Notas Breves

Concurso Público para o Fornecimento de C... e F. para as

Actividades da A.

Anúncio de Procedimento n.º 1.../2010

2

Índice

I – Introdução 3

1. Anúncio de Procedimento n.º 1.../2010 3

2. Considerações Prévias 4

II – O Concurso Público em análise 6

1.1. Do programa do concurso 6

1.2. A alínea 8.1.2 do ponto 8 do Programa do Concurso 8

1.3. Da deficiente elaboração de declarações

– alínea 8.1.1 do Programa do Concurso 10

1.4. Da não apresentação do relatório de gestão 13

1.5. Dos “critérios de adjudicação” 16

1.6. Conclusão Ponto 1 19

2.1. Do caderno de encargos 21

2.2. Do período de garantia da proposta apresentada 22

2.3. Serviço pós-venda. Aspectos e custos 25

III – Conclusões 29

3

I – Introdução

1. Anúncio de Procedimento n.º 1.../2010

No dia . de Abril de 2010, no Diário da República, II série, é

publicitado o concurso público:

“Fornecimento de ... – ano 2010”

Apresentando a entidade adjudicante como sendo a empresa A.,

S.A., sendo um contrato tipo para aquisição de bens móveis, dividido em

cinco lotes, com a indicação de que o local de execução do contrato seria

no A., concelho de P., distrito de F..

Indica-se, ainda, que o respectivo procedimento se encontra

enquadrado no Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, correndo todos

os trâmites através da recente plataforma electrónica: VortalGov.

4

2. Considerações Prévias.

O Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro aprova o Código dos

Contratos Públicos (doravante, CCP), que estabelece a disciplina

aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos

públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.

Trata-se, desta forma, de um diploma legal com um duplo objecto

no ordenamento jurídico português, assumindo-se, assim, como um

importante marco histórico na evolução do direito administrativo nacional

e, especialmente, no domínio da actividade contratual da Administração

Pública.

Para além de que se procede à transposição e alinhamento com

as mais recentes directivas comunitárias, com vista a uma sistematização

racional e a uma uniformização de regimes substantivos dos contratos

administrativos atomizados até ao momento.

Entre tantos outros, o CCP versa, com inovação e rigor, sobre as

regras essenciais atinentes à metodologia de avaliação das propostas.

Trata-se de uma vertente crucial no domínio da formação dos

contratos públicos. Na verdade, os factores que densificam o critério de

adjudicação constituem a pedra angular de qualquer programa de

concurso, pelo que a sua enunciação e publicitação se reveste de uma

inegável importância, não só para os concorrentes (que com base em tais

factores conduzirão a respectiva estratégia e forma de apresentação dos

seus argumentos concursais), bem como para a entidade adjudicante (na

medida em que será à luz desses factores que se há-de evidenciar a

5

proposta economicamente mais vantajosa, relativamente ao interesse

prosseguido).

Pelo que daquilo que vem sendo dito, resultam dois factores

fundamentais, conexos, decerto, a que o CCP procura dar resposta cabal:

“(...) por um lado, é imperioso garantir que a enunciação e

publicitação dos factores e eventuais subfactores que densificam o critério

de adjudicação, bem como dos respectivos coeficientes de ponderação,

se faça em moldes conformes com os princípios da igualdade, da

concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência,

da publicidade, da boa-fé, parâmetros que reconhecidamente dominam as

tramitações pré-contratuais; por outro lado, é fundamental assegurar a

observância daqueles mesmos princípios ao longo da fase de avaliação

das propostas, assim como durante as diligências que a preparam ou que

se lhe seguem.”1

Com o CCP, a aquisição de bens móveis é incluída no rol dos

contratos administrativos por determinação legal. Assim, todos os

contratos deste tipo celebrados por um contraente público, são

considerados contratos administrativos, seguindo o regime especial

estabelecido na parte III do Código.

Por último, sem nos alongarmos muito mais, refira-se, ainda, o

facto de que esta “aquisição de bens móveis” inclui os contratos que

envolvem a aquisição de bens a serem fabricados pelo contraente

particular, correspondendo, tais contratos, aos “contratos de fabrico”.

1 vide Preâmbulo – Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.

6

II. O concurso público em análise.

1.1. Do programa do concurso.

O documento - Programa do Concurso - “é o regulamento que

define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua

celebração.” - cfr. artigo 41º, CCP.

