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ISBN978-85-472-1646-7
Gagliano,PabloStolzeNovocursodedireitocivil,volume2:obrigações/PabloStolzeGagliano,Rodolfo
PamplonaFilho.–18.ed.–SãoPaulo:Saraiva,2017.1.Direitocivil-Legislação-BrasilI.PamplonaFilho,Rodolfo.II.Título.16-1510CDU347(81)(094.4)
Índicesparacatálogosistemático:
1.Códigocivil:1916:Brasil347(81)(094.4)
2.Códigocivil:2002:Brasil347(81)(094.4)
PresidenteEduardoMufarej
Vice-presidenteClaudioLensing
DiretoraeditorialFláviaAlvesBravin
Conselhoeditorial
PresidenteCarlosRagazzo
GerentedeaquisiçãoRobertaDensa
ConsultoracadêmicoMuriloAngeli
GerentedeconcursosRobertoNavarro
GerenteeditorialThaísdeCamargoRodrigues
EdiçãoDeborahCaetanodeFreitasViadana
ProduçãoeditorialAnaCristinaGarcia(coord.)|LucianaCordeiroShirakawaClarissaBoraschiMaria(coord.)|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|MônicaLandi|
TatianadosSantosRomão|TiagoDelaRosa
Diagramação(LivroFísico)MarkelângeloDesigneProjetos
RevisãoMarkelângeloDesigneProjetos
ComunicaçãoeMKTElaineCristinadaSilva
CapaRoneyCamelo
Livrodigital(E-pub)
Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador
ServiçoseditoriaisSuraneVellenich
Datadefechamentodaedição:20-12-2016
Dúvidas?
Acessewww.editorasaraiva.com.br/direito
NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.
AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.
NovoCursodeDireitoCivil—v.2
PabloStolzeGagliano
RodolfoPamplonaFilho
1ªedição—out.2002
2ªedição—abr.2003
3ªedição—ago.2003
4ªedição—fev.2004
4ªedição,2ªtiragem—abr.2005
5ªedição—set.2005
5ªedição,2ªtiragem—dez.2005
6ªedição—mar.2006
7ªedição—jun.2006
8ªedição—jul.2007
9ªedição—dez.2007
10ªedição—dez.2008
10ªedição,2ªtiragem—jul.2009
11ªedição—jan.2010
12ªedição—jan.2011
13ªedição—jan.2012
13ªedição,2ªtiragem—ago.2012
14ªedição—jan.2013
15ªedição—jan.2014
15ªedição,2ªtiragem—jun.2014
15ªedição,3ªtiragem—out.2014
16ªedição—jan.2015
16ªedição,2ªtiragem—maio2015
17ªedição—fev.2016
18ªedição—jan.2017
PABLOSTOLZEGAGLIANO
JuizdeDireitonaBahia.ProfessordeDireitoCivildaUFBA—UniversidadeFederal da Bahia, da Escola daMagistratura do Estado da Bahia e do CursoLFG.MestreemDireitoCivilpelaPUCSP—PontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo.EspecialistaemDireitoCivilpelaFundaçãoFaculdadedeDireitoda Bahia. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil — ABDC e daAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia.
RODOLFOPAMPLONAFILHO
Juiz Titular da 32ª Vara do Trabalho de Salvador/BA. Professor Titular deDireito Civil e Direito Processual do Trabalho daUNIFACS—UniversidadeSalvador. Coordenador dos Cursos de Especialização em Direito Civil e emDireitoeProcessodoTrabalhodaFaculdadeBaianadeDireitoedoCursodeEspecialização on-line em Direito e Processo do Trabalho da Estácio (emparceria tecnológica com o CERS Cursos on-line). Professor Associado dagraduação e pós-graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da UFBA—Universidade Federal da Bahia. Mestre e Doutor em Direito das RelaçõesSociaispelaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo—PUCSP.MásteremEstudios enDerechosSocialesparaMagistradosdeTrabajodeBrasil pelaUCLM—UniversidaddeCastilla-LaMancha/Espanha.EspecialistaemDireitoCivil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Membro e PresidenteHonorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Membro daAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia,AcademiaBrasileiradeDireitoCivil—ABDC,InstitutoBrasileirodeDireitoCivil—IBDCivileInstitutoBrasileirodeDireitodeFamília—IBDFAM.
Dedicamosestaobra
AJesusCristo,MestredosMestres,SenhordosSenhores;
aRodolfoMárioVeigaPamplona(inmemoriam),portudo;
aosaudosoMestreJosaphatMarinho,quesempreestarápresente
em nossa memória e em nossos corações, como um talismã a
iluminarnossoscaminhos;
aoProf.JoãodeMatosAntunesVarela, ProfessorAposentado
da Faculdade deDireito deCoimbra eHonorário da Faculdade de
DireitodaUFBA,omaisbaianodosjuristasportugueses,símbolode
umavidadedicadaaoestudodoDireito;
e aos concursandos, para que tenham a certeza de que com fé,
perseverança epaciência todosos seus sonhos serão realizados, no
momentocerto,nahoraexata.
Sumário
Agradecimentos
Omuitoobrigadodequem,ensinando,sófazaprender
PrefácioàPrimeiraEdição
ApresentaçãodaPrimeiraEdição
NotadosAutoresàDécimaOitavaEdição
NotadosAutoresàDécimaSétimaEdição
NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição
NotadosAutoresàDécimaPrimeiraEdição
NotadosAutoresàDécimaEdição
NotadosAutoresàOitavaEdição
NotadosAutoresàQuintaEdição
NotadosAutoresàQuartaEdição
NotadosAutoresàSegundaEdição
NotadosAutoresàPrimeiraEdição
CapítuloI-IntroduçãoaoDireitodasObrigações
1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS
2.CONCEITOEIMPORTÂNCIADODIREITODASOBRIGAÇÕES
3.EVOLUÇÃOHISTÓRICADODIREITODASOBRIGAÇÕES
4.ÂMBITODODIREITODASOBRIGAÇÕES
5.DISTINÇÕESFUNDAMENTAISENTREDIREITOSPESSOAISEREAIS
5.1.FigurashíbridasentreDireitosPessoaiseReais
6.CONSIDERAÇÕESTERMINOLÓGICAS
6.1.Conceitoscorrelatos
7.ODIREITODASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE1916
8.ODIREITODASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE2002
CapítuloII-EstruturadaObrigação
1.NOÇÕESGERAIS
2.ELEMENTOSUBJETIVO:SUJEITOSDARELAÇÃOOBRIGACIONAL
3.ELEMENTOOBJETIVO:APRESTAÇÃO
4.ELEMENTOIDEAL:OVÍNCULOJURÍDICOENTRECREDOREDEVEDOR
CapítuloIII-FontesdasObrigações
1.INTRODUÇÃO
2.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNODIREITOROMANO
3.CLASSIFICAÇÃOMODERNADASFONTESDASOBRIGAÇÕES
4.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE1916ENONOVOCÓDIGOCIVIL
CapítuloIV-ObjetodaObrigação—APrestação
1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS
2.CARACTERÍSTICASFUNDAMENTAISDAPRESTAÇÃO
2.1.Licitude
2.2.Possibilidade
2.3.Determinabilidade
3.PRINCIPAISMODALIDADESDEPRESTAÇÕES
CapítuloV-ClassificaçãoBásicadasObrigações
1.INTRODUÇÃO
2.CLASSIFICAÇÃOBÁSICA
2.1.Obrigaçõesdedar
2.1.1.Obrigaçõesdedarcoisacerta
2.1.2.Obrigaçõesdedarcoisaincerta
2.1.3.Obrigaçõesdedardinheiro(obrigaçõespecuniárias)
2.2.Obrigaçõesdefazer
2.2.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica
2.3.Obrigaçõesdenãofazer
2.3.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica
CapítuloVI-ClassificaçãoEspecialdasObrigações
1.Outroscritériosmetodológicosadotadosparaaclassificaçãodasobrigações
2.CLASSIFICAÇÃOESPECIALDASOBRIGAÇÕES
3.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOSUBJETIVO(SUJEITOS)
3.1.Obrigaçõesfracionárias
3.2.Obrigaçõesconjuntas
3.3.Obrigaçõesdisjuntivas
3.4.Obrigaçõessolidárias
3.4.1.Asolidariedade
3.4.2.Subsidiariedade
4.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOOBJETIVO(PRESTAÇÃO)
4.1.Obrigaçõesalternativas
4.2.Obrigaçõesfacultativas
4.3.Obrigaçõescumulativas
4.4.Obrigaçõesdivisíveiseindivisíveis
4.5.Obrigaçõeslíquidaseilíquidas
4.5.1.Conceitodeliquidação
4.5.2.Modalidadesdeliquidação
5.ClassificaçãoEspecialQuantoaoElementoAcidental157
5.1.Obrigaçõescondicionais
5.2.Obrigaçõesatermo
5.3.Obrigaçõesmodais
6.ClassificaçãoEspecialQuantoaoConteúdo
6.1.Obrigaçõesdemeio
6.2.Obrigaçõesderesultado
6.3.Obrigaçõesdegarantia
CapítuloVII-ObrigaçãoNatural
1.NOÇÕESCONCEITUAIS
2.UMARÁPIDAVISÃODASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOROMANO
3.FUNDAMENTOSENATUREZAJURÍDICADAOBRIGAÇÃONATURAL
4.CLASSIFICAÇÃODASOBRIGAÇÕESNATURAIS
5.DISCIPLINADASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOBRASILEIRO
CapítuloVIII-TeoriadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas
1.SENTIDODAEXPRESSÃO“PAGAMENTO”ESEUSELEMENTOSFUNDAMENTAIS
2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTO
3.CONDIÇÕESSUBJETIVASDOPAGAMENTO
3.1.Dequemdevepagar
3.2.Daquelesaquemsedevepagar
4.CONDIÇÕESOBJETIVASDOPAGAMENTO
4.1.Doobjetodopagamentoesuaprova
4.2.Dolugardopagamento
4.3.Dotempodopagamento
CapítuloIX-FormasEspeciaisdePagamento
1.CONSIDERAÇÕESGERAISSOBREFORMASDEEXTINÇÃODASOBRIGAÇÕES
2.ENUMERANDOASFORMASESPECIAISDEPAGAMENTO
CapítuloX-ConsignaçãoemPagamento
1.NOÇÕESGERAISECONCEITUAIS
2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTOEMCONSIGNAÇÃO
3.HIPÓTESESDEOCORRÊNCIA
4.REQUISITOSDEVALIDADE
5.POSSIBILIDADEDElevantamentoDODEPÓSITOPELODEVEDOR
6.CONSIGNAÇÃODECOISACERTAEDECOISAINCERTA
7.DESPESASPROCESSUAIS
8.PRESTAÇÕESPERIÓDICAS
9.REGRASPROCEDIMENTAISPARAACONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO
9.1.Consignaçãoextrajudicial
9.2.Aplicabilidadedaconsignaçãoextrajudicialnasrelaçõestrabalhistas
9.3.Consignaçãojudicialempagamento
9.4.Oprocedimentojudicialtrabalhistadaaçãodeconsignaçãoempagamento
CapítuloXI-PagamentocomSub-rogação
1.COMPREENSÃODAPALAVRA“SUB-ROGAÇÃO”
2.CONCEITOEESPÉCIES
2.1.Pagamentocomsub-rogaçãolegal
2.2.Pagamentocomsub-rogaçãoconvencional
3.EfeitosJurídicosdaSub-Rogação
CapítuloXII-ImputaçãodoPagamento
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
2.CONCEITOEREQUISITOS
3.IMPUTAÇÃODOCREDOREIMPUTAÇÃOLEGAL
CapítuloXIII-DaçãoemPagamento
1.CONCEITO
2.REQUISITOSDADAÇÃOEMPAGAMENTO
3.EvicçãodaCoisaDadaemPagamento
4.DAÇÃO“PROSOLVENDO”
CapítuloXIV-Novação
1.Introdução
2.CONCEITO
3.REQUISITOS
4.ESPÉCIES
4.1.Novaçãoobjetiva
4.2.Novaçãosubjetiva(ativa,passivaoumista)
4.3.Novaçãomista
5.EFEITOS
CapítuloXV-Compensação
1.INTRODUÇÃO
2.CONCEITOEESPÉCIES
3.REQUISITOSDACOMPENSAÇÃOLEGAL
4.HIPÓTESESDEIMPOSSIBILIDADEDECOMPENSAÇÃO
5.COMPENSAÇÃODEDÍVIDASFISCAIS
6.APLICABILIDADESUPLETIVADASREGRASDAIMPUTAÇÃODOPAGAMENTO
CapítuloXVI-Transação
1.NOÇÕESCONCEITUAIS
2.ELEMENTOSCONSTITUTIVOS
3.NATUREZAJURÍDICA
4.ESPÉCIES
5.FORMA
6.OBJETO
7.CARACTERÍSTICASPRINCIPAIS
8.EFEITOS
CapítuloXVII-Compromisso(Arbitragem)
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
2.CONCEITODEARBITRAGEM
3.ESCLARECIMENTOSTERMINOLÓGICOS
4.CLASSIFICAÇÃODAARBITRAGEMNOSISTEMADEMECANISMOSDESOLUÇÃODECONFLITOS
5.BREVERELATODAEXPERIÊNCIAHISTÓRICABRASILEIRADOUSODEARBITRAGEM
6.CARACTERÍSTICASGERAISPOSITIVASDAARBITRAGEM
6.1.Celeridade
6.2.Informalidadedoprocedimento
6.3.Confiabilidade
6.4.Especialidade
6.5.Confidencialidadeousigilo
6.6.Flexibilidade
7.NaturezaJurídicadoCompromissoedaArbitragem
8.ESPÉCIESDEARBITRAGEM
8.1.Quantoaomodo
8.2.Quantoaoespaço
8.3.Quantoàformadesurgimento
8.4.Quantoaosfundamentosdadecisão
8.5.Quantoàliberdadededecisãodoárbitro
9.ARBITRAGEMXPODERJUDICIÁRIO
10.AATUALLEIDEARBITRAGEM(LEIN.9.307/96—“LEIMARCOMACIEL”)
11.PROCEDIMENTODAARBITRAGEM
12.INCIDÊNCIADAARBITRAGEMNALEGISLAÇÃOTRABALHISTABRASILEIRA
13.CONSIDERAÇÕESCRÍTICASSOBREAUTILIZAÇÃODAARBITRAGEMNASOCIEDADEBRASILEIRA
CapítuloXVIII-Confusão
1.CONCEITO
2.ESPÉCIES
3.EFEITOSERESTABELECIMENTODAOBRIGAÇÃO
CapítuloXIX-Remissão
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIASECONCEITUAIS
2.ESCLARECIMENTOSTERMINOLÓGICOS
3.REQUISITOSDAREMISSÃODADÍVIDA
4.ESPÉCIESDEREMISSÃO
5.REMISSÃOACODEVEDOR
CapítuloXX-TransmissãodasObrigações:CessãodeCrédito,CessãodeDébito(AssunçãodeDívida)eCessãodeContrato
1.INTRODUÇÃO
2.CESSÃODECRÉDITO
2.1.Conceitoeespécies
2.2.Institutosanálogos
2.3.Exemplificaçãoedisciplinalegal
2.4.Notificaçãododevedoreresponsabilidadedocedente
3.CESSÃODEDÉBITO(ASSUNÇÃODEDÍVIDA)
4.CESSÃODECONTRATO
4.1.Cessãodocontratodetrabalho
CapítuloXXI-InadimplementoAbsolutodasObrigações
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS:OCICLOVITALDAOBRIGAÇÃO
2.OINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO
3.INADIMPLEMENTOFORTUITODAOBRIGAÇÃO
CapítuloXXII-InadimplementoRelativodasObrigações—AMora
1.INTRODUÇÃO
2.MORADODEVEDOR(“SOLVENDI”OU“DEBENDI”)
3.MORADOCREDOR(“ACCIPIENDI”OU“CREDENDI”)
4.PURGAÇÃOECESSAÇÃODAMORA
CapítuloXXIII-PerdaseDanos
1.CONSEQUÊNCIASDOINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO
2.PERDASEDANOS
3.JUROS
3.1.Conceitoeespécies
3.2.Jurosnoprocessodotrabalho
3.3.Juroseatividadebancária
CapítuloXXIV-PrisãoCivil
1.INTRODUÇÃO
2.BREVEHISTÓRICODAPRISÃOCIVIL
3.CONCEITOEOTRATAMENTODAPRISÃOCIVILNODIREITOBRASILEIRO
3.1.Daprisãocivildecorrentedeinadimplementodeobrigaçãoalimentar
3.2.Daprisãocivildecorrentedacondiçãodedepositárioinfiel
3.2.1.Dacaracterizaçãodacondiçãodedepositárioinfiel
3.2.2.Asagadaprisãocivildodepositárioinfiel—daprevisãoconstitucionalàilicitude
3.2.3.Daconsequênciajurídicadacaracterizaçãocomodepositárioinfiel,anteaimpossibilidadededecretaçãodaprisãocivil
3.2.4.Brevesconsideraçõescríticassobreaprisãocivildodevedornaalienaçãofiduciária
CapítuloXXV-CláusulaPenal
1.CONCEITOEESPÉCIES
2.CLÁUSULAPENALCOMPENSATÓRIAECLÁUSULAPENALMORATÓRIANODIREITOPOSITIVOBRASILEIRO
3.ANULIDADEDAOBRIGAÇÃOPRINCIPALEACLÁUSULAPENAL
4.CLÁUSULAPENALEINSTITUTOSJURÍDICOSSEMELHANTES
CapítuloXXVI-ArrasConfirmatóriaseArrasPenitenciais
1.DISCIPLINANORMATIVADASARRASNOCÓDIGOCIVILDE1916ENODE2002
2.CONCEITODEARRAS
3.ModalidadesdeArrasouSinal
3.1.Arrasconfirmatórias
3.2.Arraspenitenciais
4.ARRASECLÁUSULAPENAL
CapítuloXXVII-AtosUnilaterais
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
2.PROMESSADERECOMPENSA
2.1.Pressupostosdevalidade
2.2.Possibilidadederevogação
2.3.Concorrênciadeinteressados
2.4.Concursoscompromessapúblicaderecompensa
3.GESTÃODENEGÓCIOS
3.1.Obrigaçõesdogestoredodonodonegócio
CapítuloXXVIII-EnriquecimentosemCausaePagamentoIndevido
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
2.ENRIQUECIMENTOSEMCAUSA
3.PAGAMENTOINDEVIDO
3.1.Espéciesdepagamentoindevido
3.2.Pagamentoindevidoeboa-fé
3.3.Açãode“inremverso”
CapítuloXXIX-PreferênciasePrivilégiosCreditórios
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
2.ESCLARECIMENTOSTERMINOLÓGICOS
3.CONCURSODECREDORES
4.CATEGORIASDASPREFERÊNCIASNOCÓDIGOCIVILBRASILEIRO
5.ORDEMPREFERENCIALNODIREITOBRASILEIRO
Referências
Agradecimentos
NossoSenhorJesusCristonosensinouaimportânciadagratidãoederender
graçasaoPaipelasbênçãosconcedidas,e,bemassim,aimportânciadafé,que
nospermitelevantarecontinuarandando(Lucas,17,11-19).
Assim,reiterandoaamizadeatodososdestinatáriosdeencômiosnoprimeiro
volume,registramosnossoagradecimentoatodososprofessoresqueadotarame
divulgaramolivro,permitindooesgotamentodesuaprimeiraediçãoempoucos
meses.
Alémdeles, registramos,emespecialparaodesenvolvimentodestesegundo
volume,ocarinhoeapoiodeSílviodeSalvoVenosa(queridomestreeamigodo
coração), José Manoel Arruda Alvim (que nos brindou com suas palavras
sempre sábias), Thereza Alvim (a mais dinâmica processualista do Brasil),
SylvioCapanemadeSouza(porseuconstanteincentivo),FredieDidierJunior(o
genialebacanaprofessorbaiano),LuizFlávioGomes(portodaasuaconfiança
emnossotrabalho),AntonioCarlosMathiasColtro(PUCSP),NewtondeLucca
(USP),àequipedoCursoJusPodivm,naspessoasdosseusdiretoresFrancisco
Fontenele, Guilherme Bellintani, Francisco Salles (“Chiquinho”), ao parceiro
AntonioLuiz deToledoPinto, daEditora Saraiva,RoxanaCardosoBrasileiro
Borges, Daniela Marques, Paulo Roberto Bastos Furtado (eterno professor e
exemplodemagistrado),CarlosAlbertoDultraCintra(DD.PresidentedoTJBA,
por todoo seuapoio), JustinoPontesTelles (por suas liçõesdevida),Dolores
Correia Vieira (DD. Presidente do TRT/BA), João Monteiro, Adroaldo Leão,
SérgioNovaisDias,OtávioAugustoReisdeSousa(SE),ThiagoBomfim(AL),
Camila Stolze Gagliano (Gordila), Daniela Rosário, Carolzinha, Bomfim
(Guerreiro),Mauricio Salles Brasil, Joselito Rodrigues deMiranda Jr., Sérgio
Teles Matos (SE), Isolda e Cacá (pela hospitalidade, amizade e carinho em
Fortaleza/CE), Francisco Raulino Neto (PI), Célia e Clodoaldo Júnior (SE),
RodrigoMoraes,CristianaMello(DF),MaríliaSacramento,LuizVianaQueiroz,
LucianoDóreaMartinezCarreiro,EdiltonMeireles,GeraldoVilaça (Padawan
companheiro de luta), Josaphat Marinho Mendonça (Jedi Josaphorte), Gilber
SantosdeOliveira,AndrezaLima,TiagoAlvesPacheco,JulianaMartins,Sérgio
Humberto de Q. Sampaio, Orlando Ribeiro, José Augusto Rodrigues Pinto,
Antônio Lago Júnior, Tatiana (ESUD— Campo Grande/MS), Cristiane Eiko
Maekawa,VaniaPintodeBarros,DeisimeriSouzaGuimarães,RobertaRezende
(nossa querida amiga), Luzivaldo (Juiz do Trabalho do TRT da 9.ª
Região/Paraná), Maurício Amaral, Hélio Lopes, Paulo Emílio Nadier Lisbôa,
SalóViana,Nina,RobertoPaimeLeilaBarreto,Cabeção/Vicente (Vinícius) e
Miuki (Kellen), Sebastian Mello, Rômulo Moreira, Maurício de Lima, Fábio
PeriandrodeAlmeidaHirsch,KlyciaMenezes,MarlissonMarcel,JuanMarcello
Capobianco (RJ), o carinhoso trio civilista de São Luís/Maranhão (Amanda
Madureira,CarolPrazereseJailtonFonseca),GustavoCouto(RJ),aosamigos
(Lica, Amanda, Fernando, Úrsula e Iuri) que, carinhosamente, mantêm
comunidadesnoORKUTsobrenós,ItanerBertindeLima,ÚrsulaMatoseAline
Queiroz(FTC/Itabuna),MarcosSouzaFilho,FábioAzevedo(CândidoMendes),
NereuPintoVianna,JullyMoraes,MirianGuimarãesSantos,FernandoRibeiro
Ramos, Roberto Pessoa, os servidores das comarcas de Amélia Rodrigues,
Teixeira de Freitas, Eunápolis, Ilhéus e Salvador, Danilo Raposo Lirio (Vila
Velha/ES),MarinaXimenes,LueliSantos,NiloVirgíliodosGuimarãesAlvim,
Cláudio Rocha, Luiz Carlos de Assis Jr., Marcos Avallone (MT), Cleber
Odorizzi (SC),MiquéiasJoséTelesFigueiredo,“Salominho”Resedá,Talitada
CostaMoreiraLima,AnaPaulaDidier,LeonardoGrizagoridisdaSilva,Lislaine
Irineu (Uberaba/MG), Carlos Brandão Ildefonso Silva (Belo Horizonte/MG),
Albano Vanderley Borba, Ronaldo Silva, Jaime Bomfim Bettega, Roberto
Kennedy,CamilaAzi,LeonardoVieira,FelipeJacquesSilva,MaurícioRequião,
MarinaChagas,AnaLetícia Leonel, FernandoAndré Pinto deOliveira Filho,
Vinícius Ferreira,Marcos Saraiva Filho, Fabricio Barretto, Fernanda Barretto,
Orlando Brito,Mateus “Tevez” Conceição, Leiliane Ribeiro Aguiar (“Leila”),
PaulaCabral Freitas,EdsonSaldanha, PriscillaMariz JustCosta,AlineDarcy
Flor de Souza, Martinha Araújo (o “anjo da guarda” de Rodolfo), a família
“Crooners in Concert”, Julia Pringsheim Garcia, Edilberto Silva Ramos,
NatháliaCavalcante,MarcelaFreitas,AlissonCarmeloetodosaquelesquenos
procuraram, principalmente os alunos e concursandos dos diversos cursos em
que ministramos aulas, na Bahia e em outros Estados da Federação,
pessoalmente ou por e-mail, para elogiar, criticar ou fazer sugestões para o
aperfeiçoamentodaobra.Atodos,umsinceroabraço.
Omuitoobrigadodequem,ensinando,sófazaprender
Tenhoo hábito de dizer que só sabemos aquilo que nossa reflexão criadora
produziu.Eexplicoessaafirmativaaparentementeinsensataepretensiosa.Éque
háduasformasdeinteragirmoscomtudoquantonoscerca,sejaeleconstituído
por objetos materiais postos para nosso conhecimento ou significações
desafiando nossa compreensão. Uma delas é meramente nos informarmos a
respeitodenossoemtorno.Aoutra,énosesforçarmosporconhecê-lo.
A informação é comoa roupaque se veste e se despe.Aparência quepode
enganar,mas não perdura.O conhecimento é algo diverso, que nosmodela o
espíritocomoaginásticamodelaonossocorpo.Faz-separteintegrantedoque
somos.Ainformaçãonosédadaenosatingemodelandonossaprecompreensão,
queéa tela jáconcluídaeoferecidaparanossosolhos.Senão fizermosdessa
telaumalousaemquesepodecolocarumtoquepessoal,semdeformaroquanto
nela foi antes consignado, se não transformarmos em conhecimento a
informação,seremosapenastranseuntesnonossotempo,nuncapartícipesdele.
Só se atinge o âmago do que já foi pensado, repensando-se criticamente
quanto já foipensado. Issoéonosso“reescrever”oque jáestavaescritocom
umacaligrafianovaouusandonovossinônimosouatémesmo,setantonosfor
dado, intercalando palavras ou frases em quanto já consignado.Daí talvez ter
ditoRadbruchser tarefadecadageraçãorepensaraciência jurídicaparaoseu
tempo,acentuandoamarcantehistoricidadedenossosaber.
Porqueéassim,nomeumeioséculodemagistério,nadafoimaisestimulante
que ver os que chegam assumir essa responsabilidade.Mas, por igual, nada é
maisinquietadorqueverosqueabdicamdestatarefaesimplesmentereescrevem
ourasuramoquantojáregistrado.Quandoseeditaumanovalei,háosquese
fatigam na descoberta da leitura nova que ela enseja, e há os que apenas se
propõema lê-lacomosantigosolhos.Precisamosesquecê-lose louvarosque
pretendemapenasapagarnoantigodesenhooquesefezvelho,conservandoa
dignidadeebelezadoqueéantigo.Sãocomoosrestauradores,quefazemvivoo
queo tempohavia amortecido.Tornamvisível e atual aobrade artequevem
sendoescritapelohomemháalgunsmilharesdeanos.
PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,paranossoorgulho,têm
sensibilidadeetalentoparaessatarefaeéoquetentamfazercomonossonovo
Código Civil, que chega com pretensões de durar num momento em que a
duração se contrai até quase parecer mera fulguração. Que sejam vitoriosos
nessasuaredescoberta.Muitoobrigadodequem,ensinando,sófazaprender.
J.J.CalmondePassos
ProfessorEméritodaFaculdadedeDireitodaUFBA.
CoordenadoreProfessordoCursodeEspecializaçãoemProcessoda
UNIFACS—UniversidadeSalvador.
MembrodaAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia.ProcuradordaJustiçado
EstadodaBahia(aposentado).
PrefácioàPrimeiraEdição
Recebicomimensasatisfaçãoaoportunidadedeescreverumprefácioàobra
queescreveram,sobreaParteGeraldoDireitodasObrigações,dois jovense
talentosos juristas, que se têm dedicado intensamente e de formamuito bem-
sucedida ao estudo do Direito Civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
PamplonaFilho.
Jáescreveram,inaugurandoestamesmacoleção,ovolumeprimeirodaobra,
intituladoNovo Curso de Direito Civil — Parte Geral, editada neste ano de
2002,pelaSaraiva,cujaprimeiraediçãoseesgotouempoucosmeses,jáestando
nopreloasegunda.
ComaobraemqueversamaParteGeraldoDireitodasObrigações,seguem
omesmoútilcritério,procurandocompararosistemadoCódigoCivilde1916
comoNovoCódigoCivil.
Este é o caminho adequado para tratar o Direito Civil, neste momento
histórico, em que se tem um Novo Código, que haverá, em parte muito
apreciável, de ser compreendido também à luz do passado, procurando-se
relacionar o sistema ainda vigente com aquele que deverá vir a viger. E essa
comparaçãoétantomaisútiltratando-sedaParteGeraldasObrigações,emque
as modificações não foram tão expressivas como em outros livros do Novo
CódigoCivil.
OsdoisautoressãoestudiososdomaisaltoníveldoDireito,eemparticular
doDireitoCivil.
Granjearam o respeito da comunidade jurídica brasileira como autores
altamente competentes e constantemente procuram aprimorar seus
conhecimentos.
Sãoex-alunosehojeprofessoresdeCursosdePós-Graduação, sendoPablo
Stolze Gagliano da Universidade Federal da Bahia — UFBA, de onde é
professor concursado, aprovadoem1.º lugarpara a cadeiradeDireitoCivil, e
Rodolfo Pamplona Filho, mestre e doutor em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, titular na Universidade Salvador —
UNIFACS. E, ainda, são magistrados, Pablo Stolze Gagliano, na Justiça
EstadualdaBahia,eRodolfoPamplonaFilho,naJustiçadoTrabalho,sediada
na Bahia (Quinta Região). Ambos são especializados em Direito Civil pela
FundaçãoFaculdadedeDireitodaBahia.
Tratam neste volume, commãos demestre, daParte Geral do Direito das
Obrigações.Éobraforradanamelhordoutrinaeescritacomamaiorclarezae
elegância.Procedem,aolongodaobra,àscomparaçõesentreosdoissistemas,o
aindaatualeodoNovoCódigoCivil,cujavigênciaapresenta-secomopróxima,
paraolimiardoanoentrante.
Demonstram os autores bagagem cultural, zelo e cuidado na feitura do
trabalho, e, igualmente, coragem.Referimo-nos à coragem, dado não ser fácil
enfrentar,praticamenteemprimeiramão,oentendimentodeumnovosistema,
altamente complexo como é o doDireitoCivil. E não só ostentaram coragem
como paralelamente demonstraram ter grande fôlego, diante do que já
produziramedoqueprometemproduzir,paraquenoscircunscrevamos,apenas,
aestacoleção.
Tantoosautoresdestaobraquantoaeditorae,especialmente,opúblicoleitor
encontram-se de parabéns, dado que este volume, semelhantemente ao que
ocorreu com o precedente, proporcionará elementos indispensáveis para o
conhecimentodoNovoCódigoCivil.
Ambos os juristas são extremamente jovens, e por isso poder-se-á com
segurançadizerquedelesmuitoseesperacomodoutrinadores,masinjustoseria
dizerque sãoapenas promissores, diantedasobrasque já têmapresentado ao
públicobrasileiro.
ArrudaAlvim
ProfessorTitulardaPUCSPeDesembargadoraposentadodoTribunalde
JustiçadeSãoPaulo
ApresentaçãodaPrimeiraEdição
Noestimulantemomentoemquevivemos,deverdadeiraebuliçãointelectual,
comoadventodonovoCódigoCivil, é comprazer e renovadaesperançaque
apresento à comunidade jurídica demeu país o volume II doNovo Curso de
DireitoCivil,versandosobreaTeoriaGeraldasObrigações,edeautoriadedois
jovens e já consagrados juristas, os Professores Pablo Stolze Gagliano e
RodolfoPamplonaFilho.
A leitura deste novo livro, tão esperado por mim, confirma a magnífica
impressãoque jámedeixaraoprimeirovolume, e a certezadeque aobra irá
contribuir, e muito, para a formação profissional das futuras gerações de
advogados.
Osautoresconseguiram,comelogiávelpoderdesíntese,massemprejuízoda
profundidadedogmática,enfrentarosdesafiosdoestudodasObrigações,tantoà
luz do Código de 1916 quanto do novo, interpretando, com sensibilidade, as
transformaçõeséticastrazidaspelonovodiploma.
Asocialidadeeaeticidade,que,nodizerdosautoresdoprojeto,caracterizam
onovoCódigo,estãoressaltadaspelosProfessoresPabloGaglianoeRodolfo
Pamplona Filho, que nos apresentam um novo tempo, de resgate ético da
sociedadebrasileira.
Os leitores serão conduzidos por mãos seguras, no campo das relações
obrigacionais, desde a sua classificação, feita comnotável rigor técnico, até o
pagamento, em suas diversasmodalidades, e as consequências do seu inadim-
plemento.
A linguagemé ágil,moderna, transformandoo livro em leitura agradável, e
empoderosoinstrumentodetrabalhoparatodososprofissionaisdoDireito,que
certamenteterãoneleumapermanenteesegurafontedeconsultaecitação.
Tiveoprazerdeconhecerosautores,quandoparticipei,recentemente,deum
congressojurídicorealizadoemSalvador,elogopercebi,comaexperiênciade
meus teimosos 38 anos de magistério, que representavam eles a certeza da
renovaçãodoutrináriaedacontinuaçãodatradiçãobaianadenosdoarnotáveis
civilistas.
Percebe-se, nitidamente, que este Novo Curso de Direito Civil está sendo
escritocoma tintadossonhosdeseus jovensautores,enóso recebemoscom
esperançaeentusiasmo.
Tenhoaexatasensaçãodeestarpraticandoumatodeelementar justiçaede
grandeinteressesocialaorecomendara leituradestenovovolumedaobrados
Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que tanto
enriqueceráasletrasjurídicasbrasileiras.
Resta-nos,agora,aseusleitores,entreosquaismeincluo,aguardar,ansiosos,
acomplementaçãodaobra,queiráconsagrarosautoresentreosjuristasdonovo
tempo.
SylvioCapanemadeSouza
DesembargadordoTribunaldeJustiçadoRiodeJaneiro
NotadosAutoresàDécimaOitavaEdição
Oanode2017prometeserummarcoemnossasvidas!
Nessa data, completamos 15 (quinze) anos da estreia do volume I (“Parte
Geral”)donossoNovoCursodeDireitoCivil, oprimogênitodeumaprofícua
parceria, que logo foi sucedido pelo presente volume, totalmente focado na
compreensãodas“Obrigações”.
Comefeito,maisdoquecolegas,tornamo-nosparceiros.
Maisdoqueparceiros,tornamo-nosamigos.
Maisdoqueamigos,tornamo-nosirmãos.
E,nessafraternidade,váriosfrutosforamgerados.
Até o momento, lançamos 8 (oito) obras em coautoria, a saber: 7 (sete)
volumes/tomosdonossoNovoCursodeDireitoCivil(ParteGeral,Obrigações,
Responsabilidade Civil, Teoria Geral dos Contratos, Contratos em Espécie,
Direito de Família e Sucessões), e uma obra apartada, O Novo Divórcio,
publicadaquandodapromulgaçãodaEmendaConstitucional66.
Masessafraternidadecontinuaaproduzirnovosresultados!
Justamente neste ano em que “debutamos”, ao completar 3 lustros de
publicações,você,amigoleitor,équeganharáopresente.
Alémdahabitualededicadarevisãoeatualizaçãodotextodestanovaedição
quechegaàssuasmãos,temosaimensahonradeanunciarquetemostambéma
previsãodelançardoisnovos“filhos”.
O primeiro é o volume 5 da coleção, inteiramente dedicado ao estudo dos
“DireitosReais”, que já está sendo ultimado nomomento em que se redigem
estaslinhas.
Osegundoéapéroladanossaprodução:umManualdeDireitoCivil,como
cursocompletodadisciplina,quefacilitaráaconsultarápidadenossosamigos
leitoresemumúnicovolume,abrangendotodososramosdoDireitoCivil,com
precisãotécnica.
Eumfilhonãoconcorrerácomooutro.
OManual terá a característica da consulta rápida, condensada, enquanto os
tomos do Novo Curso de Direito Civil terão cortes epistemológicos bem
direcionadosàsdisciplinasespecíficas,comoaprofundamentodequestõesque
nãosãopossíveisemumaobradaenvergadurado“volumeúnico”.
Um complementando o outro, sem tomar o seu espaço, como devem
comportar-semembrosdeumamesmafamília.
Nestanovafasedenossasvidas,rendemoshomenagensavocê,queridoleitor,
portodooapoioecarinhodemonstrados.
Reiteramos nosso pedido para que nos ajude a cumprir o permanente
compromissodehonraramissãodeensinaronovoDireitoCivilbrasileirocom
profundidade, objetividade e leveza. Por isso, continuamos sempre abertos a
toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento, que pode nos ser enviada pelos
nossose-mailspessoais,aquidivulgados.
Essasaudávelinteraçãovirtualtem-nosfeitomuitobem(eaumentado,acada
edição,alistadeagradecimentos...).
Muitoobrigadoportudo!
ComDeus,sempre!
Salvador,novembrode2016.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.rodolfopamplonafilho.com.br
NotadosAutoresàDécimaSétimaEdição
Anualmente, a cada nova edição da obra, temos feito cuidadosa revisão e
atualizaçãodotexto.
Muitas vezes, procedemos também a ampliações, incorporando novas
reflexõesedissecandoinstitutosantesnãoabordados.
Todavia, oque fizemos,destavez, comestaobra, que agora entregamosao
nossoqueridopúblicoleitor,foimuitomaisdoqueisso.
De fato, o ano de 2015 mostrou-se profícuo em matéria de produção
legislativa.
O advento de um novo Código de Processo Civil, no diálogo das fontes,
afetouprofundamenteaspectosdaleimaterialcodificada.
Ademais,recentesdiplomascomo,atítulomeramenteexemplificativo,anova
disciplina normativa da arbitragem (Lei n. 13.129, de 26 de maio de 2015),
modificaramexpressamentepreceitoslegislativosqueeramobjetodereferência
emediçõesanteriores,exigindonovoesforçointelectualpara(res)sistematizara
compreensãoeoensinodetradicionaisinstitutoscivis.
Assim,pode-sedizer, semexagero, que estevolumenãopassou apenaspor
umaabrangenterevisão,ampliaçãoeatualização,mas,sim,foi,emgrandeparte,
praticamentereescrito.
Nestenovonascimento,renovamostambémonossocompromissodemanter
a missão de ensinar o novo Direito Civil brasileiro com profundidade,
objetividade e leveza, sempre abertos a toda e qualquer sugestão de
aperfeiçoamento, pelo que informamos nossos atuais e-mails e sites para a
saudávelinteração,pessoale/ouvirtual,
Muitoobrigadoportodooapoioquevocê,queridoleitor,nosproporciona!
ComDeus,sempre!
Salvador,dezembrode2015.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.rodolfopamplonafilho.com.br
NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição
Aprimeiraediçãodoprimeirovolumedestacoleçãofoipublicadaemmarço
de2002.
Parecequefoiontem...
Fizemos o lançamento oficial em um grande congresso realizado em
Salvador/BA,nodia 3 de abril de 2002 e, naquelemomento, percebemosque
estávamos diante de algo maravilhoso, que uniria indelevelmente as nossas
vidas,comoumsímbolodeumafraternidadeinabalável.
“Olivrosaiudocontrole...”eraumafrasequerepetíamosumparaooutro,de
formareiterada,aoconstataroêxitodanossamodestaempreitada.
E novos livros se seguiram, inclusive este volume dedicado aoDireito das
Obrigações,quefoionossosegundo“filho”...
Em agosto de 2011,menos de 10 anos da estreia daquele que costumamos
chamar de nosso “primogênito”, estamos redigindo estas linhas com uma
emoçãorenovada.
Vemosqueessaprofícuaparceriagerousetelivroseváriosartigosdegrande
repercussão.
Alcançamosmentes e almas em todo o país, seja pessoalmente, seja por e-
mailsounocontatopormeiodenossossiteeblog.
Crescemoscomosereshumanos,experimentandonovassensaçõesemnosso
convíviofamiliar,acadêmicoeprofissional.
Mantivemoso nosso “coraçãode estudante” aberto para tudo o que nos foi
ofertado, nunca fechando nossos horizontes para a pesquisa e o renovar do
debateedoaprendizado,emcursosnoBrasilenoexterior.
Nesta nova edição, revista, ampliada e atualizada, revisamos tópicos,
esclarecendo e sanando as inevitáveis imperfeições decorrentes da falibilidade
humanaoudamodificaçãonormativa.
Registramos, mais uma vez, o nosso agradecimento sincero pela interação
comosleitores,dasmaisdiversasformaspossíveis(salasdeaula,congressos,e-
mails,redessociaisetc.).Talcontatopermiteumaatualizaçãoeaperfeiçoamento
constante da obra, motivo pelo qual sempre inserimos novos nomes nos
agradecimentosdolivro.
Dessa forma, renovamos ebuscamos cumprir onosso compromissopúblico
derespeitoaosestudiososdoDireitoCivilbrasileiro.
Muitoobrigadoportudo,aDeuseavocê,amigo(a)leitor(a)!
Salvador,agostode2011.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visite os sites: www.pablostolze.com.br e
www.rodolfopamplonafilho.blogspot.com
NotadosAutoresàDécimaPrimeiraEdição
Oúltimoanoquevivemosfoirepletodegrandesemoções.
Com efeito, se iniciamos a redação do volume VII (“Direito de Família”),
destacoleção,comoânimodecompletar,omaisrápidopossível,anossaobra,
tambémtivemosimensosoutrosdesafiosquenostomaram,sobremaneira,todoo
tempolivre.
Do ponto de vista profissional, reorganizamos nossas agendas, permitindo
estabelecer novos contatos com queridos novos amigos em todos os rincões
desteBrasilcontinental.
Realizamos cursos fora doEstado e doPaís, buscando abrir, aindamais, os
horizontes, o que tem sido uma experiência enriquecedora, inclusive para este
livro.
Se problemas pessoais, notadamente de saúde na família, também nos
atacaram, sentimos, por outro lado, um forte intercâmbio de energias, com as
maravilhosascorrentesdeoração,pensamentopositivoesolidariedade,quenos
fizeram,quaseliteralmente,“renascerdascinzas”.
Eécomesteespíritorenovadoquetemosahonraeoprazerdeapresentarao
nossofielpúblicoleitorasnovasediçõesdonossoNovoCursodeDireitoCivil,
a saber: 12a edição do volume I (“Parte Geral”), 11a edição do volume II
(“Obrigações”),8aediçãodovolumeIII (“ResponsabilidadeCivil”),6aedição
dovolumeIV,tomo1(“TeoriaGeraldosContratos”)e3aediçãodovolumeIV,
tomo2(“ContratosemEspécie”).
Esperamos,emCristo,terminaronovorebentodestaprofícuaparceriaainda
noanoemcurso.
E,maisumavez,aproveitamosaoportunidadeparaagradecer.
Agradecero carinhocomque somos recebidos em todosos lugares emque
palestramosouministramosaulas.
Agradecer o apoio em todos os momentos, alegres ou difíceis, por que
passamosrecentemente.
Agradecer, sempre, a interação mantida com os leitores, seja no contato
pessoalnassalasdeaula,corredoresoucongressos,sejapelaimensaquantidade
demensagenseletrônicasrecebidasdiariamente.
Comoafirmamosanteriormente,deformapública,estecompartilhardeideias
acaba transformando nossos leitores em “coautores virtuais” da obra, motivo
pelo qual sempre temos ampliado o rol de agradecimentos de cada edição de
todos os volumes, inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições
paraolapidardaobra.
Receba,você,amigoleitor,onossosinceroecarinhosoabraço!
Salvador,julhode2009.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.unifacs.br/revistajuridica
NotadosAutoresàDécimaEdição
É com grande satisfação que trazemos a lume a 10.ª edição do volume II
(“Obrigações”)donossoNovoCursodeDireitoCivilempoucomaisdecinco
anosdepoisdelançadaaobraoriginal.
Trata-sedeummarcojamaisimaginadopornós,oquenoslevaaumhumilde
registrodegratidãoetambémaoreiteradocompromissodeaperfeiçoamentoda
obra.
Porisso,mantendotalcompromissocomopúblicoleitor,revisamostópicos,
tanto do ponto de vista de esclarecimento de posicionamentos, quanto de
aperfeiçoamentoredacionalemetodológico.
Este trabalho, inclusive, foi realizado emparalelo à redação do volumeVII
(“DireitodeFamília”),quepretendemoslançarjuntocomestaedição.
Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo
com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou
congressos; seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas
diariamente,oquemuitonosalegra.
Temos afirmado publicamente que este compartilhar de ideias acaba
transformandonossosleitoresem“coautoresvirtuais”daobra,motivopeloqual
sempre temosampliadooroldeagradecimentosacadanovaedição, inserindo
osnomesdaquelesquetrouxeramcontribuiçõesparaolapidardaobra.
Aessemaravilhososentimentodeconstruçãocoletivadeumtexto,dedicamos
esta nova edição, com a sincera promessa de continuar lutando pela constante
evoluçãodenossaobra.
Salvador,agostode2008.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.unifacs.br/revistajuridica
NotadosAutoresàOitavaEdição
ÉcomgrandesatisfaçãoquetrazemosalumeumanovaediçãodovolumeII
(Obrigações)donossoNovoCursodeDireitoCivil.
Mantendoo compromisso como público leitor, revisamos tópicos, tanto do
ponto de vista de esclarecimento de posicionamentos quanto do de
aperfeiçoamentoredacional.
Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo
com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou
congressos, seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas
diariamente, sempre com sugestões construtivas e também elogios, que
recebemoscommuitahumildade.
A este sentimento de construção coletiva de um texto dedicamos esta nova
edição,comasincerapromessadecontinuarlutandopelotextoperfeito,objetivo
quesabemosnuncaseráalcançado,massempreseráperseguido...
Umcarinhosoabraço,amigos!
Salvador,fevereirode2007.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.unifacs.br/revistajuridica
NotadosAutoresàQuintaEdição
Esta quinta ediçãodov. II (“Obrigações”) do nossoNovoCurso deDireito
Civilvembastantemodificada,secomparadacomasediçõesanteriores.
Defato,alémdahabitualatualizaçãojurisprudencialelegislativa,bemcomo
das inevitáveis revisões redacionais para a melhor compreensão do texto,
procedemosàampliaçãodealguns tópicos,coma inserçãodenovas reflexões
sobreestaimportanteramificaçãodoDireitoCivil.
Assim,o leitorpoderáconstatarqueforaminseridosTODOSosEnunciados
da Ie III JornadasdeDireitoCivildaJustiçaFederalqueversemsobre temas
aquitratados.
Damesmaforma,atualizou-seotextocomaEmendaConstitucionaln.45(a
denominada“ReformadoJudiciário”),assimtambémcomaLein.11.101/2005
(anova“LeideFalênciaseRecuperaçãodeEmpresas”).
Essapreocupaçãoconstanteeconsideraçãocomoleitorfezqueparássemos,
mais uma vez, a redação do aparentemente inesgotável v. IV (cujo tema —
contratos—fezquedividíssemosaobraemdoistomos,oprimeiro,referenteà
TeoriaGeral,jálançado,eosegundoaindanoarrematederedação...),poisnos
parecia importantíssimo entregar um texto profundamente atualizado, que
atendesseàsnecessidadesdetodosaquelesquenosprestigiamcomsuaconsulta.
E tal esforço hercúleo tem sido reforçado e compensado por um apoio
inesperado (e maravilhosamente carinhoso): os debates em sala de aula e,
principalmente, pela via virtual, meio este pelo qual temos recebido,
diariamente, mensagens de apoio, amizade, sugestões e críticas para o
aperfeiçoamentodenossasprópriasconvicções.
Nessalinhaéque,comsatisfação,oroldeagradecimentosformaisdestelivro
estácadadiamaior,numaprovainequívocadecomoémaravilhosofazernovos
amigos...
Salvador,julhode2005.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:www.pablostolze.com.brewww.unifacs.br/revistajuridica
NotadosAutoresàQuartaEdição
Enquantoestávamosdebruçadosnaredaçãodoquartovolumedenossaobra
(que promete ser o maior deles, pelo menos em número de capítulos e
paginação),recebemoscomunicaçãodequeaterceiraediçãodopresentevolume
estavacomseuestoquereduzido,sendoencomendadaumanovaeditoração.
Comoperdãodalinguagemcoloquial,issofoi,paranós,umsusto,pois,em
verdade, nem chegamos a receber a última edição em nossasmãos, tendo em
vistaaenormequantidadedetrabalhoqueestamosenfrentando,nodiaadia,no
exercíciodiuturnodamagistraturae,nosmomentoslivres,nomagistério.
Semprepensandonaconsideraçãocomoleitor,paramos,poralgumtempo,a
redação do v. IV (cujo tema — contratos — parece, definitivamente, ser
inesgotável...)paraprocederàtotalrevisãodaobra,bemcomoàatualizaçãode
jurisprudência e legislação superveniente à última encomenda, acrescentando
inclusivecomentáriosàEmendan.40,de2003.
Essa comunicação, que veio acompanhada do pedido da quinta edição do
primeiro volume e da promessa de entrega do terceiro volume paramaio, no
CongressodoJusPodivm,emSalvador,encheunossocoraçãodejúbilo,pois,tal
como pais orgulhosos, vimos este novo rebento alcançar patamares
inimagináveishámenosdeumano.
