abordar os fatos negativos
alegados, explica:
Ao autor cabe, em princípio, fundamentar sua demanda. Se o fato invocado por ele é indefinido e não passível de prova, a conseqüência inevitável será a improcedência do pleito.289
285 CARVALHO. José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. p. 52. 286 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 78. 287 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 153. 288 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 184.
76
Não é admissível a inversão do ônus da prova quando o
fornecedor, em virtude dos fatos alegados pelo consumidor serem indefinidos,
tiver que provar estes fatos negativos.290
Ou seja, o consumidor ao fundamentar a sua pretensão com
fatos que, por serem indefinidos, não tem como serem provados, faz com que não
possa se beneficiar da inversão do ônus da prova que passa a incumbência de
provar para o fornecedor.291
Para ser devidamente autorizada a inversão a prova objeto
da lide tem de ser certa, haja vista que desta forma pode ser transferido o ônus
para o fornecedor, em virtude da impossibilidade do consumidor em trazer aos
autos as provas que corroboram os fatos alegados.292
Logo, toda inversão que resultar no ônus da prova negativa,
será considerada inválida, uma vez que estará prejudicando o fornecedor em
virtude do cerceamento de defesa do mesmo.293
3.6 MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
No caso em tela, é sabido que a lei é negligente no que diz
respeito ao momento processual para a inversão do ônus da prova, motivo pelo
qual apareceram inúmeras correntes doutrinárias, entretanto as três que
preponderaram foram as que mencionam como o momento oportuno para a
289 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 184. 290 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 76. 291 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 184. 292 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 185. 293 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 78.
77
respectiva inversão no recebimento da inicial, no despacho saneador e na
sentença.294
Para Zolandeck, acerca do referido assunto aduz: “a
doutrina diverge se deveria o juiz determina a inversão do ônus no saneador
(audiêcia do art. 331295, do CPC), ou se poderia fazê-lo no momento da
sentença”.296
Ressalta-se que a jurisprudência ainda não tem pacificado
um entendimento sobre o momento adequado e a divergência é tão grande que
pode ser visto decisões diferenciadas até mesmo dentro das mesmas câmaras
dos Tribunais brasileiros.297
A inversão do ônus da prova é vista como regra de
julgamento e não como regra procedimental, visto que ao existir incerteza que
traga certo problema ao convencimento do juiz, o mesmo poderá aplicar a
inversão do ônus da prova no momento de prolação da sentença.298
Salamacha, ao abordar a regra de julgamento leciona:
“desta forma, sob a ótica da “regra de julgamento”, o momento da inversão do
ônus da prova deve necessariamente ocorrer quando da sentença”.299
Rizzatto Nunes, ensina que:
Não vemos qualquer sentido, diante da norma do CDC, que não gera inversão automática (à exceção do art. 38300), que o
294 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 95. 295 Art. 331 – Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 296 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 143. 297 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 95. 298 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 83. 299 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 83. 300 Art. 38 – O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
78
magistrado venha a decidir apenas na sentença a respeito da inversão, como se fosse uma surpresa a ser revelada para as partes.301
Importante salientar que parte da doutrina entende que as
regras do ônus da prova são estabelecidas para resolver questões que podem ser
examinadas na sentença, contudo, as partes devem desde a fase instrutória, ter
ciência de quais regras serão aplicadas para a verificação da verdade real até o
fim do processo, a fim de que não ocorra o cerceamento de defesa de nenhuma
das partes, assim como, prevaleça o contraditório e a ampla defesa.302
Conquanto pela regra de julgamento a inversão do ônus da
prova deverá ser realizada pelo juiz somente na sentença, existem outros
doutrinadores que entendem que a referida inversão também poderá ser invertida
do despacho saneador, ou quando da instrução processual.303
3.6.1 No despacho inicial
Uma corrente doutrinária entende que o melhor momento
para a inversão do ônus da prova é no despacho inicial, mais precisamente no
primeiro despacho proferido nos autos, uma vez que desta forma o magistrado
atua de forma transparente, bem como demonstra a cada parte quais serão os
encargos probatórios de cada uma.304
Tânia Lis Nogueira, no que diz respeito ao momento
processual, explica que:
Contudo, entendo que o autor consumidor deverá já na inicial requerer a inversão do ônus da prova, e desta forma a fase processual em que o juiz deverá se manifestar sobre a questão
301 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 155. 302 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 186. 303 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 84. 304 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 96.