Procedimento esse que, neste caso, é o concurso público.

Ora, o programa do concurso é um documento destinado não a

integrar o contrato (artigo 96º CCP), mas a preparar a sua celebração.

É elaborado e patenteado pela entidade adjudicante, “que aos

seus termos se auto-vincula”2.

Ficamos, desta forma, a conhecer as “regras do jogo”, segundo as

quais se processará toda a concorrência.

Percebe-se, pois, que constitua, claramente, um “regulamento ad

hoc onde se inscrevem, de forma imperativa, os trâmites e formalidades

do procedimento adjudicatório, o seu regime fundamental”.3

Contendo, ou pelo menos devendo conter, os vários requisitos a

que deverá respeitar a capacidade do futuro adjudicatário, subsumida ao

concurso público em concreto.

2 vide Silva, Jorge Andrade da, in “Código dos Contratos Públicos – comentado e anotado” – Almedina,

2010, página 171. 3 vide Esteves de Oliveira, Mário e Rodrigo, in “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação

Administrativa”, Almedina, 1998, página 134.

7

Desta forma e na medida em que o programa do concurso se

trata de um regulamento e não de mero acto administrativo4 sendo exigido

em todos os procedimentos de adjudicação (salvo ajuste directo – o que

não se aplica ao caso), tal como sucede com o próprio caderno de

encargos e demais elementos patenteados, uma vez publicado o anúncio

e posto à disposição dos concorrentes, não poderá o programa ser

alterado, mantendo-se estável e com carácter vinculativo, quer para os

candidatos e concorrentes, quer para a própria entidade adjudicante.

É o princípio da imutabilidade e da confiança nas peças do

procedimento.

Constitui assim, o programa, verdadeiro regulamento

administrativo, como temos dito, “disciplinador do seu procedimento onde

se encontram inscritas as formalidades que, imperativamente, o mesmo

deve observar e observar os parâmetros que devem presidir à

adjudicação”5. (negrito e sublinhado nossos)

4 ver Cabral, Margarida O., in “O Concurso Público nos contratos administrativos”, Almedina, 1997,

páginas 234 e seguintes. 5 ver Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 2006.05.04, in www.dgsi.pt.

8

1.2. A alínea 8.1.2 do ponto 8 do Programa do Concurso.

“Mergulhando” no caso concreto em apreço, vemos que existem

uma série de pressupostos especificamente previstos no programa de

concurso publicitado que não foram respeitados pelos concorrentes,

sendo esse desrespeito totalmente desculpabilizado pela A. como

entidade adjudicante, senão vejamos:

É dito no progrma do concurso, no seu 8.1.2, o seguinte:

“8.1.2) Proposta técnica e comercial

Os concorrentes deverão apresentar propostas individuais

para cada um dos lotes seguintes (...)”

O que se constata é que os concorrentes “R.”, “A.” e “M.” optaram

por apresentar as respectivas propostas em conjunto e não

individualmente para cada um dos lotes a concurso, como previsto.

Confrontado com esta questão no âmbito da audiência prévia, o

digníssimo júri do concurso relevou, de todo em todo, este ponto,

considerando, por unanimidade, que todos os concorrentes teriam

preenchido o requisito em causa, havendo como “única nuance terem

respondido numa página só ou em várias”.

Ora, temos que, atentos os princípios da igualdade e

imparcialidade, tomando o programa do concurso no quadro dos

regulamentos administrativos, tal justificação não poderá, jamais, colher,

na medida em que nos encontramos perante a enunciação de

9

procedimentos específicos de concretização do concurso, que relevam

pelo seu texto e significado expresso e nunca por uma maioria de razão,

como o seja o facto de grande parte dos concorrentes ter optado por agir

desta ou daquela maneira.

Desta forma, se bem que se entenda não corresponder a uma

causa expressa de exclusão, consubstancia, indubitavelmente, causa

para convite a aperfeiçoamento da candidatura dos supra referidos

concorrentes, posto que imperará, neste regime, a igualdade de métodos

e procedimentos, valendo para uns, aquilo que vale para outros, sendo os

critérios diferenciadores definidos no próprio programa ou na própria lei e

não na vontade, mesmo capricho, dos jurados.

10

1.3. Da deficiente elaboração de declarações – alínea 8.1.1 do

Programa do Concurso.

Refere no seu ponto 8, alínea 8.1.1, os documentos que deverão

ser parte integrante da proposta, a apresentar pelos concorrentes.