Observando o profundo respeito quemantemos com o nosso público leitor,
optamosporfazerumanovaedição—revista,ampliadaeatualizada—emvez
denos contentarmos simplesmente comuma tiragem,oquepoderia sermuito
cômodo,maspoucocompatívelcomnossaposturaacadêmicaedevida.
Encantados pela receptividade alcançada pela obra no meio acadêmico
(graduaçãoepós)e,emespecial,entreosconcursandosdetodoopaís(paraos
quais foi propositalmente pensada), conseguimos fazer novas amizades e
parcerias,graçasnãosomenteàsparticipaçõesemdebates,nosquatrocantosdo
país,mas, sobremaneira, pelas inúmerasmensagens eletrônicas recebidas, que
noshonraramdeformainenarrável.
Sónosrestaagradecer.
E se o rol de agradecimentos formais do livro estámaior, a cada edição, é
porque não há limites para retribuir toda a generosidade daqueles que nos
abriramseusbraçosecorações.
Salvador,novembrode2003.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteositewww.pablostolze.com.br
NotadosAutoresàSegundaEdição
Aprimeiraediçãodestelivrofoilançadanocomeçodenovembro/2002e,em
cerca de três meses, tivemos a grata satisfação da encomenda de uma nova
editoração.
Esta comunicação, que veio acompanhada do pedido da terceira edição do
volume I — Parte Geral e a promessa de entrega do volume III
(Responsabilidade Civil) para o primeiro semestre de 2003, encheu nosso
coração de júbilo, pois, tal como pais orgulhosos, vimos este novo rebento
alcançarpatamaresinimagináveishámenosdeumano.
Observando o profundo respeito quemantemos com o nosso público leitor,
optamos por fazer uma nova edição— revista e atualizada—emvez de nos
contentarmossimplesmentecomumatiragem,oquepoderiasermuitocômodo,
maspoucocompatívelcomnossaposturaacadêmicaedevida.
Essa nova edição busca sanar as imperfeições naturais de uma primeira
edição,noquetivemosoapoiodediversosnovosevelhosamigosque,lendoa
obra, não hesitaram em entrar em contato para sugerir modificações,
aperfeiçoamentos ou simplesmente manifestar o seu agrado, em um diálogo
francoeaberto.
Tendoocorrido aprimeiramodificaçãono textodonovoCódigo, a saber, a
revogaçãodoseuart.374(primeiramentepelaMedidaProvisórian.75,rejeitada
pelaCâmaradosDeputados,em18dedezembrode2002,e,depois,em10de
janeirode2003,pelaMedidaProvisórian.104,donovogovernobrasileiro),é
lógico que tal situação não poderia deixar de ser comentada, o que não nos
furtamosafazer,aindaquecorrendooriscodeummaioratrasonapreparação
dosoriginais.
Extremamente felizes com a aceitação alcançada pelo livro no meio
acadêmico (graduação e pós) e, em especial, entre os concursandos de todo o
país (para os quais a coleção também foi propositalmente pensada), tivemos a
bênçãodaoportunidadede,juntosouindividualmente,denorteasuldoBrasil,
expornossosposicionamentos,semprecommuitahumildadeeaberturaparao
debate,ganhandonovosamigosecompanheirosdeluta.
E, nisso, quase diariamente temos recebidomensagens de congratulações e
sugestõesparaoaperfeiçoamentodaobra.
Nossosendereçoseletrônicos,aquinovamentedivulgados,estãoàdisposição
de todos aqueles que quiserem compartilhar conosco este sonho de uma nova
formadeestudo—maishumanoedigno—doDireitoCivilbrasileiro.
E,comaagradávelsensaçãodenãosesentirmerecedordetamanhabênção,
rogamosaDeusquenospermitaaindasonharcomarealizaçãodeSuainfinita
justiçanomundodoshomens...
Salvador,janeirode2003.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
NotadosAutoresàPrimeiraEdição
A ampla receptividade do primeiro volume da presente obra, cuja primeira
edição esgotou-se em poucosmeses, e a generosidade de diversos colegas de
várias partes do País, que adotaram o Novo Curso de Direito Civil como
bibliografiabásicadecursosdegraduação,pós-graduaçãoepreparatóriospara
concursospúblicos,animaram-nosacontinuartrabalhandonessaempreitada.
A seriedade com que encaramos tão hercúlea tarefa, planejada para oito
volumes, impedia-nos, porém, de preparar a obra inteira de supetão, como
muitasvezesseesperadomeiojurídicoeditorial,poisanecessáriamaturaçãoda
matéria, analisando os reflexos da modificação legislativa, impunha-nos um
“ruminar dogmático” meticuloso e delicado sobre cada uma das partes do
trabalho.
Este segundo volume, que ora chega às mãos de nosso agora fiel público
leitor,foi, todavia,redigidoemumturbulentoperíododenossasvidas,emque
houveairreparávelperdadoProfessorJosaphatMarinhoedoqueridopaide
Rodolfo Pamplona Filho. A dor e a saudade, embora nos tenham abalado
individualmente, serviucomonovoelementodeconsolidaçãodeumaamizade
fraterna, em que um sustenta o outro, como os tijolos de uma edificação que
pretende transcender a toda seta do inimigo ou ao ataque das intempéries
naturaisdotranscursodotempo.
Efoijustamenteaconsciênciadequeavidacontinuaedequenãopodemos
decepcionaraquelesqueconfiamemnossotrabalhoquenosimpulsionouparaa
luta,buscandoenfrentarumdosmais tradicionais livrosdoDireitoCivil:odo
“DireitodasObrigações”.
Respeitandoavisãotradicionaldamatéria,nãodescuramosdeabordá-lasoba
óticacomparativadosCódigosCivisde1916ede2002, sem fecharosolhos,
contudo,paraaexistênciadetentativasdesuamodificação,notadamentecomo
Projeto de Lei n. 6.960/2002, de iniciativa do Deputado Ricardo Fiuza, aqui
também já referido. Além disso, tecemos considerações críticas a respeito de
palpitantes temas jurídicos, a exemplo dos juros e da prisão civil do devedor,
estudando-ossobumaperspectivaconstitucional.
Ademais, não se poderia olvidar toda a construção pretoriana já realizada,
ainda que na vigência do Código de 1916, pelo que foi inserida farta
jurisprudência especializada, além da necessária referência aos principais
doutrinadores, brasileiros e estrangeiros, clássicos ou modernos, que se
debruçaramsobreotema.
Para efeitos didáticos, concentramos neste volume toda a teoria geral das
obrigações, remetendo para volumes próprios as disposições sobre
responsabilidade civil e contratos (teoria geral e contratos em espécie), que
abordaremos nos tomos III e IV desta coleção. Ainda nessa linha, por ser
matéria afeta tradicionalmente ao direito comercial, preferimos tratar da
disciplina dos títulos de crédito, previstos nos arts. 887 a 926 do Código de
2002,nomesmovolume(V)dedicadoao“DireitodeEmpresa”.
Nãopoderíamosdeixarde registrar a alegriade contar, nanotade abertura,
com um texto do insuperávelMestre José Joaquim Calmon de Passos, que
segueatrilhaabertapeloinesquecívelJosaphatMarinho,grandeincentivador
danossaobra, juntamentecomomulticitadoSílviodeSalvoVenosa, a quem
jamaisconseguiremosretribuir todasasoportunidadesconcedidas.Alémdisso,
faz-semisteragradecerahonradecontarcomoprefaciadoreapresentador,dois
denossosmaiores juristas brasileiros, os ilustresProfessoresArrudaAlvim e
Sylvio Capanema de Souza, que aceitaram prontamente o convite feito,
brindando-nos, em rápidas palavras, com pérolas de estímulo ao
desenvolvimentodenossolaborintelectual.Issotudosemmencionara“orelha”
de nossa obra, redigida por um dos mais respeitáveis mestres baianos, o
caríssimoProfessorDr.WashingtonLuizdaTrindade.
Damesma formacomonovolumeanterior, colocamo-nos àdisposição,por
intermédiodose-mailsabaixotranscritos,detodososinteressadosnadiscussão,
aprofundamentoemesmorevisãodepontosaquidefendidos.
Registramos,inclusive,queessainteraçãofoiumadasmelhoresemaisgratas
surpresasdolançamentodaobra,privilégioquecontinuamosquerendodesfrutar
comessenovorebentodenossaproduçãoacadêmica.
E,seos livrossãorealmentecomofilhos,esperamosqueestesegundofruto
denossacrescenteamizadepossatrazer-nostantasalegriasquantoapequenae
amadaMarina,cujodocesorrisodecriançarenova-nossempreaalegria,afée
aesperança.
Salvador,julhode2002.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
CapítuloI
IntroduçãoaoDireitodasObrigações
Sumário:1.Consideraçõesiniciais.2.ConceitoeimportânciadoDireitodasObrigações.3.Evolução
históricadoDireitodasObrigações.4.ÂmbitodoDireitodasObrigações.5.Distinçõesfundamentais
entreDireitosPessoaiseReais.5.1.FigurashíbridasentreDireitosPessoaiseReais.6.Considerações
terminológicas.6.1.Conceitoscorrelatos.7.ODireitodasObrigaçõesnoCódigoCivilde1916.8.O
DireitodasObrigaçõesnoCódigoCivilde2002.
1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS
O estudo do Direito Civil envolve uma gama extremamente extensa de
conhecimentosespecializados,abrangendotodasasrelaçõesesituaçõesjurídicas
realizadasantesmesmodosurgimentodapessoa(sejanatuteladosdireitosdo
nascituro,seja,noquedizrespeitoàpessoajurídica,adisciplinaparasuaprópria
criação)atédepoisdeseuperecimento(normasregentesdassucessões).
Por isso, as codificações da modernidade têm apresentado uma divisão
didáticadasmatérias,estabelecendoumapartegeral(comaregulaçãogenérica
daspessoas,bensenegócios jurídicos)epartesespeciais, queagrupam regras
particulares,sistematizadasemfunçãodanaturezapeculiardasrelaçõesjurídicas
aquesedestinam.
Otemaabordadonopresentelivroéjustamenteumadessaspartesespeciais,a
saber, o Direito das Obrigações, cuja visão introdutória é a proposta deste
capítulo.
2.CONCEITOEIMPORTÂNCIADODIREITODASOBRIGAÇÕES
ODireitodasObrigações,omaislógicodetodososramosdoDireitoCivil,é
também o mais refratário a mudanças. Vale dizer, embora não seja imutável,
sofre bemmenos a interferência da alteração de valores e hábitos sociais, se
comparado,porexemplo,comoDireitodeFamília,maissensívelàsmutações
sociais,pelasuaevidenteligaçãoafatoscomunsdocotidiano.
Em objetiva definição, trata-se do conjunto de normas (regras e princípios
jurídicos)reguladorasdasrelaçõespatrimoniaisentreumcredor(sujeitoativo)
eumdevedor(sujeitopassivo)aquemincumbeodeverdecumprir,espontânea
oucoativamente,umaprestaçãodedar,fazerounãofazer.
O desenvolvimento desse instituto jurídico liga-se mais proximamente às
relações econômicas, não sofrendo, normalmente, influências locais, valendo
destacar que é pormeiodas “relaçõesobrigacionais que se estrutura o regime
econômico, sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens”,
comojásalientouORLANDOGOMES1.
Justamenteportalcircunstância,éoramomaispropícioàuniformizaçãodo
DireitoPrivado,comaunificaçãodoDireitoCivileComercial(jáefetivadana
SuíçaeItália),tentadatantasvezesnoBrasil,massomenterealizada,deforma
parcial,comoNovoCódigoCivilde2002.
3.EVOLUÇÃOHISTÓRICADODIREITODASOBRIGAÇÕES
Na Grécia antiga, não havia, propriamente, uma definição de “obrigação”,
emborajáhouvesseumacertanoçãodessafigurajurídica.
Aristóteles dividiu as relações obrigatórias em dois tipos, a saber, as
voluntárias (decorrentes de um acordo entre as partes) e as involuntárias
(resultantes de um fato do qual nasce uma obrigação), subdividindo essas
últimasemdoisoutrossubtipos,tomando-secomoparâmetroseoatoilícitoera
cometidoàsescondidasouseerapraticadocomviolência2.
No Direito Romano, por sua vez, também não se conhecia a expressão
obrigação,masoseuequivalentehistóricoteriasidoafiguradonexum(espécie
de empréstimo)3, que conferia ao credor o poder de exigir do devedor o
cumprimentodedeterminadaprestação,sobpenaderespondercomseupróprio
corpo,podendoserreduzido,inclusive,àcondiçãodeescravo,oqueserealizava
pormeiodaactiopermanusiniectionem(açãopelaqualocredorpodiavendero
devedorcomoescravo,alémdoRioTibre).
ComoprelecionaSÍLVIODESALVOVENOSA, comseuhabitual brilhan-
tismo,
“notocanteàexecuçãodasobrigações,comoovínculoincidiasobreapessoadodevedor,asubstituição
parafazerrecairaexecuçãosobreosbensparecetersidolentaeditadapelasnecessidadesdaevolução
daprópriasociedaderomana.Aprincípio,asançãodonexum,velhocontratododireitoquiritário,eraa
manus iniectio, que, pela falta de adimplemento, outorgava ao tradens o direito de lançar mão do
devedor.AleiPapiriaPoeteliadoséculoIVa.C.suprimiuessaformadeexecução,aqual,tudoindica,
jáestavaemdesusonaépoca”4.
Dessa forma, podemos concluir que, do ponto de vista formal, o grande
diferencialdoconceitomodernodeobrigaçãoparaseusantecedenteshistóricos
está no seu conteúdo econômico, deslocando-se a sua garantia da pessoa do
devedorparaoseupatrimônio.Talmodificaçãovalorizaadignidadehumanaao
mesmotempoemqueretiraaimportânciacentraldaobrigaçãodoindivíduono
polopassivo,oquepossibilitou, inclusive,a transmissibilidadedasobrigações,
nãoadmitidaentreosromanos.
OCódigodeNapoleão,de1804—que,atéhoje,éoCódigoCivilfrancês—
consagrou expressamente tal conquista doDireito Romano, prevendo, em seu
art. 2.093, dentre outras disposições, que os bens do devedor são a garantia
comum de seus credores (“les biens du débiteur sont le gage commun de ses
creanciers”),regrafundamentalnãosomenteparaaqueledireitopositivado,mas
para todaaconstrução teóricamodernadoDireitodasObrigações, inclusiveo
brasileiro.
Masquaissão,afinaldecontas,osdireitossubjetivosquepodemserobjetode
umarelaçãojurídicaobrigacional?
Éoqueveremosnopróximotópico.
4.ÂMBITODODIREITODASOBRIGAÇÕES
Arelaçãojurídicaobrigacionalnãoéintegradaporqualquerespéciededireito
subjetivo. Somente aqueles de conteúdo econômico (direitos de crédito),
passíveisdecirculaçãojurídica,poderãoparticiparderelaçõesobrigacionais,o
quedescarta,deplano,osdireitosdapersonalidade5.
Ébomquesediga,nesseponto,queodireitodecrédito,aquecorrespondeo
dever de prestar, é de natureza essencialmente pessoal, não se confundindo,
portanto,comosdireitosreaisemgeral.
Assim, se dois sujeitos celebram um contrato, por força do qual um dos
contraentes passa a ser credor do outro, deve-se salientar que, em verdade, o
contraente credor passou a ser, em virtude do negócio jurídico, titular de um
direitopessoalexercitávelcontraodevedor,aquemseimpõeodeverdeprestar
(dar, fazer ounão fazer).Não existe, pois, uma pretensão de natureza real no
créditoformado.Ocredornãotempoderesdeproprietárioemrelaçãoàcoisa
ou à atividade objeto da prestação. Não exerce, pois, poder real sobre a
atividadedodevedor,nem,muitomenos,sobreasuapessoa.Trata-se,portanto,
deumdireitoeminentementepessoal,cujacorrelataobrigação(deverdeprestar)
éaprópriaatividadedodevedordedar,fazerounãofazer.
De tal forma, quando por força de um contrato de prestação de serviços, o
sujeitorealizaaatividadecontratada,tornando-secredordaquantiade100,esse
direitonãotraduzumpoderrealincidentesobreaquantiaemsi(100),mas,sim,
a pretensão, juridicamente tutelada, de se exigir, inclusive pela via judicial, o
cumprimentodaprestaçãodevidapelodevedor.
Emprecisasíntese,ogenialJOÃODEMATOSANTUNESVARELAressalta
oaspectopessoaldasobrigações,quandoobserva:
“Ofimnaturaldaobrigação,sejaqualforamodalidadequeaprestaçãorevista,éocumprimento,que
representa o meio normal de satisfação do interesse do titular ativo da relação. Quando o tribunal
condenaoautordaagressãoapagarcerta indenizaçãoàvítima,osentidonaturalda imposiçãodeste
deveréqueoréuentregue(quantoantes)odinheiroaolesado;damesmaforma,seAcompraraBcerta
coisa,oalcancenormaldoacordocelebradoentreasparteséqueBentregueacoisa(cumprindoasua
obrigação de vendedor: art. 879, al. b.), e que A faça entrega do preço (cumprindo a obrigação
correlativadaprimeira:art.879,al.c.)” 6.
De acordo com a linha de intelecção do grande Mestre, conclui-se que o
cumprimento da prestação (atividade do devedor), e não a coisa em si (o
dinheiro, o imóvel etc.), constitui o objeto imediato da obrigação, e, por
conseguinte,doprópriodireitodecrédito.
Nessalinhaderaciocínio,écorretodizerque,enquantoosdireitosreaissão
tratados peloDireito dasCoisas, osdireitos de crédito (pessoais) integram o
estudodoDireitodasObrigações,objetodopresentetomo.
Eparaquenãopairemdúvidas,cuidaremosdeexplicitar,nopróximotópico,
asdiferençasentreosdireitospessoaiseosdireitosreais.
5.DISTINÇÕESFUNDAMENTAISENTREDIREITOSPESSOAISEREAIS
LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, em difundida lição, adverte que o
“direitorealéaquelequeafetaacoisadiretaeimediatamente,sobtodosousob
certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. O direito
pessoaléodireitocontradeterminadapessoa”7.
Observa-se,portanto,querealéodireitoquetraduzopoderjurídicodiretode
uma pessoa sobre uma coisa, submetendo-a em todos (propriedade) ou em
algunsdeseusaspectos(usufruto,servidão,superfícieetc.).Paraoseuexercício,
portanto,prescinde-sedeoutrosujeito.
A esta corrente, denominada realista, opuseram-se doutrinadores do quilate
intelectual de MARCEL PLANIOL, defensores da doutrina personalista,
segundoaqualnãosepoderiareconheceraexistênciajurídicadeumarelação
travadaentreumhomemeumacoisa8.Todarelaçãojurídica,obtemperavamos
seusadeptos,exigiriaaconvergênciade,nomínimo,duaspessoas,demaneira
queatémesmoparaosdireitos reaishaveriaquecorresponderumaobrigação
passiva universal imposta a todas as pessoas de se absterem de qualquer ato
lesivoaotitulardodireito.
Nãoconcordamos,todavia,comesseraciocínio.
A despeito de considerarmos o direito como um fenômeno essencialmente
humano, o fato é que, em meio a tão variados matizes de relações jurídicas,
algumas há em que a figura do sujeito passivo é despicienda: eu exerço as
faculdades ínsitas ao direito de propriedade sobre o meu imóvel,
independentementedainterferênciadequemquerqueseja.
“Aobrigaçãoquesepodeconsiderarcomocorrespondenteaosdireitosreais”,
asseveraomagistralTEIXEIRADEFREITAS,“geralenegativa,nãoéoobjeto
imediato desses direitos, cuja existência é independente de qualquer
obrigação”9.
Aliás,sustentaraexistênciade“umsujeitopassivouniversal”apenasparanão
prejudicara pessoalidade comum, mas não absoluta, das relações jurídicas e
direitosemgeral,é,emnossopontodevista,umraciocínioequivocado.
Aideiado“devergeraldeabstenção”,quecaracterizariaaobrigaçãopassiva
universalnasrelaçõesjurídicasreaisédesprovidademaiorsignificadojurídico,
considerando-sequeestedevergeralderespeitodeveserobservadosempre,em
toda e qualquer relação jurídica, real ou pessoal, indistintamente. Aliás,
consoanteprelecionaORLANDOGOMES, “a existênciadeobrigaçãopassiva
universal não basta para caracterizar o direito real, porque outros direitos
radicalmente distintos, como os personalíssimos, podem ser identificados pela
mesmaobrigaçãonegativaeuniversal”10.
Para os direitos reais, o sujeito passivo e a sua correspondente obrigação
somentesurgemquandohouveraefetivaviolaçãoouameaçaconcretadelesão
(ex.:oesbulhodeminhapropriedade,asériaameaçadeinvasão).Nessescasos,
surge para o infrator o dever de restabelecer o status quoante, ou, não tendo
havidoefetivalesão,abster-sedapráticadequalqueratodanoso,sobpenadeser
civilmenteresponsabilizado.
Assim,apardereconhecermosaeficáciaergaomnesdosdireitosreais(que
devemserrespeitadosporqualquerpessoa),entendemosque,noaspectointerno
(da relação jurídica em si), o poder jurídico que contém é exercitável
diretamente contra os bens e coisas em geral, independentemente da
participaçãodeumsujeitopassivo.
Nesse diapasão, com fundamento na doutrina do genialARRUDAALVIM,
poderíamos enumerar as seguintes características dos direitos reais, para
distingui-losdosdireitosdenaturezapessoal11:
a)legalidadeoutipicidade—osdireitosreaissomenteexistemsearespectiva
figuraestiverprevistaemlei(art.1.225doCC/2002).
b) taxatividade—aenumeração legaldosdireitos reaisé taxativa (numerus
clausus),ouseja,nãoadmiteampliaçãopelasimplesvontadedaspartes;
c)publicidade—primordialmenteparaosbensimóveis,porsesubmeterema
umsistemaformalderegistro,quelhesimprimeessacaracterística;
d)eficáciaergaomnes—osdireitos reais sãooponíveisa todasaspessoas,
indistintamente.Consoantevimosacima,essacaracterísticanãoimpede,emuma
perspectivamais imediata, o reconhecimento da relação jurídica real entre um
homemeumacoisa.Ressalte-se,outrossim,queessaeficáciaergaomnesdeve
ser entendida com ressalva, apenas no aspecto de sua oponibilidade, uma vez
queoexercíciododireitoreal—atémesmoodepropriedade,maisabrangente
de todos—deverá ser semprecondicionado (relativizado)pelaordem jurídica
positiva e pelo interesse social, pois não vivemosmais a era da ditadura dos
direitos12;
e)inerênciaouaderência—odireitorealadereàcoisa,acompanhando-aem
todasassuasmutações.Essacaracterísticaénítidanosdireitosreaisemgarantia
(penhor, anticrese, hipoteca), uma vez que o credor (pignoratício, anticrético,
hipotecário), gozando de um direito real vinculado (aderido) à coisa, prefere
outroscredoresdesprovidosdessaprerrogativa;
f) sequela— como consequência da característica anterior, o titular de um
direito realpoderáperseguir acoisaafetada,parabuscá-laonde seencontre, e
emmãos de quem quer que seja. É aspecto privativo dos direitos reais, não
tendoodireitodesequelaotitulardedireitospessoaisouobrigacionais.
Por tudo isso,opoderatribuídoao titulardeumdireitorealé juridicamente
muito mais expressivo do que aquele conferido ao titular de um direito de
naturezapessoalouobrigacional.
Osdireitospessoais,porsuavez,identificadoscomosdireitosdecrédito(de
conteúdopatrimonial),têmporobjetoaatividadedodevedor,contraoqualsão
exercidos.Assim,aotransferirapropriedadedacoisavendida,ovendedorpassa
a ter um direito pessoal de crédito contra o comprador (devedor), a quem
incumbe cumprir a prestação de dar a quantia pactuada (dinheiro). Note-se,
outrossim,queoobjetodocrédito(ou,soboaspectopassivo,daobrigação)éa
própriaatividadedodevedor.
Nessecontexto,ficafácilnotarqueaoDireitodasObrigaçõesinteressaapenas
oestudodasrelaçõesjurídicasobrigacionais(pessoais)entreumcredor(titular
dodireitodecrédito)eumdevedor(incumbidododeverdeprestar),deixando-
separaoDireitodasCoisasasrelaçõesedireitosdenaturezareal.
RelaçãoJurídicaObrigacional:
SujeitoAtivo(credor)—relaçãojurídicaobrigacional—SujeitoPassivo
(devedor)
(crédito)(débito)
RelaçãoJurídicaReal:
TitulardoDireitoReal—relaçãojurídicareal—Bem/Coisa
Há, todavia, algumas figuras jurídicas que se situam emuma zona cinzenta
entre os direitos pessoais e os reais. Dessas figuras híbridas, trataremos no
próximotópico.
5.1.FigurashíbridasentreDireitosPessoaiseReais
Emboraotópicopossaparecermaisadequadoàclassificaçãodasobrigações,
a distinção entre direitos pessoais e reais traz sempre à lembrança figuras
jurídicassituadasemumaáreaintermediária.
Defato,existemobrigações,emsentidoestrito,quedecorremdeumdireito
real sobredeterminadacoisa,aderindoaessae,por isso,acompanhando-anas
modificações do seu titular. São as chamadas obrigações in rem, ob rem ou
propterrem,tambémconhecidascomoobrigaçõesreaisoumistas.
Ao contrário das obrigações em geral, que se referem ao indivíduo que as
contraiu,asobrigaçõespropterremsetransmitemautomaticamenteparaonovo
titulardacoisaaqueserelacionam.
É o caso, por exemplo, da obrigação do condômino de contribuir para a
conservação da coisa comum (art. 1.315 do CC/2002) ou a dos vizinhos de
procederàdemarcaçãodasdivisasdeseusprédios(art.1.297doCC/2002),em
queaobrigaçãodecorredodireitoreal, transmitindo-secoma transferênciada
titularidade do bem.Também era a hipótese, prevista no art. 678 doCC/1916
(semcorrespondêncianoCC/2002),daobrigaçãodoenfiteutadepagaroforo.
Por outro lado, muitas vezes confundido com tais obrigações mistas é o
institutodarendaconstituídasobreimóvel,que,comodireitorealnacoisaalheia
previstosomentenoCC/1916(arts.749a754),é,emverdade,umalimitaçãoda
fruiçãoedisposiçãodapropriedade,comoponibilidadeergaomnes.
Porfim,distinga-seaobrigaçãopropterremdasobrigaçõescomeficáciareal.
Nestas,semperderseucaráterdedireitoaumaprestação,háapossibilidadede
oponibilidade a terceiros, quando houver anotação preventiva no registro
imobiliário,como,porexemplo,noscasosdelocaçãoecompromissodevenda,
comodispõeoart.8.ºdaLein.8.245/9113.
6.CONSIDERAÇÕESTERMINOLÓGICAS
NosCódigos domundo emgeral, e no nosso emparticular, consagrou-se a
denominaçãoDireitodasObrigações,dando-sedestaqueaoaspectopassivo(a
obrigação),enãoaoativo(ocrédito)darelaçãojurídicaobrigacional.
Assim foi no Código Beviláqua (1916), que reserva todo o seu Livro III,
TítulosIaIX,paraoDireitodasObrigações,etambémnoNovoCódigoCivil
(2002)que,mantendoamesmaterminologia,consagra-oemseuLivroI,Títulos
IaX, incluindo-senessaparteoDireitoContratual,osTítulosdeCréditoeas
RegrasdeResponsabilidadeCivil.
Entretanto,paraquenãoexistamimpropriedadesterminológicasprejudiciaisà
compreensão de nossa matéria, qual seria o alcance e significado da palavra
obrigação?
Obrigação, segundodifundidadefinição,significaaprópriarelação jurídica
pessoalquevinculaduaspessoas,credoredevedor,emrazãodaqualumafica
“obrigada”acumprirumaprestaçãopatrimonialdeinteressedaoutra.
Nesse sentido éopensamentodeWASHINGTONDEBARROSMONTEI-
RO:“Aobrigaçãoéarelaçãojurídica,decarátertransitório,estabelecidaentre
devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica,
positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o
adimplementoatravésdeseupatrimônio”14.
Nessafasedecriaçãodeumconceitomaistécnicodeobrigação,nãopodemos
esquecerdoseucaráter transitório(repudiaaoDireitomodernoa ideiadeuma
obrigaçãoperpétua,pois issocorresponderiaà ideiadeservidãohumana),bem
como do seu conteúdo econômico, esclarecendo-se que amenção à prestação
positivaounegativaserefereàmodalidadedeprestação(fazer/darounãofazer),
oqueveremosemcapítulopróprio15.
JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, um dos maiores estudiosos da
disciplina,amparadonadoutrinaalemã,ampliaaindamaisoconceitoanalítico
deobrigação,paraconsiderá-la,maisdoqueumarelaçãojurídicaobrigacional,
umverdadeiroprocessoconducenteàsatisfaçãodointeressedocredor:
“Aobrigação,comtodospoderesedeveresqueseenxertamnoseutronco,podemesmoconsiderar-se
comoumprocesso (conjunto de actos logicamente encadeados entre si e subordinado a determinado
fim),conducenteaocumprimento”16.
Emperspectivamaisrestrita,poroutrolado,apalavraobrigaçãosignificaria
o próprio dever de prestação imposto ao devedor. Todavia, não raramente a
expressãodeverjurídico transcendeoslimitesdodireito, invadindoaesferada
moral(fala-se,nessecaso,emdeverouobrigaçãoreligiosa,sentimentaletc.).
Em nosso entendimento, é mais adequado empregarmos a expressão
obrigaçãoparareferirmosàprópriarelaçãojurídicaobrigacionalvinculativado
credoredodevedor,semquesepossaapontaratecnianaadoçãodapalavrapara
significar apenas o dever de prestar, por se tratar de expressão
plurissignificativa.
6.1.Conceitoscorrelatos
Não se deve confundir, ainda, obrigação (debitum) e responsabilidade
(obligatio),porsomenteseconfigurarestaúltimaquandoaprestaçãopactuada
não é adimplida pelo devedor. A primeira corresponde, em sentido estrito, ao
dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação positiva ou negativa em
benefíciodocredor,enquantoaoutrase refereàautorização,dadapela lei,ao
credorquenãofoisatisfeito,deacionarodevedor,alcançandoseupatrimônio,
queresponderápelaprestação.
Em geral, toda obrigação descumprida permite a responsabilização
patrimonialdodevedor,nãoobstanteexistamobrigações semresponsabilidade
(obrigações naturais—debitum semobligatio), como as dívidas de jogo e as
pretensões prescritas. Por outro lado, poderá haver responsabilidade sem
obrigação(obligatiosemdebitum),aexemplodoqueocorrecomofiador,que
poderá ser responsabilizado pelo inadimplemento de devedor, sem que a
obrigaçãosejasua.
Interessa, ainda, em respeito à técnica, a fixaçãode dois outros importantes
conceitoscorrelatosaodeobrigação:oestadodesujeiçãoeoônusjurídico17.
Oestadodesujeiçãoconsistenasituaçãodapessoaquetemdesuportar,sem
quenadapossafazer,nasuaprópriaesferajurídica,opoderjurídicoconferido
aumaoutrapessoa.Aoexercíciodeumdireitopotestativocorrespondeoestado
desujeiçãodapessoa,quedeverásuportá-loresignadamente(ex.:olocador,no
contratoportempoindeterminado,denunciaonegóciojurídico,resilindo-o,sem
queolocatárionadapossafazer).Esseestadodesujeição,portudoquesedisse,
não traduz uma relação jurídica obrigacional, por ser inexistente o dever de
prestar.
Oônusjurídico,porsuavez,caracteriza-sepelocomportamentoqueapessoa
deveobservar,comopropósitodeobterumbenefíciomaior.Oonerado,pois,
suporta um prejuízo em troca de uma vantagem. É o caso do donatário,
beneficiadoporuma fazenda,aquemse impõe,porexemplo,opagamentode
umapensãomensalvitalíciaàtiaidosadodoador(doaçãocomencargo).Nãose
trata,pois,deumdeverdeprestar,correlatoàsatisfaçãodeumcrédito,mas,sim,
de um encargo que deve ser cumprido em prol de uma vantagem
consideravelmentemaior.Oônusnãoéimpostoporlei,esósetornaexigívelse
ooneradoaceitaaestipulaçãocontratual.
7.ODIREITODASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE1916
OCódigoCivil de 1916, elaborado no final do séculoXIX (1899), refletia
uma sociedade estável, agrária e conservadora, recém-saída de um regime de
escravidão.Porisso,asregrascomponentesdoseuLivrodasObrigações(Livro
IIIdaParteEspecial),colocadoapósoDireitodeFamíliaeoDireitodasCoisas,
nãocontemplamfundamentaisaspectosdaeconomianeocapitalista,aexemplo
da correção monetária, indenizações por danos morais, cláusulas de escala
variávelouindexadores,alémdetratarinsuficientementedosjuroscompensató-
riosemoratórios.
Além disso, sua disposição topológica, após a disciplina das supramencio-
nadas partes especiais, refletia ideologicamente a importância que se dava ao
“pai de família” e ao “proprietário”, situações jurídicas consolidadas
estaticamente, emdetrimento do caráter dinâmicodas obrigações no comércio
jurídico.
O seu Livro III, composto por nove títulos, compreendia, até o art. 1.078
(Título III), a teoria geral das obrigações, reservando a sua segunda parte
(TítulosIVaIX),apartirdoart.1.079,paraateoriageraldoscontratos.
Decompondo-se, pois, apenas a teoria geral das obrigações, teríamos o
seguintequadroesquemático:
LivroIII
DoDireitodasObrigações
TítuloI
DasModalidadesdasObrigações(arts.863a927)
TítuloII
DosEfeitosdasObrigações(arts.928a1.064)
TítuloIII
DaCessãodeCrédito(arts.1.065a1.078)
8.ODIREITODASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE2002
O Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), por sua vez, alterou
alguns aspectos do Livro das Obrigações, sistematizado pelo culto
AGOSTINHOALVIM.
Primeiramente, colocou-o logo após a Parte Geral, abrindo, portanto, a sua
Parte Especial. Tal modificação atende a um reclamo da doutrina, no
estabelecimento de um critério eminentemente lógico. De fato, o estudo de
diversos institutosdasoutraspartesdoDireitoCivildepende,necessariamente,
do prévio conhecimento de conceitos doDireito dasObrigações, notadamente
pelo fato de que ele contém, em suaparte genérica, regras aplicáveis a outros
departamentosdoDireitoPrivado.
A despeito de não ter havido mudanças substanciais na teoria geral das
obrigações,alguns institutosganharamassentoem títuloespecífico,aexemplo
dacessãodecréditoeassunçãodedívida(TítuloII),devendo-sesalientarainda
queoCódigoreconheceu,emdiversospontos,acorreçãomonetáriacomoefeito
dadesvalorizaçãodamoeda.
NoquetangeespecificamenteaoDireitodasObrigaçõesnoCódigoCivilde
2002,poderíamosapontaralgumascaracterísticasrelevantes18:
a) conservação da sistemática tradicional das modalidades de obrigações,
deixando-se de referir, por ser labor da doutrina, o problema das fontes das
obrigações;
b)aceitaçãodarevalorizaçãodamoedanasdívidasdevalor;
c) no campo da responsabilidade civil,matéria quemereceu tratamento em
título próprio (Título IX), consagrou-se a responsabilidade objetiva, além do
expressoreconhecimentododanomoral;
d) alteração da medida determinativa da indenização, relativizando-se o
critériodaextensãododano,aosepermitirareduçãodo“quantum”indeniza-
tório,acritériodojuiz,eporequidade,sehouverexcessivadesproporçãoentre
agravidadedaculpaeodano(art.944,parágrafoúnico).
Valereferir,ainda,que,seguindodiretrizdoCódigoCivilsuíço,ateoriageral
das obrigações no Novo Código Civil contém normas de Direito Civil e
Comercial,tendo-seoptadoporumaunificaçãoparcialdoDireitoPrivado,com
aabsorção,inclusive,deregrasgeraisdeDireitoCambiário,emseuTítuloVIII
—DosTítulosdeCrédito19.
Em conclusão, poderíamos apresentar o seguinte quadro normativo
esquemático da teoria geral das obrigações no Novo Código Civil (com a
exclusão apenas da teoria geral dos contratos e das espécies contratuais, mas
estudadasemmomentospróprios,porsugestãodidática):
PARTEESPECIAL
LivroI
DODIREITODASOBRIGAÇÕES
TítuloI
DasModalidadesdasObrigações
TítuloII
DaTransmissãodasObrigações
TítuloIII
DoAdimplementoedaExtinçãodasObrigações
TítuloIV
DoInadimplementodasObrigações
(...)
TítuloVII
DosAtosUnilaterais
TítuloVIII
DosTítulosdeCrédito
TítuloIX
DaResponsabilidadeCivil
TítuloX
DasPreferênciasePrivilégiosCreditórios
CapítuloII
EstruturadaObrigação
Sumário: 1. Noções gerais. 2. Elemento subjetivo: sujeitos da relação obrigacional. 3. Elemento
objetivo:aprestação.4.Elementoideal:ovínculojurídicoentrecredoredevedor.
1.NOÇÕESGERAIS
Entendidaaobrigação,emsentidomaisabrangente,comoarelaçãojurídica
pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir,
espontâneaou coativamente, umaprestaçãopatrimonial emproveitodaoutra
(credora),faz-senecessárioanalisarasuaconstituiçãoestrutural.
Emoutraspalavras:queelementoscompõemarelaçãojurídicaobrigacional?
Antes de aprofundarmos o tema, é bom frisar que a análise dos elementos
constitutivosdaobrigaçãonãodeveserconfundidacomoestudodesuasfontes.
Comefeito,afontedaobrigação,assuntoversadonopróximocapítulo,traduz
a suacausagenética,ou seja, o fatoouato jurídicocriadordaprópria relação
jurídicaobrigacional.Assim,ocontratoouoato ilícito, fatosdeflagradoresde
efeitos na órbita jurídica, não podem ser confundidos com a obrigação em si
(vínculopessoalentrecredoredevedor).
Posto isso, entendemos que a relação obrigacional é composta por três
elementosfundamentais:
a)subjetivooupessoal:
—sujeitoativo(credor)
—sujeitopassivo(devedor)
b)objetivooumaterial:aprestação
c)ideal,imaterialouespiritual:ovínculojurídico
Assim, nas relações obrigacionais mais simplificadas, o sujeito passivo
(devedor)obriga-se a cumprir uma prestação patrimonial de dar, fazer ou não
fazer(objetodaobrigação),embenefíciodosujeitoativo(credor).
Note-se, outrossim, a existência de relações jurídicas complexas, nas quais
cada parte é, simultaneamente, credora e devedora uma da outra. É o caso da
obrigação decorrente do contrato de compra e venda:o vendedor é credor do
preço e devedor da coisa; ao passo que o comprador é credor da coisa e
devedordopreço.
Analisemos,agora,cadaumdesseselementosfundamentais.
2.ELEMENTOSUBJETIVO:SUJEITOSDARELAÇÃOOBRIGACIONAL
Ocredor,sujeitoativodarelaçãoobrigacional,éotitulardodireitodecrédito,
ou seja, é o detentor do poder de exigir, em caso de inadimplemento, o
cumprimentocoercitivo(judicial)daprestaçãopactuada.
Odevedor,por suavez, sujeitopassivoda relação jurídicaobrigacional, é a
parteaquemincumbeodeverdeefetuaraprestação.
Paraquesepossareconheceraexistênciajurídicadaobrigação,ossujeitosda
relação — credor e devedor —, que tanto podem ser pessoas físicas como
jurídicas,devemserdeterminados,ou,aomenos,determináveis.
SeCaio,pormeiodeumcontrato,torna-secredordeTício,tendosidoambos
devidamenteidentificadosnotítulonegocial,ossujeitossãodeterminados.
Entretanto, poderá haver indeterminação subjetiva na relação obrigacional
quando,porexemplo,umdevedorassinaumchequeaoportador,nãosabendo
quemirárecebê-lonobanco,poisacambialpodecircularnapraça,restando,
momentaneamente, indeterminado o sujeito ativo, credor do valor nele
consignado20. É também o caso da promessa de recompensa feita ao público
(art. 854 do CC/2002). Trata-se de hipóteses em que há indeterminabilidade
subjetivaativadaobrigação.
Também poderá ocorrer a indeterminabilidade subjetiva passiva da relação
obrigacional.Nestecaso,nãosepode,deantemão,especificarqueméodevedor
daobrigação.Éo que acontece comas obrigaçõespropterrem, prestações de
natureza pessoal que acedem a um direito real, acompanhando-o em todas as
suas mutações21. Por exemplo: a taxa condominial ou o Imposto Predial
Territorial Urbano são prestações compulsórias, vinculadas à propriedade do
imóvel residencialoucomercial,pouco importandoquemseja,efetivamente,o
seu titular.A obrigação, portanto, não possui sujeito determinado, sendo certo
apenasqueapessoaqueadquiriroimóvelficarásujeitaaoseucumprimento.
Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor participar do
destino natural dos direitos oriundos da relação22, ou seja, for da própria es-
sênciadaobrigaçãoexaminada—aexemplodadecorrentedetítuloaoportador
oudaobrigaçãopropterrem,estaremosdiantedoqueseconvencionouchamar
deobrigaçãoambulatória.
Cumpre-nosreferir,ainda,queseasqualidadesdecredoredevedorfundirem-
se, operar-se-á a extinção da obrigação por meio da confusão (art. 381 do
CC/2002)23.
Finalmente,devesersalientado,paraaexatacompreensãodamatéria,que,na
relação obrigacional, podem concorrer figuras secundárias ou coadjuvantes,
comoosrepresentanteseosnúncios.
Os representantes, legais (pais, tutores, curadores) ou voluntários
(mandatários),agememnomeenointeressedequalquerdossujeitosdarelação
obrigacional (credoroudevedor).Manifestam,portanto,declaraçãodevontade
porcontadorepresentado,vinculando-os,naformadalegislaçãoemvigor.
Osnúncios, por suavez, sãomeros transmissoresdavontadedodeclarante.
Atuam como simples mensageiros da vontade de outrem, sem interferirem
efetivamente na relação jurídica. Esta singular figura jurídica, todavia, não é
exclusiva do Direito das Obrigações. No Direito de Família, por exemplo,
admite-se que o casamento seja contraído por meio de procurador dotado de
poderesespeciais24,consignadoseminstrumentopúblico.Nestecaso,adespeito
dealeireferirotermo“mandatário”,oquesugereaexistênciaderepresentação
convencionalouvoluntária,adoutrinareconhecehaverapenasacolaboraçãode
umnúnciooumensageiro,transmissordavontadedonubenteausente.
3.ELEMENTOOBJETIVO:APRESTAÇÃO
Nesteponto,chegamosaocoraçãodarelaçãoobrigacional.
Emprincípio,deve-sesalientarqueaobrigaçãopossuidoistiposdeobjeto:
a)objetodiretoouimediato;
b)objetoindiretooumediato.
Oobjetoimediatodaobrigação(e,porconsequência,dodireitodecrédito)éa
própriaatividadepositiva (ação)ounegativa (omissão)dodevedor, satisfativa
dointeressedocredor.
Tecnicamente, esta atividade denomina-se prestação, que terá sempre
conteúdopatrimonial25.
Sobreotema,conclusivassãoaspalavrasdeANTUNESVARELA:
“Aprestaçãoconsiste,emregra,numaatividade,ounumaaçãododevedor(entregarumacoisa,realizar
umaobra,darumaconsulta,patrocinaralguémnumacausa, transportaralgunsmóveis, transmitirum
crédito,darcertosnúmerosdeliçõesetc.).Mastambémpodeconsistirnumaabstenção,permissãoou
omissão (obrigação de não abrir estabelecimentos de certo ramo de comércio na mesma rua ou na
mesma localidade; obrigação de não usar a coisa recebida em depósito; obrigações de não fazer
escavaçõesqueprovoquemodesmoronamentodoprédiovizinho)”26.
Posto isso, já se pode observar que as prestações, que constituem o objeto
diretodaobrigação,poderãoser:
Dentre as prestações de dar coisa certa, poderíamos referir aquela pactuada
paraaentregadedeterminadoveículo(umcaminhão,porexemplo),porforçade
umcontratodecompraevenda.Jáaprestaçãodedarcoisaincerta,porsuavez,
existiráquandoosujeitoseobrigaaalienardeterminadaquantidadedecafé,sem
especificar a suaqualidade.Quandodo cumprimentodaobrigação, por óbvio,
estaprestação,pormeiodeumaoperaçãodeterminadaconcentraçãododébito
— que consistirá na escolha da qualidade do produto —, converter-se-á em
prestaçãodedarcoisacerta,viabilizandooseuadimplemento.
A prestação de fazer, por sua vez, se refere a uma prestação de conduta
comissiva,como,porexemplo,pintarumquadrooucantarumaáriaitalianaem
apresentaçãopública.
Finalmente, temos, ainda, as prestações de não fazer que consistem,
sinteticamente, em abstenções juridicamente relevantes. Assim, quando, por
forçadeumcontrato,umaparteseobrigaperanteoseuvizinhoanãorealizar
determinadaobraemseuquintalouumex-empregado seobrigaanãomanter
vínculo empregatício com outra empresa concorrente da ex-empregadora
(cláusula de não concorrência), estaremos diante de uma prestação de fato
negativa.
Vale mencionar, ainda, que a prestação, consoante veremos em momento
oportuno, para ser validamente considerada objeto direto da obrigação, deverá
ser:lícita,possíveledeterminada(oudeterminável).
Fixadastaispremissas,ficafácilacompreensãodoobjetoindiretooumediato
daobrigação.
Trata-se,nocaso,doobjetodaprópriaprestaçãodedar, fazerounãofazer,
ou seja, do próprio bem da vida posto em circulação jurídica. Cuida-se, em
outras palavras, da coisa, em si considerada, de interesse do credor. Assim,
tomando os dois primeiros exemplos acima apresentados, poderíamos afirmar
queocaminhãoeocafédotipoescolhidosãoosobjetosindiretosdaobrigação.
Note-se, entretanto, que a distinção entre os objetos direto (prestação) e
indireto (bem da vida) da obrigação, nas prestações de fazer, émenos nítida,
considerandoqueaprópriaatividadedodevedor,emsimesmaconsiderada, já
materializaointeressedocredor.
Em conclusão, interessa observar, com fundamento na doutrina de
ORLANDOGOMES,queoobjetodaobrigaçãonãodeveserconfundidocomo
seu conteúdo. Enquanto aquele diz respeito à atividade do próprio devedor
(prestaçãodedar,fazerounãofazer),esteúltimoconsisteno“poderdocredor
deexigiraprestaçãoeanecessidadejurídicadodevedordecumpri-la”27.Este
poderdocredoreestanecessidadedodevedor,portanto,integramoconteúdo,e
nãooobjetodaobrigação.
4.ELEMENTOIDEAL:OVÍNCULOJURÍDICOENTRECREDOREDEVEDOR
Cuida-se do elemento espiritual ou abstrato da obrigação, consistente no
vínculojurídicoqueuneocredoraodevedor.
Consoante jásedisse,aobrigaçãosópoderásercompreendida,emtodosos
seus aspectos, se a considerarmos como uma verdadeira relação pessoal —
originada de um fato jurídico (fonte) —, por meio da qual fica o devedor
obrigado (vinculado) a cumprir uma prestação patrimonial de interesse do
credor.
O fato jurídico, fonte da obrigação, por sua vez, não deverá integrar este
elementoideal,umavezque,porimperativodeprecedêncialógica,éanteriorà
relação jurídica obrigacional. Aliás, a obrigação é a própria consequência
jurídica do fato, com ele não se confundindo.Assim, o contrato de compra e
venda, por exemplo, é o fato jurídico determinante do vínculo obrigacional
existenteentrecredoredevedor.É,portanto,acausagenéticadaobrigaçãoem
si.
Nopróximocapítulo,cuidaremosprecisamentedasfontesdasobrigações.
CapítuloIII
FontesdasObrigações
Sumário:1.Introdução.2.AsfontesdasobrigaçõesnoDireitoRomano.3.Classificaçãomodernadas
fontesdasobrigações.4.AsfontesdasobrigaçõesnoCódigoCivilde1916enoNovoCódigoCivil.
1.INTRODUÇÃO
Apalavra“fonte”,paraosléxicos,éplurissignificativa:
“FONTE,s.f.nascentedeágua.||Chafariz,bicaporondecorreaáguaoutudo
queselheassemelha:Osmeusolhostornar-se-iamduas fontes (R.daSilva). ||
Princípio,causadondeprovêmefeitostantofísicoscomomorais:Elesqueriama
eleição, como fonte do poder legislativo (Lat. Coelho); Doirada fonte de
encantos,fontedaminhapoesia(Gonç.Dias).||Otextooriginaldeumaobra.||
(Tecn.) Todo o sistema hidráulico que tem por fim o provimento de água
necessária para satisfazer as necessidades de uma população. || Cada um dos
lados da cabeça que formam a região temporal. || Sedenho, fontanela (chaga
aberta com cautério). || Fonte limpa, a causa primária de algum fato, a sua
verdadeiraorigem;tudooquenosdáoupodedarconhecimentodeumacoisa:
autoridadecompetenteeinsuspeita.||Iràfontelimpa(pleb.),iràfava,àtábua.||
(Minho)Pratograndeeredondo.||(Bras.)Estarnafonte,estarlavandoroupa.||
F.Lat.Fons,fontis”28.
Nocontextojurídico,asfontesdodireitosãoosmeiospelosquaisseformam
ou se estabelecem as normas jurídicas. Trata-se, em outras palavras, de
instâncias de manifestação normativa: a lei, o costume (fontes diretas), a
analogia,ajurisprudência,osprincípiosgeraisdodireito,adoutrinaeaequidade
(fontesindiretas)29.
Ora,oobjetodestecapítuloé,precisamente,oestudodosfatosjurídicosque
dãoorigem,nãoàsnormasjurídicas,massimàsrelaçõesobrigacionais.
