norma_juridica

8/7/2019 norma_juridica

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Glaucio Gonalves Tiago

**Trabalho baseado no livro Aqicultura, Meio Ambiente e Legislao Segunda Edio Atualizada -2007 - ISBN 978-85-906936-2-8, que pode ser adquiridoatravs do site http://www.almalivre.org ou do [email protected]**

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Sntese compilada da Teoria da Norma Jurdica / Ensaio de Pragmtica da

Comunicao Normativa, de Trcio Sampaio Ferraz Jr.

Dr. Glaucio Gonalves Tiago

Instituto de Pesca / APTA-SAA.SPAv. Francisco Matarazzo, 455, gua Branca,So Paulo/SP, CEP 05001-900E-mail.: [email protected]

1 - Modelo de Pragmtica

A Pragmtica Lingstica

A empresa de realizar, ainda que em esboo, uma pragmtica da comunicao jurdico-

normativa supe certa audcia e grande risco. Isto porque a prpria noo de pragmtica

deveras imprecisa, tratando-se de disciplina que, atravs da contribuio cruzada de diversos

ramos do saber, como as teorias filosficas da linguagem e da comunicao, da lgica formal,

da psicologia, da retrica, da ciberntica, da teoria da organizao, da teoria dos sistemas, vem

ocupando cada vez mais o espao vazio entre as anlises semnticas e sintticas da

comunicao verbal.

O trabalho proposto por Ferraz Jr. no tem como propsito uma anlise exaustiva da

prpria pragmtica, mas sim, desenvolve um modelo de sentido meramente operacional, tendo

em vista a investigao do discurso normativo. Este modelo enquadra-se numa espcie delingstica do dilogo, mais do que numa teoria do uso dos sinais. Neste sentido, o modelo

apresentado se ocupa primordialmente dos aspectos comportamentais da relao discursiva,

tendo como centro diretor da anlise o chamado princpio da interao, conforme o proposto

por Watzlawick, Beavin, & Jackson in Pragmtica da Comunicao Humana (1967), ou, seja,

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pretende ocupar-se do ato de falar enquanto uma relao entre emissor e receptor na medida em

que esta relao mediada por signos lingsticos.

Direito e LinguagemFerraz Jr. reconhece a pluridimensionalidade do objeto chamado direito, o que permite

diversos ngulos de abordagem, ora separados, ora ligados por nexos meramente lgicos ou

didticos, ora integrados em formas sintticas. Assim, no intenta definir o direito e seu mtodo

de investigao, mas, sim, de propor um modelo capaz de examin-lo num de seus aspectos de

manifestao, tratando o direito do seu ngulo normativo (sem afirmar que o direito se reduz a

norma) e encarando a norma do ponto de vista lingstico-pragmtico (sem afirmar que a

norma jurdica tenha apenas esta dimenso), afirmando uma relao bsica, embora no

reducionista, entre direito e linguagem. Esta relao pode ser encarada dos seguintes modos:

a) o direito, enquanto um fenmeno emprico, tem uma linguagem, usando-se a palavra

linguagem indistintamente para aquilo que os lingistas chamam de lngua e discurso

(langue/parole): falamos, assim, da linguagem do direito, objeto das vrias disciplinas

lingsticas, como a semntica, a hermenutica, etc...;

b) invertendo-se a frmula, podemos falar em direito da linguagem, caso em que, ao contrrio,

esta aparece como objeto das disciplinas jurdicas, pois se trata aqui de questes referentes prpria disciplinao da lngua, no no seu sentido lgico ou gramatical, mas jusnormativo,

como a linguagem processual, protocolar, etc...;

c) finalmente, falamos, num terceiro sentido, do direito enquanto linguagem

relacionamento que assimila o direito linguagem.

Neste ltimo caso, estamos diante de uma tese filosfica - Tese da Intranscendentalidade da

Linguagem - que vai afirmar, de modo geral, que o jurista em todas as suas atividades(legislao, jurisdio, teorizao) no transcende jamais os limites da lngua.

Assim, Ferraz Jr assume uma postura intermdia, aceitando, limitadamente, da terceira

possibilidade c que o fenmeno jurdico tem, basicamente, um sentido comunicacional que

sempre nos coloca no nvel da anlise lingstica, mas recusando a reduo total do direito

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linguagem, e enfocando a opo pela possibilidade c no seu sentido epistemolgico, mas no

ontolgico. Da segunda possibilidade b o autor aceita somente o modo como o direito

disciplina a linguagem, tomando essa disciplinao como objeto de anlise. da primeira

possibilidade a que o autor mais se aproxima, embora evidencie que no realiza um estudolingistico, mas sim, ao nvel lingstico, e, de investigao no da linguagem do direito, mas

sim do prprio direito, enquanto necessita, para a uma existncia, da linguagem. Ou seja, o

direito levado ao nvel lingstico, mas o estudo a realizar no de lingstica, mas, sim,

jurdico, pois no dispensamos, ao investigar a norma, as caractersticas operacionais da

teorizao jurdica, como a referncia praxis decisria, a possibilidade de soluo de

conflitos, a regulamentao de comportamento, etc... No prope uma definio de norma, em

nome da qual se decidiria da propriedade ou da impropriedade dos diversos usos jurdicos que

se faz da palavra, mas, sim, investiga o fato lingstico norma, tal como ele aparece na

experincia discursiva do direito. Distinguindo assim, entre a linguagem como fato e a

linguagem como instrumento, ou seja, entre a meno e o uso da linguagem, e estabelecendo a

tese: normas jurdicas so fatos lingsticos, ainda que no exclusivamente linguagem.

Pragmtica Jurdica

A inteno de Ferraz Jr., neste trabalho, propor, em linhas gerais, uma viso da norma

jurdica do ngulo da pragmtica. Nesse sentido encara a norma como fato lingstico eempreende a tarefa de dar subsdios para uma futura semitica da linguagem normativa.

Discurso e situao comunicativa

Quando algum ordena "aproxime-se" e o ordenado se aproxima, dizemos que o ato de

falar se realizou. A situao de ensinar e aprender, na qual se manifesta a compreensibilidade

da ao, denominamos situao comunicativa, que no deve ser confundida com uma relao

de partes fsicas, mas entre aes e resultados de aes. Assim, as relaes, conforme certasregras (estrutura) que compem a situao, s so identificveis enquanto ess

funcionando. Toda vez que a imensa complexidade comunicacional , em parte, reduzida pelo

estabelecimento de regras e de relaes, estrutura-se a situao.

As seqncias, que compem as situaes comunicativas, revelam-se como aes inter

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homines, sendo apenas, de modo secundrio, uma relao entre agentes humanos e coisas.

Uma srie de mensagens trocadas entre orador e ouvinte se chama interao. Toda

situao comunicativa , nestes termos, um sistema interacional.

O modelo da pergunta e da resposta

O princpio bsico da teoria pragmtica o princpio da interao. A pragmtica releva

sempre o aspecto comportamental dos atores, no seu relacionamento mediado por mensagens.

A dogmtica jurdica, de modo geral, embora no possa olvidar jamais o sentido interacional do

direito, tende, porm, tradicionalmente, a uma concepo mondica dos agentes, inclinando-se

para uma coisificao daquilo que a pragmtica levada a considerar antes como complexos

padres de relao e interao.

Delimitao do objeto da anlise aos discursos fundamentantes

A reflexidade da situao comunicativa pode ser controlada. Este controle exige regras.

A situao comunicativa, cuja reflexidade controlada por regras, nos fornece um tipo de

discurso que nos interessa peculiarmente, qual seja, o discurso racional.