O primeiro diz respeito a: “Declaração do concorrente de

aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em

conformidade com o modelo do Anexo III, deste Programa do Concurso”.

Portanto, indica a A. que é factor imprescindível (trata-se do

Programa de Concurso, com valor de Regulamento) a apresentação de

tal documento; não obstante, a proposta apresentada pelo concorrente

“Am.” não respeita a exigência deste ponto, não preenchendo a

declaração solicitada em conformidade.

Não obstante, após confrontação dessa mesma falta, a A.

responde alterando, novamente, as “regras do jogo” e interpretando a seu

bel-prazer os comportamentos dos concorrentes faltosos, afirmando que:

“o concorrente (...) aceitou o conteúdo do caderno de encargos, contudo

omitiu informação sobre os documentos a que o obriga a executar o

objecto do contrato (proposta, características técnicas, anexo e outros)

(...)” (negritos e sublinhado nossos)

Falamos, neste ponto, da proposta apresentada pelos

concorrentes que se traduz, não apenas numa declaração de vontade de

contratar mas sim em algo mais do que isso, devendo ser, por um lado,

interpretada como declaração inequívoca de vontade de contratar nos

termos e condições constantes do caderno de encargos e, por outro lado,

11

engloba ainda os documentos relativos aos atributos da proposta, ou seja,

o modo como se dispõe a contratar, os aspectos submetidos à

concorrência no programa do procedimento e no caderno de encargos.

Trata-se pois, de uma declaração unilateral com uma validade

limitada no tempo e irrevogável, sem prejuízo de os concorrentes, até ao

termo do prazo fixado no programa para a apresentação das propostas,

as poderem substituir por outras, nos termos no artigo 137º, CCP.

A proposta, é, portanto, o documento pelo qual o concorrente

manifesta ao dono da obra a vontade de contratar e indica as condições

em que se dispõe fazê-lo, relevando, aqui, a inequivocidade da

declaração, requisito já salvaguardado no anterior regime legal (RJEOP),

pelo dever que recai sobre os concorrentes de utilizar para a dita

declaração, o modelo anexo ao diploma legal, não sendo a proposta

admitida se lhe faltasse algum dos elementos essenciais.

O que vem sendo dito é reforçado pela norma do artigo 57º, n.º 1,

alínea a) do CCP que igualmente determina que a declaração de

aceitação das condições do contrato estabelecidas no caderno de

encargos deve obedecer ao modelo que constitui o Anexo ao Código.

Pelo que, qualquer análise casuística ou “pessoal” como sucedeu

in casu, apenas consubstanciará uma deficiência grave, pois que, como

ficou explanado, a proposta assim apresentada por este concorrente não

preenche os requisitos legalmente exigidos.

A correcta forma de actuação passaria, simplesmente, pela

aplicação legal do artigo 146º, n.º 2 alínea e) do CCP, que se reporta à

12

assinatura da declaração de aceitação das cláusulas do caderno de

encargos, que deve ser elaborada de harmonia com o Anexo previsto no

diploma legal valendo, pela natureza das deficiências em causa, como

formalidade essencial, a qual comina com a exclusão dos

concorrentes em causa, o que não se verificou “in casu”.

13

1.4. Da não apresentação do relatório de gestão.

Outro ponto que se invoca e que vem na senda do que temos

vindo a explanar respeita à lacuna do concorrente “Am.” que na sua

proposta não apresenta, nos termos do ponto 8.1, alínea 8.1.1 do

Programa do Concurso, relatório de gestão.

De facto, o Programa do Concurso é imperioso ao exigir a

apresentação de: “Para a avaliação da capacidade financeira do

Concorrente, a proposta deve ser acompanhada dos Relatórios de

Gestão e contas correspondentes aos anos de 2006, 2007 e 2008”.

Ora, ao que parece, não deveríamos tomar o dito por dito mas

antes por não dito, na medida em que se aceita que um concorrente

proponha em igualdade de circunstâncias, inclusivé com a falta clamorosa

de um documento especificamente mencionado, justificando tal “desleixo”

afirmando que: “Em conformidade com os documentos apresentados pelo

concorrente Am., nomedamente o IES e os Modelos 22, o Júri do

concurso considerou esta informação suficiente para a demonstração da

capacidade financeira do mesmo”.