79
será no ato do primeiro despacho, que não se trata de despacho determinante da citação, mas decisão interlocutória, passível portanto de recurso de agravo.305
Contudo, em sentido contrário o Desembargador Voltaire de
Lima Moraes, leciona que:
A inversão do ônus da prova, com a devida vênia, não deve ser decretada ab initio, quando o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não se podendo precisar, inclusive a dimensão de sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a decretação da inversão do ônus da prova nessa fase do procedimento.306
Ou seja, a decretação da inversão deverá ocorrer no início
do processo a fim de que o réu não tenha a surpresa da inversão ocorrer no
despacho saneador aonde deve-se especificar as provas a serem produzidas, ou
mesmo na sentença, momento o qual o juiz do processo tem incertezas, ou
quando ele julga improcedente a ação por insuficiência de provas.307
3.6.2 No despacho saneador
Outra corrente doutrinária entende que o momento para
decretação da inversão do ônus da prova deverá ocorrer no despacho saneador
ou durante a instrução do processo.308
A inversão no despacho saneador tem o seu fundamento no
princípio constitucional do contraditório, motivo pelo qual o ato supracitado tem a
sustentação no referido princípio insculpido no art. 5º, LV309, da CRFB/88.310
305 Tania Lis Tizzoni Nogueira. “Direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa dos consumidores e a inversão do ônus da prova”. Revista de Direito do Consumidor, 10. p. 59. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, abril/junho 1994. 306 Voltaire de Lima Moraes. “Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código de defesa do consumidor”. Revista de Direito do Consumidor, 31, p. 68. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho/setembro 1999. 307 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 376. 308 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 104.
80
Humberto Theodoro Júnior, ao tratar do caso em tela,
menciona:
Há quem admita que possa o juiz decretar a inversão do ônus da prova já no despacho da petição inicial, outros que a consideram realizável no momento de proferir a sentença. As duas posições nos parecem extremadas e injustificáveis. Antes da contestação, nem mesmo se sabe quais fatos serão controvertidos e terão, por isso, de se submeter a prova. Torna-se, então, prematuro o expediente o art. 6º, VIII, do CDC. No momento da sentença, a inversão seria medida tardia porque já encerrada a atividade instrutória.311
O juiz ao inverter o ônus da prova seja no despacho inicial
ou mesmo no saneador não haverá prejulgamento e por mais que entenda-se que
a inversão é regra de julgamento, nada impede que ocorra antes da sentença
através de decisão interlocutória.312
Por mais que a doutrina entenda as regras do ônus da prova
como regra de juízo, tudo que aplica-se a sua inversão deve ser entendida como
regra de atividade.313
Então, ao dizer que a inversão gera regra de atividade,
pode-se dizer que a sentença não seria o momento mais oportuno e adequado,
mas sim antes da prolação desta.314
309 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, no seguintes termos: LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 310 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 104. 311 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 186. 312 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 144. 313 GIDI, Antônio. Aspectos da Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 13, jan./mar. 1995. p. 39. 314 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 145.
81
Para Rizzatto Nunes, o momento processual deverá ser
aplicado da seguinte forma:
E, já que assim é, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.315
Para ocorrer a inversão na sentença o fornecedor deverá
tomar ciência de que tal ato será praticado, caso contrário por trata-se de um
obstáculo ao referido momento processual, estará ferindo o princípio do
contraditório.316
Monteiro ao corroborar a questão levantada acima, assim
dispõe:
Tenho que a inversão do ônus da prova, nos termos do supracitado dispositivo legal, para ser eficaz no processo deve ser expressamente determinado pelo juiz, sob pena de implicar cerceamento de defesa para a parte, a quem passa a se imputar o ônus da prova.317
No mesmo sentido Barbosa Moreira, entende: “destaca-se
que o momento da inversão do ônus da prova é o que antecede a fase
instrutória”.318
Ainda acerca do mesmo entendimento doutrinário, Humberto
Theodoro Júnior, leciona:
No despacho inicial é inconcebível o juízo de verossimilhança, acerca dos fatos apenas afirmados pelo autor, sem que antes se conheçam as contra-alegações do réu, e sem que a
315 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 155. 316 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 105. 317 Simone M. Silveira Monteiro. “Inversão do ônus da prova”. Revista de Direito do Consumidor, 14. p. 115. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, abril/junho 1995. 318MOREIRA. Carlos Roberto Barbosa. O processo civil no código do consumidor. Revista de processo. São Paulo, jul./set. 1991, a. 16, n. 63, p. 144.