Entendemos por racional o discurso fundamentante, que, por sua vez, no discurso

fundamentado, nem mesmo fundamentvel mas, sim, essencialmente, fundamentante.

A regra que permite os questionamentos , na verdade, corolrio da que exige a prova, aregra do dever de prova. Neste sentido um discurso irracional aquele que no respeita o dever

de prova, que no segue as regras de fundamentao, introduzindo regras estranhas situao

comunicativa, procurando desqualificar o comportamento crtico do ouvinte.

Estrutura do discurso

A estrutura do discurso racional ou fundamentante est determinada pela regra do dever

de prova e outras que a ela se ligam.Um dubium , dado o comportamento, em princpio, ilimitadamente crtico do ouvinte,

um conjunto de possibilidades estruturadas em alternativas, de alta reflexividade. Assim, quem

diz "A", numa estrutura dialgica, aceita, de princpio, ao menos a possibilidade de "no A".

Numa estrutura dialgica, a funo sintomtica personalssima, no sentido de que todo

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discurso aparece como expresso pessoal de quem fala: impossvel dissociar o que dito

daquele que diz, sob pena de se desentender o ato locucionrio, sendo o orador responsvel

(regra do dever de prova) pessoalmente pelo que diz. Do mesmo modo, a funo de sinal

mostra que o ouvinte se liga situao comunicativa de especial, participando do discurso nocomo mero espectador, mas como ator, convidado a intervir na ao.

Topoi ou lugares comuns so frmulas de procura que orientam a argumentao. No

so dados ou fenmenos, mas construes ou operaes estruturantes, perceptveis no decurso

da discusso.

A dialogicidade, porm, no esgota a estrutura do discurso, do ngulo pragmtico. A

monologicidadade, como se v, ao contrrio da dialogicidade, pressupe o princpio lgico do

terceiro excludo, pois os atos de falar so, de princpio, ou atacveis, ou inatacveis, excluda

uma terceira possibilidade. No sendo reflexivo, o monlogo se desenvolve apenas numa

direo: para frente a partir da quaestio certa, ao contrrio do dilogo, que se desenvolve para

frente e para trs, na forma de questes sobre questes, etc...

A questo pericial "em si" no deixa de certa quaestio certa, mas na palavra do promotor ela se

torna quaestio dbia, pois a parte contrria pode levantar novas alternativas.

Modos de discurso

A literatura filosfica costuma estabelecer diferenas do tipo: juzos de "ser" e de"dever-ser", tericos e prticos, juzos de realidade e juzos de valor, descritivos e diretivos,

etc...

No caso de uma estrutura dialgica, combinam-se, pois, aqui, a responsabilidade

pessoal do orador, com certa imunizao contra a crtica pessoal por parte do ouvinte.

Quando o discurso um discurso-com, ou homolgico, atende-se a uma estratgia de

convencimento, e, quando o discurso heterolgico, no h lugar para a convico, mas sim

para a persuaso, que se funda no interesse. Neste caso o objeto do discurso, aquaestio,

aparece sob a forma de conflito, e conflitos so alternativos incompatveis que pedem uma

deciso.

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Propriedades pragmticas fundamentais do discurso

Ponto de partida da anlise pragmtica o princpio da interao. A ao lingstica

comporta como elementos fundamentais o sujeito que fala ou orador, o endereado da fala ou

ouvinte e o objeto, aquilo que se fala ou questo. Estes trs elementos so incontornveis e noh discurso sem eles. O discurso no se confunde, pois, com um enunciado, um conjunto de

palavras sintaticamente ordenadas e dotadas de sentido, mas abarca modos expressivos digitais

e analgicos. Comunicaes verbais so basicamente digitais, j o silncio e o rosto espantado

prolongam, por assim, dizer, de modo analgico, o discurso verbal. Alguns chamam o modo

analgico de paradiscursivo. Enquanto o modo digital cheio de recursos que permitem

controle e disciplina do falar (denotao), o modo analgico pobre de recursos e conotativo.

Quanto ao objeto do discurso, aquilo que se fala e que, em relao ao modelo

pergunta/resposta, chamamos de questo (dbia ou certa), distinguimos entre o relato e o

cometimento como dois nveis diferentes. Isto porque quem fala no transmite apenas uma

informao (relato), mas transmite, ao mesmo tempo, como esta informao deve ser entendida

(cometimento), isto , quem fala informa e determina a relao entre si prprio e o seu ouvinte.

Quanto a orador e ouvinte, como elementos do discurso, preciso salientar que no se

trata, em princpio, de papis fixos e predeterminados; ao contrrio, no processo discursivo, so

posies intercambiveis. Orador sempre aquele que, de acordo com a regra do dever de

prova, assume o nus probandi, mas este assumir uma posio dependente da situaocomunicativa. Assim, para um espectador externo, um discurso pode ser visto como uma troca

contnua de informaes, mas do ponto de vista dos participantes a carga da prova sempre cabe,

em cada momento, a um deles.

A discordncia em torno da distribuio do nus probandi est na base de incontveis

disputas em torno das relaes.

Por ltimo, convm lembrar o modo homolgico e heterolgico do discurso, conforme a

simetria ou a complementaridade das relaes interacionais.

Consoante o modelo pragmtico apresentado, a investigao se preocupa, em determinar em

que situao comunicativa ocorre o discurso normativo.

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2 - Situao Comunicativa e Discurso Normativo

Dificuldades preliminares quanto ao objetivo da anlise

Ser possvel reduzir uma atividade de tantos nomes a um nico denominadornorma

jurdica ? Houve j quem, s no mbito sociolgico, contasse 82 definies de norma.

Jhering adota conscientemente o modelo do comando, em que a norma aparece como

regra de natureza prtica, ou seja, como orientao para a ao humana. Norma regra. A

orientao que ela contm o seu contedo. Este contedo expresso por uma proposio, a

proposio jurdica. A noo de norma se confunde com a de imperativo, e um imperativo

especfico, aquele que produto de uma vontade mais forte, capaz de impor-se a vontades quese submetem, portanto, uma relao interpessoal. Por ltimo, este imperativo abstrato, pois

estabelece um tipo de ao para todos os casos de certo gnero. So conhecidas as objees a

esta definio. Ela assume, sem muita reflexo, o topos "vontade", de relativa operacionalidade

quando imaginamos situaes interindividuais, mantendo-se, ento, s a custa de metforas de

interpretao duvidosa e imprecisa. O termo , alm disso, adjetivado numa linguagem icnica,

quando fala em vontade mais forte e mais fraca, contribuindo, no contexto, para derivaes

patticas e romnticas.

Muitas vezes as proposies da doutrina jurdica so antes enunciados para-normativos,

isto , que prolongam a reflexo, atribuindo-lhes sentidos "prprios", "exatos", "justos", etc...

O modelo formulado por Ferraz Jr. No deve ser confundido com uma definio

ostensiva do direito, e, para isso, executou dois cortes epistemolgicos: o primeiro se d na

reduo do mbito da investigao ao plano do discurso - fala preferivelmente em discurso

normativo ou em norma como seu sinnimo; o segundo est na configurao de um modelo

pragmtico, capaz de relevar as posies em que a comunicao normativa ocorre.