Pelo que, claramente, temos “dois pesos e duas medidas”: a

primeira, anterior, aquando da elaboração do Programa do Concurso

onde se refere o relatório de gestão que, por ser incluso no dito programa,

se vê como documento essencial, em toda a sua acepção; a segunda,

num momento posterior, após envio de propostas concorrenciais, onde se

faz tábua rasa do programa, admitindo, a seu bel-prazer, propostas não

devidamente suportadas.

14

Pois que, veja-se, o programa do concurso não “convida” a

apresentar documentos ou outros, mas sim, exige essa mesma

apresentação.

Releva aqui, também, aquilo que se disse relativamente ao ponto

anterior, reiterando-se que o programa do concurso não poderá nunca,

após comunicação aos concorrentes, ser alterado, mantendo-se estável e

com carácter vinculativo, quer para os concorrentes quer, no caso, para a

própria A..

Mais, “está mesmo vedado a esta entidade [A.] incluir no

programa do procedimento uma cláusula que lhe permita proceder à sua

alteração, o que, a ser possível, prejudicaria irremediavelmente a

confiança que é essencial a quem concorre e tem de conhecer as regras

desse procedimento.6”

Fica, desta forma, claro que a A. não pugna em todo o desenrolar

do processo por uma séria base de confiança, violando, claramente

princípios basilares da boa-fé, transparência e confiança, em todo o

procedimento com vista à contratação definitiva.

No mesmo timbre do que vimos apontando neste ponto, se

encontra a proposta do concorrente “M.” que não se pode considerar de

acordo com a alínea 8.1.1 do ponto 8 do referido Programa do Concurso,

na medida em que aquele não apresenta, (nem justifica essa não

apresentação!!!), as contas correspondentes aos anos de 2006, 2007 e

2008.

6 cfr. Silva, Jorge Andrade da, ob. cit. página 173.

15

Ora, não nos querendo alongar em demasiado, pelo que temos

vindo a expôr, a verdade é que nos parece, salvo melhor entendimento,

que a A. “confundiu” anúncio com programa do concurso pois se no

primeiro caso, a exigência de documentos não consubstancia a exclusão,

bem como as próprias indicações têm um carácter maioritariamente

informativo, a verdade é que no segundo caso (Programa de Concurso),

quer os documentos como as informações aí prestadas, constituem

exigências peremptórias absolutas que, a não serem respeitadas, não só

consubstanciam como, até, impõem a exclusão dos faltosos.7 8

Pois que, no programa de concurso encontramos (como

largamente difundido em diversos acórdãos)9 exigências de carácter

técnico, económico e financeiro que o concorrente terá, obrigatoriamente,

de satisfazer e não simples manifestações de vontade ou de “humor”.

Pois, ao contrário do que sucedeu no caso concreto, o Júri

quando procede ao estudo das propostas, com vista à boa decisão sobre

a adjudicação, analisa as propostas e elabora a fundamentação de um

juízo que tem de emitir sobre o mérito daquelas à luz do critério de

adjudicação que foi anunciado, tal como constam do programa do

concurso.

Pelo que, nas palavras do Acórdão do S.T.A. de 2003.03.20, in

www.dgsi.pt: “O regime de avaliação da capacidade financeira dos

concorrentes não pode ser alterado após a publicação do anúncio do

concurso”.

7 cfr. Acórdão do S.T.A. de 2000.09.23, in Justiça Administrativa, 21º, página 63.

8 cfr. Acórdão do S.T.A. de 2000.07.04, in www.direito.uminho.pt

9 A este propósito consultar, entre outros: Acórdão do S.T.A. de 2000.11.15, in www.dgsi.pt

16

1.5. Dos “critérios de adjudicação”.

No ponto 13 do Programa de Concurso é expresso que: “Para

cada um dos cinco lotes de c. o critério de adjudicação é o da proposta

economicamente mais vantajosa, tendo em conta o modelo de avaliação

constituído pelos factores e subfactores elementares discriminados

respectivamente para cada lote (...)”, o que valerá o mesmo que dizer que

a A. fará uma comparação entre as diversas propostas, fazendo a

avaliação e valorização das mesmas tendo em conta a ponderação dos

factores e subfactores discriminados nos anexos.

Saneado que deveria estar o processo quanto às propostas

admitidas para apreciação, há que proceder ao estudo do seu conteúdo e

ajuizar sobre o mérito dos seus atributos, isto é, dos elementos que

fornece relativamente às cláusulas do caderno de encargos submetidas à

concorrência (que se quer sã).