Estudaremos,portanto,asfontesdasobrigações30.
A doutrina costuma referir que a lei é a fonte primária das obrigações em
geral.
Entretanto, sempre entre a lei e os seus efeitos obrigacionais (os direitos e
obrigaçõesdecorrentes)existiráum fato jurídico (ocontrato,oato ilícitoetc.),
que concretize o suposto normativo. Vale dizer, entre a norma e o vínculo
obrigacionalinstauradoentrecredoredevedor,concorreráumacontecimento—
natural ou humano— que se consubstancia como condição determinante da
obrigação.
Nessecontexto,precisassãoaspalavrasdeORLANDOGOMES:
“Quandoseindagaafontedeumaobrigação,procura-seconhecerofatojurídicoaoqualaleiatribuio
efeitodesuscitá-la.Éque,entrea lei,esquemageraleabstrato,eaobrigação, relaçãosingularentre
pessoas,medeiasempreumfato,ouseconfiguraumasituação,consideradoidôneopeloordenamento
jurídicoparadeterminarodeverdeprestar.Aessefato,ouaessasituação,denomina-sefonteoucausa
geradoradaobrigação”31.
Noestudodasfontes,portanto,semmenosprezarmosaimportânciadalei—
causa primária das obrigações —, cuidaremos de desenvolver também a
classificação das suas fontes mediatas, ou seja, daqueles fatos jurídicos que
concretizamopreceitoinsculpidonanormalegal.
2.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNODIREITOROMANO
Para uma compreensão sistemática damatéria, vale a pena fazer umabreve
incursão no Direito Romano, onde se pode coletar importantes subsídios
históricosarespeitodotemasobanálise.
Deve-se ao jurisconsultoGAIO o trabalho de sistematização das fontes das
obrigações, desenvolvidas posteriormente nas Institutas de Justiniano, que
seriamdistribuídasemquatrocategoriasdecausaseficientes:
a) o contrato— compreendendo as convenções, as avenças firmadas entre
duaspartes;
b) o quase contrato — tratava-se de situações jurídicas assemelhadas aos
contratos, atos humanos lícitos equiparáveis aos contratos, como a gestão de
negócios;
c) o delito — consistente no ilícito dolosamente cometido, causador de
prejuízoparaoutrem;
d)oquasedelito—consistentenos ilícitosemqueoagenteatuouculposa-
mente, pormeio de comportamento carregado de negligência, imprudência ou
imperícia.
Bastante elucidativa, neste ponto, é a síntese apresentada por SÍLVIO
VENOSA:
“Os critérios de distinção resumem-se na existência ou não da vontade. A vontade caracteriza o
contrato, enquanto toda a atividade lícita, sem consenso prévio, implica o surgimento de um quase
contrato.Jáodanointencionalmentecausadoéumdelito,enquantoodanoinvoluntariamentecausadoé
umquasedelito”32.
OCódigoCivilfrancêsadotouaclassificaçãoromana,inserindo,todavia,por
forçadopensamentodePothier,umaquintacausa:alei.TambémoCódigoCivil
italianosofreuainfluênciaromanista.
Em verdade, a despeito de não se poder deixar de reconhecer o fecundo
esforço dos juristas romanos, o fato é que esta classificação quadripartida é
lacunosaenãoatendeàcomplexaemultifáriacadeiaderelaçõesobrigacionais
dassociedadescontemporâneas.
Ademais,anoçãode“quasecontrato”édedifícilpercepção,nãoexplicando
bemdeterminadassituaçõesemqueconcorreapenasumadeclaraçãodevontade
paraformaraobrigação.
Por tudo isso, a classificação romana já não agrada tanto aos juristas
contemporâneos.
Vejamos,portanto,comoseclassificamasobrigaçõesnamodernidade.
3.CLASSIFICAÇÃOMODERNADASFONTESDASOBRIGAÇÕES
Hodiernamente,aclassificaçãodasfontesdasobrigaçõesvaria,aosabordas
maisdiferentescorrentesdoutrinárias.
HáCódigos,comooitaliano,que“reconhecendoaimpossibilidadedereduzir
a algumas categorias gerais as diversas fontes das obrigações, reporta-se às
fundamentais, que são o contrato e o ato ilícito, englobando as outras em um
grupoheterogêneo,asqueconsistemnosfatosidôneosaproduzi-las,segundoo
ordenamento jurídico”33. Consagra-se, portanto, um terceiro grupo, “em
branco”,contendoelementosgenéricos,maisabrangentes.
Parterespeitáveldadoutrinaentendeque,nossistemaspositivosmodernos,a
lei é a fonte primária das obrigações. Nesse sentido, pontifica ÁLVARO
VILLAÇAAZEVEDO:
“ÉavontadedoEstado.Éalei,oordenamentojurídicopositivo,que,fazendosurgircertasobrigações,
comovimos,acabaporregulartodasasoutras.Devemos,dessaforma,colocá-laemprimeirolugar,por
serumatodoEstado,umatodeimpério;depoisasoutrasfontes,quesãooagirdoshomens,vivendo
emsociedade”.
Também este é o pensamento de SILVIO RODRIGUES, para quem a lei
constituifonteprimordialdasobrigações,ao ladodavontadehumanaedoato
ilícito34.
Emproldainserçãodaleinacategoriadefontedasobrigaçõesargumenta-se
queháobrigaçõesnascidasdiretamentedalei(exlege),aexemplodaprestação
alimentardevidapelopaiaofilho,porforçadanormaprevistanoart.1.696do
CC/2002.
Todavia, a despeito de não desconhecermos que a lei é a causa primeira de
todaequalquerobrigação(fonteimediata),sustentamosquehaverásempreentre
ocomandolegaleosefeitosobrigacionaisdeflagradosinconcretoumasituação
defato(fontemediata),umacausapróximadeterminantedaobrigação.Nocaso
da prestação alimentar, por exemplo, esta causa é o próprio vínculo de
parentescoexistenteentrepaiefilho.
Este é o pensamento de SÍLVIO DE SALVO VENOSA, com quem
concordamosinteiramente:
“Quer-nosparecer,contudo,semquehajatotaldiscrepânciacomoquejáfoidito,quealeiésempre
fonteimediatadasobrigações.Nãopodeexistirobrigaçãosemquealei,ou,emsíntese,oordenamento
jurídico, a ampare.Todas asdemais ‘várias figuras’quepodemdarnascimento aumaobrigação são
fontesmediatas.São,narealidade,fatos,atosenegócios jurídicosquedãomargemaosurgimentode
obrigações.É,assim,emlinhasgerais,queseposicionaOrlandoGomes”35.
Posto isso, classificamos as fontes mediatas das obrigações da seguinte
forma:
a) os atos jurídicos negociais (o contrato, o testamento, as declarações
unilateraisdevontade);
b) os atos jurídicos não negociais (o ato jurídico stricto sensu, os fatos
materiais—comoasituaçãofáticadevizinhançaetc.);
c)osatos ilícitos (noque se incluemoabusodedireitoeoenriquecimento
ilícito).
Esta enumeração, pela generalidade de seus elementos, não pretende ser
exaustiva, e será desenvolvida ao longo de toda esta obra, especialmente o
enriquecimentoilícito,quemerecerádesenvolvimentoemcapítulopróprio.
Dentre as fontes mediatas, merece especial referência, pela considerável
importânciaelargaaplicaçãoprática,ocontrato—fontenegocialmaisrelevante
paraoDireitodasObrigações.
De fato, desde quando o homem abandonou o seu estadomais primitivo, o
contrato, filho dileto da autonomia privada, passou a ser o mais relevante
instrumentojurídicodecirculaçãoderiquezaseconômicas.
Manifestaçãoprimordialdapropriedade,marcouodesenvolvimentopolítico
dospovos.
Pormeio dele, substitui-se a força bruta pelo consenso, demodo a permitir
que um grupo pudesse adquirir— inicialmente pela simples troca,mais tarde
pelodinheiro—bensdeoutro.
Claroestáqueestamanifestaçãoprimitivadofenômenocontratual,adespeito
de carecer de sistematização dogmática — ulteriormente desenvolvida pelo
DireitoRomano—jásetransformavaemimportantefontedeobrigações.
Mas note-se que o contrato é apenas uma espécie de negócio jurídico, não
exaurindoestacategoria.
Hátambémosnegóciosdenaturezaunilateral(formadospormanifestaçãode
uma sóvontade), comoo testamento e a promessade recompensa (declaração
unilateraldevontade),quetambémsãofontedeobrigações.
Noquedizrespeitoaosatosjurídicosnãonegociais,sejamatosmateriaisou
participações, o simples comportamento humano produz efeitos na órbita do
direito, sendo capaz de gerar obrigações perante terceiros, com características
singulares.
Finalmente, temos o ato ilícito, cujo conceito já tivemos oportunidade de
desenvolver: “Neste último caso, estaremos diante de uma categoria própria,
denominada ato ilícito, conceito difundido pelo Código Civil Alemão,
consistente no comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e
causadordeprejuízodeordemmaterialoumoral”36.
Assim,quandoosujeito,guiandooseuveículo,excedeolimitedevelocidade
e atropela alguém, concretiza o comando normativo previsto no art. 186 do
CC/2002 — “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito” — de forma que o agente (devedor) ficará
pessoalmente vinculado à vítima (credor), até que cumpra a sua obrigação de
indenizar.
Noestudodoato ilícito,destaca-seo abusodedireito, considerado também
fontedeobrigações,equemereceuespecialreferêncianoCódigoCivilde2002,
consoantesedepreendedaleituradeseuart.187:“Tambémcometeatoilícitoo
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes”.
Analisando este artigo, conclui-se não ser imprescindível, para o
reconhecimentodateoriadoabusodedireito,queoagentetenhaaintençãode
prejudicar terceiro, bastando, segundo a dicção legal, que exceda
manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela
boa-féoupelosbonscostumes.Assim,desdequehajaoabuso,oagenteficará
obrigado a indenizar a pessoa prejudicada. Muitos exemplos poderiam ser
apontados, a exemplo da negativa injustificada de contratar, após o aceitante
efetuar gastos nesse sentido; no Direito das Coisas, o abuso do direito de
propriedadecausandodanosavizinhosetc.37.Todosessesfatostraduzemabuso
dedireitoedeterminarãoaobrigaçãodeocausadordodano(devedor)indenizar
oprejudicado(credor).Porisso,éfontedeobrigações.
4.ASFONTESDASOBRIGAÇÕESNOCÓDIGOCIVILDE1916ENONOVOCÓDIGOCIVIL
OCódigoCivilde1916nãocontinhadispositivoespecíficoacercadamatéria,
afastando-se,nesseparticular,daorientaçãotraçadapeloCódigoCivilitaliano.
Dequalquerforma,daanálisedesuasnormas,distribuídasaolongodeseus
Livros, poderíamos concluir que reconhecia, expressamente, três fontes de
obrigações:
a)ocontrato;
b)adeclaraçãounilateraldevontade;
c)oatoilícito.
O Novo Código Civil mantém a mesma orientação do Código antigo,
reconhecendoestascausassemdispensar-lhescapítulopróprio.
Quantoainexistênciadecapítulooudispositivoespecíficoparaasfontesdas
obrigações, entendemos que andou bem o legislador, considerando-se,
sobretudo,queestamatéria,dadaasuariquezadetonsematizesjurídicos,deve
serreservadaàdoutrinaeàjurisprudência38,enãoaolegislador.
CapítuloIV
ObjetodaObrigação—APrestação
Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Características fundamentais da prestação. 2.1. Licitude. 2.2.
Possibilidade.2.3.Determinabilidade.3.Principaismodalidadesdeprestações.
1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS
NoCapítulo II, tivemos aoportunidadede estudar a estruturadaobrigação,
que,comovimos,decompõe-seemtrêsordensdeelementos:
a)subjetivooupessoal:
—sujeitoativo(credor)
—sujeitopassivo(devedor)
b)objetivooumaterial:aprestação
c)ideal,imaterialouespiritual:ovínculojurídico
Neste,cuidaremosdeanalisar,comminúcias,oobjetoimediatodaobrigação
— a prestação —, apontando as suas características fundamentais, e,
principalmente,osseusrequisitosdevalidade.
Fundamentalmente, a prestação— entendida como a atividade do devedor
direcionada à satisfação do crédito — poderá ser positiva (dar, fazer) ou
negativa (não fazer). Por esta mesma razão, as obrigações também são
subdivididasempositivasenegativas.
Antes, todavia, de iniciarmos a análise mais minuciosa dos requisitos da
prestação,uma importantequestãomerece serdestacada: apatrimonialidadeé
indispensávelparaasuacaracterização?
Segundo ORLANDO GOMES, “a patrimonialidade da prestação,
objetivamente considerada, é imprescindível à sua caracterização, pois, do
contrário, e segundo Colagrosso, não seria possível atuar a coação jurídica,
predispostanalei,paraocasodeinadimplemento”39.
Seguindo a mesma vertente, MARIA HELENA DINIZ pontifica que a
prestaçãodeveráser
“patrimonial, pois é imprescindível que seja suscetível de estimação econômica, sob pena de não
constituir uma obrigação jurídica, uma vez que, se for despida de valor pecuniário, inexiste
possibilidadedeavaliaçãodosdanos”40.
De fato, em regra, o direito obrigacional está calcado na ideia de patrimo-
nialidade,umavezqueosbensedireitosindisponíveis—aexemplodosdireitos
dapersonalidadeemgeral(honra,imagem,segredo,vidaprivada,liberdadeetc.)
—escapamdeseuâmbitodeatuaçãonormativa.Aliás,ébomquesedigaqueo
devergeralderespeitoaessesdireitosnãotraduzemumaprestaçãopatrimonial
devidaaumcredor.
Assim, não se pode reconhecer como válidas as relações obrigacionais que
tenhamporobjetotaisdireitospersonalíssimos.
Ninguémimagina,porexemplo,queumaparte,pormeiodeumcontratode
cessão,pretendaalienarasuahonra,ficandoodevedorpessoalmentevinculado
acumprirestaprestação.Paraalémdaprópriaimpossibilidadejurídicadoobjeto
da obrigação (porque está fora do comércio jurídico), a ausência de
economicidade(patrimonialidade)dahonrajáprejudicariaoreconhecimentoda
existência e validade jurídica da relação obrigacional (e da própria prestação)
travadaentreoseutitulareumeventualinteressadoemsuaaquisição.
Tal observação, à luz do Novo Código Civil, merece ser destacada,
considerando-sequeestenovodiplomareconhece,aoladodosdireitospessoais
e reais em geral— passíveis de apreciação patrimonial—, direitos outros de
natureza personalíssima e inestimáveis (desprovidos de economicidade). Estes
últimos,portanto,insusceptíveisdedisposição(aomenosnasuaessência),não
poderãoinserir-senasrelaçõesobrigacionaisemgeral41.
Foradocampodessesdireitosdapersonalidade,prestaçõeshá,entretanto,que
não são economicamente mensuráveis, embora constituam, inequivocamente,
objetodeumaobrigação.Éocaso,porexemplo,dealguémseobrigar,pormeio
de um contrato, a não ligar o seu aparelho de som, para não prejudicar o seu
vizinho.Aprestação, no caso, não émarcadapela economicidade, e, nempor
isso,senegaaexistênciadeumarelaçãoobrigacional.Claroqueaprestação,de
per si, não tem um conteúdo econômico, mas a disciplina, no caso do ina-
dimplemento, deverá tê-lo, seja na tutela específica, seja na eventual apuração
dasperdasedanos.
Assim, fixemos a premissa de que, em geral, as prestações devem ser
patrimonialmenteapreciáveis,embora,emalgumassituações,estacaracterística
possanãoexistir.
Nesse sentido, lúcido é o pensamento do culto SÍLVIO DE SALVO
VENOSA:
“Embora a maioria das obrigações possua conteúdo imediatamente patrimonial, como comprar e
vender,alugar,doaretc.,háprestaçõesemqueesseconteúdonãoéfacilmenteperceptíveloumesmo
nãoexiste”42.
OutronãoéoentendimentododoutoPAULOLÔBO,que,compropriedade,
invocandoopensamentodePONTESDEMIRANDA,pontifica:
“...PontesdeMirandaentendequeseaprestaçãoélícita,nãosepodedizerquenãoháobrigaçãosenão
ésuscetíveldevalorizaçãoeconômica,comonahipótesedeseenterraromortosegundooqueele,em
vida,estabelecera,ouestipularamosdescendentesouamigos.Domesmomodo,estabeleceoart.398
doCódigoCivilportuguêsqueaprestaçãonãonecessitadetervalorpecuniário;masdevecorresponder
auminteressedocredor,dignodeproteçãolegal”43.
2.CARACTERÍSTICASFUNDAMENTAISDAPRESTAÇÃO
A prestação — objeto direto ou imediato da relação obrigacional —
compreende o conjunto de ações, comissivas (positivas) ou omissivas
(negativas), empreendidas pelo devedor para a satisfação do crédito. Assim,
quandodáaocredoraquantiadevida,ourealizaaobraprometida,odevedor
estácumprindoasuaprestação,ou,emoutraspalavras,adimplindoaobrigação
pactuada.
Masnotequeaprestaçãopoderátambémsernegativa.
Neste caso, o devedor obriga-se a não realizar determinada atividade, sob
penadese tornar inadimplente.Dessaforma,asuaprestaçãoconsisteemuma
abstenção juridicamente relevante, um não fazer em benefício do credor. Tal
ocorrenocasodealguémseobrigar,contratualmente,anãoconstruiracimade
determinada altura, impedindo a visão panorâmica de seu vizinho.
Independentementedeestecontratoestarregistradoeconstituirumdireitoreal
deservidão,ofatoéqueosujeitoassumeumaobrigação(prestação)negativa,
de não realizar determinada atividade. Neste caso, o devedor descumpre a
prestaçãoaorealizaraatividadequeseobrigaraanãofazer.
De tal forma, poderíamos apresentar o seguinte quadro esquemático de
classificaçãodasprestações,considerando-seomododeatuaçãododevedor:
Reitere-sequeéprecisonãoconfundir,outrossim,oobjetodiretoouimediato
daobrigação(aprestação),comoseuobjetoindiretooumediato.
Nessesentido,jáadvertiaograndeANTUNESVARELA:
“tendoprincipalmenteemvistaasobrigaçõescomprestaçãodecoisas,osautorescostumamdistinguir
entreoobjetoimediatoeoobjetomediatodaobrigação.Oprimeiroconsistenaatividadedevida (na
entregadacoisa,nacedênciadela,nasuarestituiçãoetc.);osegundo,naprópriacoisa,emsimesma
considerada,ouseja,noobjetodaprestação”44.
Conforme jámencionamos, oobjeto indireto ou mediato da obrigação é o
própriobemdavidapostoemcirculaçãojurídica.Cuida-se,emoutraspalavras,
dacoisa,emsiconsiderada,deinteressedocredor.Assim,nocasodaobrigação
impostaaomutuário(aquelequetomouumempréstimo),oseuobjetodiretoou
imediatoéaprestação(asuaatividadededar);aopassoqueoobjetoindiretoou
mediatodaobrigaçãopactuadaéoprópriobemdavidaquesepretendeobter,a
utilidadematerialquesevaitransferir(odinheiro).
Sinteticamente,teríamos:
Em conclusão, cumpre-nos transcrever a lúcida preleção de RUGGIERO a
respeito do tema: “Nos limites em que as leis da natureza e as do direito
consentemqueumapessoaseobrigueparacomaoutraadar,fazerounãofazer
alguma coisa, qualquer forma da atividade humana pode constituir objeto de
obrigação”.Earremata:“Resulta,pois,doscitados limites,eaomesmo tempo
danaturezaintrínsecadovínculoobrigatórioedanecessitasquelheéinerente,
que a prestação deve revestir determinados caracteres, indispensáveis à
existênciajurídicadaobrigação”45.
Aprestação,portanto,paraserconsideradaválida,deveráserlícita,possível,
determinável.
Esãoexatamenteesses“caracteres”,queimprimemvalidadeàprestação,que
iremosanalisarnospróximostópicos.
2.1.Licitude
Alicitudedaprestaçãoimplicaorespeitoaoslimitesimpostospelodireitoe
pelamoral.Ninguémdefenderá,porexemplo,avalidadedeumaprestaçãoque
imponha ao devedor cometer um crime (matar alguém, roubar...) ou realizar
favoresdeordemsexual.
Tais prestações, ilícitas, repugnariam a consciência jurídica e o padrão de
moralidademédiaobservadoeexigidopelasociedade.
ORLANDO GOMES, citando TRABUCCHI, visualizou diferença entre a
prestaçãojuridicamenteimpossíveleaprestaçãoilícita,nosseguintestermos:a
primeira é aquela simplesmentenãoadmitidapela lei; a segunda,por suavez,
alémdenãoseradmitida,constituiatopunível.Eexemplifica:aalienaçãodo
Fórumromano—prestaçãojuridicamenteimpossível,avendadeumpacotede
notasfalsas—prestaçãoilícita46.
A despeito do valor metodológico desta lição, o fato é que a diagnose
diferencial traçadaédesprovidademaiorimportânciaprática,e, juridicamente,
senosafiguradesnecessária.Osprincípiosqueinformamailicitudedaprestação
sãoosmesmosquedãoatônicadesuaimpossibilidadejurídica.
2.2.Possibilidade
A prestação, para que seja considerada viável, deverá ser física e
juridicamentepossível.
A prestação é considerada fisicamente impossível quando é irrealizável,
segundo as leis da natureza. Imagine a hipótese de o sujeito, pormeio de um
contrato,obrigar-seapavimentarosolodalua.Note-sequeaimpossibilidadeda
prestaçãoconfunde-secomopróprioobjetodonegóciojurídicoquedeucausaà
relaçãoobrigacional(contrato).
A impossibilidade jurídica,por suavez, consoante jánoticiamos, éconceito
que, quanto aos seus efeitos práticos, confunde-se com a própria ilicitude da
prestação. A prestação juridicamente impossível é vedada pelo ordenamento
jurídico,aexemplodahipóteseemqueodevedorseobrigaaalienarumbem
públicodeusocomumdopovo,outransferiraherançadepessoaviva.
Vale lembrar que, para se considerar inválida (nula) toda a obrigação, a
prestaçãodeveráserinteiramenteirrealizável,porquemquerqueseja.Istoé,se
a impossibilidade for parcial, o credor poderá (a seu critério) aceitar o
cumprimentoparcialdaobrigação,inclusiveporterceiro(senãoforpersonalís-
sima),aexpensasdodevedor.
Finalmente, a impossibilidade, a depender do momento de sua ocorrência,
poderáser:
a)originária;
b)superveniente.
Aimpossibilidadeorigináriaocorreaotempodaformaçãodaprópriarelação
jurídica obrigacional. Neste caso, como a nulidade macula a própria causa
genéticadaobrigação(emregra,onegóciojurídico),aobrigaçãonãoprosperará,
devendoserinvalidada.
Ressalve-se, todavia, a hipótese de o negócio jurídico (fonte da obrigação)
estarsubordinadoaumacondiçãosuspensivaeaimpossibilidadedeaobrigação
nascente ser sanada antes do implementoda referidaconditio47.Neste caso, a
relaçãoobrigacionalsubsistirá.
A impossibilidade superveniente, por sua vez, é posterior à formação da
relação obrigacional. Nesta hipótese, tanto poderá haver o aproveitamento
parcialdaprestação(emsuapartenãoinutilizada)comoaobrigaçãopoderáser
integralmenteextinta.
2.3.Determinabilidade
Todaprestação,paravalereserrealizável,deveráconterelementosmínimos
deidentificaçãoeindividualização.Afinal,ninguémpoderáobrigar-sea“prestar
alguma coisa...”. Por isso, diz-se que a prestação, além de lícita e possível,
deveráserdeterminada,ou,aomenos,determinável.
A prestação determinada é aquela já especificada, certa, individualizada.
Exemplo:“obrigo-mea transferirapropriedadedeumacasa, situadanaRua
Oliveiras,s/n,cujaáreatotaléde100metrosquadrados...”.Note-seque,neste
caso, houve inteira descrição da prestação que se pretende realizar. Cuida-se,
portanto,consoanteveremosadiante,deobrigaçãodedarcoisacerta.
Aprestaçãodeterminável,porsuavez,éaquelaaindanãoespecificada,mas
quecontémelementosmínimosdeindividualização48.
Éobjetodaschamadasobrigaçõesgenéricas.
Paraquehajaoseucumprimento,nomomentoderealizá-la,odevedorouo
credor deverá especificar o objeto da obrigação, convertendo-a em prestação
certaedeterminada.
Assim,quandoosujeitoseobrigaadarcoisaincerta(obrigaçãogenérica)—
duassacasdecafé,porexemplo,semespecificaraqualidade(tipoAouB)—,
no momento de cumprir a obrigação, o devedor ou o credor (a depender do
contrato ou da própria lei) deverá especificar a prestação, individualizando-a.
Esta operação de certificação da coisa, por meio da qual se especifica a
prestação, convertendo a obrigação genérica em determinada, denomina-se
“concentraçãododébito”ou“concentraçãodaprestaçãodevida”.
Detal forma, forçosoconvirquea indeterminabilidadeserásemprerelativa,
umavezque,nomomentodopagamento,deverácessar,sobpenadesefrustrara
finalidadedaprópriaobrigação.
3.PRINCIPAISMODALIDADESDEPRESTAÇÕES
Paraoadequadoentendimentodamatéria,cuidaremos,nestetópicofinal,de
indicarasprincipaisespéciesdeprestações,advertindooleitor,desdejá,queo
tema será adiante desenvolvido quando cuidarmos da classificação das
obrigações49.
Aprestação,comotodaatividadehumana,reveste-sedosmaisvariadostonse
matizes,aosabordasinfluênciassocioeconômicasvigentesemdadasociedade.
Aliás, como se sabe, o Direito das Obrigações é, dentre os ramos do Direito
Civil,omaisintimamenteligadoaofatoreconômico.
Assim,cuidaremosdeapontarasmodalidadesmaisimportantesdeprestação,
facilmente encontráveis na vida social, e de indiscutível importância para o
nossoestudo,asaber:
a)prestaçõesdefato(própriooudeterceiro);
b)prestaçõesdecoisa(atualefutura);
c)prestaçõesinstantâneasecontínuas.
Consoante já dito, esta enumeração não pretende ser exaustiva, e será
ulteriormenteretomadaedesenvolvida.
As prestações de fato consistem na atividade do próprio devedor, voltada à
satisfaçãodocrédito.
Talmodalidadedeprestaçãopoderáserpositiva,quandoodevedorseobrigaa
realizar uma ação comissiva (a execução de um serviço médico ou de
advocacia),ounegativa,quandoodevedorseobrigaanãoatuar,aabster-sede
determinadocomportamento(nãoconstruiracimadedeterminadaaltura).
Aprópriaatividadedodevedor(prestaçãodefatopróprio),portanto,integrae
preencheoconteúdodocréditoexigível,nãoobstante,emhipótesemaisrara,a
prestaçãopossaserdefatodeterceiro:“A,donodeumpostodecombustíveis,
prometequeosfuturos(eeventuais)adquirentesdopostomanterãoodireitode
exclusividade concedido à companhia fornecedora; B, casado, obriga-se a
vender certo prédio a C, prometendo que a suamulher dará o consentimento
necessárioàvalidadedavenda”50.Nessescasos,fala-seemprestaçãodefatode
terceiro, somente possível se a obrigação não for personalíssima (intuitu
personae).
Já as prestações de coisa consistem na atividade de dar (transferindo-se a
propriedadedacoisa),entregar(transferindo-seaposseouadetençãodacoisa)
ourestituir(quandoocredorrecuperaaposseouadetençãodacoisaentregueao
devedor).
Assim,nocontratodemútuo,impõe-seaomutuantedaraquantiaemprestada
aomutuário,paraqueestepossautilizá-la.Damesmaforma,paraseconstituiro
penhor, além do acordo de vontades, impõe-se a entrega da coisa ao credor,
ressalvadaahipótesedehaversidopactuadaacláusulaconstituti51.Finalmente,
também há prestação de coisa quando o depositário restitui ao depositante a
coisaentregueparaserguardada.
Noquetangeaindaàsobrigaçõesdedar,valelembrarque,diferentementedo
direito francês, em que o contrato, de per si, tem o condão de operar a
transferência do domínio (negócio jurídico de efeitosreais), em nosso direito,
seguindo a vetusta tradição do sistema romano, exige-se, além do título (em
regra,ocontrato),umasolenidadedetransferência(modo).
Estasolenidade,pois,traduz-seemumaatividadededar:éatradição,paraos
bensmóveis; e o registro, para os imóveis. Embora neste último caso não se
visualizeaentregamaterialdacoisa—pelaprópriaimpossibilidadedefazê-lo,
já que se trata de bem imóvel (uma fazenda, por exemplo)—, o fato é que
somenteoregistroconsubstanciaatransferênciadapropriedadeimobiliária52.
Vale lembrar, ainda, a possibilidade de o objeto da obrigação consistir em
prestação de coisa futura. Em regra, a prestação é sempre existente e atual.
Todavia, nada impede que o devedor obrigue-se a entregar coisa futura, a
exemplodoagricultorquesecomprometeavendertodaaproduçãodecanada
suapróximacolheita.
Adistinçãoentreasprestaçõesdefatoedecoisa,todavia,nemsempreéfácil
de ser realizada. Na empreitada mista, por exemplo, em que o empreiteiro
obriga-se a empregar seus materiais (prestação de dar) e a realizar a obra
(prestação de fazer), as duas formas de atividade do devedor encontram-se
interpenetradas, nãopodendoo intérprete reduzir a hipótese a apenasumadas
categorias. Se a empreitada, todavia, for unicamente de lavor, participando o
empreiteiro apenas com a sua atividade, estar-se-á diante de uma simples
prestaçãodefato.
Finalmente,asprestaçõespoderãoserinstantâneasecontínuas.
Asprimeirassãoasqueserealizamemumsóato,comoaobrigaçãodepagar
determinadovalor à vista.As contínuas, por suavez, realizam-se ao longodo
tempo,aexemplodaobrigaçãodenãoconstruiracimadedeterminadaaltura,ou
emprestaçõesperiódicas,comonopagamentoparceladoouaprazo.
Nadaimpede,outrossim,queaprestaçãoinstantâneatenhaasuaexigibilidade
protraídaparamomentofuturo,hipóteseemqueháprestaçãodiferida.
CapítuloV
ClassificaçãoBásicadasObrigações
Sumário:1.Introdução.2.Classificaçãobásica.2.1.Obrigaçõesdedar.2.1.1.Obrigaçõesdedarcoisa
certa.2.1.2.Obrigaçõesdedarcoisaincerta.2.1.3.Obrigaçõesdedardinheiro(obrigaçõespecuniárias).
2.2.Obrigaçõesdefazer.2.2.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica.
2.3.Obrigaçõesdenãofazer.2.3.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutela
jurídica.
1.INTRODUÇÃO
Após analisarmos o objeto da relação obrigacional, passando em revista os
elementos que compõem a sua estrutura, cuidaremos, neste capítulo, de suas
váriasmodalidades.
Desde jáadvertimosqueasclassificaçõesapresentadaspeladoutrinavariam
deacordocomocritériometodológicotomadoporreferência,nãohavendo,por
isso,uniformidadedetratamento.
2.CLASSIFICAÇÃOBÁSICA
Consoante já vimos, as obrigações, apreciadas segundo a prestação que as
integra,poderãoser:
Essa é a classificação básica das obrigações, que, inspirada no Direito
Romano(dare,facere,nonfacere),foiadotadapelalegislaçãobrasileiradesdeo
esboçodeTeixeiradeFreitas.
Com habitual acuidade, aliás, o renomado civilista SÍLVIO DE SALVO
VENOSAobservaque:
“AmbososCódigosbrasileirosativeram-se,semdúvida,aessaclassificaçãoromana,tendodistribuído
asobrigaçõesigualmenteemtrêscategorias:obrigaçõesdedar(coisacertaoucoisaincerta),obrigações
de fazer eobrigaçõesdenão fazer.Assim, afastou-seoCódigo somentedasobrigaçõesde ‘prestar’,
termoqueeraambíguo.EssaestruturaémantidaintegralmentenonovoCódigo”53.
Verifiquemoscomosedátaldisciplinaemnossodireitopositivo.
2.1.Obrigaçõesdedar
Asobrigaçõesdedar,quetêmporobjetoprestaçõesdecoisas,consistemna
atividadededar(transferindo-seapropriedadedacoisa),entregar(transferindo-
seaposseouadetençãodacoisa)ourestituir(quandoocredorrecuperaaposse
ouadetençãodacoisaentregueaodevedor).
Subdividem-se,todavia,emobrigaçõesdedarcoisacerta(arts.233a242do
CC/2002)ededarcoisaincerta(arts.243a246doCC/2002).
2.1.1.Obrigaçõesdedarcoisacerta
Nesta modalidade de obrigação, o devedor obriga-se a dar, entregar ou
restituir coisa específica, certa, determinada: “um carromarcaX, placa 5555,
ano1998,chassisn....,proprietário.....”,“umanimalreprodutorbovinodaraça
nelore,comopesode.....arrobas,númeroderegistro88888,cujoproprietárioé
.....”.E,seéassim,ocredornãoestáobrigadoareceberoutracoisasenãoaquela
descritanotítulodaobrigação.
Nesse sentido, clara é a dicção do art. 313 do CC/2002: “O credor não é
obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais
valiosa”.
Aplica-se,também,paraasobrigaçõesdedarcoisacerta,oprincípiojurídico
dequeoacessóriosegueoprincipal(acessoriumsequiturprincipale)54.Dessa
forma, não resultando o contrário do título ou das circunstâncias do caso, o
devedornãopoderá senegar adar aocredor aquelesbensque, sem integrar a
coisa principal, secundam-na por acessoriedade (art. 233 do CC/2002).
Exemplificando: obrigando-se a transferir a propriedade da casa (imóvel por
acessão artificial), estarão incluídas as benfeitorias realizadas (acessórias da
coisa principal), se o contrário não resultar do contrato ou das próprias
circunstâncias.
Quantoaoriscodeperecimentooudeterioraçãodoobjeto,háqueseinvocara
milenarregradoresperitdominosuo55.
Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas situações diversas,
todavia,podemocorrer:
a)seacoisaseperder,semculpadodevedor,antesdatradição(daentregada
coisa),oupendente condição suspensiva (onegócioencontra-se subordinadoa
umacontecimentofuturoeincerto:ocasamentododevedor,porexemplo),fica
resolvidaaobrigaçãoparaambasaspartes,suportandooprejuízooproprietário
dacoisaqueaindanãoahaviaalienado(art.234,parteinicial,doCC/2002);
b)seacoisaseperder,porculpadodevedor,responderáestepeloequivalente
(valordacoisa),maisperdasedanos(art.234,partefinal,doCC/2002).Neste
caso,suportaráaperdaocausadordodano,jáqueterádeindenizaraoutraparte.
Imagineahipótesedeodevedor,porculpaoudolo,haverdestruídoobemque
deviarestituir.
Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também duas hipóteses são
previstasemlei:
a)seacoisasedeteriorasemculpadodevedor,poderáocredor,aseucritério,
resolveraobrigação,ouaceitaracoisa,abatidodeseupreçoovalorqueperdeu
(art.235doCC/2002);
b) se a coisa se deteriora por culpa do devedor, poderá o credor exigir o
equivalente,ouaceitaracoisanoestadoemqueseacha,comdireitoareclamar,
em um ou em outro caso, a indenização pelas perdas e danos (art. 236 do
CC/2002).
Asobrigaçõesde restituir,por suavez,desdeoCódigode1916mereceram
tratamentoespecífico.
Conformejáfoidito,nestamodalidadedeobrigaçãoaprestaçãoconsistena
devolução da coisa recebida pelo devedor, a exemplo daquela imposta ao
depositário (devedor), que deve restituir ao depositante (credor) aquilo que
recebeuparaguardareconservar.Namesmasituaçãoencontram-seolocatárioe
ocomodatário,quedevemrestituiraolocadoreaocomodante,respectivamente,
acoisarecebida.Emtodososcasosacoisajápertencia,antesdonascimentoda
obrigação,aoprópriocredor.
Ora,oNovoCódigoCivilprevê,emseuart.238,que,“Seaobrigaçãoforde
restituircoisacerta,eesta,semculpadodevedor,seperderantesdatradição56,
sofreráocredoraperda,eaobrigaçãoseresolverá,ressalvadososseusdireitos
atéodiadaperda”.
A norma não prima pelo melhor estilo de redação, por repetir a expressão
“perda”,nomesmocontexto.
De qualquer forma, subsiste a regra de que a coisa perece para o dono
(credor),quesuportaráoprejuízo,semdireitoaindenização,considerando-sea
ausênciadeculpadodevedor.
Finalmente, devemos observar que o legislador, não obstante houvesse
impostoasconsequênciasdoprejuízoaocredor,ressalvouosseusdireitosatéo
dia da perda. Assim, se a coisa depositada gerou frutos até a sua perda, sem
atuação ou despesa do depositário, que inclusive tinha ciência de que as
utilidadespertenceriamaocredor,esteterádireitosobreelasatéomomentoda
destruiçãofortuitadacoisaprincipal.
Tudooquesedisseatéaquiseaplicaàobrigaçãoderestituir,cujoobjetose
perdeu(destruiçãototal)semculpadodevedor.Entretanto,emcasodesimples
deterioração, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização
(art.240doCC/2002).
Eoquedizerse,nasobrigaçõesderestituir,acoisaseperdeoudeteriorapor
culpadodevedor?
Por óbvio, se a coisa se perde por culpa do devedor, que não poderámais
restituí-la aocredor,deverá responderpeloequivalente (valordoobjeto),mais
perdasedanos(art.239doCC/2002).
Se, todavia, a coisa restituível apenas se deteriora, a solução da lei é no
sentidodeseaplicaramesmaregraacimacitada(art.239),ouseja,aimposição
aodevedorderesponderpeloequivalente(valordoobjeto)maisperdasedanos.
Nadaimpede,todavia,adespeitodeoNovoCódigosersilentearespeito,queo
credordecoisarestituível,deterioradaporculpadodevedor,opteporficarcom
a coisa, no estado em que se encontra, com direito a reclamar a indenização
pelasperdasedanoscorrespondentesàdeterioração.Esta,aliás,eraasoluçãodo
Códigorevogado(art.871,c/coart.867)57.
Por fim, cumpre-nos fazer referência aos melhoramentos, acréscimos e
frutos58experimentadospelacoisa,nasobrigaçõesderestituir.
Setaisbenefíciosseagregaramàcoisaprincipal,semconcursodevontadeou
despesaparaodevedor, lucraráocredor,desobrigadodeindenização(art.241
doCC/2002).
Se,todavia,taismelhoramentosouacréscimosexigiramconcursodevontade
oudespesaparaodevedor, oNovoCódigo, seguindoorientaçãodaLeiCivil
anterior,determinaquesejamaplicadasasregrasatinentesaosefeitosdaposse,
quantoàsbenfeitoriasrealizadas(art.242doCC/2002).
Assim, se os acréscimos traduzem benfeitorias necessárias (a reforma
realizadaparaaconservaçãodobem—reestruturaçãodeumaviga,p.ex.)ou
úteis(oacréscimoefetuadoparafacilitarasuautilização—aaberturadeuma
entrada maior, p. ex.), o devedor de boa-fé terá direito de ser indenizado,
podendo,inclusive,reteracoisarestituível,atéquelhesejapagoovalordevido
(direito de retenção). No que tange às obras voluptuárias (acréscimos para
simplesembelezamentoouaformoseamento—umaestátuano jardim,p.ex.),
poderá o devedor levantá-las (retirá-las), se não lhe for pago o valor devido,
desdequenãohajaprejuízoparaacoisaprincipal59.
Estandodemá-fé60,odevedorsóterádireitoareclamaraindenizaçãopelos
acréscimosnecessários,sempossibilidadederetençãodacoisa61.
Finalmente, quanto aos frutos, aplicam-se também as regras previstas pelo
legislador,aotratardosefeitosdaposse,noLivroIII(“DoDireitodasCoisas”).
Consoantejátivemosoportunidadedeobservar,os
“frutos podem ser definidos como utilidades que a coisa principal periodicamente produz, cuja
percepção não diminui a sua substância (ex.: a soja, a maçã, o bezerro, os juros, o aluguel). Se a
percepção da utilidade causar a destruição total ou parcial da coisa principal, não há que se falar,
tecnicamente,emfrutos”62.
Dessa forma, se, em vez de acréscimos, melhoramentos ou benfeitorias, a
coisa restituível gerar frutos, deveremos perquirir o elemento anímico do
devedor—asuaboaoumá-fé—,paraquepossamosextrairasconsequências
jurídicasapropriadas.Assim,enquantoestiverdeboa-fé,odevedortemdireito
aosfrutospercebidos63.Exemplo:aocomodatário,aquemseimpõeaobrigação
derestituiracoisaemprestada,forareconhecidoodireito,pelocomodante,de
perceber os frutos das árvores que integram o imóvel, até o final do prazo
contratual.Farájusocomodatário,portanto,aosfrutoscolhidos,durantetodoo
tempoemquepermaneçalicitamentenoimóvel,deboa-fé.Osfrutospendentes
(aindanãodestacadosdacoisaprincipal),porsuavez,deverãoserrestituídos,ao
tempoemquecessaraboa-fé,deduzidasasdespesasdeproduçãoecusteio64.
Entretanto,seodevedorestiverdemá-fé,deveráresponderportodososfrutos
colhidosepercebidos,bemcomopelosque,porculpasua,deixoudeperceber
(percipiendos),desdeomomentoemqueseconstituiudemá-fé,assistindo-lhe,
todavia, direito àsdespesasdeproduçãoe custeio.De tal forma, senãopuder
restituir ao credor esses frutos, deverá indenizá-lo com o equivalente em
pecúnia65. Imagine, ainda na hipótese do comodato, que o comodatário,
notificado para deixar o imóvel em face do término do prazo estipulado,
recalcitreenãoseretire,continuandoafruirdesuasutilidades.Detalforma,a
partir do momento em que tomar ciência do vício que inquina a sua posse,
passaráaatuardemá-fé,enãomaisterádireitoàsutilidadesdacoisa.
2.1.2.Obrigaçõesdedarcoisaincerta
Aoladodasobrigaçõesdedarcoisacerta,figuramasobrigaçõesdedarcoisa
incerta, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela
espécie66 e quantidade. É o que ocorre quando o sujeito se obriga a dar duas
sacasdecafé,porexemplo,semdeterminaraqualidade(tipoAouB).
Trata-sedaschamadasobrigaçõesgenéricas.
Nessesentido,claraéanormadoart.243doCódigoCivilde2002:
“Art.243.Acoisaincertaseráindicada,aomenos,pelogêneroepelaquantidade”.
Ressalte-se, entretanto, que essa indeterminabilidade do objeto há que ser
meramente relativa, uma vez que, se assim não fosse, a finalidade da própria
obrigaçãorestariafrustrada.Emoutraspalavras,aprestaçãogenérica(“darduas
sacasdecafé”)deveráseconverteremprestaçãodeterminada,quandoodevedor
ouocredorescolherotipodeprodutoaserentregue,nomomentodopagamento
(“darduassacasdecafédotipoA”).
A esse respeito, pontifica CAIOMÁRIODA SILVA PEREIRA, com a sua
habituallucidez:
“Oestadodeindeterminaçãoétransitório,sobpenadefaltarobjetoàobrigação.Cessará,pois,coma
escolha,aqualseverificaesereputaconsumada,tantonomomentoemqueodevedorefetivaaentrega
realdacoisa,comoaindaquandodiligenciapraticaronecessárioàprestação”67.
Namesmalinhadonossoentendimento,CARLOSROBERTOGONÇALVES
preleciona:“NaobrigaçãodedarcoisaINCERTA,aocontrário,oobjetonãoé
considerado em sua individualidade, mas no gênero a que pertence... por
exemplo:dezsacasdecafé,semespecificaçãodaqualidade.Determinou-se, in
casu,apenasogêneroeaquantidade,faltandodeterminaraQUALIDADEpara
queareferidaobrigaçãoseconvoleemobrigaçãodedarcoisacertaepossaser
cumprida(art.245)”68.
Assim,valeesclarecerquenãoéofatodeser,porexemplo,umcerealsema
qualidadecorrespondenteque tornaacoisa indeterminada,massimasua falta
deespecificaçãodentrodeumgêneroque,aí,sim,nuncaperece.
Conclui-se,pois,que,seaqualidadedocafééespecificadaeassacasjáforam
individualizadas (já foram separadas do gênero e apresentadas ao credor ou,
então,sãoasúnicasexistentesdogênero),aobrigaçãoédedarcoisacerta.Por
outrolado,se,mesmoquesetenhaestabelecidoaqualidadedocafé,aindanão
tiverem sido individualizadas as sacas, dentro do universo do estoque e/ou
produção,aobrigaçãoserádedarcoisaincerta.
Essa operação, por meio da qual se especifica a prestação, convertendo a
obrigaçãogenérica emdeterminada,denomina-se “concentraçãododébito”ou
“concentraçãodaprestaçãodevida”.
Masaquemcaberiaaescolha?Aocredorouaodevedor?
Por princípio, o Código Civil, em quase todas as suas normas, prefere o
devedor, quando a vontade das partes não houver estipulado a quem assiste
determinado direito. Essa regra, todavia, consoante veremos no decorrer desta
obra,admitetemperamentos69.
Assim, seguindo a regra geral, a concentração do débito efetuar-se-á por
atuaçãododevedor,seocontrárionãoresultardotítulodaobrigação.
Essaliberdadedeescolha,todavia,nãoéabsoluta,umavezqueodevedornão
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor. No exemplo
supramencionado, o sujeito passivo da relação obrigacional deverá, havendo
mais de um tipo de café, optar por aquele de qualidade intermediária, se não
tiverhavidoconvençãoemsentidocontrário.
Damesma forma, se o devedor se obriga a entregar duas cabeças de gado,
deveráespecificararaçadosanimais,noatodocumprimentodaobrigação(ex.:
nelore, holandês). Não estará obrigado, todavia, a entregar os melhores
reprodutoresdoplantel,nempoderáescolherospioresanimaisdorebanho.
Emtaishipóteses,aodevedorimpõe-seescolheracoisapelamédia.
Ressalte-se, todavia,queessaéumaregra legalsupletiva,quesópoderáser
invocada se nada houver sido estipulado no título da obrigação (em geral, o
contrato).
E,paraquenãopairemdúvidas,leia-seoart.244doCC/2002:
“Art.244.Nascoisasdeterminadaspelogêneroepelaquantidade,aescolhapertenceaodevedor,seo
contrário não resultar do título da obrigação;mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a
prestaramelhor”(grifosnossos).
Poróbvio,senasobrigaçõesdedarcoisaincertaaprestaçãoé inicialmente
indeterminada,nãopoderáodevedor,antesdeefetuadaasuaescolha—istoé,
antesdaconcentraçãododébito—,alegarperdaoudeterioraçãodacoisa,ainda
queporforçamaioroucasofortuito(art.246doCC/2002).Ogênero,segundo
tradicional entendimento, não perece jamais (genus nunquam perit). Nesse
particular,oexemplofiguradoporSÍLVIOVENOSAébastantedidático:
“Sealguémseobrigaaentregarmilsacasdefarinhadetrigo,continuaráobrigadoatal,aindaqueem
seupodernãopossuareferidassacas,ouqueparteouototaldelassetenhaperdido.Jáseodevedorse
tivesse obrigado a entregar uma tela de pintor famoso, a perda da coisa, sem sua culpa, resolveria a
obrigação”70.
Atítulodecuriosidadehistórica,valedestacarqueoantigoProjetodeLein.
6.960/2002 (depois renumerado para 276/2007,mas posteriormente revogado)
pretendia relativizar essa regra, nos seguintes termos (art. 246): “Antes de
cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por forçamaior ou caso fortuito, salvo se se
tratardedívidagenéricalimitadaeseextinguirtodaaespéciedentrodaquala
prestaçãoestácompreendida”(grifosnossos).
Feitaaescolha,asregrasquepassarãoaseraplicadasserãoaquelasprevistas
para as obrigações de dar coisa certa (art. 245, c/c os arts. 233 a 242 do
CC/2002).
2.1.3.Obrigaçõesdedardinheiro(obrigaçõespecuniárias)
Ainda no estudo das obrigações de dar, merecem especial referência as
obrigaçõesdedarcertaquantiaemdinheiro(obrigaçõespecuniárias71).
SegundoÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO,
“o pagamento em dinheiro consiste, assim, na modalidade de execução obrigacional que importa a
entrega de uma quantia de dinheiro pelo devedor ao credor, com liberação daquele. É ummodo de
pagamento que deve realizar-se, em princípio, em moeda corrente, no lugar do cumprimento da
obrigação,ondeestadeverácumprir-se,segundooart.94772doCC”73.
Observe-se que a redação original do art. 947 (§ 1.º) do Código de 1916
permitiaqueopagamentodasobrigaçõespecuniáriasfossefeitoemdeterminada
espécie de moeda, nacional ou estrangeira, e, inclusive, por meio de ouro e
prata74.
Taladmissibilidadetalvezdecorressedofatodeanossaeconomia,noinício
do século XX, ainda estar diretamente atrelada ao capital das metrópoles
colonizadoras, não se havendodesenvolvido a indústria e o sistema financeiro
nacional.Alémdomais,afraquezadamoedanacionalsemprefezpartedenossa
tradiçãoeconômica.
Ocorreque,em27denovembrode1933,pormeiodaediçãodoDecreton.
23.501,proibiram-seasestipulaçõesdepagamentoemouro,ouqualqueroutra
moeda estrangeira, em detrimento damoeda nacional. Tal providência, se por
um lado refletia o nacionalismo crescente da década de 1930, por outro era
resultadodaprópriainflaçãoedodesequilíbriocambial.
Posteriormente,oDecreto-Lein.857,de1969,mantendoaobrigatoriedadedo
pagamento em moeda nacional, passou a admitir, todavia, posto em caráter
excepcional, a utilização de moeda estrangeira nos contratos internacionais
(importaçãoeexportação,porexemplo).