Situao comunicativa normativa

Assumindo o discurso normativo como uma interao, apresentada a viabilizao de

uma institucionalizao do conflito atravs de regras. Esta institucionalizao do conflito

exige, porm, um aumento no repertrio (nos elementos componentes) da discusso, que

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ganha, assim, mais um comunicador. Vamos denominar este terceiro com

genericamente, de comunicador normativo. Este comunicador no elimina os conflitos, apenas

os canaliza. Ou seja, a reflexidade (questo sobre a questo da questo, etc...) no se

interrompe, mas se organiza. E, desta maneira, o terceiro comunicador entra na discusso demodo fortalecido, no sentido de que sua fala passa a ligar as partes entre si como partes

conflitantes, isto , garantindo-lhes a possibilidade de conflitarem em termos de um exerccio

autnomo da ao de questionar dentro de certos limites, ao mesmo tempo que impede que elas

possam deixar de conflitar. A situao comunicativa normativa , pois, caracterizada pela

presena de trs comunicadores, sendo que entre os comunicadores sociais e o terceiro se

instaura uma interao, cujas regras fundamentais privilegiam a posio do ltimo. Estas regras

so denominadas: a) regra de imputao do dever de prova pela recusa da comunicao ao

endereado; b) regra de garantia do conflito, pela qual os comunicadores sociais no podem

mais eximir-se da situao, sem que o terceiro, de algum modo, se manifeste, o que d ao

conflito seu carter institucionalizado; c) regra da exigibilidade, que d s expectativas do

comunicador normativo o seu carter contraftico. Graas a essas regras, a relao entre

comunicador normativo e seus endereados se configura como meta-complementar.

Existem, nesta situao, dois grupos bsicos de comunicadores: os que esto isentos do

dever de prova, e os que, embora ouvintes , tem o nus da prova pela recusa. Ferraz Jr. chama,

genericamente, o primeiro de editor normativo, e o segundo endereado normativo. Entre osinteressados h duas atitudes bsicas: uma de ateno ao relato da mensagem, onde os

endereados so ouvintes ativos; e outra de mero espectador, para quem o relato secundrio,

e, importante o cometimento que exige complementaridade, onde os ouvintes so passivos

(dos quais se espera adeso passiva). Est a o comportamento ambguo que nos leva

ambigidade estrutural do discurso normativo. O endereado , ao mesmo tempo, convidado a

participar, co-determinando o sentido do relato, e convidado apenas a submeter-se. Ora esta

dupla ambigidade de comportamentos dos comunicadores faz do discurso normativo uma

ao lingistica sui generis, que, estruturalmente, , ao mesmo tempo, dialgica e monolgica.

Se o discurso normativo , pois, dialgico e monolgico, disto decorre que o objeto do

discurso, conforme o modelo pragmtico, a questo (quaestio), tambm, ao mesmo tempo,

um certum e um dubium. um certum, tendo em vista a relao autoridade/sujeito, e um

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Na terminologia pragmtica, o comunicador normativo no apenas diz qual a deciso a

ser tomada - pr-deciso - mas tambm como essa pr-deciso deve ser entendida pelo

endereado - informao sobre a informao. Respectivamente, temos o re

cometimento do discurso normativo, que, no seu conjunto, formam o objeto (quaestio) dodiscurso normativo. A distino entre relato e cometimento nos permite esclarecer que os

discursos normativos so dialgicos no que se refere ao aspecto relato, e monolgicos no que se

refere ao aspecto cometimento. O direito em geral , no sentido do cometimento, prdigo em

metacomunicaes.

Os operadores pragmticos, contedo e condies de aplicao da informao

normativa

Normas jurdicas so entendidas aqui como discursos, portanto, do ngulo pragmtico,

interaes em que algum d a entender a outrem alguma coisa, est

concomitantemente, que tipo de relao h entre quem fala e quem ouve. Ou seja, o discurso

normativo no apenas constitudo por uma mensagem, mas, tambm, por uma definio das

posies de orador e ouvinte.

As aes, diz-nos von Wright, so interferncias humanas no curso da natureza. Os atoa

tambm exprimem uma relao do que foi, em funo de como poderia ter sido. Aes no so

apenas interferncias no curso da natureza, mas interferncias em relao a como poderia oudeveria Ter ocorrido. Toda ao, nestes termos, traz uma nota de tipicidade correspondente

relao entre a interferncia no curso da natureza e o conjunto das articulaes que a

circundam. Esta concepo de ao implica, alm disso, que partimos de um estado de coisas

que muda para um outro estado de coisas. Fala-se, assim, em condies (lgicas) da ao e seu

resultado. Von Wright fala, em suma, que as normas so compostas de um operador normativo

(permitir, obrigar), de uma descrio de ao e de uma descrio da condio de ao. O

primeiro d o carterda norma (norma permissiva, de obrigao), o segundo o seu contedo(atos, omisses), o terceiro a sua condio de aplicao.

Sob o ponto de vista da pragmtica, a descrio da ao e a descrio da condio da

ao constituem o aspecto-relato da mensagem normativa. Neste sentido, os operadores

normativos tm uma dimenso pragmtica alm da dimenso sinttica, pelas quais, no s

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dado carter prescritivo ao discurso ao qualificar-se uma ao qualquer, mas tambm lhe

dado um carter meta-complementar ao qualificar a relao entre emissor e rec

Expresses como "' obrigado", "est proibido", "est permitido", sob o ponto de vista da

pragmtica, so metacomunicacionais, correspondendo a "comentrio" sobre a mensagemtransmitida no sentido de definir as relaes entre as partes. Existem inmeras frmulas deste

gnero na linguagem comum, e o direito se utiliza de todas elas. Assim como se faz no plano

sinttico, Ferraz Jr. se refere basicamente a estas trs: obrigar, proibir, permitir, admitindo que

outras, como facultar, delegar, autorizar, etc... sejam redutveis a elas. muito importante que

se entenda que a relao definida, no discurso normativo, meta-complementar, pois isto

indica que o orador normativo procura fazer com que o endereado assuma a posio

complementar e, para isso, usa de recursos com o fito de evitar reaes incompatveis. Ora, as

reaes possveis do ouvinte a uma definio pelo orador da relao entre ele e o ouvinte so

trs: ou confirmar; ou rejeitar; ou desconfirmar.

No nvel do cometimento, a estrutura do discurso monolgica.

Proibir e obrigar so frmulas digitais, que estabelecem uma relao complementar, ou,

seja, atravs delas imposta a relao autoridade/sujeito como um cometimento explcito, que

obedece o esquema confirmao da confirmao, rejeio da rejeio e desconfirmao da

desconfirmao.

Todo sistema normativo admite a chamada "norma de clausura", segundo a qual tudo oque no esteja juridicamente proibido ou no seja obrigatrio, estaria automaticamente

permitido.

Ferraz Jr. distingue a norma permissiva do mero silncio do editor normativo, como

manifestao expressa da autoridade. O silncio do editor no permite mas indetermina. J a

permisso determina de modo especfico. Neste sentido, tambm, para as permisses que

abrem exceo ele prope que o funtor seja " permitido, porm, que", indicando-se pelo

"porm" a exceo aberta no contedo da norma geral de obrigao. Em resumo, reconhece as

seguintes possibilidades:

a) normas de obrigao/proibio, atravs dos operadores " proibido" e " obrigatrio";

b) normas permissivas que constituem exceo a uma norma geral de obrigao/proibio,

atravs do operador " permitido, porm, que";

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c) normas permissivas independentes, atravs do operador "'e permitido";

d) ausncia de norma, quando o silncio do editor torna uma ao ou omisso nem obrigatria,

nem proibida, nem permitida ou facultada, mas, juridicamente, indecidvel.