Assim, como muito bem o indica o programa do concurso, e nas

palavras de Jorge Andrade da Silva10 “(...) só pode ser aferido com base

nos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação e

respectivo peso decisório, de harmonia com o modelo de avaliação

constante do programa do procedimento” – conforme artigo 132º, n.º 1

alínea n).

Ora, desta forma, a A. levaria a cabo uma actividade de valoração

e pontuação das propostas em procedimento concursal, inserindo essa

numa margem de livre apreciação, sendo que esta poderá

10

cfr. ob. cit., página 275

17

decorrer do exercício de uma discricionariedade técnica ou do puro

exercício de um poder discricionário, ou ainda da aplicação de conceitos

vagos, elásticos ou indeterminados.

Assim, está aberta a porta a uma actuação praticamente

insindicável, “ a não ser que nessa actividade se pratique um erro

grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais que enformam o

procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da

proporcionalidade e da imparcialidade, restringindo-se, assim, os poderes

de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou

manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da

actividade administrativa”.11

Não obstante, os órgãos da Administração devem sempre

actuar em conformidade com o princípio da transparência, o que

constituirá uma garantia da imparcialidade, dando, ou pelo menos,

tentando passar uma imagem de objectividade, isenção e equidistância

dos interesses em presença, de modo a projectar para o exterior um

sentimento de confiança.12

Naturalmente que tal avaliação estará impregnada de critérios

subjectivos, mas no caso concreto, verifica-se que a decisão da A. não se

encontra devidamente fundamentada.

De facto, não se pode aceitar que propostas com relevantes

omissões técnicas possam ser equiparadas a outras bem mais

11

cfr. Acórdão do S.T.A. de 2007.01.17, in www.dgsi.pt 12

cfr. Acórdão do S.T.A. de 2003.10.01, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, 42º, página 66

18

completas e assertivas, pela simples razão de, na sua globalidade, se

tratarem de propostas “muito similares e de qualidade muito boa”.

Somos, então, confrontados com situações curiosas como o

sejam o facto de num contrato de fornecimento de bens móveis, em que

uma longa lista de requisitos são previstos no caderno de encargos

importantes, que podem, inclusivé, ocasionar a eliminação da proposta e

que, em sede de avaliação são completamente relegados para segundo

plano, como que esquecidos ou desvalorizados, o que de todo

consubstancia uma violação da lei.

19

1.6. Conclusão Ponto 1 do presente Parecer.

Fica demonstrado que existiram, ao longo do processo,

relacionado com o Programa do Concurso e avaliação das propostas, a

preterição objectiva de formalidades essenciais e não essenciais.

Essa questão coloca-se, de facto quanto aos termos do artigo 57º,

n.º 1 CCP.

Na letra da alínea d) do n.º 2 do artido 146º do mesmo diploma,

vemos que o Júri, no caso em apreço, deveria, ter convidado os

concorrentes a suprir as faltas, sendo esta a solução mais lógica e

conveniente, mas sempre respeitando os princípios da certeza,

segurança, igualdade, imparcialidade, moralidade e insuspeição.

Portanto, à semelhança do que acontece com os documentos de

habilitação, não vê a Doutrina, razão para que igual procedimento se não

adopte quanto aos documentos da proposta.13

Pelo que, não supridas as faltas, se teria como culminar a

exclusão das propostas que não respeitassem os elementos essenciais,

valendo, da mesma forma, para a preterição da assinatura da declaração

de aceitação supra referida.

Realce para o princípio da estabilidade das peças do

procedimento, ou princípio da estabilidade objectiva que nos mostra que

as regras e dados constantes das peças do procedimento, como o sejam

o programa ou o caderno de encargos, devem manter-se inalterados

durante a pendência dos respectivos procedimentos, sendo vedada a sua

13

Silva, Jorge Andrade da, ob. cit, página 487

20

alteração, quer seja por eliminação, aditamento, modificação ou, como

sucede in casu, desconsideração.

A este propósito refere-se o Acórdão do S.T.A. de 29.03.2007, in

www.dgsi.pt:

“(...) aos princípios que regem o concurso, com destaque para o

da transparência, repugna a ideia de que, tendo a Administração definido

como elementos essenciais das propostas que os bens objecto do

fornecimento deviam deter certas características, possam as mesmas vir

a ser desprezadas, v.g., porque outra ponderação foi entretanto levada a

efeito relativamente a tal definição”.