Aesserespeito,compropriedade,pontificaARNOLDOWALD:
“O reconhecimento da validade da cláusula de pagamento em moeda estrangeira nos contratos
internacionaisdecorreude imperativocategóricodaeconomiamundial,pois,como já se salientouna
época, ‘a admitir que o decreto visasse proibir quaisquer dívidas emmoeda estrangeira, ter-se-ia, na
realidade,proibidoocomérciodoBrasilcomqualqueroutranação’”75.
Maisrecentemente,oPlanoReal,instituídopelaLein.9.069,de29dejunho
de1995,admitiuque“asoperaçõesecontratosdequetratamoDecreto-Lein.
857,de11desetembrode1969,eoart.6.ºdaLein.8.880,de27demaiode
1994”,nãoestãosujeitosàobrigatoriedadedeseremcorrigidospelo Índicede
PreçosaoConsumidor—IPCr,oquedáaentenderque,nashipótesesprevistas
nessas leis, a correção monetária da obrigação poderá ser feita em moeda
estrangeira.
Dequalquerforma,permanecearegrageraldaobrigatoriedadedopagamento
em moeda corrente nacional, que tem curso forçado, para as obrigações
exequíveis no Brasil, ressalvadas, apenas, as relações contratuais de natureza
internacional.
Por princípio, deve-se lembrar ainda que tais obrigações pecuniárias devem
observarovalornominaldamoeda.
Nessesentido,aliás,dispõeoart.315doNovoCódigoCivil:“Asdívidasem
dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal,salvoodispostonosartigossubsequentes”.
Consoantesedepreendedessaregralegal,éoprincípiodonominalismoque
regulaasdenominadasdívidasdedinheiro.
Por força dessa regra, assevera CARLOS ROBERTO GONÇALVES,
considera-se“comovalordamoedaovalornominalquelheatribuioEstado,no
atodeemissãooucunhagem”.EarremataocultoDesembargadordoTJSP:
“De acordo com o referido princípio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a
quantidadedemoedamencionadanocontratoounotítulodadívida,eemcursonolugardopagamento,
aindaquedesvalorizadapelainflação,ouseja,mesmoqueareferidaquantidadenãosejasuficientepara
acompradosmesmosbensquepodiamseradquiridos,quandocontraídaaobrigação”76.
Assim, sendo adívidadedinheiro, e à luzdoprincípiodonominalismo, se
CaioemprestouaTício100,paraqueestedevolvesseaquantiaemsessentadias,
a mesma quantidade de moeda deverá ser devolvida (100), mesmo que sua
expressão econômica não sejamais amesma, isto é, não sejamais suficiente
para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos na época da
celebraçãodocontratodeempréstimo(mútuo).
Entretanto, ao lado das dívidas de dinheiro, a doutrina, influenciada pela
instabilidadedenossaeconomia,elaborouoconceitodaschamadasdívidas de
valor77.
Estasnãoteriamporobjetoodinheiroemsi,masoprópriovaloreconômico
(aquisitivo) expresso pela moeda. Na obrigação de prestar alimentos, por
exemplo,odevedoréobrigadoa fornecernãodeterminada somaemdinheiro,
massimoquefornecessárioàmantençadoalimentando.Observe-se,portanto,
que, se o valor nominal da pensão estiver defasado, é possível a sua revisão
judicial.
Outro excelente exemplo de dívida de valor é apontado pelo ilustrado
ÁLVAROVILLAÇA:
“Tambémé,indiscutivelmente,dívidadevaloraindenizaçãodevidaemrazãodasdesapropriações.O
Poder Público expropriante, por exigência constitucional (art. 5.º, inc. XXIV), há que pagar ao
expropriado prévia e justa indenização, o que quer dizer que o valor do bem expropriado, obtido
medianteavaliação,équesefazdevido,enão,meramente,ovalorinicialdepositadonoprocessopor
essePoderPúblico.Aindenizaçãonecessitaserjusta.Deveserpagaaoexpropriadonãoumasomaem
dinheiro,simplesmente,masumaimportânciaquecorrespondaaovalordacoisadesapropriada”78.
Nessalinhadeintelecção,outraimportanteobservaçãodeveserfeita.
Emvirtudedagalopante inflaçãoquedurantedécadasassolouoPaís,epela
própria fragilidade de nossa economia, fez-se necessária, para a correção de
distorções de valor nas obrigações pecuniárias, a criação de índices de
atualizaçãoeconômicadasobrigaçõespecuniárias,asdenominadascláusulasde
escalamóvel,quepoderiamserescolhidaspelasprópriaspartes.
ALein.6.205,de29deabrilde1975,vedouaestipulaçãodosaláriomínimo
comocritériodeatualizaçãoeconômicadedívidas.Em1977,pormeiodaLein.
6.423,estabeleceu-secomoíndiceaORTN(ObrigaçãoReajustáveldoTesouro
Nacional), posteriormente substituída pela OTN, criada pelo Decreto-Lei n.
2.284/86,apenasparaobrigaçõesajustadascomprazoigualousuperioradoze
meses. Três anos mais tarde, a Medida Provisória n. 57/89 criaria o BTN,
tambémdisciplinadopelaLein.7.777,de19dejunhode1989.Temposdepois,
a despeito de a diminuição da inflação não justificar mais — ao menos
teoricamente—aadoçãodeíndicesoficiaisdeatualizaçãoeconômica,surgiua
TR(TaxaReferencial),criadapelaLein.8.177/91,cujafixaçãoseriafeitapelo
BancoCentraldoBrasil79.
Tudo issodemonstraoesforçoconstante—emboranemsempreexitoso—
dogoverno federal embuscarmecanismosde correçãoda equaçãoeconômica
doscontratosedasobrigaçõesexequíveisamédioelongoprazo.
Emverdade,essamatéria,deindiscutívelfundoeconômico,escapaaoâmbito
deestudodestaobra,mormenteemseconsiderandoaexistência—aoladoda
TR—deváriosoutrosíndices,todosaformaremumaverdadeira“babel”,oque
nosdáaimpressãodequenossaeconomianãoétão“estável”comoseimagina.
Senão,vejamos:
a)INPC—calculadopeloIBGE(medeavariaçãodepreços,entreosdias1.º
e30decadamês,deprodutosconsumidospor famíliascomrendaentre1e8
saláriosmínimos);
b)IGP/DM—calculadopelaFundaçãoGetúlioVargas(medeavariaçãode
preços, entre os dias 21 de um mês e 20 do mês de referência, de produtos
consumidosporfamíliascomrendaentre1e33saláriosmínimos);
c)IGP/DI—calculadopelaFundaçãoGetúlioVargas(calculadopormeioda
ponderaçãodoIPA—60%—,IPC/RJ—30%—,INCC—10%);
d)FIPE—calculadapelaprópriaFIPE(medeavariaçãodepreços,entre1.ºe
30de cadamês, deprodutos consumidospor famílias com renda entre1 e30
saláriosmínimos);
e)DIEESE—calculado pelo próprioDIEESE (mede a variação de preços,
entre1.ºe30decadamês,deprodutosconsumidosporfamíliascomrendaentre
1e30saláriosmínimos);
f)IPCA—calculadopeloIBGE(medeavariaçãodepreços,entre1.ºe30de
cadamês,deprodutosconsumidosporfamíliascomrendaentre1e40salários
mínimos)80.
Por fim,cumpre-nosadvertirquea teoriada imprevisão81— temaque será
tratadoemmomentooportuno82—nãopoderáserconfundidacomacláusulade
escalamóvel.Esta decorre de umaprévia estipulação das partes contratantes
paracorrigireventuaisdistorçõeseconômicasemcontratosexequíveisamédio
ou longo prazo; aquela, por sua vez, derivada da antiga cláusula rebus sic
stantibus, consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos
supervenientes, imprevisíveis enão imputáveisàspartes, comreflexos sobrea
economia do contrato, poderá autorizar a sua revisão ou, até mesmo, o seu
desfazimento,porprincípiodeequidade.
OCódigoCivilde2002disciplinaasobrigaçõespecuniáriasnosarts.315e
seguintes,semquehajacompletacorrespondênciacomoCódigode1916.
Umadas inovaçõespositivadaséaconstantedoart.317,quedápoderesao
juiz para corrigir o valor econômico do contrato, se motivos imprevisíveis,
supervenientes,tornaremmanifestamentedesproporcionalovalordaprestação
devida, em cotejo com aquele pactuado ao tempo da celebração do negócio.
Trata-sedeaplicaçãoespecíficadateoriadaimprevisão,apenasparareconhecer
aojuizpoderesparaatualizarmonetariamenteaprestaçãocontratual,umavez
queasregrasgenéricasdaimprevisão,autorizadorasdaresoluçãooudarevisão
dostermosdaprópriaavença,encontram-seconsignadasnosarts.478a480do
CódigoCivilde2002.
Dignadenota tambéméaprevisãodoart. 318donovodiploma legal, que
considera “nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da
moeda nacional”, ressalvados os casos previstos em legislação especial, a
exemplodoscontratosinternacionaisdeimportaçãoeexportação.
2.2.Obrigaçõesdefazer
Nasobrigaçõesdefazerinteressaaocredoraprópriaatividadedodevedor.
Emtaiscasos,adependerdapossibilidadeounãodeoserviçoserprestado
porterceiro,aprestaçãodofatopoderáserfungívelouinfungível.
Aobrigaçãode fazer será fungível quandonãohouver restriçãonegocial no
sentido de que o serviço seja realizado por outrem. Assim, não obstante eu
contrateareparaçãodocanodacozinhacomoencanadorCaio,nadaimpede—
se as circunstâncias do negócio não apontarem em sentido contrário—que a
execuçãodoserviçosejafeitapeloseucolegaTício.Emcasoscomoesse,diz-se
queaobrigaçãonãofoipactuadaematençãoàpessoadodevedor.
Atento a isso, o Novo Código Civil admite a possibilidade de o fato ser
executadoporterceiro,havendorecusaoumoradodevedor,nostermosdoseu
art.249:
“Art.249.Seofatopuderserexecutadoporterceiro,serálivreaocredormandá-loexecutaràcustado
devedor,havendorecusaoumoradeste,semprejuízodaindenizaçãocabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial,
executaroumandarexecutarofato,sendodepoisressarcido”83.
Comentandoessedispositivo,concernenteàsobrigaçõesfungíveis,oilustrado
SÍLVIOVENOSApontifica:
“Éinteressantenotarque,noparágrafoúnico,anovelleiintroduzapossibilidadedeprocedimentode
justiçademãoprópria,noqueandoumuitobem.Imagine-seahipótesedecontrataçãodeempresapara
fazeralajedeconcretodeumprédio,procedimentoquerequertempoeépocaprecisos.Caracterizadaa
recusa e a mora, bem como a urgência, aguardar uma decisão judicial, ainda que liminar, no caso
concreto,poderácausarprejuízodedifícilreparação”84.
Assim,poderáocredor,independentementedeautorizaçãojudicial,contratar
terceiroparaexecutara tarefa,pleiteando,depois,adevidaindenização,oque,
se já era possível ser admitido no sistema anterior por construção doutrinária,
agorasetornanormaexpressa.
Poroutrolado,seficarestipuladoqueapenasodevedorindicadonotítuloda
obrigação possa satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível.
Trata-se das chamadas obrigações personalíssimas (intuitu personae), cujo
adimplemento não poderá ser realizado por qualquer pessoa, em atenção às
qualidadesespeciaisdaquelequesecontratou.Talocorrequandosecontrataum
renomado artista para pintar um retrato, ou um consagrado cantor para
apresentar-seemumbailede formatura.Taispessoasnãopoderão, semprévia
anuênciadocredor, indicarsubstitutos, sobpenadedescumpriremaobrigação
personalíssimapactuada.
Finalmente, cumpre-nos analisar quais são as consequências do descumpri-
mentodeumaobrigaçãodefazer.
Seaprestaçãodofatotorna-seimpossívelsemculpadodevedor,resolve-sea
obrigação, sem que haja consequente obrigação de indenizar. Assim, se um
malabarista foi contratadoparaanimarumaniversáriodecriança, e,nodiado
evento,foivítimadeumsequestro,aobrigaçãoextingue-seporforçadoevento
fortuito.
Entretanto,seaimpossibilidadedecorrerdeculpadodevedor,estepoderáser
condenadoaindenizaraoutrapartepeloprejuízocausado.Utilizandooexemplo
acima, imagine que o malabarista contratado acidentou-se porque, no dia da
festa, dirigia seu veículo alcoolizado e em alta velocidade. Nesse caso, o
descumprimento obrigacional decorreu de sua imprudência, razão pela qual
deveráserresponsabilizado.
Tendoemvistasituaçõescomoessas,oNovoCódigoCivil,emseuart.248,
dispõeque:
“Art.248.Seaprestaçãodofatotornar-seimpossívelsemculpadodevedor,resolver-se-áaobrigação;
seporculpadele,responderáporperdasedanos”(grifosnossos).
Estudandoessaregra,cumpre-nosadvertirqueo tratamentodispensadopelo
Código Civil ao descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais
adequado, apresentando-se de forma extremamente lacunosa. Isso porque a
consequênciado inadimplemento culposodessa espéciedeobrigaçãonãogera
apenas o dever de pagar perdas e danos (indenização) como única forma de
consequêncialógico-jurídicadoilícitopraticado.
A moderna doutrina processual nos ensina que, ao lado da pretensão
indenizatória,existemoutrosmeiosdetutelajurídicacolocadosàdisposiçãodo
credor,consoanteveremosnopróximotópico.
2.2.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutela
jurídica
No presente tópico, analisaremos a tutela jurídica do descumprimento das
obrigaçõesdefazerquandotalinadimplementosedádeformaculposa.
Issoporque,consoantejávisto,nahipótesededescumprimentosemculpado
devedor,nãohácomo,emregra,responsabilizá-lo,umavezqueausenteumdos
requisitosbásicosparaaresponsabilidadecivilnodireitopositivobrasileiro85.
Havendoculpa,contudo,outrasconsideraçõesdevemserfeitas.
Avisãotradicionaldodireitodasobrigações,peloseucunhointrinsecamente
patrimonialista,sempredefendeuqueseriaumaviolênciaàliberdadeindividual
da pessoa a prestação coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de
disposiçõeslegaisecontratuais.
Tal concepção de intangibilidade da vontade humana, embora possa
identificar-secomvetustas regras romanas, reflete, emverdade,aessênciados
princípiosliberaisqueinfluenciaramaformaçãoeconsolidaçãodoDireitoCivil,
emespecialnoséculoXIX,comoadventodoCodeNapoléon.Nessesentido,o
“dogma da intangibilidade da vontade humana, zelosamente guardado nas
tradiçõesfrancesaspandectistas,faziaomundoaceitarque‘touteobligationde
faire,oudenepasfaire,seresoutendommagesetintérêts,encasd’inexecution
delapartdudébiteur’(art.1142doCódigoCivilFrancês)”86.
Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na
sociedade, a resolução em perdas e danos seria a única consequência para o
descumprimentodasobrigaçõesdefazerounãofazer.
Essavisão,emnossoentendimento,é,todavia,inaceitávelnaatualidade.
Isso porque o vigente ordenamento jurídico brasileiro há muito vem
relativizando o princípio tradicional do nemo praecise potest cogi ad factum,
reconhecendo que a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma
inafastável87,desdequerespeitadosdireitosfundamentais.
Comefeito,umbomexemplodissoéaprevisãodoDecreto-Lein.58/37,com
adisciplinadodenominadocompromissoirretratáveldecompraevenda,emque
severificaumdireitorealdeaquisição,hajavistaqueseobrigavaopromitente-
vendedor a uma prestação de fazer consistente na transferência definitiva da
propriedade, uma vez pago totalmente o preço, sob pena de adjudicação
compulsória.
Por outro lado, oCódigodeDefesa doConsumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-
1990)—certamentealeimaisvanguardistaetecnicamenteperfeitadosistema
normativo brasileiro — garante, em diversos dispositivos, o direito do
consumidoràtutelaespecífica,inclusivedoadimplementocontratual,emrazão
da natureza obrigacional inerente às lides individuais consumeristas. Se não,
vejamos:
“Art.18.Osfornecedoresdeprodutosdeconsumoduráveisounãoduráveisrespondemsolidariamente
pelosvíciosdequalidadeouquantidadequeostornemimprópriosouinadequadosaoconsumoaquese
destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicaçõesconstantesdorecipiente,daembalagem,rotulagemoumensagempublicitária,respeitadasas
variaçõesdecorrentesdesuanatureza,podendooconsumidorexigirasubstituiçãodaspartesviciadas.
§ 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir,
alternativamenteeàsuaescolha:
I—asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,emperfeitascondiçõesdeuso;
II— a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdasedanos;
III—oabatimentoproporcionaldopreço.
(...)
Art.19.Osfornecedoresrespondemsolidariamentepelosvíciosdequantidadedoprodutosempreque,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o
consumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:
I—oabatimentoproporcionaldopreço;
II—complementaçãodopesooumedida;
III—asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,marcaoumodelo,semosaludidosvícios;
IV— a restituição imediata da quantia paga,monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdasedanos.
(...)
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou
publicidade,oconsumidorpoderá,alternativamenteeàsualivreescolha:
I—exigirocumprimentoforçadodaobrigação,nostermosdaoferta,apresentaçãooupublicidade;
II—aceitaroutroprodutoouprestaçãodeserviçoequivalente;
III — rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada,
monetariamenteatualizada,eaperdasedanos.
(...)
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado
práticoequivalenteaodoadimplemento”(grifosnossos).
Tão importante inovação, todavia, conforme observa FREDIEDIDIER JR.,
“estava restrita às lides de consumo: as outras ainda estavam ao desabrigo,
havendo de conformar-se com a solução da tutela reparatória em dinheiro,
prevalecendoavontadehumanadedescumpriropactuado.Adiscussãoacabou,
entretanto,comoadventodaReformaLegislativade1994,tambémchamadade
dezembrada,queculminoucomamodificaçãodemaisdecemartigosdoCPC,
implementandoatutelaespecíficadasobrigações,contratuaisoulegais,defazer
ounãofazer.Ampliou-seapossibilidadedamencionadamodalidadedetutelade
formaaalcançaroidealchiovendianodamaiorcoincidênciapossível”88.
De fato, passou o art. 461 doCódigo de ProcessoCivil brasileiro de 1973,
comoadventodasLeisn.8.952,de13-12-1994,e10.444,de7-5-2002,atera
seguinteredação:
“Art. 461.Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigaçãoou, se procedente o pedido, determinará providências que
asseguremoresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.
§1.ºAobrigaçãosomente seconverteráemperdasedanosseoautoro requererouse impossívela
tutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticocorrespondente.
§2.ºAindenizaçãoporperdasedanosdar-se-ásemprejuízodamulta(art.287).
§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do
provimentofinal,élícitoaojuizconcederatutelaliminarmenteoumediantejustificaçãoprévia,citado
o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentementedepedidodoautor, se for suficienteoucompatível comaobrigação, fixando-lhe
prazorazoávelparaocumprimentodopreceito.
§5.ºParaaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticoequivalente,poderáojuiz,
deofícioou a requerimento, determinar asmedidasnecessárias, tais comoa imposiçãodemultapor
tempodeatraso,buscaeapreensão,remoçãodepessoasecoisas,desfazimentodeobraseimpedimento
deatividadenociva,senecessáriocomrequisiçãodeforçapolicial.
§ 6.ºO juiz poderá, de ofício,modificar o valor ou a periodicidade damulta, caso verifique que se
tornouinsuficienteouexcessiva”.
Valendo-nos, novamente, das conclusões do jurista baiano, o “art. 461 do
Código de ProcessoCivil serve à tutela do adimplemento contratual, seja seu
conteúdoumaobrigaçãodefazerounãofazer,fungívelouinfungível”89.
Daí,nãoédeseestranharqueoCódigodeProcessoCivilde2015,queteve
no mencionado jurista baiano um de seus principais artífices, contenha um
Capítuloespecífico,dentrodoTítuloreferenteao“CumprimentodaSentença”,
destinado ao “Cumprimento de Sentença que reconheça a exigibilidade de
obrigaçãodefazer,denãofazeroudeentregarcoisa”(CapítuloVIdoTítuloII
doLivroI—“DoProcessodeConhecimentoedoCumprimentodeSentença”
—daParteEspecialdonovoCPC).
Sobreasobrigaçõesdefazerounãofazer,estabelecemosarts.536e537,in
verbis:
“Art.536.Nocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenão
fazer,ojuizpoderá,deofícioouarequerimento,paraaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãode
tutelapeloresultadopráticoequivalente,determinarasmedidasnecessáriasàsatisfaçãodoexequente.
§1.ºParaatenderaodispostonocaput,ojuizpoderádeterminar,entreoutrasmedidas,aimposiçãode
multa,abuscaeapreensão,aremoçãodepessoasecoisas,odesfazimentodeobraseoimpedimentode
atividadenociva,podendo,casonecessário,requisitaroauxíliodeforçapolicial.
§2.ºOmandadodebuscaeapreensãodepessoasecoisasserácumpridopor2(dois)oficiaisdejustiça,
observando-seodispostonoart.846,§§1.ºa4.º,sehouvernecessidadedearrombamento.
§ 3.ºO executado incidirá nas penas de litigância demá-fé quando injustificadamente descumprir a
ordemjudicial,semprejuízodesuaresponsabilizaçãoporcrimededesobediência.
§4.ºNocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenãofazer,
aplica-seoart.525,noquecouber.
§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça
deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional.
Art.537.Amultaindependederequerimentodaparteepoderáseraplicadanafasedeconhecimento,
emtutelaprovisóriaounasentença,ounafasedeexecução,desdequesejasuficienteecompatívelcom
aobrigaçãoequesedetermineprazorazoávelparacumprimentodopreceito.
§1.ºOjuizpoderá,deofícioouarequerimento,modificarovalorouaperiodicidadedamultavincenda
ouexcluí-la,casoverifiqueque:
I—setornouinsuficienteouexcessiva;
II— o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o
descumprimento.
§2.ºOvalordamultaserádevidoaoexequente.
§3.ºAdecisãoquefixaamultaépassíveldecumprimentoprovisório,devendoserdepositadaemjuízo,
permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na
pendênciadoagravofundadonosincisosIIouIIIdoart.1.042.
§4.ºAmulta será devidadesdeo dia emque se configurar o descumprimentodadecisão e incidirá
enquantonãoforcumpridaadecisãoqueativercominado.
§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça
deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional”.
Dessaforma,faz-semisterpropugnarporumainterpretaçãomaisconsentânea
e lógica do art. 248doCC/2002, ou seja, tal regra somente pode ser aplicada
quandonãoémaispossívelocumprimentodaobrigaçãoou,nãotendoocredor
mais interesse na sua realização— ante o inadimplemento do devedor—, o
autordaaçãoassimopretender.
Se, todavia,aindaépossívelcumprir-seaobrigaçãopactuada,deveaordem
jurídica buscar satisfazer o credor com a efetiva prestação pactuada,
proporcionando,namedidadopraticamentepossível,quequemtemumdireito
recebatudoaquiloeprecisamenteaquiloquetemodireitodeobter,enãoimpor
indenizações equivalentes, haja vista que isso não realiza o bem da vida
pretendido.
NaprecisaobservaçãodeLUIZGUILHERMEMARINONI:
“Note-sequeatutelaressarcitóriapeloequivalentepermiteapenasosacrifíciodeumvaloremdinheiro
enãodevalores concretos, comoodobemprometidoao credor.Preservam-se, assim,determinados
valores,oqueseriafundamentalparagarantiraliberdadeeapropriedadedossujeitos.Apreocupação
comamanutençãodaliberdadeedapropriedadeéqueinspirouumaformadetutelaquedavaaoautor
apenasoequivalenteemdinheiro,jáquea‘abstraçãodosvalores’e,portanto,a‘trocadosequivalentes’
era fundamental dentro de uma sociedade preocupada emgarantir a liberdade e os valores ligados à
propriedade.
O direito liberal era eminentemente patrimonialista e, portanto, supunha que os direitos podiam ser
adequadamentetuteladosatravésdaviaressarcitória.Naverdade,osdireitosquetornaramevidentea
insuficiênciadassentençasclássicasaindanãoestavamconsagradosàépocadodireitoliberal,emuito
menos falava-se, nessa época, em interesses difusos e coletivos como objeto da possível tutela
jurisdicional”90.
Paraaefetivaçãodatutelaespecífica,poderáomagistradovaler-se,inclusive
exofficio,dafixaçãodeastreintes,quesãojustamenteessasmultasdiáriaspelo
eventual não cumprimento da decisão judicial, previstas no art. 537 do
CPC/2015(equivalenteao§4.ºdoart.461doCPC/1973),bemcomoquaisquer
outras diligências necessárias para a regular satisfação da pretensão, sendo a
relaçãodo§1.ºdoart.536doCPC/2015 (equivalenteao§5.ºdoart.461do
CPC/1973)meramenteexemplificativa,naespécie.
Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização pelas
perdasedanosocorridosatéadatadarealizaçãoconcretadaobrigaçãodefazer
submetidaàapreciaçãojudicial.
Poroutrolado,aconversãodaobrigaçãodefazeremperdasedanospoderá
ocorrer nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil de 2015, que
preceitua:
“Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossívelatutelaespecíficaouaobtençãodetutelapeloresultadopráticoequivalente”.
Dessaforma,podemosvisualizaratutelajurídicadasobrigaçõesdefazerda
seguinteformaesquemática:
Ressalte-se,ainda,quetaisregrassãoaplicáveistambémparaaobrigaçãode
entregarcoisa,oquenãoéumanovidadedoCódigodeProcessoCivilde2015.
Comefeito,por forçadaLein.10.444,de7demaiode2002,oCódigode
ProcessoCivilde1973tambémadotouadisciplinadatutelaespecíficaparaas
obrigaçõesdedarcoisacerta,tendoemvistaaredaçãoquefoiconferidaaoseu
art.461-A:
“Art.461-A.Naaçãoquetenhaporobjetoaentregadecoisa,o juiz,aoconcedera tutelaespecífica,
fixaráoprazoparaocumprimentodaobrigação.
§1.ºTratando-sedeentregadecoisadeterminadapelogêneroequantidade,ocredoraindividualizará
na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará
individualizada,noprazofixadopelojuiz.
§2.ºNãocumprida aobrigaçãonoprazoestabelecido, expedir-se-á em favordo credormandadode
buscaeapreensãooudeimissãonaposse,conformesetratardecoisamóvelouimóvel.
§3.ºAplica-seàaçãoprevistanesteartigoodispostonos§§1.ºa6.ºdoart.461”.
Mantendotaldiretriz,estabeleceramosarts.498e538doCPC/2015:
“Art.498.Naaçãoquetenhaporobjetoaentregadecoisa,ojuiz,aoconcederatutelaespecífica,fixará
oprazoparaocumprimentodaobrigação.
Parágrafoúnico.Tratando-sedeentregadecoisadeterminadapelogêneroepelaquantidade,oautor
individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a
entregaráindividualizada,noprazofixadopelojuiz”.
“SeçãoII
DoCumprimentodeSentençaqueReconheçaaExigibilidadedeObrigaçãodeEntregarCoisa
Art.538.Nãocumpridaaobrigaçãodeentregarcoisanoprazoestabelecidonasentença,seráexpedido
mandadodebuscaeapreensãooudeimissãonaposseemfavordocredor,conformesetratardecoisa
móvelouimóvel.
§1.ºAexistênciadebenfeitoriasdeveseralegadanafasedeconhecimento,emcontestação,deforma
discriminadaecomatribuição,semprequepossívelejustificadamente,dorespectivovalor.
§2.ºOdireitoderetençãoporbenfeitoriasdeveserexercidonacontestação,nafasedeconhecimento.
§ 3.º Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o
cumprimentodeobrigaçãodefazeroudenãofazer.”
Saliente-seaafirmaçãoexpressadaaplicabilidade,obviamentenoquecouber,
para talmodalidadede obrigações, das disposições referentes ao cumprimento
dasrelaçõesjurídicasobrigacionaisdefazeroudenãofazer.
Masemqueconsiste,efetivamente,umaobrigaçãodenãofazer?
Éoqueveremosnopróximosubtópico.
2.3.Obrigaçõesdenãofazer
A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um
comportamentoomissivododevedor.
Éoqueocorrequandoalguémseobrigaanãoconstruiracimadedeterminada
altura91, a não instalar ponto comercial em determinado local, a não divulgar
conhecimentotécnicoparaconcorrentedeseuex-empregador,anãosublocara
coisa etc. Observe-se que, em todas essas hipóteses, o devedor descumpre a
obrigaçãoaorealizarocomportamentoqueseobrigaraaabster.
A despeito de a liberdade negocial imperar especialmente no Direito das
Obrigações,deveserobservadoquenãoserãoconsideradaslícitasasobrigações
de não fazer que violem princípios de ordem pública e vulnerem garantias
fundamentais. Assim, a priori, não se devem reputar válidas obrigações
negativascomoasseguintes:denãocasar,denãosairdacidade,denãotransitar
por determinadas ruas, de não trabalhar etc. Todas elas atingem, em última
análise,direitosdapersonalidadeenãosãojuridicamenteadmitidas.
Posto isso, quais seriam os efeitos decorrentes do descumprimento das
obrigaçõesnegativas?
Seoinadimplementoresultoudeeventoestranhoàvontadedodevedor,istoé,
semculpasua,extingue-seaobrigação,semperdasedanos:
“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne
impossívelabster-sedoato,queseobrigouanãopraticar”.
Éocasodosujeitoqueseobrigouanãoconstruirummuroemseuimóvel,a
fim de não prejudicar a vista panorâmica do vizinho, mas, em razão de
determinaçãodoPoderPúblico,quemodificouaestruturaurbanísticamunicipal,
viu-seforçadoarealizaraobraquesecomprometeraanãorealizar.
Trata-se,portanto,deumdescumprimentofortuito(nãoculposo)daobrigação
denãofazer.
Pode, todavia,acontecerqueodescumprimentodaobrigaçãodecorradeato
imputávelaoprópriodevedor,querealizouvoluntariamente,semainterferência
coercitivadefatorexógeno,acondutaqueseobrigaraanãorealizar.
Opera-se, então, o descumprimento culposo da obrigação de não fazer.
Utilizandooexemplosupra, imagine-seque,emrazãodeumdesentendimento
qualquer, o vizinho, por espírito de vingança, resolva erguer omuro que não
deverialevantar.
Tendoemvistasituaçõescomoessa,dispõeoart.251doCódigode2002:
“Art.251.Praticadopelodevedoroato,acujaabstençãoseobrigara,ocredorpodeexigirdelequeo
desfaça,sobpenadesedesfazeràsuacusta,ressarcindooculpadoperdasedanos.
Parágrafoúnico.Emcasodeurgência,poderáocredordesfazeroumandardesfazer,independentemente
deautorizaçãojudicial,semprejuízodoressarcimentodevido”.
Aanálisedessedispositivo legalnos indicaque,havendoo inadimplemento
culposo, o credor, além das perdas e danos, poderá lançar mão da tutela
específica,assimcomoprevistoparaasobrigaçõesdefazer,podendo,inclusive,
atuarpelaprópriaforça,emcasodeurgência,independentementedeautorização
judicial.
Dada a importância damatéria, com importantes reflexos no processo civil,
cuidaremos de desenvolvê-la no próximo tópico, mantendo a correspondência
comasobrigaçõesdefazer.
2.3.1.Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica
Conforme jávisto,oart.461doCódigodeProcessoCivilde1973,comas
modificações inseridas posteriormente, admitiu a tutela específica em face do
adimplemento contratual. Nesse sentido, quando “a obrigação, apesar de
inadimplida, ainda pode ser cumprida, e o seu cumprimento é de interesse do
credor, podemos pensar na tutela do adimplemento da obrigação contratual na
formaespecífica”92.
De forma aparente, uma situação diferente surgiria quando se trata de uma
obrigaçãodenãofazer.
De fato, aqui temos uma situação em que o devedor se obrigou a NÃO
praticardeterminadaconduta,mas,porsuaculpa,arealizounoplanoconcreto.
O fato, depoisde realizado, nãopode ser apagadoda facedaTerra, pois as
palavrasproferidassãocomoflechasdesferidas,quenãovoltamatrás.
É o caso, por exemplo, da estipulação contratual de uma obrigação de não
revelarumsegredo.Umaveztornadopúblicooconteúdoquesequeriasigiloso,
nãohácomoretirardoconhecimentodacomunidadecorrespondenteodomínio
detalsaber.
Porisso,alguémpoderiaimaginarqueotratamentolegaldatutelajurídicadas
obrigações de não fazer deveria ser diferente da disciplina das obrigações de
condutapositiva.
Ledoengano,diremosnós,explicandoautilizaçãodaexpressão“aparente”no
iníciodessaexposição.
Defato,damesmaformaqueasobrigaçõesdefazer,oquedeveser levado
emconsideraçãoéseépossível(ounão)restituirascoisasaostatusquoanteou,
mesmoassim,seocredorteminteresseemtalsituação.
Sendo possível, e havendo interesse do credor, pode este demandar
judicialmenteocumprimentodaobrigaçãodenãofazer,semprejuízodasperdas
edanos,atéodesfazimentodoatoqueodevedorseobrigouanãofazer,com
basenoart.251doCódigoCivilde2002.
Ealegislaçãoprocessualrespaldatalafirmação,tantonojámencionadoart.
461doCPC/1973,quantonotambémjátranscritoart.536doCPC/2015,quedá
omesmotratamentoàsobrigaçõesdefazeredenãofazer.
Tambémnestediapasão,estabeleceoart.497doCódigodeProcessoCivilde
2015:
“Art.497.Naaçãoquetenhaporobjetoaprestaçãodefazeroudenãofazer,o juiz,seprocedenteo
pedido,concederáatutelaespecíficaoudeterminaráprovidênciasqueasseguremaobtençãodetutela
peloresultadopráticoequivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a
continuaçãodeumilícito,ouasuaremoção,éirrelevanteademonstraçãodaocorrênciadedanoouda
existênciadeculpaoudolo”.
Assim,adaptandooesquemaanteriormentefeito,podemosvisualizaratutela
específicadasobrigaçõesdenãofazerdaseguinteforma:
Tudooquefoiaquiexpostoserveparacorroborarqueépossível,sim,atutela
específica da obrigação de fazer, impondo medidas coercitivas para que o
devedorcumpraaprestaçãoaqueestavaadstrito,sejadefazer,sejadenãofazer.
Aimediataconversãoparaindenizaçãodeperdasedanosnãopodemaisser
invocadaemqualquercasodeinexecuçãodaobrigação,devendoserverificado,
no caso concreto, apenas se é possível, no campo fático, a realização da
prestaçãoobjetoda relaçãoobrigacionale seocredor temefetivo interessena
suaconcretização.
Porisso,podemosafirmarperemptoriamentequeavelhafórmuladasperdase
danosconvive,sim,comoutrasformasdetutelajurídica,naobrigaçãodefazer.
Vale dizer: evoluímos das perdas e danos para as perdas e danos e/ou tutela
específica,oquenospermitematerializarasconstantementeinvocadaspalavras
de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, refletindo sobre o pensamento de
GIUSEPPECHIOVENDA:
“Deve-se proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final que constitui objeto de uma
obrigaçãoespecíficaprecisamenteaquelasituaçãojurídicafinalqueeletemodireitodeobter”93.
CapítuloVI
ClassificaçãoEspecialdasObrigações
Sumário: 1. Outros critérios metodológicos adotados para a classificação das obrigações. 2.
Classificaçãoespecialdasobrigações.3.Classificaçãoespecialquantoaoelementosubjetivo(sujeitos).
3.1.Obrigações fracionárias. 3.2.Obrigações conjuntas. 3.3.Obrigações disjuntivas. 3.4.Obrigações
solidárias. 3.4.1. A solidariedade. 3.4.1.1. Solidariedade ativa. 3.4.1.2. Solidariedade passiva. 3.4.2.
Subsidiariedade. 4. Classificação especial quanto ao elemento objetivo (prestação). 4.1. Obrigações
alternativas. 4.2. Obrigações facultativas. 4.3. Obrigações cumulativas. 4.4. Obrigações divisíveis e
indivisíveis.4.5.Obrigaçõeslíquidaseilíquidas.4.5.1.Conceitodeliquidação.4.5.2.Modalidadesde
liquidação.5.Classificaçãoespecialquantoaoelementoacidental.5.1.Obrigaçõescondicionais.5.2.
Obrigações a termo. 5.3. Obrigações modais. 6. Classificação especial quanto ao conteúdo. 6.1.
Obrigaçõesdemeio.6.2.Obrigaçõesderesultado.6.3.Obrigaçõesdegarantia.
1.OUTROSCRITÉRIOSMETODOLÓGICOSADOTADOSPARAACLASSIFICAÇÃODASOBRIGAÇÕES
No capítulo anterior, apresentamos a classificação básica das obrigações,
considerandoanaturezadoobjeto (prestação)da relação jurídicaobrigacional:
obrigaçõesdedar(coisacerta/coisaincerta),defazeredenãofazer.
Tais modalidades de obrigações são tidas como básicas justamente porque
todas as demais as tomam como premissas, ainda que possam estar
eventualmenterelacionadascomanaturezadoobjetodaobrigação.
Agora,cuidaremosdeanalisaro temasoboutrasperspectivas, apontandoas
modalidades mais difundidas de obrigações, valendo-nos, inclusive, do
conhecimentodaquelasjáestudadas.
Para tanto, seguindo respeitável corrente doutrinária, levaremos em conta
principalmenteosseguintescritérios:
a)subjetivo(ossujeitosdarelaçãoobrigacional);
b)objetivo(oobjetodarelaçãoobrigacional—aprestação).
Registre-se,de logo,queoelencodemodalidadesapresentadonãopretende
esgotaramatéria,considerandoqueasformasdeclassificaçãomodificam-seao
sabordopensamentodosdoutos.
2.CLASSIFICAÇÃOESPECIALDASOBRIGAÇÕES
Considerandooelementosubjetivo(ossujeitos),asobrigaçõespoderãoser:
a)fracionárias;
b)conjuntas;
c)disjuntivas;
d)solidárias.
Considerando o elemento objetivo (a prestação) — além da classificação
básica,quetambémutilizaessecritério(prestaçõesdedar,fazerenãofazer)—,
podemosapontaraexistênciademodalidadesespeciaisdeobrigações,asaber:
a)alternativas;
b)facultativas;
c)cumulativas;
d)divisíveiseindivisíveis;
e)líquidaseilíquidas.
E, para que nosso esquema seja completo, devemos também estudar as
obrigaçõessegundocritériosmetodológicosmenosabrangentes:
Assim,quantoaoelementoacidental,encontramos:
a)obrigaçãocondicional;
b)obrigaçãoatermo;
c)obrigaçãomodal.
Finalmente,quantoaoconteúdo,classificam-seasobrigaçõesem:
a)obrigaçõesdemeio;
b)obrigaçõesderesultado;
c)obrigaçõesdegarantia.
Asobrigaçõespropterremouobrem,pelasuapeculiarnaturezahíbrida(de
direitorealededireitopessoal),mereceramtratamentoemseparado,emtópico
próprio94.
Antes,porém,deiniciarmosaanálisedotema,éprecisoquesetenhafirmea
ideiadeque,emDireito,nemsempreumaclassificaçãoespecialexcluiaoutra,
de forma que se poderá ter, por exemplo, uma obrigação de dar, solidária,
divisíveleatermo;umaobrigaçãodefazer,conjuntaederesultadoetc.
Nomesmosentido,algumasclassificaçõesespeciaispodemseconstituir,por
vezes, em desdobramentos umas das outras, principalmente se levarmos em
consideração os diversos critérios classificatórios aqui estudados. Como
exemplo, veremos que as obrigações fracionárias (classificação quanto ao
sujeito) pressupõem a divisibilidade das obrigações (classificação quanto ao
objeto)etc.
Dessaforma,oúnicoenquadramentoquenãosepode,apriori,conceberéa
existência de obrigações contraditórias em seus próprios termos (divisível e
indivisível,líquidaseilíquidasetc.).
3.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOSUBJETIVO(SUJEITOS)
3.1.Obrigaçõesfracionárias
Nas obrigações fracionárias, concorre uma pluralidade de devedores ou
credores, de formaquecadaumdeles respondeapenasporpartedadívidaou
temdireitoapenasaumaproporcionalidadedocrédito.
Asobrigações fracionáriasouparciais, emverdade,podemser,dopontode
vistaideal,decompostasemtantasobrigaçõesquantososcredoresoudevedores,
pois, encaradas sob a ótica ativa, não formam um crédito coletivo, e, sob o
prisma passivo, coligam-se tantas obrigações distintas quanto os devedores,
dividindo-seocumprimentodaprestaçãoentreeles95.
Asdívidasdedinheiro,porexemplo,emprincípio,sãofracionárias:seA,Be
C adquiriram, conjuntamente, um veículo, obrigando-se a pagar 300, não
havendoestipulaçãocontratualemsentidocontrário96,cadaumdelesresponderá
por100.Taisobrigações,poróbvio,pressupõemadivisibilidadedaprestação.
Um bom exemplo disso se encontra nas obrigações trabalhistas, judiciais e
extrajudiciais, decorrentes de uma relação condominial, em que norma
expressa97 estabelece a responsabilidade proporcional de cada um dos
condôminos98.
Outroexemplo,paravisualizar,deoutro lado,umaobrigação fracionáriano
poloativo,éumdireitodecréditotransferido,ipsofactodopassamentodeseu
titular, aos seusherdeiros legítimose testamentários99, pois, dopontodevista
ideal,enquantoseprocessaoinventário,cadaumdelesterádireitoapenasauma
quota-partedocréditooriginal.
Observe-se,apropósitodosexemploscitados,queofracionamentopodeser
verificado tanto originariamente quanto por derivação, mas o modo de
constituição e a procedência não influem em sua disciplina, a menos que as
partesosregulemdeformadiversadaprevistaemlei100.
A respeito das obrigações fracionárias, ORLANDO GOMES, com a sua
peculiarsabedoria,enunciaregrasbásicasquedefluemdesuaprópriaestrutura:
“a) cada credor não pode exigirmais do que a parte que lhe corresponde, e cada devedor não está
obrigadosenãoàfraçãoquelhecumprepagar;
b)paraosefeitosdaprescrição,pagamentodejurosmoratórios,anulaçãoounulidadedaobrigaçãoe
cumprimentodecláusulapenal,asobrigaçõessãoconsideradasautônomas,nãoinfluindoacondutade
umdossujeitos,emprincípio,sobreodireitooudeverdosoutros”101.
Ressalte-seque,comoveremos,pelofatodeasolidariedadenãosepresumir,
sendodecorrentedenormalegalouconvencional,apresunçãoquemilitaráem
qualquerobrigaçãocompluralidadedecredorese/oudevedoresédequesetrata
deumaobrigaçãofracionária.Trata-se,pois,deumaregrageralespecialmente
aplicada às obrigações com objeto divisível (a exemplo das obrigações
pecuniárias).
3.2.Obrigaçõesconjuntas
São também chamadas de obrigações unitárias ou de obrigações em mão
comum(ZurgesamtemHand),noDireitogermânico.
Nestecaso,concorreumapluralidadededevedoresoucredores,impondo-sea
todos o pagamento conjunto de toda a dívida, não se autorizando a um dos
credoresexigi-laindividualmente.
NotestemunhoabalizadodeORLANDOGOMES,as
“obrigações conjuntas pressupõem a existência de patrimônio separado. Dada a sua especial
configuração no Direito alemão, gravam as sociedades, os acervos hereditários e a comunhão
matrimonialdebens.Correspondem,portanto,aumasituaçãopatrimonial,quevinculacondôminos.O
direitodocredornãosedirigecontracadaqual,mas,coletivamente,contra todos.Alegislaçãopátria
não regula especialmente as obrigações conjuntas do tipomancomunado. Tendo aceito a concepção
romana do condomínio, considera-o uma unidade para o efeito de participação em relações
obrigacionais.Éverdadequeoscondôminosagemporintermédiodeumrepresentante,oadministrador
docondomínio.Nocaso,porexemplo,dacomunhãodebensinstauradaemregimematrimonial,cabia
ao marido, como chefe da sociedade conjugal e administrador do patrimônio comum, contrair
obrigações pelas quais respondam os bens do casal. Em razão de tais acervos constituírem núcleos
unitáriosdebens,nãoparececorretoadmitiraexistênciadepluralidadepropriamenteditadedevedores,
mesmoseconsiderandoquenãochegamaconstituirumapessoajurídica”102.
Tentando visualizar um exemplo de tal modalidade de obrigação em nosso
ordenamento jurídico, podemos imaginar a hipótese de três devedores
obrigarem-se conjuntamente a entregar ao credor um caminhão carregado de
soja. Em tal hipótese, nenhum dos devedores poderá pretender o pagamento
isoladodesuaquota,paraseeximirdaobrigação,nemocredorpoderáexigiro
pagamentoparcialdadívida,buscando-seumadimplementoparcial.Apenasse
desobrigamemconjunto,entregandotodaamercadoriaprometida.
3.3.Obrigaçõesdisjuntivas
Nesta modalidade de obrigação, existem devedores que se obrigam
alternativamente ao pagamento da dívida. Vale dizer, desde que um dos
devedores seja escolhido para cumprir a obrigação, os outros estarão
consequentemente exonerados, cabendo, portanto, ao credor a escolha do
demandado.
De tal forma,havendoumadívidacontraídapor trêsdevedores (A,B,C), a
obrigaçãopodesercumpridaporqualquerdeles:ouAouB ouC.Observe-se,
portanto, que a conjunção “ou” vincula alternativamente os sujeitos passivos
entresi.
Diferemdasobrigaçõessolidárias,porlhesfaltararelaçãointerna,que,como
veremos,éprópriadomecanismodasolidariedade,justificando,nesteúltimo,o
direitoregressivododevedorquepaga.
Essetipodeobrigaçãoépoucoseguroparaocredor,umavezque,sepudesse
cobrardostrês,obviamenteteriamaiorgarantiapatrimonialparaasatisfaçãodo
seucrédito.
3.4.Obrigaçõessolidárias
3.4.1.Asolidariedade
Aobrigaçãosolidáriaé,semdúvida,umadasmaisimportantescategoriasdo
DireitoObrigacional.
SÍLVIOVENOSA,invocandoopensamentodeCAIOMÁRIO,adverteque,
embora a solidariedade se houvesse originado no Direito Romano, a fixação
precisadesuasfonteshistóricasétarefapordemaistormentosa103.
Existesolidariedadequando,namesmaobrigação,concorreumapluralidade
de credores, cada um comdireito à dívida toda (solidariedadeativa), ou uma
pluralidadededevedores,cadaumobrigadoàdívidaporinteiro(solidariedade
passiva).Emboranãohajaprevisãolegalespecífica,consignadanasdisposições
gerais da solidariedade noCódigoCivil, nada impede que se fale também em
solidariedade mista, constituída pela vontade das partes, submetida,
intuitivamente,àsregrasqueregulamasduasprimeiras.
Observe-se que, no caso, existe unidade objetiva da obrigação (o objeto é
único), emboraconcorrammaisdeumcredoroudevedor, cadaumdeles com
direitoouobrigado,respectivamente,atodaadívida.
ROBERTO DE RUGGIERO, emérito Professor da Universidade Real de
Roma,comacostumeiraerudição,discorrendoacercadasobrigaçõessolidárias,
assevera:
“Verifica-se uma verdadeira e própria unidade da obrigação, não obstante a pluralidade dos sujeitos,
quandoarelaçãoseconstituademodoqueumdosvárioscredorestenhaafaculdadederecebertudo,tal
comosefosseoúnicocredor,ouquandocadaumdosváriosdevedoresdevapagartudo,comosefosse
oúnicodevedor”104.
OCódigoCivilde2002,emseuart.264,dispõeque:
“Art.264.Hásolidariedade,quandonamesmaobrigaçãoconcorremaisdeumcredor,oumaisdeum
devedor,cadaumcomdireito,ouobrigado,àdívidatoda”.
Observe que a primeira parte deste dispositivo legal cuida da solidariedade
ativa (entre credores), ao passo que a sua segunda e última parte trata da
solidariedadepassiva(entredevedores).
Doisexemplosirãofacilitaracompreensãodamatéria:
a)Exemplodesolidariedadeativa:
A,BeC sãocredoresdeD.Nos termosdocontrato(títulodaobrigação),o
devedor deverá pagar a quantia de R$ 300.000,00, havendo sido estipulada a
solidariedadeativa entre os credores da relaçãoobrigacional.Assim, qualquer
dostrêscredores—A,BouC—poderáexigir todaadívidadeD, ficando,é
claro, aquele que recebeu o pagamento adstrito a entregar aos demais as suas
quotas-partes respectivas. Mas note que, se o devedor pagar a qualquer dos
credores, exonera-se. Nada impede, outrossim, que dois dos credores, ou até
mesmotodosostrês,cobremintegralmenteaobrigaçãopactuada.
b)Exemplodesolidariedadepassiva:
A,BeCsãodevedoresdeD.Nostermosdocontrato(títulodaobrigação),os
devedores encontram-se coobrigados solidariamente (solidariedade passiva) a
pagaraocredoraquantiadeR$300.000,00.Assim,ocredorpoderáexigirde
qualquerdostrêsdevedorestodaasomadevida,enãoapenasumterçodecada
um.Nadaimpede,outrossim,queocredordemandedoisdosdevedores,ou,até
mesmo, todos os três, conjuntamente. Note-se, entretanto, que o devedor que
pagou toda a dívida terá ação regressiva contra os demais coobrigados, para
haveraquota-partedecadaum.
Seaobrigaçãofossefracionária,consoantevimosacima,ocredorsópoderia
exigir de cadadevedor a sua respectivaquota-parte (R$100.000,00).Todavia,
comoforaestipuladaasolidariedade,ocredorpoderáescolherodevedorqueirá
pagarosR$300.000,00,oupodeexigirqueostrêsconcorramcomasuaparte,
ouqueapenasdoisefetuemopagamento105.