Em concluso, so reconhecidos os seguintes operadores normativos "obrigatrio que", "proibido que", "permitido que"; os seguintes comporta

"obrigatrio", "proibido", "permitido"; as seguintes relaes: "complementaridade imposta",

"pseudo-simetria". A combinao de operadores, comportamentos,e relaes nos d, por fim, as

seguintes qualificaes, conforme o quadro infra:

Operadores Comportamentos Relao Qualificao

Obrigatrio que Obrigatrio Complementariedadeimposta Obrigatoriedade

Proibido que ProibidoComplementariedade

impostaProibio

Permitido que Permitido Pseudo-simtrica Permisso

Silncio normativo Indecidvel Indeterminada Inqualificao

Relao entre norma e sano

Do at agora exposto, podemos dizer que nos permite configurar o discurso normativo

como um discurso decisrio, estruturalmente ambguo, em que o editor controla as reaes

possveis dos endereados ao garantir expectativas sobre as expectativas d

determinando as relaes entre os comunicadores na forma de uma meta-complementaridade

caracterizada como imposio de complementaridade e imposio de simetria.

O importante para o cometimento normativo no o cumprimento efetivo do relato

(uma norma pode ser desobedecida e, apesar disso, a relao de autoridade permanece), mas agarantia de que reaes que desqualificam a autoridade, como tal, esto excludas da situao

comunicativa.

A expectativa da autoridade subsiste em cada caso, mas no nos permite esperar

genericamente de modo contraftico. Isto nos levaria a um rompimento da comunicao. Por

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isso tem de haver, na comunicao normativa, instrumentos discursivos capazes de tornar o

comportamento desiludidor que, como fato, incontestvel, em algo compreensvel e integrado

na situao.

O discurso normativo, assim, sem abdicar da relao de autoridade, tem de canalizar eencaminhar as desiluses ou infraes, estabelecendo para isso procedimentos especiais, em

que a autoridade , ao mesmo tempo mantida, mas temporariamente suspensa, evitando-se o

rompimento da comunicao, ou, seja, procedimentos em que o editor possa aparecer como

parte argumentante e o endereado como intrprete. Para isso, a determinao das expectativas

possveis de reao do endereado deve ser acompanhada de previses de comportamentos

possveis do editor, no caso de reao desiludidora. Esta colocao, que decorre da prpria

ambigidade estrutural do discurso normativo, exige, entretanto, tratamento mais detalhado.

Esta ambigidade abre caminho a nosso ver, para esclarecer do ngulo pragmtico, a

questo da relao entre norma e sano. Em princpio, parece-nos possvel afirmar o carter

coercitivo de todo e qualquer discurso normativo. O problema saber se este carter est, ou

no, ligado a sano. Os autores, como Kelsen, da Segunda fase, que sustentam esta ligao,

so obrigados a reconhecer uma distino entre normas independentes (que prevem a sano)

e dependentes (que tm a sano em outra norma). Esta distino tem dois defeitos: primeiro,

ela confunde as relaes entre as normas num "sistema" (sistema de validade) com as

"conexes" entre elas, independentemente do sistema (conexo entre a previso de umaconduta com a previso de sano para o comportamento contrrio); segundo, ela acaba por

sustentar que na sano est a causalidade gentica do direito, o que nos conduz a dificuldades

no sentido de se distinguir entre normas jurdicas e normas que representam uma ordem

particular e sem carter geral, como a ordem de um bandoleiro, que ameaa a sua vtima, para

que lhe entregue algo. Assim, por exemplo, Kelsen, depois de reconhecer a sano como

elemento essencial da norma e de distinguir entre normas independentes e dependentes, acaba

por recorrer a uma norma ltima, hipottica, no sancionadora, que deve fundar toda a ordem

jurdica: a Grundnorm (norma fundamental), confundindo as duas formas de relao, a

sistemtica e a de conexo, sem esclarecer, de modo satisfatrio, a questo da legitimidade do

direito.

O problema da sano tem, a nosso ver, trs aspectos: 1) A determinao do seu sentido

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(que sano); 2) A relao entre sano e norma (toda norma tem de prever uma sano ?); 3)

O fundamento da norma na sano ( o direito uma forma de violncia ?). Quanto ao primeiro

aspecto, podemos dizer que sano designa um fato emprico, socialmente desagradvel, que

pode ser imputado ao comportamento de um sujeito. A determinao do que este fatoemprico no de natureza nem lingstica nem jurdica, mas psicossociolgica.

"Atos locucionrios" tm um significado, "atos ilocucionrios" desempenham um papel

(o papel de ameaar ao descrever uma sano), "atos perlocutivos" visam a certos efeitos, no

so instrumentos para agir, mas realizam imediatamente uma ao. Neste sentido, normas so

discursos indicativos que prevem uma ocorrncia futura condicionada, mas sim discursos que

constituem de per si uma ao: imposio de comportamentos como jurdicos (qualificao de

um comportamento e estabelecimento da relao meta-complementar). A sano do ngulo

lingstico, , assim, ameaa de sano: trata-se de um fato lingstico e no de um fato

emprico. As normas, ao estabelecerem uma sano, so, pois, atos de ameaar e no

representao de uma ameaa.

Esta posio levanta, porm, uma dificuldade. Em termos de ameaa, notamos,

intuitivamente, uma diferena entre uma norma legal, geral, e a sentena do juiz, individual,

que manda executar a sano e entre esta e o ato do funcionrio que a pe em prtica.

Esta questo toca de perto o problema da conexo entre normas e a sua anlise nos

permite dizer que todas as normas, embora com caractersticas comuns, exercem suas funespragmticas de variado modo. Assim, nos trs casos, temos atos perlocucionrios, atos que no

representam, mas executam uma sano. Mas a lei que prev uma sano ato perlocucionrio

de ameaar no sentido de exercitar um ato, isto , no sentido de que ameaa, decidindo-se

contra determinado comportamento.

A ameaa de sano no deve ser confundida com frmulas premiais, atravs das quais

o editor normativo pode motivar um comportamento qualificado como indiferente por uma

norma permissiva.

Constitui toda norma uma ameaa de sano ? Podemos reconhecer que uma das

caractersticas da norma jurdica est em que nelas a sano sempre prevista ou por ela

mesma ou por outra norma, sem que isto nos obrigue a afirmar que na sano esteja a

causalidade gentica do direito. Como explicar isto na perspectiva pragmtica ?

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A relao meta-complementar no constituda pela sano, mesmo numa norma que

se esgote em prescrev-la. Na realidade, a ameaa de sano faz parte da norma no seu aspecto

dialgico e no no seu aspecto monolgico. Neste sentido, ela argumento de persuaso

(transformar na gesto ambiental da aqicultura as sanes em persuaso).O discurso normativo, portanto, enquanto discurso de autoridade, exclui a persuaso e a

violncia que, entretanto, nele entra, ao nvel de relato. Esta ambigidade e incompatibilidade

explicvel, porm, como uma condio de autoridade da deciso normativa. No caso da norma,

a capacidade da autoridade em selecionar alternativas, no conseqncia

demonstrao de um estado de coisas (produo de convico fundada na verdade) nem

exerccio concreto de coao, mas de procedimentos regulados. Isto significa que a aceitao

de decises de outrem como premissa do prprio comportamento exige a mobilizao de

motivos, para o prprio agente e para terceiros. Neste sentido, o discurso normativo no mera

proposio, letra morta perfeita e acabada, mas forma de interao: um procedimento regulado.

Isto implica a sua ocorrncia temporal, em termos de que a deciso da autoridade exige uma

distncia que separe o emissor do receptor como condio de sua autonomia, pois, sem ela, as

normas ficariam ao sabor das situaes e no poderiam ser generalizadas. Pa

necessitamos de uma tcnica atravs da qual a autoridade provisoriamente suspensa e ao

mesmo tempo mantida. O aparecimento da sano, ao nvel do relato em forma condicionada,

exerce justamente esta funo. Quando o editor prescreve um comportamento e prev a sanono caso de comportamento contrrio, ele introduz um procedimento lingstico, que ao mesmo

tempo mantm sua autoridade e a suspende provisoriamente, at que o comportamento

condicionante ocorra. O discurso normativo obriga, assim, os endereados generalizao

prospectiva das suas expectativas.