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hipossuficiência do demandante tenha sido adequadamente demonstrada por ele, e convenientemente analisada pelo juiz; a regra do CDC deve ser entendida à luz do sistema do CPC, onde a definição dos fatos controvertidos e da necessidade de prova deve ser feita pelo juiz no saneador (art. 331, §2º319).320
Antônio Gidi, ao discorrer sobre o referido momento
processual, entende:
A oportunidade propícia para a inversão do ônus da prova é em momento anterior à fase instrutória. Do momento em que se despacha a inicial, até a decisão do saneamento do processo, o magistrado já deve dispor de dados para decidir sobre a inversão. Assim, a atividade instrutória já inicia com as cargas probatórias transparentemente distribuídas entre as partes.321
Em contraposição aos doutrinadores que seguem como
parâmetro esse momento processual, existem também aqueles que entendem e
sustentam que a inversão na sentença não pode ser considerada como uma
surpresa para as partes, haja vista que nenhuma delas pode aduzir prejuízo em
virtude da inversão por desconhecimento da lei.322
Todavia existem inúmeros motivos que levam a realização
da inversão no despacho saneador, visto que já fica determinado quem terá o
ônus de provar, e caso este ônus seja o pericial, já fica determinado também para
quem fica o encargo dos honorários periciais.323
Rizzatto Nunes leciona que: “uma vez determinada a
inversão, o ônus econômico da produção da prova tem de ser da parte sobre a
319 Art. 331, §2º - Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. 320 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 188. 321 GIDI, Antônio. Aspectos da Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 13, jan./mar. 1995. p. 39. 322 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 108. 323 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 108/109.
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qual recai o ônus processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com um mão e
tirando co a outra”.324
Voltaire de Lima Moraes, ao enfatizar o despacho saneador
como momento adequado, explica:
O momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando inexitosa a audiência de conciliação, o juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova (art. 331, §2º, do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo da prova.325
O despacho saneador é entendido como momento
processual adequado, visto que de acordo com o art. 5º, LV, da CRFB/88, ele
respeita os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, contudo
poderá ocorrer também a inversão na sentença, desde que respeitado o direito da
parte contrária (fornecedor), em produzir prova posteriormente a esse ato.326
3.6.3 Na sentença
Os doutrinadores que apóiam essa tese entendem que a
decretação deverá ocorrer na sentença, haja vista que por tratar-se de regra de
juízo o magistrado ao analisar os atributos da prova, caso entenda insuficientes
para a formação do seu convencimento poderá inverter o ônus da prova.327
324 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 155. 325 Voltaire de Lima Moraes. “Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código de defesa do consumidor”. Revista de Direito do Consumidor, 31. p. 69. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho/setembro 1999. 326 ZOLANDECK, João Carlos. Ônus da Prova: No Direito Processual Constitucional Civil e no Direito Consumidor. p. 147/148. 327 JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor. p. 98.
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Nelson Nery Júnior que também apóia essa corrente
doutrinária ensina:
A inversão do ônus da prova regra de julgamento, uma vez que o juiz é o destinatário mediato da prova, sendo a regra sobre o ônus a ele dirigida. Ou seja, muito embora exista tal regra isto, isto não quer significar que as partes estão desincumbidas do ônus da produção probatória, pois uma vez não o cumprido, podem ficar em desvantagem processual.328
Na mesma linha de raciocínio, Ada Pelegrini Grinover,
leciona:
Quanto ao momento da aplicação da regra da inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o momento do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liquet e matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa.329
Ainda ao seguir as linhas de raciocínio levantadas, Ernani
Fidelis dos Santos, menciona:
Ao juiz cumpre julgar de acordo com seu convencimento, o que faz presumir que, no momento do julgamento, esteja de posse de todos os elementos necessários para concluir pela existência ou inexistência dos fatos, o que, todavia, não impede que todos ou alguns, sem possibilidade de conclusão de certeza, permaneçam duvidosos, hipótese, então, que obriga o juiz a lançar mão do critério subsidiário da prova, em princípio, considerando não provado o que está em dúvida.330
Entretanto a outras correntes que levantam ser prejudicial ao
fornecedor a inversão na sentença, porque, via de regra, o autor deve provar o
alegado, contudo, caso invertido o ônus para o fornecedor, o mesmo estará
328 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação pro cessual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 696. 329 Ada Pelegrini Grinover e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 735. 330 Ernane Fidélis dos Santos. “O ônus da prova no Código do Consumidor”. Revista de Direito do Consumidor, 47, p. 278. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho/setembro 2003.
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impossibilitado de apresentar provas, uma vez que a fase instrutória estará
encerrada.331
Caso ocorra a inversão neste momento processual, o
magistrado terá que proporcionar ao fornecedor nova oportunidade para
apresentar as defesa eu entender pertinente para que não ocorra o cerceamento
de defesa do mesmo.332
No que tange a decretação da inversão do ônus da prova na
sentença, Filomeno assim entende:
A inversão, se ordenada na sentença, representará, quanto ao fornecedor, não só a mudança da regra até ali vigente, naquele processo, como também algo que comprometerá sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um ônus – que, para ele, não existia antes da adoção da medida --, obviamente, deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de ele se desincumbir.333
Portanto, com o encerramento da fase instrutória se o
magistrado não tiver constituído o seu convencimento para poder julgar a lide,
deverá, decretar a inversão do ônus da prova na sentença.334
331 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 85. 332 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direitos do Consumidor: A Busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. p. 187. 333 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. p. 375. 334 SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro Médico: Inversão do Ônus da Prova. p. 87.