Nada impede, outrossim, que haja pluralidade de credores e devedores
vinculadossolidariamenteaopagamentodadívida.
Posto isso, devemos salientar que, segundo o nosso direito positivo, a
solidariedade — passiva ou ativa —, por princípio, não se presume nunca,
resultandoexpressamentedaleioudavontadedaspartes(art.265doCC/2002).
Assim, não havendo norma legal ou estipulação negocial expressa que
estabeleçaasolidariedade,o juiznãopoderápresumi-ladasimplesanálisedas
circunstânciasnegociais:setrêsdevedores—A,BeC—seobrigaramapagar
R$ 300.000,00, inexistindo determinação legal ou estipulação contratual a
respeito da solidariedade, cada umdeles estará obrigado a pagar apenas a sua
quota-parte (R$ 100.000,00). Entretanto, se o contrato estabelecer a
solidariedadepassiva,ocredorpoderácobrardequalquerdosdevedoresosR$
300.000,00. Neste caso, a solidariedade resultará da vontade das próprias
partes.
Podeacontecer,entretanto,queasolidariedaderesultedalei.Éoqueacontece
com os pais, tutores, curadores, donos de hotéis, que são solidariamente
responsáveispeloscausadoresdodano(filhos,tutelados,curatelados,hóspedes),
nostermosdosarts.932e942,parágrafoúnico,doCC/2002106.
É o caso, também, da previsão do § 2.º do art. 2.º daCLT, que estabelece:
“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administraçãodeoutra,constituindogrupoindustrial,comercialoudequalquer
outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamenteresponsáveisaempresaprincipalecadaumadassubordinadas”.
Nessecaso,mesmonãosendoempregadores,todasasempresasparticipantesdo
grupo econômico podem ser responsabilizadas pelos créditos trabalhistas do
empregadodeumadelas.
Finalmente, não se devem confundir as obrigações solidárias com as
obrigações in solidum. Nessas últimas, posto concorram vários devedores, os
liamesqueosunemaocredorsãototalmentedistintos,emboradecorramdeum
único fato. Assim, se o proprietário de um veículo empresta-o a um amigo
bêbado, e este vem a causar um acidente, surgirão obrigações distintas para
ambos os agentes (o proprietário do bem e o condutor), sem que haja
solidariedadeentreeles107.
3.4.1.1.Solidariedadeativa
Na solidariedade ativa, cujas noções gerais já foram vistas, “qualquer dos
credores tem a faculdade de exigir do devedor a prestação por inteiro, e a
prestaçãoefetuadapelodevedor aqualquerdeles libera-oem facede todosos
outroscredores”108.
Assim,apenasparaaboafixaçãodotema,lembremo-nosdeque,pactuadaa
solidariedadeativaentretrêscredores,odevedor,cobradoporapenasumdeles,
exonera-sepagando-lhe todaasomadevida.Aquelequerecebeuopagamento,
poróbvio,responderáperanteosdemaispelasquotasdecadaum.
Existe,portanto,nasolidariedadeativa,umarelaçãojurídicainternaentreos
credores,aqualéirrelevanteparaodevedor.Valedizer,esteúltimo,pagandoa
soma devida, exonera-se perante todos. Consequentemente, em virtude do
vínculo interno que os une, aquele que recebeu todo o pagamento passa a
responderperanteosdemaiscredorespelaspartesdecadaum.
Nessesentido,édefácilintelecçãoaregraconstantenoart.267doCC/2002:
“Art.267.Cadaumdoscredoressolidáriostemdireitoaexigirdodevedorocumprimentodaprestação
porinteiro”.
Emverdade, émuito raroencontrar,naprática, casosde solidariedadeativa
pactuadapelasprópriaspartes.Aliás,seoscredorespretenderemqueapenasum
deles recebao pagamento,muitomais simples e seguro será, pormeiode um
contratodemandato,outorgaraocredorescolhidoumaprocuraçãocompoderes
parareceberasomadevidaemnomedosdemais109.
Da mesma forma, temos também dificuldade em encontrar casos de
solidariedadeativaporforçadelei110.
TalvezaúnicahipóteseapontadapeladoutrinasejaaquelaprevistapelaLein.
209,de2-1-1948,quetratadopagamentorelativoadébitoscivisecomerciaisde
pecuaristas:
“Art. 12. O débito ajustado constituir-se-á à base de garantias reais ou fidejussórias existentes e se
pagará anualmente pena de vencimento, em prestações iguais aos credores em solidariedade ativa
rateadasemproporçãoaocréditodecadaum.
Parágrafoúnico.Paraoscasosdeexecuçãojudicialéusadaacláusulapenalde10%sobreoprincipale
acessóriosdadívida”(grifosnossos).
SegundooCódigoCivilde2002,opagamentofeitopelodevedoraumdos
credoressolidáriosextingueadívidaatéomontantedoquefoipago(art.269).
Note-se que a Lei Codificada anterior, em seu art. 900, caput, não fazia essa
referência, dispondo apenas que: “O pagamento feito a um dos credores
solidáriosextingueinteiramenteadívida”.Assim,nomomentoemqueonovo
diploma limitou os efeitos da exoneração do devedor até o montante do que
efetivamente pagou, forçoso convir que, se o devedor pagou menos do que
devia, continuará obrigado ao pagamento do restante da dívida, abatida, por
óbvio, a parte que já quitou, mantida a solidariedade ativa quanto ao saldo
devedor.
Poderá, todavia,ocorrerqueumdoscredores solidários, emvezdeexigir a
somadevida,hajaperdoadoadívida(art.272doCC/2002).Trata-sedachamada
remissãodedívida,formaespecialdeextinçãodasobrigações,previstanosarts.
385 a 388 do CC/2002. Nesse caso, assim como ocorre quando recebe o
pagamento, o credor remitente (que perdoou) responderá perante os demais
credores pela parte que lhes caiba. Exemplificando: A, B e C são credores
solidáriosdeD.Cperdoou todaadívidadeR$300.000,00.De tal forma,não
havendoparticipadodaremissão,osoutroscredorespoderãoexigirdaqueleque
perdoou (C) as quotas-partes que lhes caibam (R$ 100.000,00 para A e R$
100.000,00paraB).
Eoquedizerseumdoscredoressolidáriosfalecerdeixandoherdeiros?
Nestecaso,háqueser invocadaa regradoart.270doCC/2002, segundoa
qual:
“Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e
receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for
indivisível”.
Um exemplo irá facilitar a compreensão da norma:A,B eC são credores
solidáriosdeD.Comosesabe,qualquerdelespodecobrar todaasomadevida
pelodevedor.Poisbem.Bmorre,deixandoosseusfilhos,EeF,comoherdeiros.
Nestecaso,cadaumdestessóterádireitoaexigirereceberaquotadocrédito
quecorresponderaoseuquinhãohereditário,istoé,ametade(1/2)daquotade
B (50.000). Entretanto, se a obrigação for indivisível, um cavalo de raça, por
exemplo, o herdeiro poderá exigi-lo por inteiro (dada a impossibilidade de
fracioná-lo), respondendo,poróbvio,perante todososdemaispelaquota-parte
decadaum.
Finalmente, inovou o Código Civil de 2002 ao prever regras inéditas (sem
correspondência com o Código de 1916) atinentes à defesa do devedor e ao
julgamentodalideassentadaemsolidariedadeativa.
O primeiro desses dispositivos proíbe que o devedor oponha a todos os
credores solidários a exceção pessoal oponível a apenas um deles (art. 273).
Exceção, aqui, significa defesa111. Assim, se apenas um dos credores atuou
dolosamente quando da celebração do contrato (título da obrigação), estando
todososdemaisdeboa-fé,aexceção(alegaçãodedolo)nãopoderáseroposta
contratodos.Nãoprejudicará,pois,oscredoresdeboa-fé.
Já o segundo dispositivo sem correspondente no Código revogado veio
previstonoart.274,comaseguinteredação:
“Art. 274.O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento
favorávelaproveita-lhes,amenosquesefundeemexceçãopessoalaocredorqueoobteve”.
TaldispositivofoimodificadopeloCódigodeProcessoCivilde2015,quelhe
conferiu,pormeiodeseuart.1.068,aseguinteredação:
“Art.274.Ojulgamentocontrárioaumdoscredoressolidáriosnãoatingeosdemais,masojulgamento
favorávelaproveita-lhes, semprejuízodeexceçãopessoalqueodevedor tenhadireitode invocarem
relaçãoaqualquerdeles”.
Dentro do esforço de clareza que norteia toda a elaboração desta obra,
cuidaremosdeilustraralgumashipóteses.
Por exemplo, se um dos credores solidários cobra sozinho a dívida e o
devedoralegaprescrição,sendoestaacolhidapelomagistrado,estejulgamento
contrárionãoafetaosdemaiscredoressolidários.
Porissoquesedizqueojulgamentocontrárioaumdoscredoressolidários
nãoatingeosdemais.
Assim,osdemaiscredoressolidáriospodemaindacobraradívida,claroque
suscitandocausasquedemonstremanãoconsumaçãodoprazoprescricional.
Poroutrolado,seumdoscredoressolidários,naépocadafeituradocontrato
(fonte da obrigação), ameaçou o devedor para que este também celebrasse o
negóciocomele(estandoosdemaiscredoresdeboa-fé),ojuizpoderáacolhera
defesadoréu(devedor),excluindoocoatordarelaçãoobrigacional,emfaceda
invalidadedaobrigaçãoassumidaperanteele.Nestecaso,asentençanãopoderá
prejudicar os demais credores que, de boa-fé, sem imaginar a coação moral,
celebraramonegóciocomodevedor,comoassentimentodeste.Porissoquese
diz que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os
demais.
Pode ocorrer, todavia, que o juiz julgue favoravelmente a um dos credores
solidários.Nestecaso,duasconsequênciasdistintaspodemocorrer:
1) Se o juiz desacolheu a defesa (exceção) do devedor, e esta não era de
natureza pessoal (ou seja, era comum a todos os credores), o julgamento
beneficiaráatodososdemais.Exemplo:imaginequeocredorAexijaadívida
dodevedorD.Estesedefende,alegandoqueovalordadívidaéexcessivo,não
havendorazãoparasecobraraquelepercentualdejuros(defesanãopessoal).O
juiznãoaceitaasalegaçõesdodevedorereconhecesercorretoovalorcobrado.
Damesmaforma,odevedorD sustentahaverprescriçãoeestanãoéacolhida
pelojuízo.Nessescasos,ojulgamentofavorávelaocredorAbeneficiarátodos
osdemais(B,C).
2)Seojuizdesacolheuadefesa(exceção)dodevedor,eestaeradenatureza
pessoal, o julgamento não interferirá na esfera jurídica dos demais credores.
Exemplo:ocredorAexigeadívidadodevedorD.Esteopõedefesa,alegando
que A coagiu-o, por meio de grave ameaça, a celebrar o contrato (fonte da
obrigação) também com ele. O juiz não aceita as alegações do devedor e
reconhecequeAélegítimocredorsolidário.Nestecaso,ojulgamentofavorável
ao credor A, consoante já registramos acima, em nada interferirá na esfera
jurídicadosdemais credoresdeboa-fé, cuja legitimidadeparaa cobrançada
dívidaemtempoalgumforaimpugnadapelodevedor.Nãosepoderádizer,pois,
neste caso, que o julgamento favoreceu os demais credores, uma vez que a
situaçãodosmesmosnãomudou.
Sintetizando, instituiu-seo regimedaextensão“secundumeventumlitis” da
coisa julgada surgidadeprocesso instauradoporumdoscredores:oscredores
quenãoparticiparamdoprocesso apenas podem ser beneficiados coma coisa
julgada, jamais prejudicados.Assim, a coisa julgada surge independentemente
deadecisãotersidofavoráveloudesfavorávelaocredorquepropôsademanda,
mas a sua extensão aos demais credores é que é, efetivamente, secundum
eventumlitis112.
Em conclusão, vale referir que a solidariedade ativa extingue-se, além do
pagamentodadívida,pelasoutras formasespeciaisdeextinçãodasobrigações
(novação,compensação,remissãoetc.).
3.4.1.2.Solidariedadepassiva
Aocorrênciapráticadasolidariedadepassivaémuitocomum.
Como já vimos, existe solidariedade passiva quando, em determinada
obrigação, concorreumapluralidadededevedores, cadaumdelesobrigadoao
pagamentodetodaadívida.
Valelembraroexemplosupraapresentado:A,BeCsãodevedoresdeD.Nos
termos do contrato, os devedores encontram-se coobrigados solidariamente
(solidariedadepassiva)apagaraocredoraquantiadeR$300.000,00.Assim,o
credorpoderáexigirdequalquerdostrêsdevedorestodaasomadevida,enão
apenas um terço de cada um.Nada impede, outrossim, que o credor demande
doisdosdevedores,ou,atémesmo,todosostrês,conjuntamente,cobrando-lhes
toda a soma devida ou parte dela.Note, entretanto, que o devedor que pagou
toda a dívida terá ação regressiva contra os demais coobrigados, para haver a
quota-partedecadaum.
Nessesentido,paraaboafixaçãodamatéria,transcreveremos,inverbis,oart.
275,parágrafoúnico,doCódigode2002:
“Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou
totalmente,adívidacomum;seopagamentotiversidoparcial, todososdemaisdevedorescontinuam
obrigadossolidariamentepeloresto.
Parágrafoúnico.Nãoimportarárenúnciadasolidariedadeaproposituradeaçãopelocredorcontraum
oualgunsdosdevedores”.
Oquecaracterizaessamodalidadedeobrigaçãosolidáriaéexatamenteofato
dequalquerdosdevedoresestarobrigadoaopagamentodetodaadívida.
Entretanto, cumpre-nos lembrar que, se a solidariedade não houver sido
prevista—porleioupelaprópriavontadedaspartes(art.265doCC/2002)—,a
obrigaçãonãopoderáserconsiderada,porpresunção,solidária.Nestecaso,seo
objeto da obrigação o permitir, será considerada fracionária — é o caso do
dinheiro, em que, não pactuada a solidariedade, cada devedor responderá por
umafraçãodadívida(1/3),segundooexemplodado113.
Assim como ocorre na solidariedade ativa, na passiva a pluralidade de
devedoresencontra-se internamentevinculada,de formaqueaquelequepagou
integralmenteadívidateráaçãoregressivacontraosdemais,parahaveraquota-
partedecadaum(art.283doCC/2002).
Odevedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções (defesas)
que lhe forempessoais (haver sido induzidoemerro,p.ex.),e,bemassim,as
defesas que forem comuns a todos os devedores (valor cobrado excessivo, p.
ex.). Não lhe aproveitam, contudo, as exceções ou defesas pessoais a outro
devedor—assim,seodevedorAforainduzidoemerroaoassumiraobrigação,
nãopoderáocoobrigadoB,sedemandado,utilizarcontraocredoressadefesa,
quenãolhedizrespeito(art.281doCC/2002).
Saliente-se ainda que, se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos
devedores, os demais só estarão obrigados a pagar o saldo remanescente. Da
mesma forma, se o credor perdoar a dívida em relação a um dos devedores
solidários (remissão), os demais permanecerão vinculados ao pagamento da
dívida,abatida,poróbvio,aquantiarelevada(art.277doCC/2002).Destaque-se
que,aqui,ahipóteseéderemissãooupagamentodepartedadívida,enãode
perdãoouadimplementototaldaprestação.Damesmaforma,nãoseconfunde
coma simples exclusãododevedor solidário, pela suanão cobrançadiretaou
pelo seu não acionamento judicial, o que é, em última análise, um direito
potestativodocredor114.
Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se
impossibilitar por dolo ou culpa de um dos devedores, todos permanecerão
solidariamenteobrigados aopagamentodovalor equivalente.Entretanto,pelas
perdasedanossóresponderáoculpado(art.279doCC/2002).Valedizer,seA,
BeC, devedores solidários,obrigaram-seaentregaraocredorD uma sacade
café,eestaédestruídapeladesídiadeA,queadeixoupróximadeumafornalha,
todos os devedores permanecerão solidariamente adstritos ao pagamento do
valor da saca de café. Entretanto, os prejuízos resultantes do fato (perdas e
danos), experimentados pelo credor (que não pôde, na data fixada, repassar o
café ao seu consumidor), serão compensados exclusivamente pelo devedor
culpado(A).
Eoquedizerseumdosdevedoressolidáriosfalecerdeixandoherdeiros?
Nestahipótese,háqueserinvocadaaregradoart.276doCC/2002,segundoa
qual:
“Art.276.Seumdosdevedoressolidáriosfalecerdeixandoherdeiros,nenhumdestesseráobrigadoa
pagarsenãoaquotaquecorresponderaoseuquinhãohereditário,salvoseaobrigaçãoforindivisível;
mastodosreunidosserãoconsideradoscomoumdevedorsolidárioemrelaçãoaosdemaisdevedores”.
Umexemplo irá facilitar a compreensãodanorma:A,B eC são devedores
solidários de D (valor total da dívida: R$ 300.000,00). Como se sabe, de
qualquer dos devedores poderá ser exigido o pagamento total ou parcial da
obrigação.Poisbem,Bmorre,deixandoosseusfilhos,EeF,comoherdeiros.
Nestecaso,cadaumdestessóestaráobrigadoapagaraquotaquecorresponder
a seu quinhão hereditário, isto é, a metade (1/2) da quota de B (50.000).
Entretanto,seaobrigaçãofor indivisível—umtouroreprodutor,porexemplo
—,ocredorpoderáexigi-loporinteiro(dadaaimpossibilidadedefracioná-lo),
cabendo ao herdeiro que pagou haver dos demais coobrigados, via ação
regressiva, se necessário, as partes de cada um.Mas observe a parte final da
norma:seocredorhouverporbemdemandartodososherdeirosdeB (EeF),
conjuntamente, estes serão considerados comoumúnicodevedor solidário em
relação aos demais devedores, estando, portanto, obrigados a pagar toda a
dívida,ressalvadooposteriordireitoderegresso.
Nãoseesqueça, todavia,dequeopagamentototaldadívidapelosherdeiros
reunidosnão poderá, obviamente, ultrapassar as forças da herança, uma vez
quenãoseria lícitoadmitirqueos referidos sucessores (EeF) diminuíssemo
seupatrimôniopessoalparacumprirumaobrigaçãoaquenãoderamcausa.
Assim sendo,paraquenãopairemquaisquerdúvidas, podemosvisualizaro
art.276comaseguintesistematização:
a)Dívidaindivisível:qualquerherdeiro,individualmente,podesercompelido
apagartudo,bemcomoqualquerdevedor.
b)Dívida divisível: nesse caso, a situação varia se o herdeiro for acionado
individualmenteoureunidocomosdemaisherdeiros.
b.1)Acionamentoindividual:qualquerherdeiropagaapenassuaquota--parte
na herança, não podendo ser compelido a pagamento que supere sua parte na
herança.Mesmoquetenhapatrimôniopessoalsuperior,suaobrigaçãonadívida
restringe-seaoslimitesdaforçadaherança,emsuaquota-parte.Reitere-seque,
seumherdeiro,nessasituação,forcompelidoapagartodaadívida,oiníciodo
art.276seráviolado,tornando-seletramorta.
b.2) Acionamento coletivo dos herdeiros: somente reunidos, os herdeiros
podemsercompelidosapagartodaadívida,poisocupamaposiçãododevedor
falecido. Demandados conjuntamente, geram um litisconsórcio passivo
necessárioeunitário,pois serãovistos comose fosseumúnicocodevedor em
relaçãoaosdemaisdevedores.
Nada impede que o credor renuncie à solidariedade em favor de um dos
devedores.Talocorrerá,porexemplo,nocasode“ocredorreceberparcialmente
de um devedor e dar-lhe quitação. Aí o credor demonstra desinteresse em
receberaintegridadedadívida”115.
A renúncia da solidariedade pode se dar tambémpormeio damanifestação
expressa da vontade, excluindo um oumais devedores, sem extinção total da
dívida.
NosistemadoCC/1916,seocredorexonerassedasolidariedadeumoumais
devedores, aos outros só lhe ficaria o direito de acionar, abatendonodébito a
partecorrespondenteaosdevedores,cujaobrigaçãoremitiu(parágrafoúnicodo
art. 912). Já no CC/2002, tal regra de dedução não foi manifestada
expressamente.
Assim, surge a dúvida: na disciplina do CC/2002, no caso de renúncia da
solidariedade de um ou alguns dos devedores, poderá o credor demandar, dos
devedoresremanescentes,ovalortotaldadívida?
Entendem Silvio Rodrigues116 e Maria Helena Diniz117, interpretando o
parágrafo único do art. 282, que, nessa hipótese, deverá ser deduzido o valor
correspondente ao quinhão dos exonerados da responsabilidade, pelo que o
credorsomentepoderiademandarosremanescentespelovalorrestante.
Embora ousando discordar dos ilustres mestres, parece-nos que a nova
disciplinalegalgerouumnovotratamentodamatéria.
Umacoisaérenúnciaoupagamentoparcialdadívida,hipótesejátratadado
art. 277 do CC/2002, em que a dedução é fruto da concepção de evitar o
enriquecimentoindevido.Outrasituação,completamentedistinta,éarenúnciaà
solidariedade, em relação a um ou alguns dos devedores, pois isso deve ser
respeitado como o exercício de um direito potestativo do credor (ressalvada,
obviamente,amencionadarelativizaçãopelaintervençãodeterceirosconhecida
comochamamentoaoprocesso),peloquetemeleodireitodedemandarovalor
dadívidatodadeapenaspartedosdevedoressolidários118.
Dessaforma,entendemosqueonovoCódigoCivilbrasileiro,aomodificara
redação do dispositivo equivalente noCC/1916 (parágrafo único do art. 912),
corrigiuumequívocohistórico.
Ademais,oreconhecimentodessedireitopotestativonãoimplica,obviamente,
qualquerrepercussãonarelaçãohavidaentreosdevedores,peloque,mesmoque
ocredorexonerequalquerdeles (perdoando-lheadívida,aceitandopagamento
parcialourenunciandoàsolidariedade,p.ex.),oexoneradocontinuaráobrigado,
no rateio entre os codevedores, pela parte que caiba ao devedor insolvente
(aquele que não disponha de patrimônio suficiente para cumprir a obrigação),
conformeseverificadoart.284doCC/2002119.
De tudo que se disse, conclui-se, com facilidade, que as vantagens da
solidariedadepassivasãoinúmerasparaocredor.Daíporqueasuaincidênciaé
tãodifundida,emváriasespéciesdecontrato(mútuo, locação,compraevenda
etc.).
Comentandoos benefícios destamodalidadeobrigacional, o ilustradoSilvio
Rodriguespontifica:
“Digamosquetrêspessoassolicitam,individualmente,empréstimoaumbanqueiro.Seesteoconceder,
simplesmente, torna-se credor de cada um dos mutuários da cifra fornecida e, por ocasião do
vencimento, deve cobrar de cadadevedor a importância emprestada.Seumdosdevedores se tornou
insolvente,sofreocredoroprejuízo,poisétitulardetrêscréditosindependenteseautônomos,quenão
se encontram de qualquer modo interligados. Antevendo tal hipótese, o banqueiro condiciona a
concessão dos empréstimos ao estabelecimento de solidariedade entre os devedores; desse modo
enfeixa,numasó,astrêsrelaçõesjurídicasobrigacionais.Fixadaasolidariedade,podeocredorcobrar
seucréditodequalquerdosdevedores,poisovínculoinicial,demúltiploqueera,torna-seuno;assim,
seporacasoumdosdevedores,oudoisdeles se tornarem insolventes,nãosofreráprejuízoocredor,
poiscobrarádodevedorremanescenteatotalidadedocrédito”.
EconcluioMestre:“Suagarantiaaumenta,indiscutivelmente,poissódeixará
de receber a prestação inteira se todos os devedores solidários ficarem
insolventes”120.
3.4.2.Subsidiariedade
Um tema raramente tratado pelos principais doutrinadores do Direito Civil
brasileiro, seja quando se referem aoDireito dasObrigações, seja discorrendo
sobre responsabilidade civil, é a questão da responsabilidade patrimonial
subsidiária.
Defato,aosepassarosolhosnoCódigoCivil, tantoode1916quantoode
2002,nãoseverificaqualquerreferênciaàideiaderesponsabilidadesubsidiária
nolivrodoDireitodasObrigações.
Todavia, se o campo de investigação for ampliado para a análise de outros
livros do próprio Código Civil e da jurisprudência nacional, sem muita
dificuldadeépossívelencontrarprevisõesderesponsabilidadesubsidiária.
Tratando, por exemplo, do registro da pessoa jurídica, o art. 46, V, do
CC/2002 estabelece que ele declarará “se os membros respondem, ou não,
subsidiariamente, pelas obrigações sociais”, o que,mutatismutandi, também
estáprevisto,noquedizrespeitoaocontratosocialdassociedadessimples,no
art.997,VI,doCC/2002.
Quando trata, também, da sociedade em comandita por ações, há previsão
expressadetalresponsabilidadenoart.1.091doCC/2002,inverbis:
“Art.1.091.Somenteoacionistatemqualidadeparaadministrarasociedadee,comodiretor,responde
subsidiáriaeilimitadamentepelasobrigaçõesdasociedade.
§ 1.º Se houvermais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens
sociais.
§2.ºOsdiretoresserãonomeadosnoatoconstitutivodasociedade,semlimitaçãodetempo,esomente
poderãoserdestituídospordeliberaçãodeacionistasquerepresentemnomínimodoisterçosdocapital
social”.
No campo do Direito de Família, por exemplo, estabelece o art. 1.744 do
CC/2002umaresponsabilidadedomagistrado,queserádiretaepessoal,quando
não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente;mas apenas
subsidiária,quandonão tiverexigidogarantia legaldo tutor,nemo removido,
tantoquesetornoususpeito.
Na área trabalhista, a disciplina jurisprudencial sobre a terceirização,
propugnadapeloTribunalSuperiordoTrabalhonoincisoIVdasuaSúmula331,
prevê uma responsabilização patrimonial subsidiária do tomador dos serviços
intermediadospelaempresaprestadora121.
Masqueéessaresponsabilidadesubsidiária?
Nada mais do que uma forma especial de solidariedade, com benefício ou
preferênciadeexcussãodebensdeumdosobrigados,dizemosnós.
Defato,navisãoassentadasobreasolidariedadepassiva,temosdeterminada
obrigação, em que concorre uma pluralidade de devedores, cada um deles
obrigadoaopagamentodetodaadívida.Nessaresponsabilidadesolidária,há,
portanto,duasoumaispessoasunidaspelomesmodébito.
Naresponsabilidadesubsidiária,porsuavez,temosqueumadaspessoastem
odébitooriginárioeaoutra temapenasa responsabilidadeporessedébito122.
Por isso, existe uma preferência (dada pela lei) na “fila” (ordem) de excussão
(execução):nomesmoprocesso,primeirosãodemandadososbensdodevedor
(porquefoielequemsevinculou,demodopessoaleoriginário,àdívida);não
tendosidoencontradosbensdodevedorounãosendoelessuficientes,inicia-sea
excussãodebensdoresponsávelemcarátersubsidiário,portodaadívida.
Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere a tudo que vem “em
reforçode...”ou“emsubstituiçãode...”,ouseja,nãosendopossívelexecutaro
efetivo devedor— sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional—,
devemserexecutadososdemaisresponsáveispeladívidacontraída.
Porisso,podemosafirmarquenãoexiste,apriori,umaobrigaçãosubsidiária
(motivopeloqual,talvez,osdoutrinadorespátriosdedireitocivilnormalmente
não se debrucem sobre o tema nessa área), mas sim apenas uma
responsabilidadesubsidiária.
Afinal de contas, nem sempre quem tem responsabilidade por umdébito se
vinculouoriginariamenteaeleporcausadeumarelaçãojurídicaprincipal,como
éoexemplodosfiadoresedossócios123,responsabilizadosacessoriamente,
naformaprevistanosarts.794e795124doCódigodeProcessoCivilde2015
(equivalenteaosarts.595e596doCPC/1973125).
Emoutroexemplonaáreatrabalhista,valedestacaraprevisãodoart.455da
CLT, que estabelece que nos “contratos de subempreitada responderá o
subempreiteiropelasobrigaçõesderivadasdocontratodetrabalhoquecelebrar,
cabendo,todavia,aosempregados,odireitodereclamaçãocontraoempreiteiro
principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.
Nessahipótese,estáestabelecida,porlei,umasolidariedade,masélógicoqueo
debitumésomentedosubempreiteiro,sendoaobligatioestendidaaoempreiteiro
principal126.
Em situações como a de responsabilidade subsidiária ou de solidariedade
estabelecida sem qualquer preferência de excussão (mas com devedores
solidáriossemdebitum),ehavendomaisdeumcoobrigado,deveseraplicadaa
regradoart.285doCC/2002,inverbis:
“Art.285.Seadívidasolidáriainteressarexclusivamenteaumdosdevedores,responderáesteportoda
elaparacomaquelequepagar”.
Obviamente, essa previsão é inaplicável para as hipóteses em que há
solidariedade fundada pela coexistência de sujeitos no polo passivo da dívida
(todoscomdebitumeobligatio),pois, aí,opagamento interessadiretamentea
todososdevedores.
4.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOOBJETIVO(PRESTAÇÃO)
Emborajáhouvéssemosutilizadoessecritério(aprestação)paraexplicarmos
aclassificaçãobásicadasobrigações(dar,fazerenãofazer),recorreremosmais
uma vez a ele para apontarmos outras difundidas modalidades obrigacionais,
nessaclassificaçãoespecial.
As espécies apresentadas, portanto, serão estudadas e classificadas
estritamentesegundooseuobjeto,independentementedossujeitosdarelação.
4.1.Obrigaçõesalternativas
Asobrigaçõesalternativasoudisjuntivassãoaquelasquetêmporobjetoduas
ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma
delas.
São, portanto, obrigações de objetomúltiplo ou composto, cujas prestações
estão ligadas pela partícula disjuntiva “ou”. Exemplo: A, devedor, libera-se
pagandoumtouroreprodutorouumcarroaB,credor.Nadaimpede,outrossim,
que as prestações sejam, na perspectiva da classificação básica, de natureza
diversa:aentregadeumajoiaouaprestaçãodeumserviço.
Note-sequeasprestaçõessãoexcludentesentresi.
Comasuahabitualprecisão,ORLANDOGOMESmanifesta-searespeitodo
tema:
“Aobrigação pode ter comoobjeto duas oumais prestações, que se excluemno pressuposto de que
somente uma delas deve ser satisfeita mediante escolha do devedor, ou do credor. Neste caso, a
prestaçãoédevidaalternativamente”127.
Teoricamente, é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e
alternativas. As primeiras são determinadas pelo gênero, e somente são
individualizadas nomomento em que se cumpre a obrigação128; as segundas,
porsuavez,têmporobjetoprestaçõesespecíficas,excludentesentresi.
“Assim”,concluiANTUNESVARELA,“seolivreirovenderumexemplarde
certaobra(dequeháváriosaindaemcirculação),aobrigaçãoserágenérica;mas
seráalternativa,sevenderumdostrêsúnicosexemplaresdeediçõesdiferentes
daobra,àescolhadodevedor.Seohoteleiroreservarumdosquartosdohotel
paraocliente,aobrigaçãoserágenérica;seareservasereferiràsuítedo1.ºouà
suítedo2.ºandar,aobrigaçãoseráalternativa”129.
Pois bem, fixada a premissa de que as obrigações alternativas têm objeto
múltiplo (prestações excludentes entre si), cumpre-nos indagar: aquemcabe a
escolhadaprestaçãoqueserárealizada?Aocredorouaodevedor?
Como regrageral,odireito de escolha cabe ao devedor, se o contrário não
houversidoestipuladono títulodaobrigação.Nessesentidodispõeoart.252,
caput,doCC/2002:
“Art.252.Nasobrigaçõesalternativas,aescolhacabeaodevedor,seoutracoisanãoseestipulou”.
Assim,seAobriga-seapagarumautomóvelouR$10.000,00aB,aescolha
caberáaodevedor(A),seocontrárionãoforaestipuladonocontrato.
Entretanto,essaregrageralsofrealguns temperamentos,consoantedefluida
análisedosparágrafosdoart.252,abaixosintetizados:
1) emboraa escolhacaibaaodevedor,o credornãoestáobrigadoa receber
parte em uma prestação e parte em outra (princípio da indivisibilidade do
objeto);
2)seaobrigaçãofordeprestaçõesperiódicas,odireitodeescolhapoderáser
exercidoemcadaperíodo;
3) havendo pluralidade de optantes (imagine, por exemplo, um grupo de
devedorescomdireitodeescolha),nãotendohavidoacordounânimeentreeles,
a decisão caberá ao juiz, após expirar o prazo judicial assinado para que
chegassem a um entendimento (suprimento judicial da manifestação de
vontade);
4) tambémcaberáaojuizescolheraprestaçãoasercumprida,seo títuloda
obrigaçãohouverdeferidoesseencargoaumterceiro,eestenãoquiserounão
puderexercê-lo.
Interessante notar que o novo Código Civil, seguindo diretriz do Código
anterior,nãocuidoudeestabelecerprazoparaoexercíciododireitodeescolha,
em seu capítulo dedicado às obrigações alternativas (arts. 252 a 256 do
CC/2002). Isso, todavia, não significa dizer que o optante possa exercê-lo a
qualquer tempo, como se fizesse pender indefinidamente uma espada de
Dâmoclesnacabeçadaoutraparte.
Porisso,adespeitodaomissãodenossaleisubstantiva,oCódigodeProcesso
Civilde2015,emseuart.800(equivalenteaoart.571doCC/1973),dispõeque:
“Art. 800. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse será citado para
exerceraopçãoerealizaraprestaçãodentrode10(dez)dias,seoutroprazonãolhefoideterminadoem
leiouemcontrato.
§1.ºDevolver-se-áaocredoraopção,seodevedornãoaexercernoprazodeterminado.
§2.ºAescolhaseráindicadanapetiçãoinicialdaexecuçãoquandocouberaocredorexercê-la”.
Outra questão digna de nota diz respeito à impossibilidade de cumprimento
dasobrigaçõesalternativas.
Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor,
extinguir-se-á a obrigação. Exemplificando: uma enchente destruiu o carro e
matou o touro reprodutor, que compunham o núcleo da obrigação alternativa
(art.256doCC/2002).
Entretanto,seaimpossibilidadedetodasasprestaçõesalternativasdecorrerde
culpadodevedor,nãocompetindoaescolhaaocredor,ficaráaqueleobrigadoa
pagarovalordaprestaçãoqueporúltimose impossibilitou,maisasperdase
danos (art. 254 do CC/2002). Exemplo: A obriga-se a entregar a B um
computadorouumaimpressoraalaser,àsuaescolha(dodevedor).Ocorreque,
por negligência, o devedor danifica o computador e, em seguida, destrói a
impressora. Neste caso, deverá pagar ao credor o valor da impressora a laser
(objetoqueporúltimosedanificou),maisasperdasedanos.
Seguindo a mesma ordem de ideias, se a impossibilidade de todas as
prestaçõesalternativasdecorrerdeculpadodevedor,masaescolhacouberao
credor,poderáestereclamarovalordequalquerdasprestações,maisasperdas
edanos(art.255,segundaparte,doCC/2002).
Eoquedizersea impossibilidadenãofor total,ouseja,atingirapenasuma
dasprestações?
Nesse caso, se não houver culpa do devedor, a obrigação, consoante vimos
acima,concentra-senaprestaçãoremanescente(art.253doCC/2002).
Damesmaforma,seaprestaçãoseimpossibilitarporculpadodevedor,não
competindoaescolhaaocredor,poderáodébitoserconcentradonaprestação
remanescente(art.253doCC/2002).
Entretanto,seaprestaçãoseimpossibilitarporculpadodevedor,eaescolha
couberaocredor,esteterádireitodeexigiraprestaçãosubsistenteouovalorda
que se impossibilitou, mais as perdas e danos (art. 255, primeira parte, do
CC/2002).
Emsíntese:
1.ImpossibilidadeTotal(todasasprestaçõesalternativas):
a)semculpadodevedor—extingue-seaobrigação(art.256doCC/2002);
b)com culpa do devedor— se a escolha cabe ao próprio devedor: deverá
pagarovalordaprestaçãoquese impossibilitouporúltimo,maisasperdase
danos(art.254doCC/2002);
— se a escolha cabe ao credor: poderá exigir o valor de qualquer das
prestações,maisperdasedanos(art.255,segundaparte,doCC/2002).
2.ImpossibilidadeParcial(deumadasprestaçõesalternativas):
a)semculpadodevedor—concentraçãododébitonaprestaçãosubsistente
(art.253doCC/2002);
b) com culpa do devedor — se a escolha cabe ao próprio devedor:
concentraçãododébitonaprestaçãosubsistente(art.253doCC/2002);
— se a escolha cabe ao próprio credor: poderá exigir a prestação
remanescente ou valor da que se impossibilitou,mais as perdas e danos (art.
255,primeiraparte,doCC/2002).
Desnecessárionotarque,seaprestaçãoseimpossibilitatotalmenteporculpa
do credor (situação menos provável), considera-se cumprida a obrigação,
exonerando-seodevedor.Emcasodeimpossibilidadeapenasparcial,poderáo
devedor realizarapartepossívelou restantedaprestação, semembargodeser
indenizadopelosdanosqueporventurasofreu130.
Umaobservaçãofinalseimpõe:oqueaconteceseodevedor,ignorandoquea
obrigação era alternativa, isto é, que tinha o direito de escolha, efetua o
pagamento?Poderáseretratar?
SegundoposiçãopreponderantedesdeoDireitoRomano, havendoprovade
que o devedor incorreu em erro substancial, poderá buscar o reconheci-mento
judicialda invalidadedopagamento, efetuando, assim,aposiçãodiversa.Mas
ressalte-se: tal só épossível sehouverprovadovíciodeconsentimento (dolo,
coaçãoetc.)ououtrahipóteseensejadoradanulidade (relativaouabsoluta)da
prestação realizada, pois, tendo atuado livremente, o devedor não poderá
retratar-se131.
4.2.Obrigaçõesfacultativas
OCódigoCivil de 2002, assim como o de 1916, não cuidou dessa espécie
obrigacional, também denominada obrigação com faculdade alternativa ou
obrigaçãocomfaculdadedesubstituição.
A obrigação é considerada facultativa quando, tendo um único objeto, o
devedor temafaculdadedesubstituiraprestaçãodevidaporoutradenatureza
diversa, prevista subsidiariamente. Exemplo: o devedorA obriga-se a pagar a
quantiadeR$10.000,00,facultando-se-lhe,todavia,apossibilidadedesubstituir
aprestaçãoprincipalpelaentregadeumcarrousado.
Note-sequesetratadeobrigaçãocomobjetoúnico,nãoobstantesereconheça
ao devedor o poder de substituição da prestação. Por isso, se a prestação
inicialmente prevista se impossibilitar sem culpa do devedor, a obrigação
extingue-se,nãotendoocredorodireitodeexigiraprestaçãosubsidiária.
Não se deve, todavia, confundi-la comas obrigações alternativas, estudadas
linhasacima.Nestas,aobrigaçãotemporobjetoduasoumaisprestaçõesquese
excluemalternativamente.Trata-se,portanto,deobrigaçõescomobjetomúltiplo.
Orlando Gomes, com propriedade, reconhecia os seguintes efeitos às
obrigaçõesfacultativas132:
1)ocredornãopodeexigirocumprimentodaprestaçãofacultativa;
2) a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue a
obrigação;
3) somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a
obrigação.
4.3.Obrigaçõescumulativas
As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto uma
pluralidade de prestações, que devem ser cumpridas conjuntamente. É o que
ocorre quando alguém se obriga a entregar uma casa e certa quantia em
dinheiro.
Note-se que as prestações,mesmo diversas, são cumpridas como se fossem
umasó,eencontram-sevinculadaspelapartículaconjuntiva“e”.
Nessescasos,odevedorapenassedesobrigacumprindotodasasprestações.
4.4.Obrigaçõesdivisíveiseindivisíveis
Asobrigaçõesdivisíveissãoaquelasqueadmitemocumprimentofracionado
ouparcialdaprestação;asindivisíveis,porsuavez,sópodemsercumpridaspor
inteiro.
À vista desses conceitos, de fácil intelecção, vale mencionar a observação
feitaporBEVILÁQUAnosentidodeque
“a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações só aparece, em toda a luz, e só oferece interesse
jurídico,havendopluralidadedecredoresoudedevedores.Havendounidade,nemmaisdeumdevedor
obrigado a um credor, as obrigações são, em regra, indivisíveis, porque nem o credor é obrigado a
receberpagamentosparciais,nemodevedorafazê-los,seoutracoisafoiestipulada”133.
De acordo com a assertiva de BEVILÁQUA, não se deve concluir que
determinadaprestaçãonãoédivisível se concorrer apenasumdevedor.Éque,
havendoapenasumúnicoobrigado,mesmoqueaprestaçãosejaessencialmente
divisível (dar dinheiro, por exemplo), o credor não é obrigado a receber por
partes,setalnãoforaconvencionado.Opagamento,pois,emprincípio,deverá
serfeitosempreemsuaintegralidade(art.314doCC/2002).
As obrigações de dar podem ser divisíveis ou indivisíveis. As de fazer só
serãoreputadasdivisíveisseaatividadepuderserfracionada(oquenãoocorre,
porexemplo,quandocontratamosapinturadeumquadro,maspode-sedarcom
acontrataçãodealguémparaconstruirummuro).Asobrigaçõesdenão fazer,
traduzindo-se em uma abstenção juridicamente relevante, são, em regra,
indivisíveis.
ONovoCódigoCivil,emseusarts.257e258,tratadasobrigaçõesdivisíveis
eindivisíveis,merecendo,nesteponto,transcriçãoliteral:
ObrigaçõesDivisíveis:
“Art.257.Havendomaisdeumdevedoroumaisdeumcredoremobrigaçãodivisível,estapresume-se
divididaemtantasobrigações,iguaisedistintas,quantososcredoresoudevedores”.
Assim, se a obrigação é de dar um determinado valor (R$ 1.000,00, por
exemplo) ou três sacas de café, a obrigação—melhor dito, a prestação—, é
divisívelporexcelência.
ObrigaçõesIndivisíveis:
“Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não
suscetíveisdedivisão,porsuanatureza,pormotivodeordemeconômica,oudadaarazãodeterminante
donegóciojurídico”.
Deacordocommelhordoutrina,aindivisibilidadepoderáser134:
a) natural (material)— quando decorre da própria natureza da prestação (a
entregadeumtouroreprodutor,porexemplo);
b)legal(jurídica)—quandodecorredenormalegal(apequenapropriedade
agrícola—módulorural135—,porexemplo,éindivisívelporforçadelei,assim
comoasservidõesprediais,nostermosdoart.1.386doCC/2002136);
c) convencional — quando decorre da vontade das próprias partes, que
estipulamaindivisibilidadenoprópriotítulodaobrigação(emgeral,ocontrato).
Voltemos, agora, nossa atenção ao art. 258, à luz da classificação acima
proposta.
Por óbvio, se a prestação tem por objeto “uma coisa ou um fato não
suscetíveisdedivisão,porsuanatureza”,parautilizarmosdefiniçõesdaprópria
lei, estaremos diante da indivisibilidade natural ou material (a obrigação de
entregarumcavalo,porexemplo).
O “motivo de ordem econômica” e a “razão determinante do negócio
jurídico”,porsuavez,sãoexpressõesutilizadaspeloart.258paracaracterizar
as outras formas de indivisibilidade. Tanto podem integrar a categoria da
indivisibilidadelegalcomotambémaconvencional.
Valedizer,motivosdecunhosocialeeconômicopodemlevaro legisladora
reconhecer a indivisibilidade de determinado objeto e, por conseguinte, da
própriaprestação,aexemplodoqueocorreucomapequenapropriedadeagrária
(módulorural),emrelaçãoàqualaleiproibiuofracionamento,mormentepara
efeitodealienação(indivisibilidadelegal).
Damesmaforma,arazãodeterminantedonegóciojurídico,quenadamaisé
do que a sua “causa”137, pode fazer com que as partes estipulem a indivisi-
bilidadedaobrigação(indivisibilidadeconvencional).
Evidentemente,qualquerquesejaanaturezadaindivisibilidade(natural,legal
ouconvencional),seconcorreremdoisoumaisdevedores,cadaumdelesestará
obrigadopeladívidatoda(art.259doCC/2002).Note-se,todavia,queodever
imposto a cada devedor de pagar toda a dívida não significa que exista
solidariedadeentreeles,umavezque,nocaso,éoobjetodaprópriaobrigação
que determina o cumprimento integral do débito. Obviamente, se A, B e C
obrigam-se a entregar um cavalo, qualquer deles, demandado, deverá entregar
todo o animal.E isso ocorre não necessariamente por força de umvínculo de
solidariedadepassiva,massimpelosimplesfatodequenãosepoderácortaro
cavaloemtrês,paradarapenasumterçodoanimalaocredor.
O efeito disso, porém, é muito semelhante à solidariedade — embora a
obrigação pudesse ser, excepcionalmente, disjuntiva138 —, uma vez que, na
formadoparágrafoúnicodoart.259,odevedorquepagaintegralmenteadívida
sub-roga-se (substitui-se) nos direitos do credor em relação aos outros
coobrigados.
Poroutro lado, seapluralidade fordecredores,pelasmesmas razõesacima
indicadas, poderá qualquer deles exigir a dívida inteira. O devedor (ou
devedores) se desobrigará (desobrigarão), por sua vez, emduas hipóteses (art.
260doCC/2002):
a) pagando a todos os credores conjuntamente — nesse caso, ao devedor
aconselha-se,porcautela,eematençãoaoditopopularsegundooqual“quem
paga mal paga duas vezes”, exigir recibo (quitação), firmado por todos os
credores;
b) pagando a um, dando este caução de ratificação dos outros credores—
nesse caso, pode o devedor pagar a apenas um dos credores da obrigação
indivisível, desde que este apresente uma garantia (caução) de que os outros
credores ratificam o pagamento. Essa garantia de ratificação deverá ser
documentada em instrumento escrito, datado e assinado pelos outros credores,
com as suas firmas devidamente reconhecidas, para que não haja dúvida a
respeitodesuaautenticidade.
Recebendo a dívida por inteiro, o credor deverá repassar aos outros, em
dinheiro,aspartesquelhescaibamnototal(art.261doCC/2002).Essaregrase
justifica pelo fato de que a coligação entre os credores decorreu da própria
impossibilidadedefracionamentodaprestação,e,seassimfoi,osoutrosdeverão
secontentarcomassuasparcelasemdinheiro,casohajampermanecidoinertes,
semexigirdodevedorocumprimentodasuaobrigação.Aquelequedemandouo
sujeitopassivoterá,pois,odireitodeficarcomacoisadevida.Éasoluçãomais
razoável,nafaltadeoutramelhor.
Além do pagamento da dívida, esta poderá se extinguir pela remissão
(perdão), pela transação, novação, compensação e pela confusão (art. 262 do
CC/2002).Trata-sedeformasespeciaisdepagamento,queserãoestudadasem
momento próprio. Ocorrendo qualquer delas, se partir de apenas um dos
credores,aobrigaçãopersistiráquantoaosdemais,descontadaaquota-partedo
referido credor. Exemplificando: A, B e C são credores de D. A obrigação
(prestação) é indivisível (entrega de um cavalo). Se A perdoar a dívida, D
continuaráobrigadoaentregaroanimalaBeC,emboratenhaodireitodeexigir
quesedesconte(emdinheiro)aquotadocredorqueoperdoou(nocaso,ovalor
correspondentea1/3dovalordoanimal).
Finalmente,por forçadoquedispõeoart.263doNovoCódigo,que repete
dispositivo do Código revogado (art. 895), perde a qualidade de indivisível a
obrigaçãoqueseresolveremperdasedanos.
Assim,imaginadaumaobrigaçãoindivisívelcompluralidadededevedores,se
o animal perecer por culpa de todos eles, responderão por partes iguais pelas
perdasedanosdevidasaocredor.Se,todavia,aculpafordeapenasum,somente
esteserácivilmenteresponsabilizado.Asperdasedanos,nocaso,correspondem
à indenizaçãodevida pelo prejuízo causado ao credor emvirtude damorte do
animal.
Vale lembrar que, pelo valor da prestação em si, todos responderão
proporcionalmente.
Comodecorrênciadaindivisibilidadedaprestação,emmatériadeprescrição,
a sua declaração aproveita a todos os devedores, mesmo que haja sido
reconhecida em face de apenas um, assim como a suspensão ou interrupção
interferenasituaçãojurídicadetodoseles.
Em conclusão, reputamos conveniente traçar, com a necessária clareza, a
diferençaexistenteentreasobrigaçõessolidáriaseasobrigaçõesindivisíveis.
Consoantejávimos,asolidariedade—passivaouativa—existequando,em
determinada relaçãoobrigacional, concorre umapluralidade de credores oude
devedores,cadaumcomdireitoouobrigadoatodaadívida.
O critériometodológico para a classificação dessamodalidade obrigacional
(obrigaçãosolidária)éapluralidadedesujeitosnarelaçãojurídica.
Note-se, entretanto, que a relação jurídica interna entre os devedores (na
solidariedade passiva) ou os credores (na solidariedade ativa) decorre não do
objetoemsi,massimdeumaestipulaçãoconvencionaloudeterminaçãolegal,
impostaaossujeitoscoobrigados.
Quandofalamosemsolidariedade,pois,olhamosparaossujeitosenvolvidos,
enãoparaoobjetodaobrigação,razãopelaqual,sepactuarmosasolidariedade
entredevedoresoucredores,nãoimportaseéumaquantiaemdinheiroouum
animal,poiscadaumdossujeitosestaráobrigadoouterádireitoatodaadívida.