Situaes subjetivas jurdicas

As interaes so, em nosso tema, estabelecidas por discursos que denominamos

normas, na realidade a anlise das situaes subjetivas jurdicas , no fundo, uma anlise das

prprias normas na sua conexo.

Podemos distinguir trs situaes subjetivas bsicas: obrigao ou dever jurdico, poder

jurdico e direito subjetivo.

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No caso de obrigao jurdica, o editor normativo impe a complementaridade,

assumindo uma posio hierarquicamente superior; no caso de poder jurdico, o editor impe

simetria, assumindo uma posio hierarquicamente superior do sujeito; no caso de direito

subjetivo, o editor assume uma posio hierarquicamente "igual" do sujeito, impondo simetriae, por assim dizer, parece auto-impor-se complementaridade, sendo, ao mesmo tempo,

autoridade e sujeito.

Os discursos normativos no so apenas enunciados prescritivos, mas procedimentos

interativos fundamentantes, regidos pela regar do dever de prova e pela

comportamento crtico do ouvinte.

O sujeito normativo no puramente o sujeito passivo de um monlogo, mas tambm

um sujeito reativo do dilogo. Nestes termos, ao contrrio do que ocorre para Kelsen, para

quem as situaes subjetivas so apenas relaes entre normas , do ngulo pragmtico elas so

tambm comportamentos discursivos fundamentantes dos sujeitos, que podem ser mais ou

menos persuasivos. Por exemplo, a noo de obrigao jurdica no se reduz (como para

Kelsen, que nos fala em dever jurdico, enquanto o comportamento que evita a sano)

posio do sujeito perante a ameaa de sano, mas se refere concomitantemente ao

estabelecimento da relao meta-complementar que, como dissemos, no produzida pela

sano. Assim, possvel reconhecer-se, neste sentido, que a noo de obrigao tem, alm de

uma dimenso sinttica (conexo entre normas) e de uma dimenso semntica (relao entrecomportamentos exigidos e sancionados com a realidade) uma dimenso p

(imposio de relao complementar). Kelsen, neste sentido, define o delito

comportamento que provoca a sano e o dever como o que evita.

*O problema no de pessoas ou indivduos, mas de papis, podendo o mesmo

indivduo assumir, ao mesmo tempo, diferentes papis.

*A violao da norma permissiva que estabelece uma competncia se d quando o

sujeito a quem foi imposta a simetria tenta eximir-se dela ou os que dela esto excludos tentam

assumi-la.

*Os pseudodireitos correspondem, num certo sentido, chamada situ

"tolerncia", caso em que, em nossa terminologia, h norma permissiva impondo simetria, mas

no h norma de obrigao impedindo interferncias que impeam a assuno da simetria.

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3. Organizao da Comunicao Normativa

A questo da validade

O problema genrico, que nos preocupa agora, saber como se interligam os

comunicadores normativos, em cadeias normativas, e, do ngulo pragmtico, como se organiza

a tipologia das normas, inclusive na sua dinmica. Percebendo a norma como discurso

normativo, necessrio, de princpio, a discutir a validade como uma qualidade lingistica do

discurso.

A teoria jurdica tem proposto vrias classificaes, onde, por exemplo, toma-se

validade como gnero, distinguindo-se ento eficcia como validade ftica, vigncia comovalidade formal e, as vezes, legitimidade como validade tica ou fundamento tico da norma;

outros tomam a validade como um complexo, com aspectos de eficcia, vigncia e fundamento,

outros, ainda, reconhecem diferentes conceitos, sem a possibilidade de um que seja geral e

abarcante, falando, assim, em validade ftica, como o caso em que, preenchida a hiptese

normativa, a conseqncia jurdica ocorre, validade constitucional como conformidade aos

preceitos constitucionais, validade ideal como proposta doutrinria de uma norma como

soluo genrica para um conflito de interesses. Do ngulo discursivo, atendo-se aos trs

ngulos da anlise semitica, podemos falar em validade na dimenso sinttica, semntica e

pragmtica. Ferraz Jr. (1997) mostra-nos a relevncia semitica.

O exemplo mais comum (sobretudo entre os publicistas) de anlise da validade

encontra-se em Kelsen, que considera "validade" o modo de existncia especfico das normas.

A norma s vlida, se promulgada por uma ato legtimo de autoridade, no tendo sido

revogada. Mas a qualidade vlida da norma no depende deste ato de autoridade, que apenas

sua condio, mas no fundamento de existncia. O fundamento da validade da norma est

sempre em outra norma, o que o leva at a hiptese complicada da norma fundamental. Algunsautores costumam dizer, assim, que Kelsen reduz a noo de validade de vigncia formal,

acrescentando, porm, que a posio reducionista insustentvel. O prprio Kelsen parece dar-

se conta do problema, quando estuda o problema de relao entre validade e efetividade. Na

verdade, Kelsen parece insistir, sem o perceber claramente, que validade para ele uma

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qualidade puramente sinttica quando se trata de normas derivadas, mas uma qualidade

semntica, quando fala da norma fundamental, dizendo, por exemplo, que uma norma s

vlida no sistema, mas que o sistema, como todo (referncia unidade proporcionada pela

norma fundamental), s vlida se eficaz. verdade que Kelsen procura dar a efetividade umsentido at certo ponto formal, quando fala em "efetividade no sentido jurdico", distinguindo

enter a mera correspondncia entre a norma e o comportamento exigido (sentido no-jurdico) e

a aplicao efetiva da norma quando da ocorrncia do comportamento delituoso (sentido

jurdico), mas mesmo assim o conceito de efetividade continua a Ter por matria um fato real e

no uma relao enter fatos lingsticos, donde a insuficincia da identificao da validade com

efetividade no todo do sistema.

Diante das dificuldades apresentadas pela adoo da validade como uma qualidade

(sinttica ou semntica ou pragmtica) do discurso normativo, uma sada seria afirmar a

impossibilidade de reunir, num nico conceito, os diferentes problemas, nos quais se articula a

verdade jurdica. Ferraz Jr. (1997) acredita, neste sentido, que necessrio encontrar um

conceito unitrio, que no se encontra nem no nvel sinttico, nem no semntico, mas no

pragmtico.

Localizao da questo

A doutrina jurdica, usualmente, distingue validade e eficcia. Tirando, provisoriamente,o acento do problema que a validade e a eficcia e a obrigatoriedade? Transferiremos o para:

qual a funo da diferena estabelecida?

A noo de controle eminentemente pragmtica que afeta a interao, portanto, o

comportamento de emissor e receptor.

A colocao da questo da validade, a partir da noo de controle, tem a vantagem, para

nossos propsitos, de ressaltar o mbito da anlise. Se queremos ver a validade como uma

propriedade de entidades lingsticas normativas - discursos normativos - bom eliminar

qualquer conotao ontolgica. Quando se diz que uma norma vlida, este enunciado pode

despertar a impresso de que a norma tem validade como algo que seu e lhe prprio. Neste

caso, validade parece o nome de algo, uma espcie de entidade platnica, que atirada sobre a

norma, ou da qual a norma participa. No esta, evidentemente, a inteno de Ferraz Jr.

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(1997). A noo de controle postula, pois, que o discurso normativo primordialmente uma

interao e que a validade designa uma propriedade desta interao. Isto , normas no so

entidades independentes e os seus caracteres tm de ser examinados no seu sentido interativo.