21

2.1. Do caderno de encargos.

No que tange o caderno de encargos, tal como dispõe o n.º 1 do

artigo 42º, CCP, este é o instrumento no qual a entidade adjudicante

estabelece os precisos termos, de ordem técnica, económica e jurídica,

em que está disposta a contratar, traduzindo-se, desta forma, num

conjunto de cláusulas articuladas, elaboradas unilateralmente por aquela

e que, em princípio, se impõem a quem se proponha celebrar o contrato

sendo, inclusivé, parte integrante deste.14

Ora, na situação concreta em análise, levantam-se várias

questões, as quais tentaremos abordar da forma mais clara possível.

14

cfr. artigo 96º, n.º 2 alínea c) - CCP

22

2.2. Do período de garantia da proposta apresentada.

A proposta do concorrente “R.” refere que “A garantia de 36

meses aplica-se a um trabalho normal do equipamento num período único

por dia de 8 horas. Se este período de trabalho for excedido, o período de

garantia terá uma redução correspondente”.

Ora, este item viola, claramente, a alínea a) do ponto 10 do

Caderno de Encargos que obriga “o adjudicatário garantirá os bens

fornecidos pelo prazo indicado na sua proposta, que não deverá ser

inferior a 3 (três) anos”.

Pelo que não refere ou limita qualquer período de trabalho.

Não cabendo ao concorrente criar sub-factores, adulterando a

análise das propostas.

A A. responde, entretanto, que este concorrente cumpre com o

requisitado pelo caderno de encargos na medida em que se mostra

impossível comprovar o tempo de utilização dos equipamentos em causa,

não tendo à disposição qualquer meio de controlo.

Só por aqui se entende, claramente, que a solução seria a

aplicação de uma garantia geral de 3 anos a todos os concorrentes, pois

senão, a própria A. se está a prejudicar a si própria ao reconhecer uma

garantia limitada a oito horas diárias.

23

Pelo que, sem qualquer dúvida, a actuação do concorrente “R.” se

enquadra no previsto na alínea b), do n.º 2 do artigo 70º:

“São excluídas as propostas cuja análise revele:

(...)

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base

fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou

condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por

aquele não submetidos à concorrência (...)”.

Assim, quanto à alínea supra transcrita, salienta-se que o caderno

de encargos contém um clausulado que é para aceitar integralmente e

sem desvios salvo quanto ao que for expressamente deixado à

concorrência e cujo preenchimento pelas propostas constituem os seus

atributos.

Pelo que apenas se pode concluir que perante esta disposição

legal não haverá lugar a propostas condicionadas, ou seja, propostas com

cláusulas diferentes das que resultam do imperativamente estabelecido

no caderno de encargos.

Ao contrário do anterior RJEOP, em que se admitia a

apresentação destas propostas condicionadas, desde que o programa de

procedimento expressamente o admitisse, com a indicação no caderno de

encargos das cláusulas que não poderiam ser alteradas, com o “novo”

CCP, o programa do concurso não poderá estabelecer essa faculdade (o

que in casu também não sucede), sendo, desta forma, o caderno de

encargos para ser observado por inteiro.

24

Assim, torna-se taxativo que o concorrente “R.” teria de ser

excluído pelo facto da análise da sua proposta se enquadrar nos

fundamento previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 70º.

25

2.3. Serviço pós-venda – Aspectos e Custos.

No que concerne este ponto, é patente a existência de várias

disparidades, vejamos:

a) A proposta dos concorrentes “R.” e “Am.” não cumprem com os

requisitos solicitados no caderno de encargos que solicita que: “os

concorrentes deverão indicar de uma forma clara todos os aspectos do

serviço após venda que se comprometem a prestar, relativos aos

equipamentos propostos (...)”;

b) A proposta dos mesmos concorrentes referidos na alínea

anterior e também do concorrente “M.” não referem, sequer, os custos de

assistência pós-venda, após período de garantia, conforme previsto no

ponto 16 do Caderno de Encargos.

Ora, exposto tudo o que ficou dito supra, quer-se entender que o

caderno de encargos foi tido, na avaliação das propostas dos vários

concorrentes, como um simples convite ou brochura de apresentação.