E,mesmoqueseresolvaemperdasemdanos,asolidariedadesubsistirá.
Comasuapeculiarerudição,CAIOMÁRIODASILVAPEREIRAenumera
oscaracteresdistintivosdasduasespéciesdeobrigação:
a)acausadasolidariedadeéotítulo,eadaindivisibilidadeé,normalmente,a
naturezadaobrigação;
b)nasolidariedade,cadadevedorpagaporinteiro,porquedeveintegralmente,
enquanto na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade
jurídicadeserepartiremquotasacoisadevida;
c) a solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, em
razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a
solidariedadevisaafacilitarasatisfaçãodocrédito;
d)aindivisibilidadejustifica-secomapróprianaturezadaprestação,quandoo
objetoé,emsimesmo,insuscetíveldefracionamento,enquantoasolidariedade
ésempredeorigemtécnica,resultandodaleioudavontadedaspartes;
e) a solidariedade cessa com amorte dos devedores, enquanto a indivisibi-
lidadesubsisteenquantoaprestaçãosuportar;
f) a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e
danos,enquantoasolidariedadeconservaesteatributo.
4.5.Obrigaçõeslíquidaseilíquidas
Líquidaéaobrigaçãocertaquantoàsuaexistência,edeterminadaquantoao
seuobjeto.Aprestação,pois,nessescasos,écerta, individualizada,aexemplo
do que ocorre quando alguém se obriga a entregar ao credor a quantia deR$
100,00.
A obrigação ilíquida, por sua vez, carece de especificação do seuquantum,
paraquepossasercumprida.Aapuraçãoprocessualdessevalordá-sepormeio
de procedimento específico de liquidação, na forma do disposto na legislação
processual.Émuito comum,por exemplo, em reclamações trabalhistasno rito
ordinário, a parte não formular pedido líquido. Em casos tais, se o juiz não
liquidar (especificar) o valor no comando sentencial, poderá proferir decisão
ilíquida,deixandoparamomentoposterioraefetivaçãodovalordevido.
Paraquenãopairemquaisquerdúvidas,éprecisoressaltarqueumasentença
ilíquidanãoéumasentençaqueserevelaincertaquantoàexistênciadocrédito,
mastãosomentequantoaoseuvalor.Umasentençaincertaquantoàcertificação
do direito é uma contradição de termos, nula de pleno direito, enquanto uma
sentençailíquidacumpreaprestaçãojurisdicional,exigindo,apenas,arealização
de atos específicos para a determinação do quantum devido (ou,
excepcionalmente,doquiddebeatur—“oque”—,como,porexemplo,quando
determinaareconstruçãodeummuro,semindicarondeecomofazê-lo).
ConformeensinaMANOELANTÔNIOTEIXEIRAFILHO,
“em um plano ideal, as obrigações consubstanciadas em títulos executivos judiciais deveriam ser
sempre líquidas,ouseja,conter todososelementosnecessáriosàsua imediataexecução,porquantoa
certezadocredor,emrelaçãoaomontantedoseucrédito—e,emcontrapartida,adodevedor,quanto
ao total da dívida — propiciaria uma execução rápida, livre, em boa parte, dos incidentes que a
entravam,dentreosquaisseincluemosrespeitantesàdeterminaçãodoquantumdebeatur”139.
Entretanto,talideal,naprática,porvezesédifícildeseralcançado,sejapela
próprianaturezadopedido,sejapelaabsolutafaltadeelementosnosautos,ou
mesmo pela enorme quantidade de pedidos formulados ou feitos acumulados
parajulgamento.
4.5.1.Conceitodeliquidação
Etimologicamente, liquidação (de liqueo, liquere) significa estar claro, ser
fluido,serfiltrado,tornarmanifesto,evidente.
Aplicadaàterminologiajurídica,liquidaçãoconsistenoconjuntodeatosque
visam à quantificação dos valores devidos, por força do comando sentencial
exequendo.
NostermospropostosporWAGNERGIGLIO,
“aliquidaçãovisa,portanto,apenasindividuaroobjetodacondenação,regrageneralíssimaatravésda
‘quantificação’ emdinheirodasverbasprevistasnadecisão; emoutraspalavras: tornar certo, claro e
definidooquevirtualmentejásecontinhanacondenação,cujoslimitesnãopoderáultrapassar”140.
Sintetizando, liquidação consiste numa “fase preparatória da execução, em
que um oumais atos são praticados, por uma ou por ambas as partes, com a
finalidadedeestabelecerovalordacondenaçãooudeindividualizaroobjetoda
obrigação, mediante a utilização, quando necessário, dos diversos meios de
prova admitidos em lei”, como conceitua o prestigiado Prof. MANOEL
ANTÔNIOTEIXEIRAFILHO141.
Apenas a título informativo, aproveitando as lições do ilustrado Desem-
bargadoreProfessordeProcessoCivilPAULOFURTADO,
“saliente-sequesomentepodemserobjetodeliquidaçãoostítulosjudiciais(sentenças),umavezqueos
extrajudiciais hão de ser líquidos já antes do ajuizamento da execução. Estes últimos, se não têm
liquidez,nãoserevestemdascaracterísticasqueostornariamaptosàexecução.Acerteza,aliquidezea
exigibilidadedevemencontrar-senotítuloextrajudicial,antesmesmodoajuizamentodaexecução:não
háliquidaçãodetítuloextrajudicial”142.
4.5.2.Modalidadesdeliquidação
Tradicionalmente, três métodos são invocados para a quantificação de
obrigaçõesilíquidas:simplescálculos,artigosdeliquidaçãoouarbitramento.
Essasmodalidades estão previstas expressamente, por exemplo, no art. 879,
caput,daCLT143eeramtradicionalmentedisciplinadas,comtaldenominação,
nalegislaçãoprocessualcivil144.
Expliquemosrapidamentecadaumadelas.
Aliquidaçãoporcálculoséaespéciemaiscotidianamenteutilizada.Elasedá
quandoexistiremnosautostodososelementossuficientesparaaquantificação
dojulgado.
Registre-sequeentendemos,apriori,queaLein.8.898,de29-6-1994,não
aboliutalmodalidadedequantificaçãodojulgado,mas,sim,apenas,modificou
a originariamente contemplada no Código, a liquidação por cálculo por
contador,paraatribuirtaldiligênciaaoprópriointeressado,oqueaproximou,em
verdade,adisciplinadoCódigodeProcessoCivilao tradicionalmentefeitono
Direito Processual do Trabalho, conforme se verifica dos arts. 880 a 884 da
ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.
Ela continua plenamente invocável no sistema processual civil brasileiro,
conforme se verifica do § 2.º do art. 509 do CPC/2015 (“§ 2.º Quando a
apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá
promover,desdelogo,ocumprimentodasentença.”).
Já a “liquidação por artigos” é o nome que se dava ao procedimento a ser
utilizadoquandoinexistissemnosautosprovassuficientesparaaquantifi-cação
dojulgado,devendoserestaobtidapormeiodeumprocedimentoordinário.Ou
seja, trata-se de um procedimento para alegar e provar um fato novo —
entendidocomo“novo”oinexistentenosautos—necessárioparaaliquidação
dojulgado.
Éesteoprocedimentomencionadonalegislaçãoprocessualtrabalhistaeque
eratratadotambémpeloart.475-EdoCódigodeProcessoCivilde1973:“far-
se-áaliquidaçãoporartigos,quando,paradeterminarovalordacondenação,
houvernecessidadedealegareprovarfatonovo”.
Sobreamatéria,ensinaoProf.HUMBERTOTHEODOROJÚNIOR:
“Ocredor,empetiçãoarticulada,indicaráosfatosaseremprovados(umemcadaartigo)paraservirde
baseàliquidação.Nãocabeadiscussãoindiscriminadadequaisquerfatosarroladosaopuroarbítrioda
parte. Apenas serão arrolados e articulados os fatos que tenham influência na fixação do valor da
condenaçãoounaindividuaçãodoseuobjeto.Eanenhumpretextoserá lícitoreabriradiscussãoem
tornodalide,definitivamentedecididanasentençadecondenação”145.
Registre-se que a expressão “liquidação por artigos” não foi mantida pelo
CódigodeProcessoCivilde2015,masaconcepçãodoprocedimentocontinua
existindonoincisoIIdoart.509146.
Por fim, a liquidação por arbitramento é feita quando inexistem elementos
objetivos para a liquidação do julgado, seja nos autos ou fora deles, devendo
valer-seomagistradodeumaestimativaparaquantificaraobrigação.
VALENTINCARRION, em seus consagradosComentários à Consolidação
dasLeisdoTrabalho,afirmaque,
“porarbitramento,seliquidaasentença,quandoaapuraçãonãodependedesimplescálculos,nemde
prova de fatos novos,mas seja necessário o juízo ou parecer de profissionais ou técnicos (Almeida
Amazonas,DoArbitramento).Arbitrarestáaquinãonosentidodejulgar,masdeestimar.Emprincípio,
o arbitrador será um perito,mas pode ocorrer que na impossibilidade de calcular-se com exatidão o
débito,aestimativanãotenhaoutrofundamentoqueobomsenso,oprudentearbítriodeumcidadãoou
até do próprio juiz; isto para que a ausência de elementos não impeça a reparação, quando não há
possibilidadedeencontrarelementosbastantes”147.
O Código de Processo Civil de 2015 respalda, ainda mais, este
posicionamento, ao estabelecer, em seu art. 510 (equivalente ao art. 475-Ddo
CPC/1973):
“Art.510.Naliquidaçãoporarbitramento,ojuizintimaráaspartesparaaapresentaçãodepareceresou
documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não possa decidir de plano, nomeará perito,
observando-se,noquecouber,oprocedimentodaprovapericial”.
Assim,demaneiraesquemática,podemosdiferenciartaismétodosdaseguinte
forma,quantoàexistênciadeelementosobjetivosnoplanofáticoenosautos:
MÉTODOEXISTÊNCIADEPRESENÇANOSELEMENTOSAUTOS
CálculosHáelementosNosautos
ArtigosHáelementosNãonosautos
ArbitramentoNãoháelementosobjetivos,
dentroouforadosautos
Desse modo, conclui-se que o fundamental é fixar um valor para a
quantificaçãodojulgado,evitando,dessaforma,oqueseconvencionouchamar
de“ganharenãolevar”,pois,comojásedeveterpercebido,oarbitramentoé,
de todos osmétodos liquidatórios, o único incapazde demonstrar realmente o
quantum debeatur determinado pela sentença exequenda, que, defintivamente,
jamais será conhecido realmente, tendo em vista inexistirem dados, tanto nos
autosquantoforadeles,paraaquantificaçãodojulgado.
Talmétododequantificaçãonosparece,porsuavez,oidealparaaliquidação
de reparações pecuniárias por danos morais, pois, como ensina MIGUEL
REALE,trata-sedeum
“domínioemquenãosepodedeixardeconferirampladiscricionariedadeaomagistradoqueexamina
osfatosemsuaconcretitude.Nesseponto,éinegávelaexistênciadelacunaemnossosistemalegal,não
sepodendoinvocarsenãoodispostonoart.1.553queprevêafixaçãodaindenizaçãoporarbitramento.
Eisumanormatranslativadoproblemadeconteúdo,pertinenteaoscritériosdearbitramento,quenão
podemserosusuaisaplicáveisemassuntosdeordemeconômicaepatrimonial,exatamenteemrazãoda
natureza‘nãopatrimonial’dodanomoral”148.
De fato, dispunha o art. 1.553 do Código Civil de 1916, referente à
“Liquidação dasObrigações Resultantes deAtos Ilícitos”, que, nos casos não
previstos naquele capítulo, “se fixará por arbitramento a indenização”. A
doutrinanacionalreconheceua importânciadestedispositivo, lembrandoJOSÉ
DEAGUIARDIASque“nãoé razãoparanão indenizar, eassimbeneficiaro
responsável,ofatodenãoserpossívelestabelecerequivalenteexato,porque,em
matériadedanomoral,oarbitrárioéatédaessênciadascoisas”149,observando,
inclusive, que “o arbitramento, de sua parte, é, por excelência, o critério de
indenizarodanomoral,aliás,oúnicopossível,emfacedaimpossibilidadede
avaliarmatematicamenteopretiumdoloris”150.
Taldispositivonãofoi,porém,mantidonanovaCodificaçãoCivilbrasileira,
optando-se, na forma do art. 946 do CC/2002, pelas regras processuais que
foremvigentesàépoca151.
Em verdade, consideramos que o arbitramento é o procedimento natural da
liquidaçãododanomoral,atémesmoporaplicaçãodiretadoincisoIdoart.509
do CPC/2015 (equivalente ao art. 475-C do CPC/1973), ao remeter à
quantificação “por arbitramento, quando determinado pela sentença,
convencionadopelaspartesouexigidopelanaturezadoobjetodaliquidação”.
Ora, o objeto da liquidação da reparação pecuniária do dano moral é uma
importânciaquecompensealesãoextrapatrimonialsofrida.Nãohácomoevitar
a ideia de que, efetivamente, a natureza do objeto da liquidação exige o
arbitramento, uma vez que os simples cálculos ou os artigos são inviáveis, na
espécie.
Umaquestãoquenormalmenteéomitidapormuitosdosqueseaventurama
escreversobrearesponsabilidadecivilpordanosmorais,noquedizrespeitoà
sualiquidação,éaseguinte:noarbitramento,aprovapericialéindispensável?
Talquestãotemporbaseasreferênciasàprovapericialtantonoart.475-Ddo
CPC/1973152,quantonojátranscritoart.510doCPC/2015.
A interpretação literal dos mencionados dispositivos resultariam numa
respostapositiva.
Contudo,nuncafoiessaanossavisãosobreamatéria.
Com efeito, entendemos que a prova pericial é efetivamente o meio de
liquidaçãonaturalpara se aferir, por exemplo,danosmateriais comoos lucros
cessantes.
É esse o exemplo clássico apontado por PAULO FURTADO para as
“hipótesesemqueasentençanãopode,de logo,determinarqueoquantum se
apureporcálculodocontador,porqueessecálculodependeriadeatividadedo
‘árbitro’,ouperito,queforneceriaelementosdequenãosedispõeainda”153.
Todavia, noquediz respeito à reparaçãodosdanosmorais, a provapericial
terá pouca (se não nenhuma!) valia, uma vez que inexistemdadosmateriais a
seremapuradosparaaefetivaçãodaliquidação.
Dessaforma,anossarespostaàquestãosuscitadasemprefoinegativa.
Mascomodeveserprocedidaaliquidaçãoporarbitramentodedanosmorais
semaprovapericialmencionadapelalei?
Arespostanosparecelógica.
O Juiz, investindo-se na condição de árbitro, fixa a quantia que considera
razoávelparacompensarodanosofrido.Para isso,podeomagistradovaler-se
dequaisquerparâmetrossugeridospelaspartes154oumesmoadotadosdeacordo
comsuaconsciênciaenoçãodeequidade,entendidaestanavisãoaristotélicade
“justiçanocasoconcreto”.
Nessesentido,jáensinavaWASHINGTONDEBARROSMONTEIROque
“inexiste, de fato, qualquer elemento que permita equacionar com rigorosa exatidão o dano moral,
fixando-onuma somaemdinheiro.Mas será semprepossível arbitrar umquantum,maior oumenor,
tendoemvistaograudeculpaeacondiçãosocialdoofendido”155.
E, de certa forma, a nova disposição sobre a matéria, contida no já
mencionadoart.510doCPC/2015,respaldaaindamaisestanossavisão,jáque
admiteexpressamenteadecisãopelomagistradosomentecomos“pareceresou
documentoselucidativos”apresentadospelaspartes156.
5.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOELEMENTOACIDENTAL157
5.1.Obrigaçõescondicionais
Trata-sedeobrigaçõescondicionadasaeventofuturoe incerto,comoocorre
quandoalguémseobrigaadaraoutremumcarro,quandoestesecasar.
Lembremos, apenas, que a condição “é a determinação acessória, que faz a
eficácia da vontade declarada dependente de algum acontecimento futuro e
incerto”.
Cuida-se, portanto, de um elemento acidental, consistente em um evento
futuroeincerto,pormeiodoqualsesubordinamouresolvemosefeitosjurídicos
dedeterminadonegócio.
Em referência à condição suspensiva, é preciso recordar também que a
aposiçãodecláusuladessanaturezanoatonegocialsubordinanãoapenasasua
eficácia jurídica (exigibilidade), mas, principalmente, os direitos e obrigações
decorrentesdonegócio.Querdizer,seumsujeitocelebraumcontratodecompra
evendacomoutro,subordinando-oaumacondiçãosuspensiva,enquantoestase
nãoverificar,nãoseteráadquiridoodireitoaqueelevisa(art.125doCC/2002).
Ocontratogerará,pois,umaobrigaçãodedarcondicionada.
Assim, se o comprador, inadvertidamente, antecipar o pagamento, poderá
exigirarepetiçãodoindébito,viaactioinremverso,porsetratardepagamento
indevido. Isso porque, não implementada a condição, não se poderá afirmar
haver direito de crédito a ser satisfeito, demaneira que o pagamento efetuado
caracteriza espúrio enriquecimento sem causa do vendedor. De tal forma, nas
obrigaçõescondicionais,enquantonãoseimplementaracondição,nãopoderáo
credorexigirocumprimentodadívida.
5.2.Obrigaçõesatermo
Seaobrigaçãosubordinarasuaexigibilidadeouasuaresolução,outrossim,a
eventofuturoecerto,estaremosdiantedeumaobrigaçãoatermo.
Tambémespéciededeterminaçãoacessória,otermoéoacontecimentofuturo
ecertoquesubordinaoinícioouotérminodaeficáciajurídicadedeterminado
atonegocial.
Diferentementedoqueocorrecomacondição,nonegócio jurídicoa termo,
pode o devedor cumprir antecipadamente a sua obrigação, uma vez que, não
tendosidopactuadooprazoemfavordocredor,oevento(termo)nãosubordina
a aqui-sição dos direitos e deveres decorrentes do negócio,mas apenas o seu
exercício.
Realizadooato, já surgemocréditoeodébito,estandoestesapenascoma
exigibilidadesuspensa.
Porisso,nãohá,nocasodeantecipaçãodopagamento,enriquecimentosem
causa do credor, como ocorreria se se tratasse de negócio sob condição
suspensiva, consoante se anotou linhas acima. Advirta-se, apenas, que a
antecipaçãodopagamento,ante tempus, é simplesmenteuma faculdade, e não
umaobrigaçãododevedor.
Nas obrigações a termo, portanto, em regra, poderá o devedor antecipar o
pagamento,semqueissocaracterizeenriquecimentosemcausadocredor.
5.3.Obrigaçõesmodais
Asobrigaçõesmodaissãoaquelasoneradascomumencargo(ônus),imposto
aumadaspartes,queexperimentaráumbenefíciomaior.
SegundoprecisadefiniçãodeMARIAHELENADINIZ,
“a obrigação modal é a que se encontra onerada com um modo ou encargo, isto é, por cláusula
acessória, que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação creditória. É o
caso, p. ex., da obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para
escola”158.
Cumpre mencionar ainda que essa espécie de determinação acessória não
suspendeaaquisiçãonemoexercíciododireito,ressalvadaahipótesedehaver
sidofixadooencargocomocondiçãosuspensiva(art.136doCC/2002).
Geralmenteéidentificadapelasexpressões“paraque”,“comaobrigaçãode”,
“comoencargode”.
Registre-se que, por não suspender os efeitos do negócio jurídico, o não
cumprimento do encargo não gera a invalidade da avença, mas sim apenas a
possibilidadedesuacobrança,ou,eventualmente,posteriorrevogação,comono
casodeserinstituídoemdoação(art.562,CC/2002).
Finalmente,seaobrigaçãonãoforcondicional,atermooumodal,diz-seque
éobrigaçãopura.
6.CLASSIFICAÇÃOESPECIALQUANTOAOCONTEÚDO
6.1.Obrigaçõesdemeio
Aobrigaçãodemeioéaquelaemqueodevedorseobrigaaempreendersua
atividade,semgarantir,todavia,oresultadoesperado.
As obrigações do médico, em geral, assim como as do advogado, são,
fundamentalmente, de meio, uma vez que esses profissionais, a despeito de
deverem atuar segundo as mais adequadas regras técnicas e científicas
disponíveisnaquelemomento,nãopodemgarantiroresultadodesuaatuação(a
curadopaciente,oêxitonoprocesso)159.
6.2.Obrigaçõesderesultado
Nestamodalidadeobrigacional,odevedorseobriganãoapenasaempreender
a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo
credor.
Éoqueocorrenaobrigaçãodecorrentedeumcontratodetransporte,emque
odevedorseobrigaa levaropassageiro,comsegurança,atéoseudestino.Se
não cumprir a obrigação, ressalvadas hipóteses de quebra do nexo causal por
eventos fortuitos (um terremoto), será considerado inadimplente, devendo
indenizarooutrocontratante.
A respeito desse tema, interessante questão diz respeito à obrigação do
cirurgiãoplástico.Emsetratandodecirurgiaplásticaestética,haverá,segundo
amelhor doutrina,obrigaçãode resultado. Entretanto, se se tratar de cirurgia
plásticareparadora (decorrentedequeimaduras,porexemplo),aobrigaçãodo
médico será reputada de meio, e a sua responsabilidade excluída, se não
conseguir recompor integralmente o corpo do paciente, a despeito de haver
utilizadoasmelhorestécnicasdisponíveis.
Nessesentido,cumpre-nosinvocartrechodopensamentodeNERICAMARA
SOUZA:
“A cura não pode ser o objetivo maior devido à característica de imprevisibilidade do organismo
humano—mormenteemestadodedoença,oqueserefleteemlimitaçõesnoexercíciodamedicina.Já
não se podedizer omesmoquando estivermos frente a umatendimentomédicopor ocasiãodeuma
cirurgiaplásticaestética(paraoscasosdecirurgiaplásticareparadoracabeaafirmaçãodecaracterizar-
secomoumaobrigaçãodemeios).Adoutrinaeajurisprudênciabrasileirasãounânimes,pelomenos
até o presentemomento, em considerar os casos de cirurgia plástica estética comoum contrato cujo
objetoéumaobrigaçãoderesultado.Assim,hápresunçãodeculpa,seomédicocirurgiãoplásticonão
adimplir integralmente a suaobrigação (o adimplementoparcial é consideradoumanãoexecuçãoda
obrigaçãopelaqualsecomprometeucomopacientecontratante)”160.
6.3.Obrigaçõesdegarantia
Por fim, parte da doutrina ainda lembra da existência, na classificação das
obrigaçõesquantoaoconteúdo,daschamadas“obrigaçõesdegarantia”,quenão
seenquadramperfeitamenteemnenhumadasduasanteriores.
Defato,taisobrigaçõestêmporconteúdoeliminarriscosquepesamsobreo
credor, reparandosuasconsequências.Aeliminaçãodo risco (quepertenciaao
credor)representabemsuscetíveldeaferiçãoeconômica.
O exemplo típico de tais obrigações são os contratos de seguro, em que,
mesmoqueobempereçaemfacedeatitudedeterceiro(incêndioprovocado),a
seguradoradeveresponder.
Naexemplificaçãosobreamatéria,observaMARIAHELENADINIZ:
“Constituemexemplosdessaobrigaçãoadoseguradoreadofiador,adocontratante,relativamenteaos
víciosredibitórios,noscontratoscomutativos(CC,arts.441es.);adoalienante,emrelaçãoàevicção,
noscontratoscomutativosqueversamsobretransferênciadepropriedadeoudeposse(CC,arts.447e
s.);aoriundadepromessadefatodeterceiro(CC,art.439).Emtodasessasrelaçõesobrigacionais,o
devedornãose liberarádaprestação,mesmoquehaja forçamaioroucasofortuito,umavezqueseu
conteúdoéaeliminaçãodeumrisco,que,porsuavez,éumacontecimentocasualoufortuito,alheioà
vontadedoobrigado.Assimsendo,ovendedor, semquehajaculpa sua, estaráadstritoa indenizaro
compradorevicto;igualmente,aseguradora,aindaque,p.ex.,oincêndiodacoisaseguradatenhasido
provocadodolosamenteporterceiro,deveráindenizarosegurado”161.
CapítuloVII
ObrigaçãoNatural
Sumário: 1.Noções conceituais. 2.Uma rápida visão das obrigações naturais noDireitoRomano. 3.
Fundamentos e natureza jurídica da obrigação natural. 4. Classificação das obrigações naturais. 5.
DisciplinadasobrigaçõesnaturaisnoDireitobrasileiro.
1.NOÇÕESCONCEITUAIS
Fixadas as premissas sobre a estrutura das obrigações, bem como a sua
classificação básica e especial, é hora de enfrentar um dos temas mais
tormentososdadisciplina:aobrigaçãonatural.
Defato,asobrigaçõesclassificam-se,tradicionalmente,emcivisenaturais,na
medida em que sejam exigíveis ou apenas pagáveis (desprovidas de
exigibilidadejurídica).
A obrigação natural é, portanto, um debitum em que não se pode exigir,
judicialmente,aresponsabilizaçãopatrimonial(obligatio)dodevedor,masque,
sendocumprido,nãocaracterizarápagamentoindevido.
Sendodívida,aelaseaplicam,apriori,todososelementosestruturaisdeuma
obrigação, com a peculiaridade, porém, de não poder ser exigida a prestação,
emborahajaairrepetibilidadedopagamento.
Entendamosaspremissashistóricasdetalobrigação,parapodercompreendê-
lanonossoordenamentojurídicopositivo.
2.UMARÁPIDAVISÃODASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOROMANO
Aconcepçãodeobrigaçãonatural remontaaoprimeiroséculodaeraCristã,
quando,por influênciadafilosofiagrega,oDireitoRomanoseespiritualizoue
passouaaceitarprincípiosdoiusgentium.
Embora seja o berço doDireitoCivil, o fato é que, nos seus primórdios, o
Direito Romano era extremamente formal e elitista, como fruto de uma
sociedade familiar e agrária, cuja atividade negocial se limitava aos cidadãos
romanos,nosquaisnãoseincluíam,porexemplo,osestrangeiroseosescravos.
Assim,aaptidãoparaadquirirdireitosecontrairobrigaçõeseralimitada,não
podendocontratarvalidamentequemnãotivessecapacidadeparaisso.
Damesma forma, asobrigações, emnúmerobastante limitadoe tipificadas,
derivavamfundamentalmentedomútuo(queserealizavaatravésdonexum)ou
docontrato literal, sendoprotegidasporação judicial,desdequecumpridasas
necessáriasregrasformaisparaaproduçãodovínculo.
Todavia,comoobservaSÉRGIOCARLOSCOVELLOnamelhormonografia
brasileirasobreotema,porcerto,
“os indivíduosdesprovidosdecapacidade jurídicafaziamacordosentresiecomoutraspessoas,eos
cidadãosromanosnemsempreseguiamàriscaassolenidadescontratuaisemseusnegócios,resultando
daí que os atos praticados ficavam sem nenhuma proteção da lei, situação esta que repugnava à
consciênciajurídicadeumpovoespecializadonodireito”162.
SÍLVIOVENOSA,porsuavez,ensinaqueentre
“osfatosqueimpediamonascimentododireitodeação,colocava-seaincapacidadedodevedor.Ofilho
da família de escravo geralmente contraía obrigações naturais. Ocorria omesmo se entre devedor e
credorhaviaumarelaçãodepátriopoder:nenhumaaçãoerapossívelentreumapessoaqueestivesse
sobopoderdeoutra,queestivessemambassobopoderdomesmopaterfamilias”163.
Para situações como essas, construiu-se, pela jurisdição pretoriana164, a
doutrinadaobrigaçãonatural,reconhecendo,àluzdaequidade,aexistênciade
tal vínculo que, embora não amparado pela actio romana, tinha certos efeitos
jurídicos,notadamenteodedarcausaaumpagamentoválido.
Essaideiaatravessouséculosegerações,chegandoàmaioriadaslegislações
modernas,mantendo-seesseseuprincipalefeito,queéaretençãodopagamento
(solutiretentio),ouseja,airrepetibilidadedaprestaçãofeitaespontaneamente.
3.FUNDAMENTOSENATUREZAJURÍDICADAOBRIGAÇÃONATURAL
Emessênciaenaestrutura,aobrigaçãonaturalnãodiferedaobrigaçãocivil:
trata-se de uma relação de débito e crédito que vincula objeto e sujeitos
determinados. Todavia, distingue-se da obrigação civil por não ser dotada de
exigibilidade.
Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de
preservaçãodasegurançaeestabilidadejurídica,comoocorre,porexemplo,na
prescriçãodeumapretensãodecorrentedeumadívida(emqueodireitonãose
satisfazcomobrigaçõesperpétuas)ounaimpossibilidadedecobrançajudicialde
dívidadejogo(peloreconhecimentosocialdocaráterperniciosodetalconduta).
O fundamento primeiro, portanto, para o reconhecimento da justiça da
retenção do pagamento de uma obrigação natural é de ordemmoral. Por um
determinadomotivo,AcontraiuumadívidaemfacedeB,mas,porumobstáculo
jurídico, não a pode exigir judicialmente, embora o objeto da relação
obrigacionalnãodeixedeexistir.
Trata-se,portanto,deumdeverdeconsciência,emquecadaumdevehonrara
palavraempenhada,cumprindoaprestaçãoaqueseobrigou.
Todaarepercussãojurídicadaobrigaçãonaturalsurge,defato,quandoelaé
cumpridaspontepropria.NaautorizadaopiniãodeGeorgesRipert,a“obrigação
natural não existe enquanto o devedor não afirmou essa existência pelo seu
cumprimento.Elanascedoreconhecimentododevermoralpelodevedor.É,de
resto, o que diz oCódigoCivil quando se limita a indicar que a repetição do
pagamentoéimpossível”165.
ÉessetambémofundamentodestacadoporSERPALOPES:
“A obrigação natural, tenha ela uma causa lícita ou ilícita, baseia-se nas exigências de regramoral.
Apesar de o direito positivo ter legitimado uma determinada situação em benefício do devedor, este
pode, a despeito disso, encontrar-se em conflito com a sua própria consciência, e nada obsta a que,
desprezandoamercê recebidada lei, realize aprestaçãoaque se sentemoralmenteobrigado.Assim
acontece,porexemplo,seoindivíduoéliberadopelaprescriçãodorespectivotítulocreditório,ouseé
beneficiadocoma fulminaçãodenulidadedonegócio jurídicodeque seriadevedor, seválido fosse.
Alémdisso,a realizaçãodeumaobrigaçãonaturalconstituiumato intimamente ligadoàvontadedo
devedor. É movimento partido do seu próprio ‘eu’, livre manifestação de sua consciência, embora
exigindoigualmenteavontademenosnecessáriadoaccipiens”166.
Nãosedeveimaginar,porém,queofundamentomoral—dedeveréticoda
consciência— das obrigações naturais confunde-se com as regrasmorais em
geral.
Normas de ordem religiosa, doméstica ou simplesmente de cortesia não
compreendem obrigações naturais (a exemplo do dever cristão de amar ao
próximo),pornãogeraremefeitoalgumnaórbitadodireito.Comojádissemos
alhures,
“nãohácomosenegarqueamoral temumapreocupaçãoexpressivacomo foro íntimo,enquantoo
direitoserelaciona,evidentemente,comaaçãoexteriordohomem.Porissomesmo,cabeaoúltimoo
estabelecimento de sanções concretas, enquanto àquela somente podem se exigir sancionamentos
difusos, não institucionalizados. A legalidade não é, portanto, sinônimo de moralidade, tanto que a
coercitividadeselimitaaodireito,jamaisàmoral”167.
Porisso,aobrigaçãonaturalnãoseidentificacomomerodevermoral,pois
representaumadívidaefetiva,provenientedeumacausaprecisa.Oobjetodesua
prestaçãopertence, dopontodevista ideal, aopatrimôniodo credor, demodo
que, não cumprida a obrigação, sofre ele um prejuízo, o que não se verifica
quandoháodescumprimentodeumdevermoral.
NaobservaçãosempreaguçadadoMestreSÍLVIOVENOSA:
“Emboraodevermoralnãoconstituaumvínculojurídico,éevidentequeosprincípiosdaMoral,em
grandemaioria, inspiram e instruem as normas jurídicas. Dessemodo, é inegável que não podemos
deixardedivisarnasobrigaçõesnaturaisrelaçõesjurídicasque,comliberdadedeexpressão,sesituama
meio caminho entre o Direito e a Moral. É como se o legislador titubeasse, perante determinadas
situações,preferindonãooutorgaraelasasprerrogativasabsolutasdedireito,nãoquisessedeixaressas
mesmasrelaçõesaototaldesamparodalei.Asituaçãomostra-sebastanteclaranasdívidasdejogoou
aposta,nasquaisolegisladoreleva-asàcategoriadecontrato(arts.1.477a1.480),masimpõe-lheso
estadodeobrigaçõesnaturais”168.
Assim,colocadaemummeio termoentreos camposdamoral edodireito,
preferimos,juntocomomestrepaulista,reconhecer-lhenaturezajurídicadeuma
obrigaçãoimperfeita,porlhefaltaraexigibilidadecaracterísticadasobrigações
emgeral.
Saliente-se, por fim, que tais obrigações naturais não se confundem comas
obrigações nulas. Com efeito, o que é nulo, nenhum efeito deve produzir; a
obrigação natural, ao contrário, produz o efeito jurídico da possibilidade de
retençãodaprestação, emcasodepagamentovoluntário (irrepetibilidade).Por
issomesmo,salvovedaçãolegalexpressaeespecífica(vide,p.ex.,oart.814,§
1.º,doCC/2002),nãovemos,apriori,nenhumóbiceànovaçãodeobrigações
naturais169,adespeitodeaquestãosermuitopolêmica.
4.CLASSIFICAÇÃODASOBRIGAÇÕESNATURAIS
Toda classificação doutrinária pode variar de acordo com a visão metodo-
lógica de quem a expõe. Em relação às obrigações naturais, a situação não é
diferente, havendo alguns critérios distintos propostos pela doutrina especia-
lizada170.
Trêscritériosnosparecemmaisrelevantes,asaber:
a) quanto à tipicidade: a obrigação natural poderá ser típica ou atípica, na
medidaemqueéprevistaemtextolegalcomorelaçãoobrigacional inexigível.
Noprimeirocaso,tem-seadívidadejogoeaprescrita;nosegundo,tínhamosa
dívida residual após a concordata, antes da vigência da Lei n. 11.101/2005 (a
novaLeideFalênciaseRecuperaçãodeEmpresas);
b) quanto à origem: a obrigação natural poderá ser originária, quando é
inexigível desdeo início, comoadívidade jogo, ouderivada oudegenerada,
quando nasce como obrigação civil, perdendo depois a exigibilidade, como a
dívidaprescrita;
c) quanto aos efeitos produzidos: sob essa ótica, a obrigação natural será
comum ou limitada. A primeira é a que admite todos os efeitos da obrigação
civil, salvoosque se refiramà exigibilidade judicial. Já a segunda é a que se
restringe à retenção do pagamento, negando-lhe a lei outros efeitos como a
novação,afiançaeapromessadepagamento.Ex.:adívidadejogolícito171.
5.DISCIPLINADASOBRIGAÇÕESNATURAISNODIREITOBRASILEIRO
A legislação brasileira não dispensou, ao contrário de outros países172, às
obrigaçõesnaturaisumadisciplinaprópria.
Todavia,emfunçãodeprevisõesesparsasnoordenamentojurídico,épossível
fazerumasistematizaçãoacercadotema.
Defato,estabelece,porexemplo,oart.882doCC/2002:
“Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmenteinexigível”.
Detalregralegal,épossívelseestabelecerapremissa,nonossosistema,da
irrepetibilidade da prestação na obrigação natural, sendo irrelevante, inclusive,
seodevedorconheciatalincoercibilidade.
Nessamesmalinha,noqueserefereàsdívidasdejogoouaposta,pre-ceituao
art.814doCC/2002:
“Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento;mas não se pode recobrar a
quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou
interdito.
§1.ºEstende-seestadisposiçãoaqualquercontratoqueencubraouenvolvareconhecimento,novação
oufiançadedívidadejogo;masanulidaderesultantenãopodeseropostaaoterceirodeboa-fé.
§ 2.º O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se
excetuandoosjogoseapostaslegalmentepermitidos.
§3.ºExcetuam-se,igualmente,osprêmiosoferecidosouprometidosparaovencedoremcompetiçãode
naturezaesportiva,intelectualouartística,desdequeosinteressadossesubmetamàsprescriçõeslegais
eregulamentares”.
Registre-se,emtalprevisão,queemborasereconheçaavalidadedaretenção
do pagamento da dívida de jogo ou aposta, proíbe-se qualquer estipulação
contratual em relação a tais obrigações naturais, admitindo-se a sua natureza
limitada.
Oart.1.263doCC/1916,porseuturno,semequivalentenoCC/2002,também
estabelecia que omutuário, que pagasse juros não estipulados, não os poderia
reaver, nem imputá-los no capital. Tratava-se, também, de uma obrigação
natural,umavezqueaprevisãodejurosjáéumaexpectativahabitualnomútuo
oneroso, e o seu pagamento pelo devedor já demonstra o seu dever de
consciêncianessesentido.
Damesmamaneira,oart.564,III,doCC/2002estabelecequenãoserevogam
poringratidãoasdoaçõesquesefizerememcumprimentodeobrigaçãonatural,
pois, no campo estritamente jurídico, não se trata propriamentedeobrigações,
massimdeadimplementodeobrigaçõesnãoexigíveisjudicialmente.
Um bom exemplo, extraído, todavia, de legislação revogada, era a dívida
residual após a concordata, pois, como o § 4.º do art. 155 do Decreto-Lei n.
7.661/45estabeleciaqueasentençaquejulgarcumpridaaconcordatadeclararia
a extinção da responsabilidade do devedor, o fato é que a dívida subsistiria,
apenas nãomais podendo ser exigida judicialmente. Caso o devedor quisesse
pagar, honrando seus compromissos, inexistiria indébito, uma vez que não
haveriaanimusdonandi,massimverdadeiropagamento.
Destaque-se,porfim,queairrepetibilidadedopagamentoexistenaobrigação
naturalaindaquesetratedecasodeerroquantoàincoercibilidadedadívida(ou
dolodocredor,nessesentido),sendoirrelevanteofatodeodevedorterrealizado
a prestação na convicção de que podia ser compelido a pagar. O pagamento,
todavia,deveserrealizadosemcoaçãoouqualqueroutrovíciodeconsentimento
quenãoimporteemumafalsapercepçãodarealidade,pois,docontrário,arepe-
tiçãoécabível.Ouseja,seodolodocredorforsónosentidodefazerodevedor
acreditar que o débito é exigível, não há que se falar em repetição,mas, se a
conduta de cumprimento da obrigação natural for viciada em qualquer outro
sentido,aí,sim,caberáarepetição.
CapítuloVIII
TeoriadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas
Sumário:1.Sentidodaexpressão“pagamento”eseuselementosfundamentais.2.Naturezajurídicado
pagamento.3.Condiçõessubjetivasdopagamento.3.1.Dequemdevepagar.3.2.Daquelesaquemse
devepagar.4.Condiçõesobjetivasdopagamento.4.1.Doobjetodopagamentoesuaprova.4.2.Do
lugardopagamento.4.3.Dotempodopagamento.
1.SENTIDODAEXPRESSÃO“PAGAMENTO”ESEUSELEMENTOSFUNDAMENTAIS
Em geral, a obrigação extingue-se pormeio do cumprimento voluntário da
prestação.
Diz-se, no caso, ter havido a solução (solutio) da obrigação, com a
consequenteliberaçãododevedor.
Com muito maior frequência, todavia, costuma-se utilizar a expressão
pagamentoparasignificarodesempenhovoluntáriodaprestaçãodevida.
Porisso,otermopagamento,diferentementedoquealinguagemcomumnos
sugere, não significa apenas a entrega de uma soma em dinheiro,mas poderá
tambémtraduzir,emsentidomaisamplo,ocumprimentovoluntáriodequalquer
espéciedeobrigação173.
Assim, nesse sentido, paga não apenas aquele que entrega a quantia em
dinheiro(obrigaçãodedar),mastambémoindivíduoquerealizaumaatividade
(obrigação de fazer) ou, simplesmente, se abstém de um determinado
comportamento(obrigaçãodenãofazer).
Comasuahabitualprecisão,CLÓVISBEVILÁQUAmanifesta-searespeito
dotemanosseguintestermos:“noprimeirosentido,opagamentoéomodode
cumprirasobrigaçõesdedar,oumaisparticularmente,dedarsomasdedinheiro.
No segundo, a satisfação do prometido ou devido em qualquer variedade de
obrigação”174.
Compõe-seopagamentodetrêselementosfundamentais:
a)ovínculoobrigacional:trata-sedacausa(fundamento)dopagamento;não
havendo vínculo, não há que se pensar em pagamento, sob pena de
caracterizaçãodepagamentoindevido;
b)osujeitoativodopagamento:odevedor(solvens),queéosujeitopassivo
daobrigação;
c)osujeitopassivodopagamento:ocredor(accipiens),queéosujeitoativo
daobrigação.
Valedestacar,paraquenãopairemquaisquerdúvidasterminológicas,que,em
matéria de pagamento, faz-se a inversão dos polos da relação jurídica
obrigacional,comoaverooutroladodamoeda,paraconsiderarsujeitoativodo
pagamento (e não da obrigação) o devedor (pois é ele que pratica o ato, na
espécie),ouseja,osujeitoativodopagamentoéaquelequedeveentregá-lo,e
vice-versaemrelaçãoaocredor175.
Ao lado do pagamento, existem ainda formas especiais de extinção das
obrigações,queserãoobjetodeanáliseminuciosaemcapítulosespecíficos:
a)consignaçãoempagamento;
b)pagamentocomsub-rogação;
c)imputaçãodopagamento;
d)daçãoempagamento;
e)novação;
f)compensação;
g)transação;
h)compromisso(arbitragem);
i)confusão;
j)remissão.
Neste capítulo, estudaremos as condições subjetivas e objetivas legalmente
exigidasparaqueopagamentosejaconsideradoválido.
2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTO
Indagadoa respeitodanatureza jurídica deumadeterminada figura,deveo
estudiosododireitocuidardeapontaremquecategoriaseenquadra,ressaltando
as teoriasexplicativasde suaexistência,consoante já tivemosoportunidadede
anotar176.
Assim,ficaclaroconcluirqueanaturezajurídicadocontrato,porexem-plo,
é a de negócio jurídico, uma vez que nesta última categoria se subsume a
referida figura,encontrando, tambémaí,a suaexplicação teóricaexistencial (a
teoriadonegóciojurídicoexplicaanaturezadocontrato).
Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à
pergunta:“queéissoparaodireito?”.
Nesse diapasão, cumpre-nos investigar qual seria a natureza jurídica do
pagamento.
Indiscutivelmente, o pagamento é fato jurídico, na medida em que tem o
condãoderesolverarelaçãojurídicaobrigacional.
Comosesabe,fatojurídicoétodoacontecimentoqueproduzefeitosnaórbita
dodireito,aexemplodoqueocorrecomopagamento.
Ocorrequeacategoriade“fato jurídico”épordemaisabrangente,demodo
quesedeveperquiriremquesubespéciedefatosesubsumeopagamento:“seria
umatojurídicostrictosensuouumnegóciojurídico?”
Os adeptos daprimeira subteoria (ato jurídico em sentido estrito) defendem
que o pagamento é um simples comportamento do devedor, sem conteúdo
negocial, cujoprincipaleúnicoefeito,previstopeloordenamento jurídico,éa
extinçãodaobrigação.
Asegundasubteoria(negócio jurídico) identificanopagamentomaisdoque
umsimplescomportamento,masumadeclaraçãodevontade,acompanhadade
umelementoanímicocomplexo:oanimussolvendi.Dentreessespensadores,há
osquedefendemanaturezacontratual(bilateral)dopagamento,queconsistiria
emumacordoliberatórioentreaspartes.
Umaterceiravertentedoutrinária,variantedaanterior,porsuavez,afirmaser
opagamentonegócio jurídicounilateral,poisprescindiriadaanuênciadaparte
credora(accipiens).
Adotando posição intermediária, ROBERTODERUGGIERO afirma que o
pagamentooraénegóciojurídicounilateral,oraénegóciojurídicobilateral:
“Averdade,quantoàreferidadiscordância,équeasolutiopodeseroraumnegóciojurídicounilateral,
ora um negócio jurídico bilateral, conforme a natureza específica da obrigação: quando ela consiste
numaomissãoemesmoquandoconsisteumaação,nãoénecessáriaa intervençãodocredor;é,pelo
contrário,necessáriooseuconcurso,seaprestaçãoconsistenumdare,poisnestecasoháaaceitaçãodo
credor”177.
Em nossa opinião, não se poderá adotar posição definitiva a respeito do
assunto.Somenteaanálisedocasoconcretopoderádizerseopagamentotemou
não natureza negocial, e, bem assim, caso seja considerado negócio, se é
unilateraloubilateral.
Pretenderimporumadeterminadacategoria,comoverdadeabsoluta,éesforço
intelectualinfecundo,epoderálevarointérpreteaerro.
Porisso,lúcidaseadequadassãoaspalavrasdoMestreCAIOMÁRIO,que,
comasuacostumeiraerudição,assevera:
“Genericamente considerado, o pagamento pode, portanto, ser ou não um negócio jurídico; e será
unilateraloubilateral,dependendoestaclassificaçãodanaturezadaprestação,conformeparaasolutio
contente-seodireitocomaemissãovolitivatãosomentedodevedor,ouparaelatenhadeconcorrera
participaçãodoaccipiens”178.
3.CONDIÇÕESSUBJETIVASDOPAGAMENTO
3.1.Dequemdevepagar
Diferentementedoquesepossaimaginaremumaprimeiraabordagem,nãoé
apenasodevedorqueestálegitimadoparaefetuaropagamento.
De fato, em primeiro plano, o sujeito passivo da relação obrigacional é o
devedor,ouseja,apessoaquecontraiuaobrigaçãodepagar.
Entretanto, segundo a sistemática do direito positivo brasileiro, também
poderásolverodébitopessoadiversadodevedor—oterceiro—,estejaounão
juridicamenteinteressadanocumprimentodaobrigação.
Nessesentido,claraéaregradoart.304doCC/2002:
“Art.304.Qualquerinteressadonaextinçãodadívidapodepagá-la,usando,seocredorseopuser,dos
meiosconducentesàexoneraçãododevedor.
Parágrafoúnico.Igualdireitocabeaoterceironãointeressado,seofizeremnomeeàcontadodevedor,
salvooposiçãodeste”(grifosnossos).
Anormalegalindica-nosaexistênciadeduasespéciesdeterceiro:
a)oterceirointeressado;
b)oterceironãointeressado.
Porterceirointeressado,entenda-seapessoaque,semintegraropolopassivo
da relação obrigacional-base, encontra-se juridicamente adstrita ao pagamento
dadívida,aexemplodofiadorqueseobrigaaocumprimentodaobrigaçãocaso
odevedordireto(afiançado)nãoofaça.
Outroexemplode terceiro interessadonosédadoporÁLVAROVILLAÇA:
“é o caso, como foi referido, do subinquilino, que, em razão de cessão pelo
inquilino,quelhefoifeita,docontratodelocação,correoriscodeserdespejado
porfaltadepagamento,senãoliquidarosaluguéisematraso”179.
Note-se que o terceiro interessado poderá, caso o credor se recuse
injustamente a receber o pagamento ou dar quitação regular, usar dos meios
conducentes à exoneração do devedor, como, por exemplo, a ação de
consignaçãoempagamento.Por isso,nãoé lícitaarecusadocredorqueexige
receberopagamentodasmãosdoprópriodevedor180.
Pode,outrossim,oadimplementodaobrigaçãoserefetuadopor terceironão
interessado.Trata-sedepessoaquenãoguardavinculaçãojurídicacomarelação
obrigacional-base, por nutrir interessemeramentemoral. É o caso do pai, que
pagaadívidadofilhomaior,oudoprovectoamigo,quehonraodébitodoseu
compadre.Taispessoasagemmovidasporsentimentodesolidariedadefamiliar
ousocial,nãoestandoadstritasaocumprimentodaobrigação181.
Emcasostais,duassituaçõespodemocorrer:
a)oterceironãointeressadopagaadívidaemnomeeàcontadodevedor(art.
304doCC/2002)—nestecaso,nãotem,apriori,odireitodecobrarovalorque
desembolsou para solver a dívida, uma vez que o fez, não por motivos
patrimoniais,masporsentimentosfilantrópicos,peloquepode,inclusive,lançar
mãodosmeiosconducentesàexoneraçãododevedor,aexemplodaconsignação
em pagamento. É o caso mencionado de pagamento feito por pais, filhos ou
amigos,emqueomóvelsubjetivodoindivíduoéasolidariedade182.Registre-se,
porém,que,processualmente,o terceironão interessado,quepagaadívidaem
nomeeàcontadodevedor,deverádemonstrarasualegitimidadeparafazê-lo,
tendoemvistaqueajuízaapostulaçãoinvocandoodireitoalheiodeefetivaro
pagamentoeobteraquitação;
b)oterceironãointeressadopagaadívidaemseupróprionome(art.305do
CC/2002)—nestecaso,temodireitodereaveroquepagou,emboranãosesub-
rogue nos direitos do credor. Conforme veremos adiante, “sub-rogação” é
expresão que traduz a ideia de substituição. De tal forma, se o terceiro não
interessadopagaemseupróprionome,poderácobrardodevedoroquepagou,
masnãosubstituiráocredoremtodasassuasprerrogativas.Assim,sehaviauma
hipoteca garantindo a dívida primitiva, o terceiro não desfrutará da mesma
garantiareal,restando-lhe,apenas,cobrarodébitopelasviasordinárias.