Este caracteres so o editor, o sujeito, a informao, o cometimentcomplementaridade, o carter decisrio de discusso-contra.

O problema da validade pode estar localizado na relao entre o aspecto-relato de uma

norma e o aspecto-cometimento de outra. Para falar em validade, preciso, pois, examinar os

caracteres no seu conjunto.

Validade e imunizao

Do ngulo pragmtico, a noo de controle da situao comunicativa est ligada a uma

qualidade central do discurso normativo enquanto deciso, qual seja, a sua capacidade de

terminar conflitos, pondo-lhes um fim. De modo geral, nossa inteno mostrar que a validade

das normas est ligada a essa qualidade. Institucionalizando os conflitos, a validade exprime

uma relao de competncias decisrias e no uma relao dedutiva de contedos gerais, para

contedos individualizados ou menos gerais.

Validade uma propriedade do discurso normativo que exprime uma conexo de

imunizao. Imunizao significa, basicamente, um processo racional (fundamentante) que

capacita o editor a controlar as reaes do endereado, eximindo-se de crtica, portanto comcapacidade de garantir a sustentabilidade (no sentido pragmtico de prontido para apresentar

razes e fundamentos do agir) da sua ao lingistica.

A imunizao (contra a crtica) pode ser alcanada de diversos modos e o discurso

normativo jurdico no o nico que vlido neste sentido. Assim, por exemplo, numa

discusso-com, num texto em que se expe uma hiptese cientfica, possvel imunizar certas

asseres contra crtica recorrendo a presunes, postulados, axiomas.

A imunizao do discurso normativo jurdico se caracteriza, pois, por ser conquistada a

partir de outro discurso normativo, o que faz da validade uma relao pragmtica entre normas,

em que uma imuniza a outra contra as reaes do endereado, garantindo-lhe o aspecto-

cometimento meta-complementar. Isto , se, como vimos, cada norma, atravs dos funtores,

define a relao entre orador e ouvinte, consideramos vlida a norma,

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cometimento no apenas est definido como meta-complementar, mas est imunizado contra

crticas atravs de outra norma.

Importante lembrar que a imunizao uma relao entre o aspecto-relato de uma

norma e o aspecto-cometimento de outra norma.

As tcnicas de validao

Uma norma imuniza a outra: a) disciplinando-lha a edio, ou; b) delimitando-lhe o

relato. Como a validade relao entre normas, chamamos uma de norma imunizante e a outra

de norma imunizada. Neste sentido, pode se distinguir entre imunizao condicional e finalista.

Nos dois casos, pode-se falar em norma vlida. A imunizao condicional ocorre com a

disciplina de edio das normas por outra norma. A imunizao finalista ocorre com a

delimitao do relato. Neste caso, a validade continua a ser a relao entre o aspecto-relato da

norma imunizante e o aspecto-cometimento da norma imunizada. Mas a tcnica outra, pois, a

norma imunizante no se importa com a edio da norma imunizada, mas fixa-lhe um relato. A

distino entre as duas tcnicas de validao est referida posio do editor da norma no

sentido da sua imunizao.

A relao da validade se estabelece atravs de tcnicas de validao, as quais envolvem

procedimentos eles prprios regulados, o que faz do discurso normativo

extremamente complexo, que rene esquemas hierrquicos de matrias e competncias comesquemas no hierrquicos de controle de deciso, introduzidos pelo princpio da diviso de

poderes, o qual separa competncias constitucionais e legislativas, administrativas, judicirias,

ao mesmo tempo que as liga numa relao sopesada de mtuos pressupostos e vinculaes, de

atividades preliminares e de trmites decisrios. exatamente isto que faz da relao de

validade uma qualidade pragmtica das normas muito mais complexa que a simples relao de

adequao sinttica entre elas (como uma viso Kelseniana). evidente que, nesta colocao, o

problema da relao entre validade e efetividade das normas toma outra configurao.

Partindo-se, porm, de que a validade uma qualidade pragmtica pela qual o discurso do

editor imunizado contra eventuais crticas, no sentido de que comportamento exigvel

(validade como condio de exigncia de um comportamento), resta-nos, ento examinar uma

segunda qualidade, pela qual o comportamento exigvel tambm obedecvel. No sentido de

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condio de obedincia, falamos na efetividade da norma.

A questo da efetividade

Enquanto a validade exprime uma relao entre o aspecto-cometimento de uma norma eo aspecto-relato de outra que a imuniza, a efetividade exprime uma relao entro aspecto-

cometimento e o aspecto-relato da mesma norma. Em outras palavras, no possvel saber se

uma norma isolada vlida ou no, mas possvel dizer se ela efetiva. Neste sentido,

entendemos que a efetividade uma relao de adequao entre o aspecto-relato e o aspecto-

cometimento da mesma norma. Neste sentido, tambm, pode-se dizer que normas efetivas so

as normas obedecidas.

Recorda-se, inicialmente, que a norma est sendo concebida como discurso (decisrio).

Que discurso ao, ao lingstica, em que algum d a entender alguma coisa a outrem.

Inclui, portanto, no s palavras pronunciadas, mas quem pronuncia, quem ouve e as

respectivas reaes, conforme certas regras. Para enquadrar melhor este complexo de "aes" e

"reaes", entende-se que o discurso um procedimento interacional. Trata-se, alm disso, de

um procedimento convencionado numa relao de ensino e aprendizado. O discurso , assim,

um procedimento em que certas pessoas em determinada situao pronunciam determinadas

palavras produzindo determinado entendimento. De modo geral, em qualquer discurso, est em

jogo o sucesso da comunicao. Este sucesso depende do procedimento usado.O sucesso da comunicao no interfere com a verdade ou falsidade, embora seja

condio para que um discurso envolva um problema de verdade ou falsidade (envolva um

problema de verdade, no seja verdadeiro), mesmo porque, no havendo homologia, no h

possibilidade de discursos verdadeiros.

Do ngulo pragmtico, efetiva a norma cuja adequao do relato e do cometimento

garante a possibilidade de se produzir uma heterologia equilibrada entre editor e endereado.

A adequao meramente semntica nos obriga a considerar a questo - sociolgica - dos

motivos pelos quais a norma ou no cumprida. A adequao pragmtica evita o problema de

se saber se a regularidade (ou irregularidade) da conduta tem por motivo a norma, pois

importante a qualificao dos efeitos jurdicos. Uma norma efetiva deve atender a condies

que o seu prprio relato estabelece, ligando-as, tambm, ao relato de outras normas, mas tem de

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levar em conta a relao meta-complementar estabelecida, a qual pode ser afetada pelo fato da

obedincia ou desobedincia (verificar o desuso e o costume negativo).