O que não se compreende até pelo próprio teor do ponto 16:

“Um bom serviço pós-venda, bem como os respectivos custos

directos e indirectos associados, têm primordial importância para as

entidades adjudicantes, pelo que será um factor relevante a ter em

conta na adjudicação” (negrito e sublinhado nossos)

Ora, com estas palavras claramente se subsume o n.º 3 do artigo

42º, CCP: “As cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos

da execução do contrato submetidos à concorrência, podem fixar os

respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas”

26

O que muito bem o faz o caderno de encargos em análise.

Mas que foi totalmente subvalorizado, mesmo esquecido pela

comissão de avaliação e adjudicação.

Ora, como ficou exposto anteriormente, a A. estabeleceu, neste

caderno de encargos, os precisos termos de ordem técnica e económica

em que estaria disposta a contratar, impondo-se esses termos a quem se

propusesse celebrar o contrato.

Convém não olvidar que, por efeito da celebração do contrato e

da inclusão neste do caderno de encargos – cfr. artigo 96º, n.º 2, alínea c)

– este passa a ser uma verdadeira declaração contratual.15

Assim, se se propõe a celebração de um contrato reforçando a

essencialidade de um preço, de um serviço ou de uma assistência, como

se poderá adjudicar, sequer admitir algum concorrente que faz tábua rasa

de tais factos, não indicando sequer o custo da assistência pós-venda???

Quer-nos parecer que existiu, aqui, uma clara alteração, no

decorrer do concurso, dos pontos base em que assentava a vontade de

contratar por parte da A.. Assim, o caderno de encargos não se manteve

inalterado, bem pelo contrário, foi ajustado a bel-prazer do júri, retirando-

lhe todo o carácter vinculativo que lhe é inato.

Se bem que a A. e a sua comissão de avaliação gozam de uma

discricionariedade quase insindicável, a verdade é que não gozam da

razão pura, absoluta.

15

Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Contratos Públicos”, 2ª edição, página

104

27

Bem pelo contrário, neste ponto, roçaram a má-fé, senão veja-se

as disparidades das suas observações no âmbito da audiência prévia:

Perante as questões e dúvidas levantadas, a A. responde que

quanto ao ponto 16 do caderno de encargos:

“(...) meramente informativo, sem qualquer influência na

valorização das propostas (...) não é um atributo essencial da mesma,

nem foi tido em conta (...) ponto de carácter informativo (...) não

representa aspecto significativo nem atributo relevante das propostas (...)”

Para que não nos julguem apenas pelas nossas palavras,

usaremos a força da palavra dos Tribunais no intuito de clarificar a nossa

discordância:

“A entidade adjudicante está obrigada a decidir com base na

conjugação dos critérios enumerados (vinculação positiva) e a não

considerar qualquer outro tipo de factores de apreciação diferentes

dos enunciados (vinculação negativa).

A fixação e ponderação de sub-critérios ou micro-critérios não é

incontrolada, impondo-se, por um lado, que tais sub-critérios sejam

fixados em momento prévio à apreciação das propostas e, por outro

lado, que se contenham nos limites objectivos ou intrínsecos do critério-

base, que se destinam a densificar, não podendo camuflar outros

critérios diversos dos enunciados (...)”16 (negrito e sublinhado nossos)

16

cfr. Acórdão do S.T.A. de 1999.02.11, in Justiça Administrativa, 14º, página 62

28

E ainda, a este propósito, o Tribunal de Contas, fixando

jurisprudência, pelo Acórdão n.º 1/201017 decidiu que:

“A falta de indicação, na lista de preços unitários, de um preço

correspondente a um bem ou a uma actividade, deve ser ponderada caso

a caso e só constitui a preterição de uma formalidade essencial,

determinante da exclusão da respectiva proposta, quando, em função dos

factores do critério de avaliação das propostas, for impeditiva da análise

comparativa destas, ou seja, susceptível de se repercutir na boa

execução do contrato”. (sublinhado e negrito nossos)

O que, in casu, se verifica, ou não fosse a taxatividade da

declaração aposta no caderno de encargos pela mão da própria A., que

voltamos a transcrever:

“Um bom serviço pós-venda, bem como os respectivos custos

directos e indirectos associados, têm primordial importância para as

entidades adjudicantes, pelo que será um factor relevante a ter em

conta na adjudicação” (negrito e sublinhado nossos)

17

in DR, I, de 2010.02.16

29

III. Conclusões

É sabido que, não obstante as medidas legais impostas à

entidade adjudicante para garantia da transparência da sua actuação,

esta sempre será dominada por uma larga margem de discricionariedade,

quer na enunciação e ordenação dos factores e subfactores que irão

determinar a proposta economicamente mais vantajosa, quer na

ponderação que lhes foi atribuída e mesmo na sua aplicação às propostas

admitidas ao procedimento.18

Ora, estamos assim, envoltos na discricionariedade.