Talvezumbomexemplodepagamentorealizadoporterceiroemseupróprio
nomesejaoda fiançacriminal.De fato, se,na fiançacivil, o terceiro (fiador)
quepagaadívidaofazporterinteressenarelaçãojurídicaprincipal,nafiança
criminal quem presta a fiança, em seu próprio nome, para obter a liberdade
provisóriado acusadodefinitivamentenão temnenhumvínculo coma relação
jurídicaestabelecida.Assim,paraefeitosmeramentedidáticos,podemosafirmar
que o pagamento da fiança civil é um caso típico de pagamento por terceiro
interessado,eopagamentodafiançacriminal,deumexemplodeadimplemento
porterceironãointeressado,queteráodireitodeserressarcidodovalor,nocaso
daquebraeperdadafiança183.
Registre-se, por óbvio, que a fiança criminal deve ser prestada pelo próprio
afiançado, sendo o pagamento por terceiro situação excepcional, enquanto a
fiançaciviléprestadanecessariamenteporterceiro.
Umaimportanteobservação,entretanto,deveserfeita.
Nãoéalgomuitocomumalguémsepredisporapagardívidadeoutrem.
Porisso,odireitonãoignoraquepessoasinescrupulosas,movidasporrazões
egoísticas,poderãovaler-sedalegitimidadeconferidaaoterceironãointeressado
para se tornarem credoras do devedor, piorando a situação econômica destes.
Damos um exemplo. Imagine que, em uma determinada cidade, dois
comerciantesdisputamentresiomercadodecereais.Umdeles,necessitandode
numeráriopara levar à frenteos seusnegócios, contraivultosadívi-daperante
um determinado credor, não conseguindo adimpli-la no vencimento, embora
aindanãoestivesseinsolvente.Oseuconcorrente,cientedofato,pagaadívida,
tornando-se seu credor. Ora, em tal caso, é indiscutível que a situação do
devedor ficará agravada, uma vez que terá muito mais dificuldade de solver
amigavelmente aobrigação, semmencionaro fatodequeo seudesafeto—o
novocredor—poderámacularasuaimagemnapraça,alardeandoinformações
falsasacercadesuarealsituaçãoeconômica.
Paraevitarsituaçõescomoessa,queincentivariamcomportamentosescusos,é
queoCódigoCivilbrasileirode2002reconheceaodevedorafaculdadedeopor-
seaopagamentodadívidaporterceiro,quandohouverjustomotivoparatanto:
“Art.306.Opagamentofeitoporterceiro,comdesconhecimentoouoposiçãododevedor,nãoobrigaa
reembolsaraquelequepagou,seodevedortinhameiosparailidiraação”184.
Ou seja, havendo o desconhecimento ou a oposição do devedor, e o
pagamentoaindaassimseder,oterceironãoteráodireitodereembolsar-se,nos
termosdoart.306doCC/2002,desdequeodevedor,obviamente,disponhade
meiosparasolveraobrigação.
Parece-nos,porém,abemdaverdade,que,nessashipótesesdoart.306,nasce,
para o terceiro, uma obrigação natural atípica, pois, se houver o
pagamento/ressarcimento do devedor ao terceiro, não há que falar em
enriquecimentoindevido.
Emnossoentendimento,portanto,arecusadodevedorpoderáterfundomoral
—comonoexemploacima,emquesepretendeimpedirasuahumilhação—,
não obstante a oposição possa também assentar-se em razões essencialmente
jurídicas: “é o caso, por exemplo, de a dívida não ser exigível por inteiro, de
estarnotodoouemparteprescrita,depromanardenegócioanulável,deexistir
possibilidade de exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não
cumpridoetc.)”185.
Finalmente,cumpre-nostecerbrevesconsideraçõesacercadopagamentoque
importetransferênciadedomínio.
Em tal situação, nos termos do art. 307 do CC/2002, por razões óbvias, o
pagamentosópoderáserfeitopelotitulardoobjetocujapropriedadesepretenda
transferir.Quer-se,comisso,evitarachamadaalienaçãoanondomino,ouseja,
aquelaefetuadaporquemnãosejaproprietáriodacoisa.
Se,todavia,sederempagamentocoisafungível,nãosepoderámaisreclamar
do credor que, de boa-fé, a recebeu e a consumiu, ainda que o devedor não
tivesse o direito de aliená-la. Nesse caso, o verdadeiro proprietário da coisa
deverá exigir, não do credor de boa-fé, mas do próprio devedor, as per-das e
danos devidas por força da alienação indevida. Exemplificando: Caio, em
pagamentodeumadívida,transfereaTícioapropriedadededuassacasdetrigo.
Este,deboa-fé,asrecebeeconsome.Posteriormente,descobre-sequeocereal
pertencia a Xisto, de modo que a alienação fora dada a non domino. Em tal
hipótese,XistodeveráreclamardeCaio,enãodeTício,perdasedanosdevidos
porforçadoprejuízoqueexperimentou.
3.2.Daquelesaquemsedevepagar
Segundo a nossa legislação em vigor, o pagamento poderá ser feito às
seguintespessoas:
a)ocredor;
b)orepresentantedocredor;
c)oterceiro.
Nessesentido,éadicçãodaregraprevistanoart.308doCC/2002:
“Art.308.Opagamentodeveserfeitoaocredorouaquemdedireitoorepresente,sobpenadesóvaler
depoisdeporeleratificado,outantoquantoreverteremseuproveito”.
Claroque,emprimeiroplano,opagamentodeveser feitoaoprópriocredor
(accipiens), sujeito ativo titular do crédito. Poderá, todavia, ocorrer a
transferência inter vivos (pormeio da cessão de crédito) oupostmortem (em
facedamortedocredororiginário)dodireito,demaneiraqueocessionário,no
primeirocaso,eoherdeirooulegatário,nosegundo,passarãoaterlegitimidade
paraexigirocumprimentodadívida.
Nadaimpede,outrossim,queodevedorsedirijaaumrepresentantelegalou
convencional do credor, para efetuar o pagamento. Tal ocorre quando o pai,
representante legaldofilho,recebenumeráriodevidoaeste,emvirtudedeum
créditoexistentecontra terceiro.Damesmaforma,ocredorpode,pormeioda
representação convencional ou voluntária, outorgar poderes para que o seu
procuradorpossareceberopagamentoedarquitação.
Arespeitodasformasderepresentação,játivemosoportunidadedeobservar,
emnossovolumeI,que:
“Não se pode confundir, por outro lado, a representação legal, ora tratada, com a representação
voluntáriaouconvencional,aexemplodoqueocorrenocontratodemandato.Nestecaso,umaparte
(mandante)cuidadeoutorgar,poratodevontade,medianteumaprocuração(instrumentodomandato),
poderesgeraisouespecíficosparaqueaoutra(mandatário)pratiqueatosjurídicosemseunomeeno
seu interesse. Por isso mesmo, o novo art. 120 preceituou que os ‘requisitos e os efeitos da
representaçãolegalsãoosestabelecidosnasnormasrespectivas;osdarepresentaçãovoluntáriasãoos
daParteEspecialdesteCódigo’”186.
Há, também, a denominada representação judicial, caso em que uma
determinada pessoa é encarregada, pelo juiz, de atuar como administrador de
bens alheios, podendo, em face disso, receber valores devidos àmassa ou ao
patrimônio pelos quais zela. É o caso do administrador judicial de bens
penhoradosnarecuperação judicialou falência.Emnosso entendimento, essa
formaderepresentação tambémtemnatureza legal,umavezqueo juizsóage
atendendoaumpréviocomandonormativo.
Seguindoanossa linhade raciocínio,verificamosqueopagamento também
poderáserfeitoaumterceiro,nashipótesesquealeiautoriza.
Pode ocorrer que uma pessoa — diversa do credor e sem poderes de
representação—apresente-seaodevedorerecebaopagamento.Nessecaso,se
odevedor não tomou as cautelas necessárias, efetuandoo pagamentopara um
sujeito qualquer, poderá sofrer as consequências do seu ato, traduzidas pelo
ditado“quempagamal,pagaduasvezes”.Odireitonãosocorreosnegligentes
(dormientibus ne sucurrit jus), e, no caso, se não cuidou de investigar a
legitimidade do recebedor, poderá ser compelido a pagar novamente ao
verdadeirocredor.
ConsoantebemasseverouoilustradoSÍLVIOVENOSA:
“Para a estabilidade das relações negociais, o direito gira em torno de aparências.As circunstâncias
externas, não denotando que o portador da quita-ção seja um impostor, tornam o pagamento válido:
‘considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, exceto se as circunstâncias
contrariaremapresunçãodaíresultante’”187.
Daíagrandeimportânciadaprevisãodoart.311doCC/2002:
“Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as
circunstânciascontrariaremapresunçãodaíresultante”.
Nocasodepagamentofeitoaterceiro,ressalvaalei,todavia,apossibi-lidade
de o credor ratificá-lo ou reverter em seu proveito o pagamento recebido,
conformeoart.310doCC/2002.
Assim,seCaio,devedordeTício,pagaadívidaaXisto,terceirosempoderes
derepresentação,opagamentosóvaleráseforratificado(confirmado)porTício,
verdadeiro credor, ou, mesmo sem confirmação, se houver revertido em seu
próprio proveito (ex.: o devedor prova que o credor recebeu o dinheiro do
terceiro, e comprou um carro). Nesta hipótese, porém, o pagamento só será
válidoatéomontantedobenefícioexperimentadopelocredor.Valedizer,seo
terceiro apenas em parte reverteu o que pagou em benefício do credor, este
continuarácomodireitodeexigirorestantedocrédito,nãorecebido.
Situação especial de pagamento feito a terceiro é aquele efetuado a credor
aparenteouputativo.
Trata-sedeaplicaçãodateoriadaaparência.
Emdeterminadassituações,asimplesaparênciadeumaqualidadeoudeum
direitopoderágerarefeitosnaórbitajurídica.
Tal ocorre na chamada teoria do funcionário de fato, provinda do Direito
Administrativo, quando determinada pessoa, sem possuir vínculo com a
AdministraçãoPública,assumepostodeservidor,comoserealmenteofosse,e
realizaatosemfacedeadministradosdeboa-fé,quenãoteriamcomodesconfiar
do impostor. Imagine-se, em um distante município, o sujeito que assume as
funçõesdeumoficialdeRegistroCivil,realizandoatosregistráriosefornecendo
certidões. Por óbvio, a despeito da flagrante ilegalidade, que, inclusive,
acarretará responsabilização criminal, os efeitos jurídicos dos atos praticados,
aparentemente lícitos, deverão ser preservados, para que se não prejudique
aquelesque,deboa-fé,hajamrecorridoaospréstimosdosupostooficial188.
Damesma forma, se nos dirigimos ao protocolo de uma repartição pública
para apresentarmos, dentro de determinado prazo, um documento, e lá
encontramosumapessoaqueseapresentacomoofuncionárioencarregado,não
existenecessidadedeseperquirirarespeitodasualegitimidade.Seosujeitoera
um impostor, caberá à própria Administração Pública apurar o fato, com o
escopo de punir os verdadeiros funcionários que permitiram o acesso de um
estranhoaointeriordesuasinstalações.Oquenãosepodesuporéqueoadmi-
nistrado será prejudicado com a perda do prazo para a apresentação do
documentosolicitado.
Mas não apenas no Direito Administrativo a teoria da aparência tem apli-
cabilidade.
TambémnoDireitoCivil.
Muito difundida é a hipótese de um ou ambos os cônjuges, de boa-fé,
contrair(em) matrimônio incorrendo em erro em face da figura do outro
consorte.
Trata-sedochamadocasamentoputativo,previstonoart.1.561doCC/2002:
“Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o
casamento,emrelaçãoaestescomoaosfilhos,produztodososefeitosatéodiadasentençaanulatória.
§1.ºSeumdoscônjugesestavadeboa-fé,aocelebrarocasamento,osseusefeitoscivissóaeleeaos
filhosaproveitarão”.
Assim, se duas pessoas, desconhecendo que são irmãos, casam entre si, o
matrimôniopoderáulteriormenteser invalidado(nulidadeabsoluta),emboraos
seus efeitos jurídicos sejam preservados, por estarem os consortes de boa-fé.
Poderão, portanto, proceder à partilha do patrimônio comum, como se esti-
vessemdissolvendoasociedadeconjugaldeumcasamentoválidopormeiode
ação de separação judicial, admitindo-se, ainda, o reconhecimento de outros
efeitos,compatíveiscomahipótesevertente.
Em outra situação, estando apenas um dos cônjuges de boa-fé, por
desconhecer que o outro já era casado, os efeitos jurídicos serão preservados
apenasemseubenefício.Detalforma,terádireitoàpartilhadebens,deacordo
com o regime adotado, poderá pleitear alimentos, e, bem assim, terá direito
sucessórioseooutroconsortefalecerantesdasentençaquedecretaranulidade
docasamento.Observa-se,portanto,quepor forçadaaparênciade licitude,os
efeitosdocasamentoinválidoserãoresguardadosemproldocontraentedeboa-
fé.
ODireitodasObrigações,damesmaforma,deixa-seinfluenciarpelateoriada
aparência,aoadmitirqueopagamentosejafeito,deboa-fé,aocredorputativo.
Trata-sedapessoaqueseapresentacomosujeitoativodarelaçãoobrigacional
(sujeito passivo do pagamento), não havendo razão plausível para o devedor
desconfiardasuailegitimidade.
NodizerdeCAIOMÁRIO,“chama-secredorputativoapessoaque,estando
na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a
verdadeiratitulardocrédito(credoraparente)”189.
Tendoemvistatalsituação,oCódigoCivilbrasileiro(art.309doCC/2002)
dispõeque:
“Art.309.Opagamentofeitodeboa-féaocredorputativoéválido,ain-daprovadodepoisquenãoera
credor”190.
Analisando esse dispositivo, NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE
ANDRADENERYanotamque:
“Anossalegislação,alémdoCC/19161600(CC1817),acolheuaaparênciaemváriosoutrosdeseus
dispositivos, como,por exemplo,CC/19161318 (CC686); 221 (CC1561e§§); 935 (CC309), não
havendorazãoparaqueoprincípionãosejaaplicadoanalogicamenteaoutrashipóteses,comoadmiteo
art.4.ºdaLICC.Naverdade,aexigênciadapreservaçãodasegurançadasrelaçõesjurídicaseoregistro
da boa-fé de terceiro devem justificar o acolhimento da teoria da aparência (TJRJ,ADCOAS, 1982,
82632)”.
Requisitos indispensáveis para a validade do pagamento ao credor putativo
(aparente)são:
a)aboa-fédodevedor;
b)aescusabilidadedeseuerro.
Poróbvio, a lei exige, paraqueopagamento seja admitido,queodeve-dor
hajaatuadodeboa-fé,ouseja,nãopossasupor,anteascircunstânciasde fato,
queapessoaqueexigeopagamentonãotempoderesparatanto.
A boa-fé, no caso, é a subjetiva, um estado psicológico de firme crença na
legitimidadedaquelequeseapresentaaodevedor.
Éindispensável,também,emboranãosejaaleiexplícitaarespeito,queoerro
em que laborou o devedor seja escusável (perdoável). Se tinha motivos para
desconfiardo impostor,deveráevitaropagamento,depositando-oemjuízo,se
for o caso. Conforme já dissemos, o direito não deve tutelar os negligentes
(dormientibusnesucurritjus).
Finalmente,paraaboacompreensãodotema,figuremososeguinteexemplo
deaplicaçãodateoriadaaparência(credoraparenteouputativo):durantemuitos
anos, uma senhora, residente no sul daBahia, comprou produtos agrícolas de
uma mesma empresa, situada na capital baiana. E sempre o mesmo preposto
cuidava de entregar os implementos, recebendo a quantia devida.Certo dia, o
prepostoforademitido,nãotendoaempresaocuidadodeavisarofatoatodos
osseusclientes.Movidoporsentimentodevingança,oex-em-pregadodirigiu-se
até a fazenda da incauta senhora, dizendo-lhe que poderia pagar-lhe
antecipadamente,umavezque,naquelemês,osprodutosseriamenviadospelo
correio, dentro de alguns dias. Sem motivo para desconfiar do ardil, o
pagamentoforaefetuado,eaagricultoranãorecebeuosimplementos.
Em tal hipótese figurada, verificada a boa-fé e a escusabilidade do erro,
mesmoseverificandoposteriormentequeosujeitonãodetinhamaispoderesde
representação, o pagamento valerá, e a indústria será obrigada a fornecer o
produto,arcandocomoprejuízo,senãopudercobrardofarsante191.
Aindapensandonahipótesedepagamento feito a terceiro, épossívelqueo
accipiens,excepcionalmente,sejaocredordocredor, quando for penhoradoo
crédito,comadevidaintimaçãododevedordequeodébitoestáemjuízo.
Por isso mesmo, seguindo a linha de que não se deve prestigiar os não
diligentes,estabeleceoart.312doCC/2002:
“Art. 312.Seodevedorpagar ao credor, apesar de intimadodapenhora feita sobreo crédito, ouda
impugnaçãoaeleopostaporterceiros,opagamentonãovalerácontraestes,quepoderãoconstrangero
devedorapagardenovo,ficando-lheressalvadooregressocontraocredor”.
Assim,porexemplo,seCaiodeveaTícioa importânciade1.000,00, temos
que tal crédito poderá ser penhorado pelos credores de Tício. Nesse caso, se
Mévio obtém a constrição judicial (penhora) de tal crédito (o que, por óbvio,
somente pode acontecer antes de ser efetivadoo pagamento) e,mesmo assim,
Caio,cientedela,pagaaimportânciadiretamenteaTício,temosaaplicaçãoda
regra:“quempagamal,pagaduasvezes”,poisMéviopoderáexigirdeCaioo
valorcorrespondente,comoseovalornãotivessesidopago.Damesmaforma,
se Caio deve a mesma importância ou um cavalo de raça a Tício, e Mévio
impugna tal relação creditícia, alegando ser o efetivo destinatário do bem,
poderáMévioexigirquelhesejapagoovalorequivalenteporCaio,casoeste,
precipitadamente,paguediretamenteosupostocréditodeTício.
4.CONDIÇÕESOBJETIVASDOPAGAMENTO
4.1.Doobjetodopagamentoesuaprova
Váriosdosprincípiosatinentesaoobjetodopagamentojáforamestudadosno
decorrerdessaobra.
Assim, já sabemos que o credor não está obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, e, também, não está
adstritoareceberporpartes—nemodevedorapagar-lhefracionadamente—,
seassimnãoseconvencionou(arts.313e314doCC/2002).
Tais dispositivos visam a preservar a segurança jurídica dos negócios, uma
vez que, se não forem respeitados, as partes nunca saberão como efetuar
corretamente o pagamento: se sou credor de um relógio de cobre, não estou
obriga-doaaceitarumdeouro.Damesmaforma,seforaestipuladaaentregade
umasacadecafé,odevedordeveráprestá-laporinteiro,enãoporpartes.
Consoante já anotamos, as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no
vencimento, emmoeda corrente nacional, pelo seu valor nominal (art. 315 do
CC/2002)192.Nada impede,outrossim,aadoçãodecláusulasdeescalamóvel,
para que se realize a atualizaçãomonetária da soma devida, segundo critérios
escolhidospelasprópriaspartes193.
Note-se que o Código de 2002 admitiu que a obrigação cujo objeto
compreendaprestações sucessivaspossaaumentarprogressivamente (art.316).
Essaregra,emverdade,decorredepráticanegocialdifundida,quandoaspartes,
no próprio contrato, adotam critério de aumento progressivo das parcelas a
seremadimplidas.
Entretanto, se a adoção de tais regras se der no bojo de um contrato de
consumo,éprecisoperquirirsetalcláusulanãoéabusiva,poracarretarinjusta
desproporçãoentreasprestaçõespactuadas,emdetrimentodoconsumidor.Tudo
dependerádaanálisedocasoconcreto.
Tecidostaisesclarecimentos,cuidemos,agora,daprovadopagamento.
Seaprecípuaatividadedodevedorépagar,ouseja,cumprirasuaobrigação,
forçosoéconvirqueteráodireitodeexigirumaprovadequeadimpliu.
Aquitação,portanto,é,primordialmente,omeiodeprovadopagamento.
Trata-se, em nosso entendimento, de ato devido, imposto ao credor que
recebeuopagamento,noqualserãoespecificadosovaloreaespéciedadívida
quitada,onomedodevedoroudequemporestepagou,o tempoeo lugardo
pagamento.
Concretiza-se em instrumento público ou particular, datado e assinado pelo
própriocredorouporrepresentanteseu.
O devedor tem direito subjetivo à quitação, e, caso lhe seja negada, poderá
reter a coisa, facultando-se-lhedepositá-la em juízo, via ação consignatóriade
pagamento,paraprevenirresponsabilidade(art.319doCC/2002).
Nãopoderá,pois,diantedarecusainjustificadadocredordedar-lhequitação,
abandonar o bem devido à sua própria sorte. Fará jus, outrossim, às despesas
efetuadas durante o tempo emque guardou e conservou a coisa, por conta da
negativadocredorderecebê-la,mediantequitação.
Sãorequisitoslegaisdaquitação194:
a)ovaloreaespéciedadívidaquitada;
b)onomedodevedoroudequemporestepagou(representante,sucessorou
terceiro);
c)otempodopagamento(dia,mês,e,sequiserem,hora);
d)olugardopagamento;
e)aassinaturadocredorouderepresentanteseu.
Pode ocorrer, todavia, que o pagamento seja efetuado, e o devedor, por
inexperiênciaouignorância,nãoexijaaquitaçãodeformaregular,preterindoos
requisitoslegaisacimamencionados.Nessecaso,oparágrafoúnicodoart.320
do CC/2002, sem correspondente direto no Código de 1916, prevê a
possibilidade de se admitir provado o pagamento, se “de seus termos ou das
circunstânciasresultarhaversidopagaadívida”.
Essaregraédelouváveljustiça.
Quem atua no interior do País sabe que o conhecimento das leis é, na
generalidade dos casos, raridade. Por isso, o cidadão humilde não poderia ser
alijadodoseudireitoàquitaçãopelosimplesfatodenãohaverexigidoorecibo
comtodososrequisitosexigidosporlei.Seojuizconcluir,pelascircunstâncias
do caso posto a acertamento, que o devedor pagou, deverá declarar extinta a
obrigação.Essaéamelhorsolução,emrespeito,inclusive,aoprincípiodaboa-
fé.
Nas relações trabalhistas, em função do reconhecimento da desigualdade
fática entre trabalhador e empregador, exige aCLT,nosparágrafosdo seu art.
477,umcuidadomaiorparao reconhecimentodaquitação,quandose tratade
empregadocommaisdeumanodetempodeserviço,exigindo,comorequisito
de validade, a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do
MinistériodoTrabalho195.
Sobre tal requisito formal, o TST, inclusive, editou uma de suas súmulas
(330),quepreceitua,inverbis:
“A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao
empregador,comobservânciadosrequisitosexigidosnosparágrafosdoart.477daCLT,temeficácia
liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva
expressaeespecificadaaovalordadoàparcelaouparcelasimpugnadas.
I—Aquitaçãonãoabrangeparcelasnãoconsignadasnorecibodequitaçãoe,consequentemente,seus
reflexosemoutrasparcelas,aindaqueessasconstemdesserecibo.
II—Quantoadireitosquedeveriamtersidosatisfeitosduranteavigênciadocontratode trabalho,a
quitaçãoéválidaemrelaçãoaoperíodoexpressamenteconsignadonorecibodequitação”.
Havendo débitos literais, ou seja, documentados por títulos, se a quitação
consistirnadevoluçãodotítulo,perdidoeste,poderáodevedorexigir,retendoo
pagamento,declaraçãodocredorqueinutilizeotítulodesaparecido(art.321do
CC/2002).Exemplificando:CaioédevedordeTício,porforçadeumacambial
(notapromissória),emitidaembenefíciodesteúltimo.Nodiadovencimento,o
credor alega haver perdido o título de crédito. Em tal hipótese, impõe-se ao
devedor, no ato do pagamento, exigir uma declaração, datada e assinada
(preferencialmente com firma reconhecida), pelopróprio credor, no sentidode
quereconheciaainutilidadedotítuloextraviado,equeestavaquitandoadívida
contraída.Paraprevenirresponsabilidadefrenteaterceiro,édeboacautelaqueo
credordêciênciaaterceiro,pormeiodaimprensa,acercadoextraviodacártula,
emrespeitoaoprincípiodaboa-fé.
A lei civil reconhece, ainda, hipóteses de presunção de pagamento, quando
estenãosepossacomprovarpormeiodequitaçãototaleregular.
Sãoasseguintes:
a) No pagamento realizado em quotas periódicas, a quitação da última
estabelece,atéprovaemcontrário,apresunçãodeestaremsolvidasasanteriores.
Para afastarem essa presunção, os credores (escolas, por exemplo) costumam
inserir no título a advertência de que o pagamento da últimamensalidade em
atrasonãoquitaaspretéritas(art.322doCC/2002)196.
b)Sendoaquitaçãodocapitalsemreservadejuros(quesãoosfrutoscivisdo
capital),estespresumem-sepagos(art.323doCC/2002.Tambémoart.354do
CC/2002,referenteàimputaçãodopagamento)197.
c)Nasdívidasliterais,aentregadotítulo(notapromissória,cheque,letrade
câmbioetc.)aodevedorfirmapresunçãodepagamento(art.324doCC/2002).
Todas essas presunções de pagamento, todavia, são relativas. Vale dizer,
firmam uma presunção vencível, cabendo o ônus de provar o contrário (a
inexistênciadopagamento)aocredor.
Noqueserefereàterceirapresunção(entregadotítulonasdívidaslite-rais),a
lei prevê o prazo decadencial de sessenta dias para que o credor prove a
inocorrênciadopagamento(parágrafoúnicodoart.324doCC/2002)198.
Vale referir que as despesas com o pagamento e a quitação deverão, em
princípio, correr a cargo do devedor, ressalvada a hipótese de o aumento da
despesadecorrerdefatoatribuídoaocredor,quedeverá,nessecaso,responder
poresseacréscimo(art.325doCC/2002).
Finalmente, destaque-se que, na forma do art. 326 do CC/2002, se “o
pagamento se houver de fazer pormedida, ou peso, entender-se-á, no silêncio
daspartes,queaceitaramosdo lugardaexecução”.Ouseja,privilegiam-seos
usosecostumesdolocal,medidadasmaissalutaresparapreservaraboa-fédos
contratantes,que,emregra,sevalemdosparâmetrosquehabitualmenteutilizam
noseudiaadia (metrosou léguas;quilômetrosdealturaoupés;quilogramas,
arrobasouonças;hectares,tarefasoumetrosquadradosetc.).
Umbomexemplodautilidadedetalregraédaunidadedemedidaconhecida
comoAlqueire, a qual, emMinas Gerais, Rio de Janeiro e Goiás, equivale a
10.000 braças quadradas (4,84 hectares) e, em São Paulo, a 5.000 braças
quadradas (2,42 hectares), havendo, ainda, o alqueire fluminense (27.225m2,
equivalentea75x75braças),baiano(9,68hectares)edonorte(2,72hectares).
Além disso, alqueire pode ainda ser unidade de medida de capacidade para
secos,equivalentea36,27litrosouaquatro“quartas”.Etambém,noPará,usa-
secomomedidadecapacidadecorrespondenteadoispaneiros,oqueequivalea
30quilos.Vale lembrar,ainda,daTarefa,medidaagráriaconstituídapor terras
destinadasàcana-de-açúcareque,noCeará,equivalea3.630m2;emAlagoase
Sergipe,a3.052m2;e,naBahia,a4.356m2.
4.2.Dolugardopagamento
Acompreensãodestetópiconãoserevestedecomplexidade.
Desde o Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, admitia-se que o lugar do
pagamento, se o contrário não resultasse do título, deveria ser efetuado no
domicíliododevedor(art.1.055,4.º).
Essaregrapermaneceemnossodireitopositivo,umavezque,porprincípio,
as obrigações deverão ser cumpridas no domicílio do sujeito passivo da
obrigação.
Trata-se das chamadas dívidasquesíveis ou“querables”, tão bem definidas
pelobrilhanteProfessorÁLVAROVILLAÇA:
“... em princípio o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor. A dívida, neste caso, será
quesível,ouseja,devesercobrada,buscada,pelocredor,nodomicíliododevedor.Tudoindicaquea
palavraquesívelencontraorigemnoverbolatino‘quaero,is,sivi,situ,ere’,daterceiraconjugação,que
significabuscar,inquirir,procurar,informar-se,indagar,perguntar”199.
Nessesentido,dispõeoart.327doCC/2002:
“Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem
diversamente,ouseocontrárioresultardalei,danaturezadaobrigaçãooudascircunstâncias”.
Aregrageral,portanto,poderáserafastadapelaprópria lei (imagineque lei
municipalcriedeterminadotributo,determinandoqueopagamentosejafeitona
prefeitura, ou em determinado banco), ou pelas circunstâncias ou natureza da
obrigação (a prestação decorrente de um contrato de trabalho, por exemplo,
poderá ser cumprida fora do domicílio do devedor, se em benefício do
empregado, e, damesma forma, no contrato de empreitada a prestaçãodeverá
serefetuadanolugarondeserealizaaobra)200.
Poroutrolado,seforestipuladoqueopagamentoseráefetuadonodomicílio
docredor,estaremosdiantedeumadívidaportávelou“portable”.Nessecaso,
aodevedorincumbebuscarocredorparaefetuaropagamento.
Observe-se, entretanto, que, se não houver estipulação contratual nesse
sentido,seráaplicadaaregrageral.
Taldisciplinagenéricaévisivelmenteconciliadapelaprevisãodoart.46do
CódigodeProcessoCivilde2015201(equivalenteaoart.94doCPC/1973),que
estabelecearegradodomicíliodoréucomoforocompetenteparaajuizamento
deações.Assim,podemosteraseguintevisãoesquemática:
Cumprimentodaobrigação⇒DomicíliodoSujeito
Passivo(devedor)
ExigênciaJudicialdo⇒DomicíliodoSujeito
CumprimentoPassivo(réu)
Observe-se,ainda,ofatodequeoCódigodeDefesadoConsumidor,emseu
art.51,vedaoestabelecimentodecláusulasabusivascontraoconsumidor,não
sepodendoestipularlocalparaopagamentoemdetrimentodohipossuficiente.
Atente-seaindaparaofatodeque,seforemdesignadosdoisoumaislugares
paraopagamento,diferentementedoquesepossaimaginar,aleideterminaque
a escolha caberá ao credor, nos termos do parágrafo único do art. 327 do
CC/2002.
Emcaráterexcepcional,seopagamentoconsistirna tradiçãodeumimóvel,
ouemprestaçõesrelativasaoimóvel,opagamentoseráfeitonolugarondefor
situadoobem(art.328doCC/2002).Explica-sefacilmenteessaregra,umavez
queseránesse lugarqueseprocederáao registrodo títulode transferência,na
formadaLeideRegistrosPúblicosedopróprioCódigoCivil.
Como curiosidade histórica, observe-se que o Projeto de Lei n. 6.960/2002
(depois renumerado para 276/2007, infelizmente arquivado), por sua vez,
pretendiaaumentaroâmbitodeeficáciadesseartigodelei,aodisporque“Art.
328.Seopagamentoconsistirnatradiçãodeumimóvel,far-se-ánolugaronde
situadoobem.Seconsistir emprestaçãodecorrentede serviços realizadosno
imóvel,no localdoserviço, salvoconvençãoemcontráriodaspartes” (grifos
nossos).
Finalmente,duasnovasregrasmerecemdestaque.
Permitiu o novo diploma legal, à luz dos princípios da razoabilidade e da
eticidade,queodevedor,semprejuízodocredor,ehavendomotivograve,possa
efetuaropagamentoemlugardiversodoestipulado(art.329doCC/2002).Éo
que ocorre se, no lugar do pagamento, houver sido decretado estado de
emergência por força de inundação. Por óbvio, nesse caso, o de-vedor deverá
buscar a localidade mais próxima, conforme suas forças, para realizar o
pagamento.
Em conclusão, atento ao fato de que o direito é um fenômeno socialmente
mutável, admitiu o legislador no art. 330 do Código Civil de 2002 que o
pagamento feito reiteradamente em outro local faz presumir a renúncia do
credoraolugarprevistonocontrato.
Consideramos pouco adequada a utilização da expressão renúncia, uma vez
que esta, em nosso entendimento, por significar extinção de direitos, deve ser
normalmenteexpressa.
Temos, em verdade, a perda de eficácia da disposição convencionada, por
forçadecostumeassentadopelasprópriaspartes.
Observe-seque,nocaso,ocostumenãoestáderrogandoa lei,massim, tão
somente,ocontrato,tratando-se,odispositivodeumaaplicaçãodovenirecontra
factumproprium,decorrentedoprincípiodaboa-fé202.
4.3.Dotempodopagamento
Em princípio, todo pagamento deve ser efetuado no dia do vencimento da
dívida.
Nafaltadeajuste,enãodispondoaleiemsentidocontrário,poderáocredor
exigir o pagamento imediatamente (art. 331 do CC/2002). Tal regra, de
compreensão fácil, somente se aplica às obrigações puras, eis que, se forem
condicionais203, ficarãonadependênciado implementodacondiçãoestipulada
(art.332doCC/2002).
Seaobrigaçãoéa termo,emsendooprazoconcedidoa favordodeve-dor,
nadaimpedequeesteantecipeopagamento,podendoocredorretê-lo.Emcaso
contrário,seoprazoestipuladofor feitopara favorecerocredor,nãopoderáo
devedor pagar antecipadamente. Tudo dependerá de como se convencionou a
obrigação.
A respeito da hora em que deve ser feito o pagamento, vale transcrever o
pensamentodeCAIOMÁRIO:
“Chegadoodia,opagamentotemdeserfeito.Cabeindagardahora,poisqueodiaastronômicotem24
horas,masnãoécurialqueaguardeodevedoracaladadanoite,parasolverashorasmortas.Jáqueo
recurso ao nosso direito positivo não nos socorre, é prestimosa a invocação doDireito Comparado.
Assim, é que o Código Civil alemão, no art. 358, manda que se faça nas horas habitualmente
consagradas aos negócios.Os bancos, por exemplo, têm horário de expediente, e irreal seria que se
considerasseextensívelotempodasolução,ulterioraoseuencerramento”204.
Finalmente, é possível ao credor exigir antecipadamente o pagamento, nas
estritashipóteses(numerusclausus)previstasemlei(art.333doCC/2002):
a)nocasodefalênciadodevedoroudeconcursodecredores—nessecaso,o
credor deverá acautelar-se, habilitando o crédito antecipadamente vencido no
juízofalimentar;
b) se os bens, hipotecados ou empenhados (objeto de penhor), forem
penhoradosemexecuçãodeoutrocredor—aqui,aantecipaçãodovencimento
propiciará que o credor possa tomar providências imediatas para garantir a
satisfaçãodoseudireito;
c) se cessarem, ou se tornarem insuficientes, as garantias do débito,
fidejussórias(fiança,porex.),oureais(hipoteca,penhor,anticrese),eodevedor,
intimado, se negar a reforçá-las — a negativa de renovação ou reforço das
garantiasindicaqueasituaçãododevedornãoéboa,razãoporquealeiautoriza
aantecipaçãodovencimento.
Registre-se que, em todas essas situações, havendo solidariedade passiva, a
antecipação da exigibilidade da dívida não prejudicará os demais devedores
solventes.
CapítuloIX
FormasEspeciaisdePagamento
Sumário:1.Consideraçõesgeraissobreformasdeextinçãodasobrigações.2.Enumerandoasformas
especiaisdepagamento.
1.CONSIDERAÇÕESGERAISSOBREFORMASDEEXTINÇÃODASOBRIGAÇÕES
Consoante vimos no capítulo anterior, o pagamento traduz o fim natural de
todaobrigação.
Todavia,existemoutrasformasespeciaisdeextinçãodasobrigações,asquais
adoutrinacostumadenominarpagamentosespeciaisouindiretos.
Metaforicamente,podemosdizerqueseopagamentoéa“mortenatural”de
umaobrigação,nãopodemosdeixardereconhecerque,juridicamente,háoutras
formasde“morte”deumaobrigação,semquesesigaaviaordináriaconcebida
genericamenteparatodasasformasdevida...
Consoanteveremosnodecorrerdospróximoscapítulos,ocorridaumadessas
modalidadesdeextinçãoobrigacional,odevedorseeximiráderesponsabilidade,
emboranemsempreo créditohaja sidoplenamente satisfeito.Éoqueocorre,
porexemplo,quandoocredor“perdoa”adívida.Nessecaso,aobrigaçãoserá
extinta por meio da remissão, não obstante não tenha havido pagamento
propriamentedito.
Conclui-se, portanto, que a extinção da obrigação não necessariamente
significarásatisfaçãodocredor.
Advertimos, outrossim, quanto à importância damatéria, umavez que cada
forma especial de pagamento apresenta peculiaridades, exigindo do estudioso
redobrada atenção para que não confunda institutos jurídicos semelhantes,
emboradesiguaisemessência.
2.ENUMERANDOASFORMASESPECIAISDEPAGAMENTO
Assim,aoladodopagamentopropriamentedito,existemformasespeciaisde
extinção das obrigações, que serão objeto de análise minuciosa em capítulos
específicos,asaber:
a)consignaçãoempagamento;
b)pagamentocomsub-rogação;
c)imputaçãodopagamento;
d)daçãoempagamento;
e)novação;
f)compensação;
g)transação;
h)compromisso(arbitragem);
i)confusão;
j)remissão.
Destaque-se,inclusive,queatransaçãoeocompromisso(arbitragem)nãosão
maiselencados,noNovoCódigoCivilde2002,especificamentecomoformas
de extinção de obrigações, mas, sim, destacando sua natureza jurídica, como
formas contratuais. Todavia, como são também, no final das contas, formas
especiaisdepôrtermoarelaçõesjurídicascontratuais,serãotambémestudadas
nestaoportunidade.
Nospróximoscapítulos,estudaremos,depersi,cadaumdessestemas.
CapítuloX
ConsignaçãoemPagamento
Sumário: 1. Noções gerais e conceituais. 2. Natureza jurídica do pagamento em consignação. 3.
Hipótesesdeocorrência.4.Requisitosdevalidade.5.Possibilidadedelevantamentododepósitopelo
devedor. 6. Consignação de coisa certa e de coisa incerta. 7. Despesas processuais. 8. Prestações
periódicas. 9. Regras proce-dimentais para a consignação em pagamento. 9.1. Consignação
extrajudicial. 9.2. Aplicabilidade da consignação extrajudicial nas relações trabalhistas. 9.3.
Consignação judicialempagamento.9.4.Oprocedimento judicial trabalhistadaaçãodeconsignação
empagamento.
1.NOÇÕESGERAISECONCEITUAIS
Embora o vínculo jurídico que envolve os sujeitos da relação obrigacional
leveàvisãodequeodevedorsomentetenhaaobrigaçãodesatisfazerocrédito,
nãohácomosenegaraeleodireitodecumpriraprestaçãoquefoipactuada.
Assim, se o credor — teoricamente o mais interessado na realização da
prestação—senegaarecebê-laousurgeumoutrofatoqualquerobstativodesse
pagamentodireto,podeodevedorsevalerdaconsignaçãoparasever livreda
obrigaçãoassumida.
Exemplificando:seAdeveaBaimportânciadeR$1.000,00eBserecusaa
receber o valor ofertado, por qualquer motivo que seja, poderá A depositar
judicialmente ou emestabelecimentobancárioovalor devido, à disposiçãodo
credor,extinguindo-seaobrigaçãoeevitando,ainda,acaracterizaçãodamora.
Trata-seaconsignaçãoempagamento,portanto,doinstitutojurídicocolocado
àdisposiçãododevedorparaque,anteoobstáculoaorecebimentocriadopelo
credorouquaisqueroutrascircunstânciasimpeditivasdopagamento,exerça,por
depósitodacoisadevida,odireitodeadimpliraprestação,liberando-sedoliame
obrigacional205.
Umesclarecimentoterminológicoseimpõe,delogo.
Visando a uma compreensão precisa da matéria, entendemos que a
terminologia adequadaparaos sujeitosda consignação empagamento é a que
identifica o devedor, que é o sujeito ativo da consignação, com a expressão
“consignante”, e o credor, em face de quem se consigna, com a expressão
“consignatário”, devendo ser reservada a expressão “consignado” para o bem
objetododepósito,judicialouextrajudicial.
Ressalte-se que, embora haja identidade terminológica, a consignação em
pagamento não se confunde com a “venda por consignação” (contrato esti-
matório), que é, em verdade, um negócio jurídico pormeio do qual uma das
partes(consignante)transfereaoutro(consignatário)bensmóveis,afimdeque
osvenda,segundoumpreçopreviamenteestipulado,ousimplesmenteosrestitua
aopróprioconsignante206.
A presente forma de extinção das obrigações (consignação em pagamento)
deve ser estudada tanto no campo do Direito Material (arts. 334 a 345 do
CC/2002) quanto no Processual, uma vez que é objeto de um procedimento
especial próprio, previsto nos arts. 539 a 549 doCódigo deProcessoCivil de
2015,queadmite,inclusive,comoveremos,umafaseextrajudicial.
2.NATUREZAJURÍDICADOPAGAMENTOEMCONSIGNAÇÃO
Duasobservaçõesdevemserfeitassobreanaturezajurídicadopagamentoem
consignação.
Aprimeiraéque,semqualquerdúvida,setratadeumaformadeextinçãodas
obrigações,constituindo-seemumpagamento“indireto”daprestaçãoavençada.
Isso porque a consignação visa a evitar que o devedor, cônscio de suas
obrigações,fiquecomadívidaporlongotempoemseupassivo,talqualespada
deDâmoclespendendosobresuacabeça,àmercêdoarbítriodocredor.
Porisso,podemoscompreender,comAntonioCarlosMarcato,que
“opagamentoporconsignaçãoéinstrumentodedireitomaterialdestinadoàsoluçãodeobrigaçõesque
têm por objeto prestações já vencidas e ainda pendentes de satisfação, pouco importando se essa
pendência decorre de causa atribuível ao credor ou resulta de outra circunstância obstativa do
pagamento por parte do devedor; e este vale-se de tal instrumento para liberar-se do vínculo que o
submete ao accipiens e livrar-se, em consequência, dos ônus e dos riscos decorrentes dessa
submissão”207.
A segunda colocação é a de que a consignação em pagamento não é, em
verdade,umdever,massimmerafaculdadedodevedor,quenãopôdeadim-plir
aobrigação,porculpadocredor.
3.HIPÓTESESDEOCORRÊNCIA
O art. 335 do CC/2002 apresenta uma relação de hipóteses em que a
consignaçãopodeterlugar,asaber:
a)seocredornãopuder,ou,semjustacausa,recusarreceberopagamento,ou
darquitaçãonadevidaforma(incisoI)—seA, locadordeumimóvelaB, se
recusaareceberovalordoaluguelofertadoporesteúltimo,porconsiderarque
deveria ser majorado por um determinado índice previsto em lei, B poderá
consignarovalor, se entenderqueo reajuste é indevido.Note-sequeanorma
exige que a recusa seja justa, mas a constatação da veracidade de tal justiça
somente pode ser verificada, em definitivo, pela via judicial208. A hipótese é
aplicável,também,paraocasodeAaceitarreceberovalor,masserecu-saradar
a quitação, que é direito do devedor.Nessa previsão, enquadram-se, ainda, as
dívidasportables, situação excepcional emqueopagamentodeve ser feito no
domicílio do credor. Para isso, conforme observa CARLOS ROBERTO
GONÇALVES,é“necessárioquetenhahavidoofertareal,efetiva, incumbindo
aoautorprová-la,bemcomoarecusainjustificadadocredor.Aesteincumbe,ao
contrário,oônusdeprovaraexistênciadejustacausaparaarecusa”209;
b)seocredornãofor,nemmandarreceberacoisanolugar,tempoecondição
devidos(incisoII)—aregrageralnovigenteordenamento jurídicobrasileiro,
noquedizrespeitoaolugardepagamentodasobrigações,éadequeestedeve
ser feito no domicílio do devedor. Se o credor não comparecer ou mandar
terceiroparaexigiraprestação,issonãoafasta,porsisó,ovencimentoeaexi-
gibilidade da dívida, pelo que se autoriza a consignação do valor devido.
Exemplificando: seA acerta receber um pagamento de B no dia 3-5-2002 e,
chegando o dia combinado, A não comparece, nem manda ninguém em seu
lugar,adívidavencerásempagamento.Paraevitarasconsequênciasjurídicasda
mora, poderáB depositar o valor devido à disposição deA, extinguindo-se a
obrigação;
c)seocredorforincapazdereceber,fordesconhecido,declaradoausente,ou
residiremlugarincertooudeacessoperigosooudifícil(incisoIII)—esteinciso
comporta várias situações fáticas distintas. Em relação ao incapaz, este nunca
podemesmoreceber,emrazãodesuacondição,devendoopagamentoserfeito
ao seu representante (que não é, tecnicamente, o credor). Se este estiver
impossibilitado,porqualquermotivo(umaviagem,porexemplo),nãohácomo
se fazeropagamentodiretamenteaocredor incapaz,peloquepode ser feita a
consignação.Outrasituaçãoéseocredorsetornardesconhecido,oqueocorre,
v.g.,seAdevea importânciadeR$1.000,00aBeestevemafalecer,nãose
sabendoquemsãoseusefetivosherdeiros,nadatadevencimentodaobrigação.
A ausência é situação fática, qualificada juridicamente comomorte presumida
(art. 6.º do CC/2002), em que alguém desaparece, sem deixar notícias de seu
paradeiroourepresentanteparaadministrar-lheosbens.Nessecaso,semsabera
quempagar,podeodevedorrealizaraconsignação.Porfim,residindoocredor
emlugarincertooudeacessoperigosooudifícil,nãoérazoávelseexigirqueo
devedortenhadearriscarasuavidaparaprocurarocredor(quenemsedignoua
receber a sua prestação), se pretender se ver livre da obrigação, estando
autorizadoaconsigná-la;
d) se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do
pagamento (inciso IV) — se duas pessoas distintas (A e B) pleiteiam o
pagamentodeumadeterminadaprestaçãoemfacedeC,dizendo-se,cadauma,o
verdadeirocredor,odevedorC, paranão incidirna regrade“quempagamal,
pagaduasvezes”,deveconsignarjudicialmenteovalordevido,paraqueojuiz
verifiquequeméolegítimocredorouqualacotadecadaum,seentenderambos
legitimados.Trata-sedeumahipótese,muitocomum,porexemplo,naJustiçado
Trabalho, quando, falecendo o empregado A, consigna o empregador B suas
verbasrescisórias,quandohádiscussãosobrealegitimidadeparaorecebimento
entrediversasmulheres,quesedizemcompanheirasdofalecido,inclusivecom
filhoscomuns.Observe-sequeoart.547doCPC/2015(equivalenteaoart.895
doCPC/1973)estabeleceque“seocorrerdúvidasobrequemdevalegitimamente
receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis
titularesdocréditoparaprovaremo seudireito”.Saliente-seque,na formado
art.345doCC/2002,se“adívidasevencer,pendendolitígioentrecredoresque
se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a
consignação”. Note-se que a hipótese é de exigir a consignação, e não o
pagamentopropriamentedito.ComoobservaMARIAHELENADINIZ,a
“açãodeconsignaçãoéprivativadodevedorpara liberar-sedodébito,masseadívidasevencernão
tendohavidoodepósitopelodevedor,pendendo litígioentrecredoresque sepretendammutuamente
excluir, qualquer deles estará autorizado a requerer a consignação, garantindo, assim, o direito de
receber a satisfação do crédito exonerando-se o devedor, pouco importando qual dos credores seja
reconhecidocomoodetentorlegítimododireitocreditório”210;
e) se pender litígio sobre o objeto do pagamento (inciso V) — se, por
exemplo,AeBdisputam, judicialmente,queméo legítimosucessordocredor
C,nãoérecomendávelqueodevedorDantecipe-seàmanifestaçãoestatal,para
entregar o bem a umdeles, pois assumirá o risco do pagamento indevido.Da
mesma for-ma, se A e B disputam, judicialmente, a titularidade de um bem
imóvel locado, não deve o locatário D fazer o pagamento direto, sem ter a
certezadequeméolegítimocredor.Nessesentido,estabeleceoart.344que“o
devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se
pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio,
assumiráoriscodopagamento”.
Oart. 973doCC/1916 trazia, ainda,um incisoVI (“sehouver concursode
preferência aberto contra o credor, ou se este for incapaz de receber o
pagamento”).AreferênciaàcapacidadefoiincorporadanoincisoIIIdoart.335,
havendo supressão da menção ao concurso de credores, mas que pode ser
consideradaincluída,dopontodevistaideal,nasprevisõesdosincisosIVouV,
adependerdaexistênciaounãodedemandajudicial.Sobretalprevisão,observa
SÍLVIOVENOSAqueno
“concurso de preferência, haverá vários credores do credor intitulados ao crédito. O devedor
consignantenãopodearriscar-seapagarmal.Naverda-de,aí,ocrédito jáéumbemquepertencea
terceirosenãomaisaocredordadívida.Ocréditointegraopatrimôniododevedor”211.
Registre-se, porém, que tal rol não é taxativo, pois a própria legislação
codificada trazoutras situaçõesemqueéautorizadaaconsignação, como,por
exemplo, os arts. 341 e 342 do CC/2002212, ou mesmo em legislação
complementar (Decreto-Lei n. 58/37, art. 17, parágrafo único; Lei n. 492/37,
arts.19e21,III,etc.).
4.REQUISITOSDEVALIDADE
Na forma do art. 336 doCC/2002, “para que a consignação tenha força de
pagamento, serámister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e
tempo,todososrequisitossemosquaisnãoéválidoopagamento”.
Assim,emrelaçãoàspessoas,aconsignaçãodeveráserfeitapelodevedor,ou
quemorepresente,emfacedoalegadocredor,sobpenadenãoserconsiderado
válido,salvoseratificadoporesteousereverteremseuproveito,naformados
arts.304e308doCC/2002.
Em relação ao objeto, é óbvio que o pagamento deve ser feito na integrali-
dade, uma vez que o credor não está obrigado a aceitar pagamento parcial.