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CONCLUSÃO
Ao analisar o objeto desta monografia pode ser visto que
sem a prova não há como se comprovar os fatos alegados, bem como convencer
o juiz da sua existência, o que acarreta numa grande perda para a parte que
ingressa com a ação, qual seja, a improcedência do pleito.
O código ao estabelecer a necessidade do autor provar os
fatos constitutivos e do réu em apresentar os fatos extintivos, modificativos e
impeditivos de direito, ocasiona a grande problemática deste tema, uma vez que
não adianta apenas determinar o que cada parte deva provar mas também em
qual momento deverá ser decretada a inversão para que o ônus realmente tenha
a sua função aplicada.
Hoje em dia esta problemática processual está ainda mais
forte haja vista que tornou-se um fator essencial para que o consumidor possa
ficar no tom de igualdade técnica com o fornecedor, uma vez que trata-se de um
benefício que traz equilíbrio a essa relação no processo.
Contudo este benefício diante das três correntes referentes
ao momento da inversão do ônus da prova tais quais: no despacho inicial, no
despacho saneador, na sentença, fez com que em certos casos ao invés de trazer
equilíbrio a relação, acarretasse em certo prejuízo ao fornecedor.
Como pode ser visto enquanto no despacho inicial e no
saneador trazem equilíbrio a esta relação por estarem priorizando o contraditório
e ampla defesa, a sentença traz um desequilíbrio, haja vista que ela corrobora o
cerceamento de defesa ao fornecedor que fica impedido de apresentar nova
prova em momento posterior a prolação da sentença.
Importante salientar que a indefinição de qual momento
processual seja o adequado e falta de um entendimento pacífico do assunto, gera
essa dificuldade em trazer igualdade a esta relação, uma vez que dependendo do
momento processual que o juiz optar para inverter o ônus pode culminar no
prejuízo em certo momento pra um, ora pra outro.
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Entretanto independente de qualquer discussão doutrinária,
resta necessário que seja invertido o ônus quando estiver presente os requisitos
que a autorizam, visto que ele realmente traz um benefício ao consumidor que na
maioria dos caso, por sua falta de conhecimento técnico, fica prejudicado na
relação de consumo, assim como na relação processual.
Diante do que já foi visto é por estes motivos a escolha
deste tema, tendo em vista que torna-se um tema importante, interessante e
acima de tudo atual, haja vista que a todo momento e em qualquer lugar do país
está acontecendo uma relação de consumo, ou mesmo processual, em
detrimento da referida relação que traz a tona o caso em tela, sendo necessário o
estudo para buscar ajudar os operadores de direito que possam vi a precisar dos
conhecimentos referentes ao caso em tela.
Portanto a seguir passo a expor as conclusões obtidas
através da pesquisa realizada inerente ao objeto desta monografia.
No primeiro capítulo pode-se concluir da necessidade da
prova ao tema, trazendo as suas peculiaridades, tais quais desde o seu objeto até
aos meios de prova existente, uma vez que a palavra prova está implícita neste
trabalho por ser ela o elemento que demonstra a veracidade da alegação.
No capítulo subseqüente buscou-se apresentar os conceitos
das partes que integram a relação de consumo, qual seja, consumidor,
fornecedor, assim como conceituar os produtos e serviços e apresentar os
princípios que norteiam a lei consumerista, tendo em vista que é necessário ter
estes parâmetros para que possa entender a problemática envolvendo os dois
pólos, assim como daonde surge esta desigualdade que acarreta na inversão do
ônus da prova.
Por último o terceiro capítulo trouxe o ônus da prova e a sua
inversão, assim como os momentos processuais expostos pela doutrina e
concluiu-se que este tema traz uma abordagem muito vasta que precisa ser
esmiuçada para que diante disso possa ser realmente aplicado pelo operador do
direito o momento processual que traga o real equilíbrio a relação processual o
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que embora o direito não corresponda diretamente ao ser justo, é importante que
se busque chegar o mais perto possível deste.
Portanto diante de tudo que foi apresentado através das
doutrinas, o que constatou-se é que o momento processual adequado será entre
o despacho inicial e o saneador, visto que na sentença fere os princípios
constitucionais do contraditório e a ampla defesa, bem como o devido processo
legal, o que corrobora no cerceamento de defesa.
Ainda importante mencionar que ao ser decretado na
sentença não haverá como ser analisado nova prova em grau de recurso matéria
que não foi apreciada pelo juízo a quo, ou seja o intuito é fazer prevalecer os
princípios constitucionais, visando tratar os iguais como iguais, porém sem
prejudicar qualquer parte, tornando o processo como ele realmente deve ser:
claro e neutro. Assim sendo sem sombra de dúvida a inversão deverá ocorrer
entre o despacho inicial e o saneador.
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