Repare-se que, para o exercício da respectiva competência, a

Administração Pública detém um conjunto alargado de poderes.

Uns vinculados, outors discricionários, mais a ver com questões

técnicas do que jurídicas.

Não obstante, discricionariedade não será, nunca, sinónimo de

arbitrariedade!

De facto, “(...) não pode rigorosamente falar-se em actos

discricionários: não há actos discricionários, existem apenas actos

praticados no exercício de poderes discricionários cumulativamente com

poderes vinculados.”19

18

Não obstante, nas palavras de Sérvulo Correia, in “Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos

Administrativos, Almedina, 1987: “(...) em face desta obrigatoriedade de uma prévia especificação do

quadro completo dos pressupostos, o momento da discricionariedade reporta-se mais à elaboração das

regras do concurso do que à sua aplicação para efeito da escolha do co-contratante. Mas isso não

significa que desapareça uma margem de livre decisão neste segundo momento. Só que ela assentará

sobretudo em juízos de prognose para efeitos de preenchimento de alguns dos pressupostos indicados

através de conceitos jurídicos indeterminados (...) 19

Caetano, Marcello, in “Manual de Direito Administrativo”, página 485

30

Pelo que, este poder discricionário está impregnado de limites

externos e internos, traduzidos na necessidade de respeitar determinados

princípios fundamentais de actuação da Administração Pública, como o

sejam o princípio da justiça, da imparcialidade, da igualdade, da

proporcionalidade, da boa administração e da estabilidade objectiva.

Falamos de princípios com assento constitucional (artigo 266º, n.º

2 – Constituição da República Portuguesa), pelo que a actuação deverá

processar-se sem discriminações, favoritismos ou perseguições,

ponderando-se, para a decisão, os vários interesses em jogo, com o

mesmo cuidado, interesse e protecção.

Para além de que a decisão terá, sempre, de ser devidamente

fundamentada, de forma completa, clara e objectiva, designadamente nos

termos estabelecidos nos artigos 124º e seguintes do CPA.20

Tendo, ainda, como baliza, o princípio da imutabilidade e

confiança nas peças processuais, que, no caso concreto, foi amplamentte

violado.

Finalmente, como limite ao poder discricionário, temos o princípio

do erro manifesto, segundo o qual será sempre passível de censura o

acto que traduza de modo evidente um erro na apreciação dos seus

motivos determinantes, isto é, quando a inadequação da medida aos

motivos é manifesta, ao que a nossa jurisprudência chama de “erro

grosseiro”.

20

Amaral, Freitas do, in “Curso de Direito Administrativo”, Almedina, páginas 358 e 360

31

Claro está, o controlo do cumprimento destes princípios e regras é

claramente “diabólico”, com nítidas dificuldades práticas.

Não obstante as entidades adjudicantes estão vinculadas, em

cada concurso que se lançar, a observar inderrogavelmente esses

princípios.

O certo é que (reportando-nos ao caso em análise, aquando da

violação destes limites internos, como dos limites externos pela própria

entidade adjudicante – A. – a actividade discricionária traduz-se numa

violação clara da lei que afecta, indelevelmente a validade do acto

respectivo.

Na medida em que, se bem que se aceite uma ampla liberdade de

análise e avaliação, não se aceita a preterição, “desculpabilização” e

alteração superveniente de diversas formalidades essenciais e, também,

não essenciais, nunca sujeitas a correcção e que, no seu fim último,

consubstanciariam motivos mais do que atendíveis para se proceder de

forma clara e automática à exclusão de alguns concorrentes a concurso.

Assim, concluindo, trata-se de uma decisão impugnável onde,

reitera-se, existe matéria suficiente para avançar com uma impugnação

administrativa, nos termos do 267º e seguintes, CCP, atacando a validade

legal do acto administrativo em causa, visando não só os seus

fundamentos, ou, mais concretamente, a sua falta, mas também a sua

inconformidade legal.

Admitindo-se melhor opinião,

Rui Neves Ferreira