Relao entre validade e efetividade: o problema da norma invlidaA concepo de efetividade apresentada por Ferraz Jr. (1997) afasta-se, sem dvida, das

concepes que relacionam imediatamente efetividade e cumprimento real da norma, caso em

que a efetividade , antes, uma relao - semntica - entre o comportamento exigido pela norma

e a regularidade do comportamento real. Uma das principais dificuldades destas concepes

determinar a relao entre efetividade e validade da norma. Assim, para Kelsen, por exemplo,

sendo a efetividade o fato de que ela seja aplicada e obedecida realmente, e validade um

conceito formal, que expressa relaes formais entre as normas, torna-se difcil entender como

a inefetividade em certo grau (que grau ? Kelsen no o diz) provoca a invalidade da norma,

conforme ele o diz expressamente. A doutrina dominante, embora no seja kelseniana, stricto

sensu, v a efetividade como algo independente da validade. Esta independncia exige, entre

outras conseqncias tericas, que o conceito - formal - de validade seja dotado de certas

determinaes, cuja natureza formal difcil de se precisar. Esta concepo formal (pode-se

dizer tambm em sentido lato dizer sinttico) tende a operar com a validade, como se tratasse

de uma grandeza absoluta, no que se refere ao tempo e ao espao. Em princpio, se dizemos que

a validade uma qualidade formal da norma, a temporalidade e espacialidade da norma reduzida a um momento objetivo e atual, em que se reduzem as dimenses passadas, presentes

e futuras e o mbito de sua aplicao. Se o discurso normativo fosse um discurso-com, de

estrutura monolgica, como o de tipo matemtico, no haveria os problemas que surgem, ao se

tentar operar com este conceito simples de validade. Como se trata de uma discusso-contra, de

estrutura ambgua, a doutrina obrigada a construir conceitos acessrios, como o "mbito de

validade". Neste sentido as normas valem espacial e temporalmente e o seu mbito pode ser

limitado ou ilimitado, falando-se ainda de um mbito "pessoal" e "material". Este "mbito",

um "elemento do contedo" da norma. Isto permite que questes como a da efetividade de

normas invlidas sejam resolvidas na prtica (com certas limitaes, e verdade), pois a negao

da norma no coincidiria imediatamente com a negao do seu mbito de validade, podendo-se

estabelecer que certos efeitos da norma invlida permanecem, outros no.

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A validade, do ngulo pragmtico, no expressa, com vimos, mera relao entre

normas, mas entre normas enquanto interaes, pois a relao de imunizao inclui os

comportamentos comunicantes. Por isso, a validade no conceito mondico, no se limitando,

pois, a uma relao linear entre a norma A e a norma B, mas leva, a relao da norma B sobre anorma A. O princpio da interao que exige que se observe a validade, no como uma cadeia

linear e progressiva que tem um comeo e um fim, mas como uma relao, cujo padro a

circularidade, o que nos obriga a abandonar a noo, por exemplo, de que a norma A ocorre

primeiro e a norma B determinada pela ocorrncia de A . A linguagem jurdica tende a

trabalhar com uma dade em que vlido ligado ao "normal", e invlido ao "anormal".

Assumindo, porm, o princpio interacional da pragmtica, a validade (e invalidade) se

desprende desta linearidade abstrata, devendo ser vista no contexto situacional, donde o sentido

discutvel que passa a ter ai o conceito de "anormalidade". Assim, a invalidade, como uma

resposta coerente dentro de uma situao, eis dois pontos de vista discrepantes, que lanam

sobre a teoria da norma luzes diferentes, o que faz de nossa anlise algo mais que mero

exerccio acadmico.

Como o princpio da interao exige o padro da circularidade (a norma A afeta B, mas

a afeco de B afeta de novo A), a invalidade no simplesmente a quebra de um elo numa

cadeia linear, nem um fenmeno marginal, que no pertence s cadeias normativas, mas uma

configurao relacional especfica, ao lado da validade.Obs.: Retroalimentao negativa, quando existem procedimentos como anulao,

capazes de manter a estabilidade do conjunto (neste sentido Kelsen tem razo quando observa

que validade provisria ou definitiva, na dependncia de um processo dinmico, atravs do

qual as normas so continuamente editadas, confirmadas ou anuladas) / Retroalimentao

positiva quando existem tendncias de aumento de desestabilizao do conjunto normativo.

A imperatividade das normas jurdicas

A efetividade uma qualidade da norma que exprime uma relao de adequao do seu

aspecto-cometimento e do seu aspecto-relato (possibilidade de obedincia). Validade, por sua

vez, uma qualidade internormativa que exprime a relao de imunizao entre o aspecto-

relato da norma imunizante e o aspecto-cometimento da norma imunizada (possibilidade de

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exigncia). A imperatividade uma qualidade igualmente pragmtica da norma, que exprime

uma relao entre o aspecto-cometimento de uma norma e o aspecto-cometimento de outra.

Kelsen identifica validade e imperatividade. Expressamente diz: "que uma norma, que

se relaciona ao comportamento de um homem, "vale", significa que ela vincula, que o homemdeve comportar-se do modo determinado pela norma". Se perguntamos a Kelsen, ento, quais

so as normas que vinculam, ou, seja, que so vlidas, ele recorre hiptese da norma

fundamental. Esta no prescreve s demais nenhum contedo especfico, mas apenas que

aquelas normas que correspondem primeira Constituio histrica, so as normas vlidas.

Dizer que a norma fundamental apenas norma pensada e no querida, apenas complica a

situao, pois pretende que o direito (e no apenas a cincia do direito) repouse num ato de

conhecimento, o que significa, em ltima anlise, transform-lo, sub-repticiamente, num ato

poltico. Para Kelsen, uma norma vlida (obrigatria), significa que os indivduos devem

comportar-se como a norma estipula, e se a norma mesma, pelo seu contedo imediato,

expressa o que os indivduos devem fazer, camos numa curiosa redundncia, segundo a qual

"os indivduos devem fazer o que devem fazer" ! Esta redundncia esconde uma forma de

jusnaturalismo. As explicaes de Kelsen pecam por obscuras. Mas mostram, de qualquer

modo, que o caminho positivista nos conduz a um momento de "irracionalidade" (no sentido

positivista da palavra) no sentido de fazer a imperatividade das normas repousar no num

"conhecimento", nem num reconhecimento, mas num ato de crena.Nas discusses-contra (e o discurso normativo a se inclui), a fundamentao de uma

deciso tem uma funo diferente da fundamentao de uma hiptese cientfica (discusso-

com). Enquanto esta visa a produzir no ouvinte um sentimento de convico, que se funda na

verdade, a fundamentao do discurso-contra no exige (nem pode faz-lo) que o ouvinte se

renda, mas apenas que este reconhea que o autor da fundamentao est seguro do que diz

(fundamentao persuasiva).

Alguns autores concluem que a noo de imperatividade cientificamente imprpria,

devendo ser abandonada pela cincia jurdica. Nossa inteno reinterpretar o conceito nos

quadros da pragmtica.

Efetividade relao de adequao (entre o aspecto-relato e o aspecto-cometimento da

norma), validade relao de imunizao (do aspecto-cometimento de uma norma pelo

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aspecto-relato de outra norma), imperatividade por sua vez ser definido como relao de

calibrao (do aspecto-cometimento de uma norma pelo aspecto-cometimento de outra). Trata-

se de qualidade pragmtica do discurso normativo, atravs da qual a norma se adapta a

mudana e desvios em razo de uma estabilidade conhecida, constituindo um padro de ordemsuperior caracterizado pelo rompimento e reconstruo de um padro aplicvel a maiores

unidades de tempo. Assim, propomos que haja uma "regulagem" da possibilidade de exigncia

(validade) e da obedincia (efetividade) de um discurso normativo que expressa

estabilidade, de tal forma, que qualquer desvio (ilegitimidade, falta de competncia ou

descumprimento, no aplicao), dentro de um mbito, contrabalanceado

disciplinares, sanes, anulao, declarao de nulidade).

A grande dificuldade de se captar a imperatividade est em que ela uma relao entre

os cometimentos das normas, no se referindo, aos aspecto-relato. Portanto, uma relao que se

expressa numa linguagem analgica e diz respeito s valoraes ideolgicas do discurso

normativo. Isto esclarece, a nosso ver, as disputas em que se mete a teoria jurdica, ao tentar

capt-la digitalmente, realizando complicada traduo de linguagem analgica, quer reduzindo

imperatividade validade, como fazem alguns positivistas, quer reduzindo-a efetividade,

como fazem outros, quer expressando-a na linguagem (digital) do Direito Natural, quer

traduzindo-a em valores (idia de justia, idia de direito).

estabilizao da definio dos aspectos-cometimento das normas que Ferraz Jr.(1997) chama de imperatividade. Trata-se de regulagem (calibrao), ou seja de enunciado das

possibilidades admitidas de variaes ao nvel de relao, num determinado mbito. Uma

norma vinculante no sentido de que esto reguladas as variaes de sua possibilidade de

imposio dentro de um mbito determinado. Do mesmo modo que para a validade e para a

efetividade, a imperatividade no algo que a norma tem, no se trata de entidade platnica, da

qual a norma participa. Sendo o discurso normativo uma interao, tambm a imperatividade

designa uma propriedade desta interao. Uma norma vinculante ou tem imperatividade na

medida em que se lhe garante a possibilidade de impor um comportamento independentemente

do concurso ou da colaborao do endereado, portanto, a possibilidade de produzir efeitos

imediatos, inclusive sem que a verificao da sua validade o impea.

A imperatividade afeta imediatamente o problema da legitimidade do direito (e.g., "os

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signatrios, cientes de sua responsabilidade na manuteno da paz, concordam que...").

A noo de regulagem ou calibrao, embora nela repouse a imperatividade e, como tal,

seja responsvel pela coeso e delimitao do sistema, no se confunde com a de "norma

fundamental". Esta, na formulao kelseniana, tem, como se sabe, dois sentidos bsicos: umlgico-transcendetal e outro emprico-positivo. O primeiro corresponde a uma proposio de

dever-ser hipottica que fornece s demais normas o seu carter de validade (em sentido

kantiano). No sentido emprico-positivo, a norma fundamental se confunde com a Constituio,

em termos tcnicos jurdicos.

A noo de calibrao pressupe um padro circular, que no exclui o escalonamento

linear descendente baseado em um princpio nico e ltimo, mas o relativiza como um dos

relacionamentos possveis; ou seja, no sistema normativo jurdico, visto do ngulo pragmtico,

impossvel determinar-se o sentido do sistema apenas pelo seu estado inicial ou sua origem,

por exemplo, a partir de uma Constituio estabelecida, ocorrendo, outrossim, inter-relao

entre as normas que se acumulam e modificam continuamente os sistema; este , ento,

independente at certo ponto das suas condies iniciais, sendo mais importante, para a sua

compreenso, mais que a sua origem, a sua organizao atual.

No constituindo um corpo, algumas regras que estabelecem hierarqui

"espalhadas" pelo sistema. Elas permitem determinar, em cada caso, a relao de autoridade, a

meta-complementaridade, fazendo com que o sistema normativo, como um todo, mantenha suacapacidade de terminar conflitos, pondo-lhes um fim.

preciso romper com o pressuposto de que o ordenamento jurdico constitui um

sistema enquanto ordem linear, unitria e hierrquica, que culmina numa nica norma

fundamental, reconhecendo, ao contrrio, que o "sistema" normativo admite a presena de

vrias cadeias com diversas "normas-origem", at mesmo entre si incompatveis.

A ordem normativa como sistema

Entendemos por sistema um conjunto de objetos e seus atributos (repertrio do sistema),

mais as relaes entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos so os

componentes do sistema, especificados pelos seus atributos, e as relaes do o sentido de

coeso ao sistema.

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Normas so entendidas como discursos, portanto, interaes em que algum d a

entender a outrem alguma coisa, fixando-se, concomitantemente, a relao entre quem fala e

quem ouve. Do ngulo da pragmtica, importante esta concepo do discurso como relao

entre orador e ouvinte, enquanto mediados por mensagens. Os discursos normativos constituemum sistema interacional no sentido de que comunicadores normativos esto, ao falar, num

processo constante de definio das suas relaes, que determinam as suas falas como

quaestiones.

Os padres das relaes (aspecto-cometimento das normas) independem, at certo

ponto, das mensagens (aspecto-relato das normas). Como, porm, as relaes se manifestam

tambm atravs dos relatos, a anlise dos sistemas normativos leva em conta o problema da

adequao do relato e do cometimento (efetividade) de cada norma e da imunizao do

aspecto-cometimento de uma norma pelo aspecto-relato de outra (validade).

Os discursos tm componentes (orador, ouvinte, quaestio) interligados por certas regras

(regra do dever de prova, tratando-se dos discursos fundamentantes). Como tais, constituem

unidades. Os sistemas normativos tm por objeto estas unidades discursivas que chamamos

normas. Note-se que normas no se confundem com os seus relatos, mas incluem os

cometimentos. Normas jurdicas so discursos heterolgicos, decisrios, estrutural

ambguos, que instauram uma meta-complementaridade entre orador e ouvinte e que, tendo por

quaestio um conflito decisrio, o solucionam na medida em que lhe pem um fim. Assim oobjeto dos sistemas normativos (repertrio do sistema) so normas (especificadas por seus

atributos: validade e efetividade). O que d a coeso do sistema, como um todo, so as relaes

entre elas. As relaes so de imunizao, contar certas reaes dos endereados e de produo

de certas reaes (exigncia e obedincia). As relaes, por sua vez, so reguladas por certas

regras - calibrao do sistema - que do ao sistema o seu parmetro: imperatividade.

O sistema normativo jurdico do tipo aberto, estando em relao de importao e

exportao de informaes com outros sistemas (o dos conflitos socias, polticos, religiosos,

etc...), sendo ele prprio parte do subsistema jurdico (que no se reduz a normas, mas

incorpora outros modos discursivos).

O resultado do funcionamento do sistema impedir a continuao de conflitos, pondo-

lhes um fim. Este resultado, como dissemos, no determinado por condies iniciais do

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sistema (norma fundamental), mas pelo parmetro do sistema, isto , sua organizao atual (e

no a sua origem). Os sistemas normativos so sistemas globais e no somativos. Isto , so

todos coesos, onde a variao numa parte afeta o todo e vice-versa: por isso, eles so no

somativos, isto , o sistema tem qualidades que no resultam da soma das qualidades das suaspartes. Esta qualidade do sistema sua imperatividade. Isto explica que a validade de uma

norma se apoie em outra norma, que a imuniza, at a hiptese de normas-origens que, em si no

so vlidas nem invlidas (porque so origem e no tm outra norma que as valide), mas que

podem ser efetivas ou inefetivas, concluindo-se com Capella que o critrio de validade de uma

norma a efetividade e no a validade da norma que regula o ato de sua edio (normas origens

no so autovlidas).

4. A legitimidade dos sistemas Normativos

A diferena bsica entre discursos axiomticos (homolgicos) e dog

(heterolgicos) est, assim, na excluso, nos primeiros, de questes aporticas, como limites da

racionalidade, e na assuno, nos segundos, da aporia como um ponto de partida do seu pensar

racional. Nestes termos, o limite da racionalidade dos discursos heterolgicos est na sua

capacidade de assumir aporias, sendo irracionais os que as excluem ou tentam elimin-las.

A legitimidade do sistema normativo irredutvel a uma base ou princpio nico do tipo

norma fundamental, tendo de ser encontrada na prpria atividade (atualidade) do sistema, que

sempre a sua melhor explicao.

A legitimidade do discurso normativo repousa, pois, no em premissas incontestveis e

absolutas, mas na garantia da posio de outras possibilidades, em confronto com as quais o

dogma se sustenta.Se a possibilidade do dilogo eliminada pela desconfirmao do ouvinte como

partcipe ativo da comunicao, o discurso normativo se torna irracional e, em conseqncia,

ilegtimo.

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Bibliografia

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