Antecipe-se,inclusive,que,noprocedimentoespecialcorrespondente,amatéria
é expressamente disciplinada, conforme se verifica da redação do art. 545 do
CPC/2015(equivalenteaoart.899doCPC/1973),quepreceitua,inverbis:
“Art.545.Alegadaainsuficiênciadodepósito,élícitoaoautorcompletá-lo,em10(dez)dias,salvose
corresponderaprestaçãocujoinadimplementoacarretearescisãodocontrato.
§ 1.º No caso do caput, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a
consequenteliberaçãoparcialdoautor,prosseguindooprocessoquantoàparcelacontrovertida.
§ 2.º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o
montantedevidoevalerácomotítuloexecutivo,facultadoaocredorpromover-lheocumprimentonos
mesmosautos,apósliquidação,senecessária”.
Quantoaomodo,damesmaformanãoseadmitirámodificaçãodoestipulado,
devendo a obrigação ser cumprida da mesma maneira como foi concebida
originalmente.Exemplificando:seAsecomprometeuapagara importânciade
R$1.000,00àvistaparaB, nãopoderá consignar emquatroprestaçõesdeR$
250,00.Assim,tambémnãopoderámudarolocaldopagamento,estabelecendo
o art. 337 do CC/2002 que “o depósito requerer-se-á no lugar do pagamento,
cessando,tantoqueseefetue,paraodepositante,osjurosdadívidaeosriscos,
salvoseforjulgadoimprocedente”.Valelembrarque,seadívidaforquerable,
comoéaregrageral,odepósitoseráfeitonodomicíliododevedor;seportable,
nodocredor;ou,sehouverforodeeleição,nodomicílioestabelecido.
Porfim,quantoaotempo,tambémnãosepodemodificaropactuado,sendo
vedado,comoobservaCARLOSROBERTOGONÇALVES,
“efetuar-seantesdevencidaadívida,seassimnãofoiconvencionado.Amoradodevedor,porsisó,
nãoimpedeaproposituradaaçãodeconsignaçãoempagamento,seaindanãoprovocouconsequências
irreversíveis,poistalaçãopodeserutilizadatantoparaprevenircomoparaemendaramora”213.
5.POSSIBILIDADEDELEVANTAMENTODODEPÓSITOPELODEVEDOR
Realizadoodepósitocomafinalidadedeextinguiraobrigação,poderáeleser
levantado?
Arespostaaessaquestãodependedomomentoemqueodevedorpretender
realizartalato,buscandoretornarascoisasaostatusquoante214.
a) Antes da aceitação ou impugnação do depósito: nesse momento, tem o
devedor total liberdade para levantar o depósito, uma vez que a importância
aindanãosaiudeseupatrimônio jurídico.Trata-sedeumafaculdade,masque
acarretaoônusdepagarasdespesasnecessáriasparaolevantamento(eextinção
doprocesso,seodepósitofoirealizadojudicialmente),bemcomoasubsistência
daobrigaçãoparatodososfinsdedireito(art.338doCC/2002).
b) Depois da aceitação ou impugnação do depósito pelo credor: nesse
momento,emboraaindanãotenhasidojulgadaaprocedênciadodepósito,ofato
é que o credor já se manifestou sobre ele, pretendendo incorporá-lo ao seu
patrimônio(aceitação)ouoconsiderando,porexemplo, insuficiente(impugna-
ção).Aoferta,portanto, jáestácaracterizada.Odepósito,porém,poderáainda
ser levantadopelo devedor,mas, agora, somente comanuência do credor, que
perderá a preferência e a garantia que lhe competia sobre a coisa consignada
(ex.: preferência por hipoteca, no concurso de credores), com liberação dos
fiadores e codevedores quenão tenhamanuído (art. 340doCC/2002). Isso se
justificapelaregradequeépatrimôniododevedoragarantiacomumdosseus
credores,eessanãoincorporaçãopatrimonial,nocaso,sedeupelavontadedo
credor, não podendo tal ato unilateral de verdadeira renúncia prejudicar os
demaisinteressadosnaextinçãodaobrigação.
c)Julgadoprocedenteodepósito:admitidoemcaráterdefinitivoodepósito,o
devedorjánãopoderálevantá-lo,aindaqueocredorconsinta,senãodeacordo
comosoutrosdevedorese fiadores (art.339doCC/2002). Issoporque, sendo
julgado procedente o depósito, consuma-se o pagamento, extinguindo-se
juridicamenteaobrigação,peloquenãopodemserprejudicadososcodevedores
e fiadores215. Obviamente, se estes concordarem com o levantamento, cai o
impedimento criado pela lei, retornando tudo ao status quo ante por expressa
manifestaçãodaautonomiadavontade.
6.CONSIGNAÇÃODECOISACERTAEDECOISAINCERTA
Embora a esmagadoramaioria das situações de consignação em pagamento
envolvamobrigaçõespecuniárias,asuadisciplinanãoselimitaaelas.
SeAseobrigaaentregarumamáquinaaBeeste,nadatadovencimento,se
recusaarecebê-lo,poderáodevedorA sevalerdaconsignaçãoempagamento
paraextinguiraobrigação.
Nessecaso,naformadoart.341doCC/2002,seacoisadevidafoiimóvelou
corpocertoquedevaserentreguenomesmolugarondeestá,poderáodevedor
citarocredorparaviroumandarrecebê-la,sobpenadeserdepositada.
ValedestacarqueoCódigodeProcessoCivilde1973,noart.891,parágrafo
único,estabeleciaqueodevedorpoderáajuizaraconsignaçãonoforoemquese
encontraacoisadevida,seestaforcorpoquedevaserentreguenesselocal.O
CPC/2015 não traz regra expressa equivalente, mas o raciocínio parece-nos
aindaplenamenteválido,porserfactívelparadeterminadassituaçõesconcretas.
É o caso, no exemplo anterior, do maquinário se encontrar em domicílio
diferentedocredor,valendolembrarquearegrageraldelocaldopagamentoé
justamenteodomicíliododevedor.Óbvioque,seacoisacertaestiveremlugar
distintodaqueleemquesepactuouaentrega(ou,nosilêncio,dodomicíliodo
devedor), correm por conta do solvens as despesas de transporte, salvo
estipulaçãoemcontrário216.
Todavia, se a coisa foi indeterminada (leia-se: incerta), na expressãodo art.
342 do CC/2002217, é preciso se proceder à sua certificação, pela operação
denominada“concentraçãododébito”ou“concentraçãodaprestaçãodevida”.
Quandoaescolhacabeaodevedor,nenhumproblemasedará,poiséeleque
pretendeofertaropagamento.
Casoaescolhacaibaaocredor,deveelesercitadoparatalfim,sobcominação
deperderodireitoedeserdepositadaacoisaqueodevedorescolher.Pensando
nessa hipótese, prevê o art. 543 do Código de Processo Civil de 2015
(equivalenteaoart.894doCPC/1973):
“Art. 543. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este
citadoparaexercerodireitodentrode5(cinco)dias,seoutroprazonãoconstardeleioudocontrato,
ouparaaceitarqueodevedorafaça,devendoojuiz,aodespacharapetiçãoinicial,fixarlugar,diae
horaemquesefaráaentrega,sobpenadedepósito”.
Procedida a escolha pelo devedor, reger-se-á a consignação pelas mesmas
regrasreferentesàcoisacerta.
7.DESPESASPROCESSUAIS
Para o processo judicial de consignação empagamento218, estabelece o art.
343doCC/2002que“asdespesascomodepósito,quandojulgadoprocedente,
correrãoàcontadocredor,e,nocasocontrário,àcontadodevedor”.
Uma pergunta, porém, se impõe: e seA, devedor, em face da recusa deB,
credor,narelaçãojurídicadedireitomaterial,propõeaconsignaçãojudicialdo
pagamento do valor e, nos autos, B aceita, sem impugnação, a importância
ofertada,aquemcabeopagamentodasdespesasprocessuais?
A pergunta é pertinente, uma vez que, do ponto de vista técnico, inexiste
vencedorouperdedoraseimputarosônusdasucumbência.
A resposta, porém, é das mais simples, pois, de fato, o que ocorreu foi o
reconhecimentodaprocedênciadopedido,comaadmissão,pelocredor,deque
ovaloreraefetivamentedevido.
Pensando, justamente, nessa situação é que preceitua o art. 546, parágrafo
único,doCódigodeProcessoCivilde2015:
“Art. 546. Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao
pagamentodecustasehonoráriosadvocatícios.
Parágrafoúnico.Proceder-se-ádomesmomodoseocredorreceberederquitação”(grifosnossos).
8.PRESTAÇÕESPERIÓDICAS
Hásituações,todavia,emquearelaçãoobrigacionalqueenvolveossujeitosé
detratosucessivo,havendo,portanto,prestaçõesperiódicasaseremadimplidas.
É o caso, por exemplo, da dívida de aluguéis219, alimentos, prestações de
financiamento habitacional e, atémesmo, salários (tendo emvista a sucessivi-
dadedopactolaboral).
Nesses casos, recusando-se o credor a receber as prestações ofertadas pelo
devedor,podeesteconsigná-las,namedidaemqueforemvencendo.
Talregraéexpressanalegislaçãoprocessual,conformeseverificadoart.541
doCPC/2015(art.892doCPC/1973),inverbis:
“Art. 541. Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a
depositar,nomesmoprocessoesemmaisformalidades,asqueseforemvencendo,desdequeofaçaem
até5(cinco)dias,contadosdadatadorespectivovencimento”.
Registre-se,porém,que,paracasoscomotais,emqueaobrigaçãoconsisteem
prestaçõesperiódicas,elaspodemserconsideradas implicitamente incluídasno
pedido, ainda que sem declaração expressa do autor, na forma do art. 323 do
CPC/2015220(equivalenteaoart.290doCPC/1973).
9.REGRASPROCEDIMENTAISPARAACONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO
ALein.8.951,de13-12-1994,integrantedeumamploconjuntodeinovações
doCódigodeProcessoCivilde1973,trouxediversaseprofundasmodificações
nadisciplinadaconsignaçãoempagamento.
NoDireito Positivo brasileiro, tradicionalmente, não tendo sido a obrigação
adimplida pormora atribuída somente ao credor, dispunha o devedor única e
exclusivamentedaviajudicialparapoderlivrar-sedaprestação.
Hoje, todavia, em função justamente de modificações na legislação
processual, criou-se um procedimento extrajudicial para a resolução do
problema, cuja finalidade maior, sem sombra de dúvida, é, simultaneamente,
aliviaroPoderJudiciáriodemaisestaquantidadededemandas,permitindouma
rápida resposta — e, por isto, mais efetiva — ao devedor que encontra
resistênciadocredoremreceberoquelheédevido 221.
EssadiretrizdecondutafoiinteiramentemantidanoCódigodeProcessoCivil
de2015,conformeanalisaremos,commaisvagar,nopróximotópico.
9.1.Consignaçãoextrajudicial
Oart.1.ºdaLein.8.951/94,semmodificarocaputdoart.890doCódigode
Processo Civil de 1973, acrescentou-lhe quatro parágrafos, instituindo o
procedimentoextrajudicialdeconsignaçãoempagamento.
Registre-se,entretanto,queembora,àépoca,constituísseumainovaçãoparao
DireitoPositivobrasileiro,aconsignatóriaextrajudicialjáexistia,combastante
eficácia,emoutrossistemasjurídicos,notadamentenospaíseseuropeus 222.
Trata-se de verdadeira medida de dessacralização da consignação em
pagamento,dignadeaplausos,tendoemvistaoseunítidointentodesimplificar
asoluçãodeconflitos.
Oprocedimentoépordemaissingelo,oquedemonstra,aindamais,abusca
pela“desburocratizaçãoedesformalização, semviolência,mínimaqueseja, às
garantias constitucionais do processo”, valendo-nos das palavras do ilustre
CALMONDEPASSOS 223.
Nessamesmalinha,determinao§1.ºdoart.539doCPC/2015(equivalente
ao§1.ºdoart.890doCPC/1973):
“§ 1.º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento
bancário,oficialondehouver,situadonolugardopagamento,cientificando-seocredorporcartacom
avisoderecebimento,assinadooprazode10(dez)diasparaamanifestaçãoderecusa”.
A priori, deve-se observar, de logo, que esse procedimento extrajudicial
somenteéaplicávelàsobrigaçõespecuniárias,nãosendopossívelsuaaplicação
emrelaçõesobrigacionais relacionadascomaentregadecoisa.Aconsignação
decoisacontinuasomentesedandomedianteaviajudicial,oqueseexplicaaté
mesmo pela falta de uma estrutura específica, de natureza extrajudicial,
suficientementeidôneaparaatuarcomodepositáriadobemconsignado.
Observe-sequeonovodispositivosanaumerrohistóricodoantigo§1.ºdo
art.890doCPC/1973.
Comefeito, na redação anterior, haviaumadeterminaçãodequeodepósito
fosse feito em banco oficial. Isto sempre nos pareceu, contudo, apenas uma
preferência legal que objetiva a facilitar eventual procedimento judicial
posterior, pois defendíamos que a inexistência de estabelecimento bancário
oficial na localidade onde deveria ser procedido o pagamento não deveria
impedirodevedordesevalerdoprocedimento,setemacessoaestabelecimento
bancárioprivado.
Aregra,portanto,devesercompreendidanosentidodequeodepósitodeve
ser efetuado em banco oficial, onde houver, podendo ser efetuado em banco
privado,nahipótesedeinexistênciadoprimeiro 224.
Como não há determinação legal expressa, entendemos, ainda, que a
cientificaçãododepósitopodeserprocedidatantopeloestabelecimentobancário
comopelaviapostal,oumesmopeloprópriodevedor,pessoalmente.Exigir-se
que talnotificação somentepossadar-sepelobanco soacomoum formalismo
desnecessário, incompatível e inexplicável se comparado com a proposta de
simplificação.
Omaisrelevante,porém,équenãoseabramão,obviamente,daprovaefetiva
daciênciaaocredordarealizaçãododepósito.Oavisoderecebimento,aquese
refereo§1.º,temjustamenteessafinalidade.
Observe-sequeadisciplinapositivadadoCódigodeProcessoCivilde2015
nãoutilizamaisaexpressão“contacomcorreçãomonetária”,constantedo§1.º
doart.890doCPC/1973.
Parece-nos,todavia,queodepósitodevalordeveserfeito,preferencialmente,
emcontaquepermitarendimentosqueevitemaperdadeseupoderaquisitivo,
comodesgastedamoeda(atualizaçãomonetária).
Segundo o CPC/2015, “decorrido o prazo do § 1.º, contado do retorno do
avisoderecebimento,semamanifestaçãoderecusa,considerar-se-áodevedor
liberadodaobrigação, ficandoàdisposiçãodocredoraquantiadepositada” (§
2.ºdoart.539doCPC/2015,equivalenteao§2.ºdoart.890doCPC/1973).
Oprazodedezdias,fixadono§1.º,deveterseutermoinicialapartirdadata
do retorno do aviso de recebimento, e não da data em que foi efetivamente
cientificadoocredor.
Taldiretrizprestigiaasegurançajurídica.
A liberaçãoda obrigação, pelomenos nas relações reguladas genericamente
pela legislação codificada civil, se dá sem ressalvas, desde que, logicamente,
tenham sido observadas todas as regras legais, notadamente a notificação do
credor.
Este é umaspecto quedeve ser constantemente relembrado, pois o devedor
precisa se precaver de todas as cautelas possíveis para que não haja qualquer
nulidade na cientificação. Interessantes exemplos podem ser lembrados na
possibilidade de o credor estar impossibilitado fisicamente de receber
comunicações(v.g., internadoemcoma)oujudicialmente interditado,peloque
seu curador é que deve ser notificado, especificando-se todas as nuances da
relaçãoobrigacionalaqueserefereaconsignatória.
Há,portanto,umapresunçãodaquitaçãodaobrigaçãoavençada,pelosilêncio
docredor,somenteseadmitindodiscussãodestaseocredordemonstraralguma
irregularidade na sua aceitação tácita do valor depositado. Dessa forma, não
podemosconcordarintotumcomSÉRGIOBERMUDES,paraquem“afaltade
recusanãoobsta àproposituradas ações, queo credor tiver contraodevedor,
incumbindo ao primeiro opor ao argumento de que não se manifestou as
alegações que tiver, como as de não recebimento da carta, de inexistência da
mora accipiendi, ou de insuficiência do depósito” 225. Efetivamente, não só
podem,comodevemserconhecidasasalegaçõesdenãorecebimentodacarta,
mas jamais se pode aceitar a rediscussão de matéria que deveria ter sido
ventilada quando da recusa ao depósito, sob pena de tirar qualquer validade a
essamodalidadeextrajudicialdepagamentoporconsignação.
A hipótese de recusa está prevista no § 3.º do art. 539 do CPC/2015
(equivalenteao§3.ºdoart.890doCPC/1973),quedeterminaqueestadevaser
manifestadaporescritoaoestabelecimentobancário.
Aíestáoutroaspectoquenosparecebastanteinteressante.
A recusa deve ser formulada perante o estabelecimento bancário, e não
necessariamente ao devedor/consignante. Isto porque, conforme se pode
verificardo§4.º,existeprevisãodepossibilidadedelevantamentododepósito
peloconsignante,nahipótesederecusadocredor.Ora,seodepósitoéefetuado
em nome do credor, por ser quantia que o depositante lhe entende devida, é
precisoqueoestabelecimentobancáriotenhaconhecimentodarecusaparaque
possaprocederàliberaçãodovaloraodevedor,casosejadoseuinteresse.
Note-se,ainda,queo§3.ºdoart.540doCPC/2015fixatambémoprazode
ummês(enãomaistrintadias,comonaanteriorprevisãodo§3.ºdoart.890do
CPC/1973),nocasodehaverrecusadorecebimentodaimportânciaconsignada,
paraqueodevedor(outerceiro)possaproporaaçãodeconsignação,instruindo
ainicialcomaprovadodepósitoedarecusa,determinandoo§4.ºque,casonão
seja proposta a ação no referido prazo, ficará sem efeito o depósito, podendo
levantá-loodepositante.
Sobre tais dispositivos, entendemos que a expressão “ficará sem efeito o
depósito”ébastante imprecisa tecnicamente, tendoemvistaqueodepósitode
umaquantiaéumfatojurídico,sendocompletamenteinócua,dopontodevista
fático,adeterminaçãolegal,umavezque,permanecendodepositada,continuará
aimportânciaaseratualizadamonetariamente,talcomosetivesseefetivamente
passadoparaopatrimôniojurídicodocredor.
Damesmaforma,mesmoultrapassadooprazodeummês(nãomaisdetrinta
dias,repita-se!),parece-nosabsurdopensarnumapreclusãodapossibilidadede
ajuizamentodaaçãodeconsignação,pois,comoveremosaposteriori,enquanto
hádébito,sempreháapossibilidadedeconsigná-lo.
Sendoassim,entendemosafixaçãodoprazodetrintadiassomentecomouma
limitação temporal para ser considerada elidida a mora, na hipótese de haver
recusa(umavezquehavendoaceitação,tácitaouexpressa,ovalorsetransfere
aopatrimôniodocredor).
Neste sentido, concordamos totalmente com CÂNDIDO RANGEL
DINAMARCO,quandoafirmaquea
“leinãoteveainconstitucionalintençãodefecharocaminhodoprocessoaodevedorquenãoproponha
ademandanaqueleprazode trintadias: somente facultou-lheo levantamentododepósito, findoesse
prazo.Seelenãoolevantar,contudo,nemporissoficaráobstadodeproporaaçãodeconsignaçãoem
pagamentoeexibiraprovadodepósito(§3.º).Olegisladornãodevetampoucoterpretendidoqueo
devedorlevanteodepósitoefaçaoutroincontinenti,querendoproporademandaemjuízoapósostrinta
dias. Carece de eficácia no sistema, também a locução, ficando sem efeito o depósito (sempre, §
3.º)” 226.
AssimtambémpensaANTONIOCARLOSMARCATO:
“Aopreverodepósitoextrajudicial,aleiestáaconferiraointeressadonopagamentoumaviadiversa
do acesso necessário e imediato à jurisdição (como ocorria até o advento da Lei 8.951/94), sem,
contudo, retirar-lheessedireitodeacesso.Sucede,apenas,queanãoproposituradaaçãono trintídio
acarretaorestabelecimentodoestadoanterioràefetivaçãododepósitoextrajudicial,ouseja,adívida
remanesceemabertoeocredorinsatisfeito,destafeitaporinérciaimputávelaodevedor” 227.
Emresumo,naconsignaçãoextrajudicial,osilênciodocredorcaracterizaráa
aceitaçãododepósito;ainérciadodevedor,nãopromovendoaaçãonoprazo,a
suamora.
Encerrando esta breve análise geral da consignatória extrajudicial,
consideramos relevante lembrarqueelanãoseconstitui,de formaalguma,em
procedimento preparatório necessário para o ajuizamento posterior da ação de
consignaçãoempagamento,massimmerafaculdadelegal,podendoodevedor,
sedesejar,ajuizardiretamenteaaçãojudicialdeconsignação.
9.2.Aplicabilidadedaconsignaçãoextrajudicialnasrelaçõestrabalhistas
Após analisarmos a consignatória extrajudicial, cabe perguntar: tal
procedimentoéaplicávelàsrelaçõestrabalhistas?
Aresposta,baseadanamelhordoutrina,nãopodedeixardeserpositiva.
Inexiste qualquer regulação específica, quanto à matéria, nas relações de
trabalho,oquedemonstraaomissãodoconsolidador,bemcomoanecessidade
da aplicação supletiva. Da mesma forma, não há incompatibilidade entre o
procedimento reguladopelosparágrafosdoart. 539doCPC/2015 (art. 890do
CPC/1973)eosprincípiosdoprocessolaboraloumesmodasrelaçõesdedireito
material.
Sendoassim,nãoexistemmotivosparasepropugnarpela incompatibilidade
donovoinstitutoetodooseuprocedimentocomoDireitodoTrabalho.
Todavia, acreditamos sinceramente que, na prática das relações laborais,
poucoespaçoparautilizaçãotemaconsignatóriaextrajudicial.
Nossa convicção se dá, ao contrário de outros ilustres doutrinadores que
elencamdiversosóbices228,porummotivobásico:
O art. 477 consolidado, em seu § 1.º, determina, como visto em capítulo
anterior229, que o “pedido de demissão ou recibo de quitação do contrato de
trabalho, firmadopor empregado commais de1 (um) anode serviço, só será
válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a
autoridadedoMinistériodoTrabalho”(grifosnossos).
O estabelecimento bancário, mesmo oficial, não pode ser substitutivo do
sindicatodacategoriaprofissionaloudorepresentantedoMinistériodoTrabalho
(ou mesmo do Ministério Público, Defensor Público ou Juiz de Paz, para
observaraordemsubsidiáriado§3.ºdoart.477).
Se há expressa determinação legal de que o recibo de quitação, no caso do
empregadocommaisdeumanodeserviço,sóterávalidadequandoobservada
estahomologação,nãohácomosereconheceraquitaçãototaleirrevogávelpelo
singeloprocedimentoextrajudicialaquianalisado.
Obviamente, embora não valha como recibo de quitação das parcelas, não
hesitamosemafirmarque, ausentequalquervíciode consentimento, a consig-
natóriaextrajudicialfaráprova,pelomenos,dopagamentodasimportânciasque
oempregador/consignanteconsideradevidas.Contudo,reconhecemosqueistoé
efetivamentemuitopoucoparaasegurançadasrelaçõesjurídicaseempresariais,
diantedalegislaçãoespecíficaaplicável.
Sendo assim, lembramos, neste aspecto, as considerações do Mestre José
AugustoRodriguesPinto,paraquem
“embora impregnada da virtude de aliviar a carga de trabalho do Poder Judiciário, a consignação
extrajudicialnospareceterpoucachancedeprosperarnaáreadarelaçãodeemprego,sejapelarelativa
complexidade do procedimento, envolvendo a participação de estabelecimentos que a média dos
trabalhadoresnãosehabituouafrequentarnemaconfiar,comoéocasodosbancos,sejapelatensão
naturalentreasclassesdirigenteetrabalhadora,quelevaestaúltimaasóconfiarnassoluçõesjudiciais,
mesmoquenaspesquisasdamídiacostumedizerquenãoconfianaJustiça,seja,principalmente,pelos
atritosquesuscita,graçasàsdiferençasdeordemestruturaldodireitomaterialtrabalhistaecivil” 230.
Vejamos, agora, algumas noções da ação judicial de consignação em
pagamento.
9.3.Consignaçãojudicialempagamento
Acompetênciaterritorial(rationeloci)parajulgaraaçãodeconsignaçãoem
pagamento continua se dando pelo local indicado para ser procedido
ordinariamenteoadimplementodaobrigação,conformeseobservadoart.540
doCPC/2015(equivalenteaoart.891doCPC/1973):
“Art. 540. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, à data do
depósito,osjuroseosriscos,salvoseademandaforjulgadaimprocedente”.
Saliente-se, porém, que, tratando-se de ação consignatória de aluguéis e
encargos,écompetenteparaconhecerejulgartaisações,naformadoart.58,II,
daLein.8.245/91,oforodeeleiçãoe,nasuafalta,odolugardasituaçãodo
imóvel,expressão,inclusive,redundante,hajavistaqueforojáimportaanoção
delugar 231.
No que diz respeito aos requisitos da petição inicial, oCódigo de Processo
Civil de 2015 (mantendo, em essência, as diretrizes estabelecidas pela Lei n.
8.951/94aoreformulararedaçãooriginaldoart.893doCPC/1973),estabelece
requerimentosobrigatórios,asaber,“odepósitodaquantiaoudacoisadevida,a
serefetivadonoprazode5 (cinco)diascontadosdodeferimento, ressalvadaa
hipótesedoart.539,§3.º”(incisoI)e“acitaçãodoréuparalevantarodepósito
ouoferecercontestação”(incisoII).
Ressalte-se que, pelo rito anterior, na concepção original do diploma
processual de 1973, o consignatário era citado para, “em lugar, dia e hora
determinado,viroumandarreceberaquantiaouacoisadevida,sobpenadeser
feitoorespectivodepósito”.
Atualmente, de maneira muito mais célere, o depósito é requerido desde a
inicial(podendojátersidoprocedidomesmoantesdoajuizamento,nocasoda
consignatóriaextrajudicial—ressalvafeita, inclusive,nofinaldo incisoI)eo
réu é citado, não somente para dizer se aceita o valor, mas também para, na
hipótese de recusa, apresentar sua resposta, o que economiza diversos atos
processuais.
Note-se aqui que a nova disciplina processual, propugnada peloCPC/2015,
utiliza a expressão genérica “oferecer contestação”, e não mais “oferecer
resposta”, considerando a nova diretriz de concentração das modalidades de
respostadoréunacontestação,inclusive,porexemplo,aexceçãodeclinatóriade
foro.
Obviamente,adiligênciadacitaçãodoréusomentedeveserprocedidaapósa
comprovaçãododepósitodeterminadopelojuiz,noprazoprevistonoincisoIdo
art.542doCPC/2015.
Ese,poracaso,essedepósitonãoforrealizado?
Ahipótesenosparecedeextinçãodoprocessosemresoluçãodemérito,com
indeferimento da petição inicial, pela aplicação analógica do art. 485, I,
combinado com o parágrafo único do art. 321, ambos do CPC/2015
(equivalentesaosarts.267,I,eparágrafoúnicodoart.284doCPC/1973).
Isso porque, sendo o depósito um dos pressupostos necessários para a
determinação de citação do réu/consignatário, a sua não efetivação impede o
curso natural do processo e o conhecimento das alegações fáticas contidas na
petiçãoinicial 232.
Porisso,mesmodiantedaliteralidadedocaputdoart.321doCPC/2015233,
parece-nosquenãohámotivoparaseabrirnovoprazoparaemenda, jáquese
tratadocumprimentodeumadeterminaçãojudicialexpressaanterior,qualsejao
depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco)
dias,contados(dacientificação—dizemosnós!)dodeferimento.
Claro que o caput do art. 321 pode ser invocado em outras situações (por
exemplo, se a petição menciona o depósito extrajudicial, mas não junta a
comprovação), mas não para reabrir novo prazo, determinado judicialmente,
paracumprimentodeumadiligência.
Quanto ao prazo para a resposta, agora concentrada na contestação, vale
lembrarque,historicamente,houvemodificaçãolegislativanestesentido.
Otextooriginaldoart.896doCódigodeProcessoCivilde1973determinava
que a “contestação será oferecida noprazode 10 (dez) dias, contados da data
designadapararecebimento”.
Hoje,contudo,comofoisuprimidahátemposessafixaçãoespecíficadeprazo
para a contestação da consignatória, deve ser aplicada a regra geral de prazos
para resposta do réu no processo de conhecimento, expressa no art. 335 do
CPC/2015(equivalenteaoart.297doCPC/1973),qualseja,de15(quinze)dias.
Deacordocomainteligênciadaatualredaçãodoart.544doCPC/2015(art.
896doCPC/1973):
“Art.544.Nacontestação,oréupoderáalegarque:
I—nãohouverecusaoumoraemreceberaquantiaouacoisadevida;
II—foijustaarecusa;
III—odepósitonãoseefetuounoprazoounolugardopagamento;
IV—odepósitonãoéintegral.
Parágrafoúnico.NocasodoincisoIV,aalegaçãosomenteseráadmissívelseoréuindicaromontante
queentendedevido”.
Trata-se, efetivamente, de um rol das matérias típicas suscitáveis na
contestação à consignação em pagamento, pois este procedimento especial,
comojávimos, temcabimentojustamentequandoháumamoraaccipiendi,ou
seja,umatrasoourecusainjustificáveldocredoremreceberaprestaçãoquelhe
édevida.
Um dos pontos a destacar é, no supratranscrito parágrafo único, o
condicionamentodapossibilidadedealegaçãodanãointegralidadedodepósitoà
indicação,pelocredor,domontantequeentendedevido.
Essa modificação, no preciso comentário de RODRIGUES PINTO,
“corresponde a uma atitude que vem tomando o legislador, comum ou
trabalhista,nosentidodeevitaracontestaçãogenéricanadiscussãodevalores,
viaderegrausadaparasomenteprotelarodesfechodademanda” 234.
Nossa compreensão damatéria é que se trata efetivamente de umamedida
salutar, pois evita a imprecisa defesa por negação geral, possibilitando tanto à
parte contrária quanto ao juiz uma melhor visualização dos aspectos
controversosdolitígio.
Valeacrescentaraindaqueoart.546doCPC/2015(equivalenteaoart.897do
CPC/1973)estabelece:
“Art. 546. Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao
pagamentodecustasehonoráriosadvocatícios.
Parágrafoúnico.Proceder-se-ádomesmomodoseocredorreceberederquitação”.
Por fim,para encerrar esta análisedadisciplinadaaçãodeconsignaçãoem
pagamento,impõe-seaverificaçãodoart.545doCPC/2015(equivalenteaoart.
899doCPC/1973),queestabelece:
“Art.545.Alegadaainsuficiênciadodepósito,élícitoaoautorcompletá-lo,em10(dez)dias,salvose
corresponderaprestaçãocujoinadimplementoacarretearescisãodocontrato.
§ 1.º No caso do caput, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a
consequenteliberaçãoparcialdoautor,prosseguindooprocessoquantoàparcelacontrovertida.
§ 2.º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o
montantedevidoevalerácomotítuloexecutivo,facultadoaocredorpromover-lheocumprimentonos
mesmosautos,apósliquidação,senecessária”.
Sobreessapossibilidadedecomplementaçãododepósito,aindase referindo
ao Código de Processo Civil de 1973, comentou HUMBERTO THEODORO
JÚNIOR:
“Ocredornãoéobrigadoareceberprestaçãomenoroudiversadaquelapelaqualseobrigouodevedor.
Por isso,oart.896,n. IV, arrola, entre asdefesasúteis, ada insuficiênciadodepósitoefetuadopelo
promovente da consignatória. Provada essa defesa, a consequência natural seria a improcedência do
pedido.Alei,noentanto,porpolíticadeeconomiaprocessualepelapreocupaçãodeeliminarolitígio,
instituiuuma faculdadeespecialparaodevedor,quandoadefesa se referir apenasà insuficiênciado
depósito:emsemelhantesituação,faculta-seaoautoracomplementaçãoem10dias(art.899).Ébom
lembrar que esse depósito complementar não foi condicionado pela lei nem a erro nem a boa-fé do
autor,desortequesemostra irrelevanteomotivoda insuficiênciadodepósito.Desdequeodevedor
concordecomaalegaçãodoréuesedisponhaacomplementarodepósito,abertalheseráafaculdade
doart.899” 235.
Aprevisãodo§1.ºémedidadegrandeutilidadeprática,poisevitaquehaja
maior demora do feito, normalmente já bastante lento, quanto à importância
incontroversa,prosseguindoo litígio somentequantoàdiscussãodaexistência
ounãodevaloresinadimplidos.
Noque diz respeito à parte incontroversa, o processo fica, portanto, extinto
comjulgamentodomérito,umavezquehouveum“reconhecimentoparcialda
procedênciadopedido”,hipótesequepodeseradequadaàprevisãodoart.487,
III, a, do Código de Processo Civil de 2015 (equivalente ao art. 269, II, do
CPC/1973).
A única objeção ao levantamento do depósito é bastante razoável,
constituindo-sena ressalvadocaput do art. 545doCPC/2015 (equivalente ao
art. 899 do CPC/1973), no que diz respeito à possibilidade de o depósito
corresponder à prestação cujo descumprimento importe na “rescisão do
contrato”:seaprestaçãodevida,porexemplo, jáse tornou imprestávelaoréu,
evidentementenãoaproveitaráaoautoroexercíciodafaculdadeprevistanalei,
respondendoele,nahipótesede improcedênciadaconsignação,pelasperdase
danosdecorrentesdesuamora 236.
O § 2.º caracteriza-se como outra saudável medida de simplificação e
economia processuais, pois, caso a recusa tenha ocorrido somente pela não
integralidadedodepósitoerestandodemonstradaessaafirmação,nãoprecisará
o credor ajuizar ação autônoma, pois a própria sentença que reconhecer a
insuficiênciadodepósitoservirádetítuloexecutivojudicialemfavordocredor.
9.4.Oprocedimentojudicialtrabalhistadaaçãodeconsignaçãoem
pagamento
Aaçãodeconsignaçãoempagamentoé,hoje,incontestavelmenteadmissível
noprocessodotrabalho 237,nãohavendograndesdificuldadesemseprocederà
adaptação do procedimento previsto no Código de Processo Civil ao rito
ordinário do processo do trabalho, de acordo com a orientação do art. 769 da
ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho238edoart.15doCódigodeProcessoCivil
de2015239.
Noqueserefereàpetiçãoinicial,apesardenãohavernenhumadeterminação
expressanestesentido,recomenda-sequesejafeitanaformaescrita,atémesmo
por analogia à outra ação trabalhista proposta por empregador 240, que é o
inquérito judicial para apuração de falta grave, que somente admite a peça
inauguralporescrito(videart.853consolidado).
No processo do trabalho, como sabemos, a relação jurídica processual
somenteseangulariza(e,portanto,secompleta)nomomentoemqueojuizentra
emcontatocomosautos,oquenormalmentesóocorreemmesadeaudiência.
Desta forma, em que pese dever constar na vestibular o requerimento de
depósitodaquantiaconsideradadevida,aapreciaçãodetalpleitopodesedar,na
prática,apenasquandodarealizaçãodaaudiência.
Nadaimpede,porém,quesejacriadoprocedimentoadministrativointernona
secretaria da Vara do Trabalho ou, onde houver, no setor de distribuição de
feitos, para que, ajuizada a petição inicial, seja determinada, de logo, a
notificaçãodoautorparaprocederodepósitodaquantiaconsignada 241.
Essa medida, inclusive, é muito mais compatível com o procedimento
ordináriodoprocessodotrabalho,principalmentenoquedizrespeitoàregrade
concentração de atos em audiência, com a resposta do réu, tentativas de
conciliação,instruçãoejulgamentoemumaúnicasessão.Arealizaçãodetodos
esses atos processuais namesma data não será possível se a determinação do
depósitosomenteacontecerquandodocomparecimentodaspartesajuízo,haja
vistaqueoautorteráoprazodecincodiasparaprocedê-lo.
Determinada com antecedência, portanto, a realização do depósito pelo
consignante,semqueessetenhadiligenciadotempestivamentetalmister,origor
técnico imporá a extinção do processo sem resolução do mérito, o que é
inquestionável,dopontodevistaformal,comaretiradadepautadoprocesso.
Todavia, inexiste obstáculo legal para que, comparecendo os litigantes em
juízo para a audiência designada (caso não tenha havido tempo hábil para a
retirada do processo de pauta), renuncie o consignatário ao direito de ter o
processo extinto sem resolução do mérito, aceitando que seja renovada a
oportunidade para que o consignante apresente, em audiência, o valor
consignado.
Essaconclusãoéobtidaporumaquestãodeeconomiaprocessual,bemcomo
pelaregrainscritanoart.794consolidado,peloqual“sóhaveránulidadequando
resultardosatosinquinadosmanifestoprejuízoàsparteslitigantes”.
Na hipótese em tela, o excessivo formalismo processual de determinar a
extinção do processo sem resolução do mérito, com as partes presentes e o
consignatário disposto a aceitar a renovação da oportunidade de depósito,
implicaráapenasnoadiamentodaapreciaçãodoconflito,oquepodesermuito
conveniente para o juiz, que terá um processo a menos para julgar, mas,
definitivamente,nãooéparaoslitigantese,muitomenos,paraarealizaçãoda
justiçanocasoconcreto.
Contudo,senãofoideterminadopreviamenteaoconsignantequeprocedesse
aodepósito,mas tendo sidoo consignatárionotificado (terminologiadaCLT),
estecompareceráàaudiênciaparareceberaimportânciadiscriminadanainicial
(ou já adrede depositada, na hipótese de eventual consignatória extrajudicial,
comrecusadocredortrabalhista)ouapresentarcontestação.
Não comparecendo o consignante, a hipótese será, neste caso,
inquestionavelmente,de“arquivamento”daaçãodeconsignação,poraplicação
analógicadoprocedimentodeterminadonoart.844consolidado,queequivaleà
extinçãodoprocessosemresoluçãodomérito.
Não comparecendo o consignatário, apesar de devidamente notificado,
declarar-se-ásuarevelia,operando-seasconsequênciasprevistasnoart.546do
CPC/2015 (art. 897 do CPC/1973), com a extinção da obrigação, obviamente
partindo-sedapremissadetersidoefetivadoodepósitodaquantiaconsiderada
devida pelo empregador. Excetuam-se da condenação somente os honorários
advocatícios, caso não sejam atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 e da
Súmula329docolendoTribunalSuperiordoTrabalho,queregemamatériana
espécie.
Comparecendo o consignatário e aceitando a importância consignada, sem
ressalvas, o Juízo proferirá decisão, julgando totalmente procedente a
consignação,nostermosdoparágrafoúnicodoart.546doCPC/2015(parágrafo
único do art. 897 do CPC/1973). A res judicata operar-se-á, obviamente,
somente quanto à quitação dos títulos consignados, não abrangendo outras
parcelasquenão tenhamsidoobjetodapostulaçãodoconsignante,podendoo
empregado/credorpleiteá-laspelaviajudicialemaçãoautônoma.
É lógico que isto não impede que os litigantes transacionem, em audiência,
outrasoumesmotodasasparcelasdecorrentesdarelaçãodeemprego,hipótese
em que o termo respectivo, devidamente homologado pelo Juízo trabalhista,
valerácomosentençairrecorrível,dandoquitaçãototaldovínculoempregatício.
Finalmente, comparecendo o empregado, mas recusando a importância
consignada,deferiráomagistradoorequerimento,formuladopeloempregador,
de depósito da quantia considerada devida (caso já não tenha procedido ao
depósitobancárioextrajudicial),tendooconsignanteoprazolegaldecincodias
para efetuar o depósito (caso esta diligência já não tenha sido determinada
anteriormente à audiência, como aqui sugerido e por nós constantemente
determinadoemnossapráticaprocessual).
Quanto à contestação, a matéria a ser ventilada é, indubitavelmente, a
elencadanosincisosdoart.544doCPC/2015(art.896doCPC/1973),inclusive
oincisoIV(“odepósitonãoéintegral”),poisaindaqueadeterminaçãoparaa
realizaçãododepósitosomentetenhaocorridonaquelaoportunidade,oautorda
consignaçãojádescreveu,desdeainicial,qualovalorqueentendedevido,bem
comodiscriminouaqueparcelassereferetalimportância.
Háilustresvozes,comoadeMANOELANTONIOTEIXEIRAFILHO,que
entendemqueoparágrafoúnico(“NocasodoincisoIV,aalegaçãosomenteserá
admissívelseoréuindicaromontantequeentendedevido”)seriainaplicávelao
processo do trabalho, como se verifica das seguintes considerações, ainda
tratandosobreacodificaçãoprocessualanterior:
“Emnossasprimeirasimpressõessobreotema,chegamosaaceitaraaplicaçãodessaregraaoprocesso
dotrabalho.Melhorrefletindo,porém,assumimosoutroposicionamento.Assimofizemosporquese,
emregra,oréu,naaçãodeconsignaçãoempagamento,éotrabalhador,eseoprincípioaserobservado
nosdireitosmaterialeprocessualdotrabalhoédequeodevedor(empregador)sóseliberadaobrigação
até o limite do valor depositado, a opinião, por nós antes sustentada, de que o empregado deveria
indigitar, na contestação, o quanto julgava ser-lhe devido, poderia fazer com que o devedor ficasse
inteiramente liberado da obrigação, caso o trabalhador deixasse de fazer aquela indicação. Assim,
revendo a primitiva opinião, concluímos que não se aplica ao processo do trabalho o disposto no
parágrafoúnicodoart.896doCPC,sobpenadeantagonismocomoprincípiodequeoempregadorsó
seliberadaobrigaçãoatéolimitedovalordepositado.Emsuma,anossover,bastaqueotrabalhador
alegueemjuízoqueodepósitonãoéintegral—comosemprefez,aliás.Se,eventualmente,vier-sea
exigir que ele deva apontar o valor a que entende fazer jus, essa exigência terá o caráter de mera
informaçãoprocessual,cujafalta,porisso,nãofarácomqueodevedorfiqueintegralmenteliberadoda
obrigação,máximeseotrabalhador,alémdehavercontestado,reconveio” 242.
Comodevidorespeitoaoilustredoutrinador,partilhamosdefinitivamentede
outraopinião.
Com efeito, a norma prevista no parágrafo único do art. 544 doCPC/2015
(parágrafoúnicodoart.896doCPC/1973)visa,comojáditoanteriormente,a
evitaracontestaçãogenérica,expedienteutilizado,muitasvezes,comfinalidade
meramenteprotelatória.
O fundamento principal dos que defendem a inaplicabilidade desta regra
reside,portanto,noprincípiodaproteçãoaohipossuficienteeconômico,umavez
que o empregado não teria condições de, sozinho, apontar o montante que
entendedevido.
Aforaadiscussãodeseresseprincípiodedireitomaterialaplicávelaodireito
processualtrabalhista,consideramosque,emverdade,ocernedapolêmicaestá
numafugainconscientedatentativadeconciliaçãoentreojuspostulandipessoal
das partes (art. 791 da CLT) e o ônus processual determinado pela inovação
legislativa.
Acreditamos sinceramente que se possa atribuir ao termo “montante” um
sentidomaisamplodoqueogramaticalparasefazerjustiçanocasoconcreto,
semabrirmãodarestriçãoàimpugnaçãogenérica.
ComoafirmouRAULMOREIRAPINTO,emelucidativoartigo,nada
“impedeque o empregado-réu, na defesa, simplesmente negueos fatos da inicial ou invoque outros,
impeditivos,modificativosouextintivosdodireitodoautor. Isto é, afirmequeoquantumofertadoé
insuficiente porque, v. g., o salário tomado para cálculo de verbas rescisórias não é o efetivamente
percebido, ou que há ganhos comhoras extras que não foramconsiderados no cálculo daquelas, ou,
mais,queosaldosalarialémaiordoqueoreconhecidopeloempregador.
Aoelencarosfatosqueembasamsuadiscordância,estáalançarsuapretensãoderecebervalormaior,
pretensãoestaqueo iudiciumduplexdaconsignatóriaautoriza.Comefeito, retornandoaosexemplos
acima,oempregado-réudiráoquantumsalarialajustado,quantashorasextrasprestavaequalovalor
dosalárioretido” 243.
Ainda no que diz respeito à alegação de insuficiência do depósito,
perfeitamenteaplicáveissãotambémasregrasdoart.545,caput(equivalenteao
art. 899 do CPC/1973), bem como de seu § 1.º, que possibilitam a
complementação do depósito pelo consignante e o levantamento do valor
incontroversopeloconsignatário.
Tais medidas possibilitam maior celeridade do processo, devendo ser
ressaltado que, de acordo com a estrutura do procedimento dos dissídios
individuaisdotrabalho,olevantamentodaimportânciaincontroversapoderáser
procedido mediante determinação judicial de expedição de alvará ou mesmo
homologaçãodeconciliaçãoparcialperanteojuízotrabalhista,queprosseguirá
nainstruçãodapartecontrovertida.
Porfim,quantoàsentençaproferidanaaçãodeconsignaçãoempagamento,
valedestacarsuatradicionalnaturezadeaçãodúplice,aopermitiracondenação
doautorporforçadaacolhidadacontestaçãodoconsignatário,semdependerdo
manejodareconvenção.
Tal norma atende plenamente aos interesses do processo do trabalho, na
medida em que aparelha o empregado, de forma imediata, com um título
executivo judicial, sem a necessidade de ter de ajuizar ação autônoma para
executaraobrigação.
De outro lado, caso seja reconhecido que o valor depositado foi integral, a
decisãofinalserápredominantementedeclaratória,poisselimitaráareconhecer
aeficácia liberatóriadodepósitopromovidopelodevedor.Sendoassim,oque
extingue a dívida não é a sentença, mas o depósito do devedor, apenas
proclamandoadecisãoessaextinção.
CapítuloXI
PagamentocomSub-rogação
Sumário:1.Compreensãodapalavra“sub-rogação”.2.Conceitoeespécies.2.1.Pagamentocomsub-
rogaçãolegal.2.2.Pagamentocomsub-rogaçãoconvencional.3.Efeitosjurídicosdasub-rogação.
1.COMPREENSÃODAPALAVRA“SUB-ROGAÇÃO”
Segundoo léxicoCALDASAULETE, sub-rogação(s.f.) é “o atode sub- -
rogar.Atopeloqualsesubstituiumapessoaoucoisaemlugardeoutra.(For.)
Ato pelo qual o indivíduoque paga pelo devedor como consentimento deste,
expressamente manifestado ou por fatos donde claramente se deduza, fica
investido nos direitos do credor (Cód. Civ. Port., art. 778). F. Lat.
Subrogatio”244.
Para a ciência jurídica, da mesma forma, sub-rogação traduz a ideia de
“substituição”desujeitosoudeobjeto,emumadeterminadarelaçãojurídica.
Citandopensamento deHENRYDEPAGE,magistral civilista belga,CAIO
MÁRIOobservaque:“napalavramesmaqueexprimeoconceito(dolatim‘sub
rogare,subrogatio’),estácontidaaideiadesubstituição,ouseja,ofatodeuma
pessoatomarolugardaoutra,assumindoasuaposiçãoeasuasituação”245.
Assim,seumindivíduogravoudeterminadobemdesuaherançacomcláusula
de inalienabilidade, o sucessor não poderá, sem a devida autorização judicial,
aliená-lo,e,casoofaça,justificaráogasto,aplicandoovalorrema-nescentena
aquisiçãodeoutrobem,quesubstituiráoprimeiro,oqualpassaráasuportara
cláusularestritiva.
Diz-se,nocaso,haverseoperadoumasub-rogação(substituição)objetivaou
real,ocorridaentrecoisas.
Nessesentido,confira-se,porexemplo,oart.1.848,§2.º,doCódigoCivilde
2002:
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer
cláusuladeinalienabilidade,impenhorabilidade,edeincomunicabilidade,sobreosbensdalegítima.
§1.ºNãoépermitidoao testadorestabeleceraconversãodosbensda legítimaemoutrosdeespécie
diversa.
§ 2.ºMediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados,
convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros” (grifos
nossos).
Outrashipótesesdesub-rogaçãorealsãoencontradasnosseguintesartigosdo
Códigode2002:39,1.446,1.659,IeII,1.668,I,e1.719.
Ao lado da sub-rogação objetiva ou real, temos, ainda, a sub-rogação
subjetivaoupessoal.
Como o próprio nome sugere, nesse caso, a substituição que se opera é de
sujeitos,enãodeobjeto,narelaçãojurídica.
Tal ocorre, por exemplo, quando o fiador paga a dívida do afiançado,
passando, apartir daí, a ocupar aposiçãodo credor, substituindo-o.Assim, se
Caio (fiador) paga a dívida de Tício (devedor principal/afiançado), junto a
Mévio(credor),poderá,então,exigiroreembolsodoquepagou,sub-rogando-se
nosdireitosdocredor.
A sub-rogação, pois, significará uma substituição de sujeitos na relação
jurídica,umavezqueCaioassumiráolugardocredorMévio,quelhetransferirá
osseusdireitosegarantias,porforçadelei.
Poisbem.
É exatamente desta última modalidade de sub-rogação que trataremos no
presentecapítulo.
O pagamento com sub-rogação, modo especial de extinção das obrigações
disciplinadopelosarts.346a351doCC/2002,traduzaideiadecumprimentoda
dívida por terceiro, com a consequente substituição de sujeitos na relação
jurídicaobrigacionaloriginária:saiocredoreentraoterceiroquepagouadívida
ouemprestouonecessárioparaqueodevedorsolvesseaobrigação.
2.CONCEITOEESPÉCIES
Quandoumterceiropagaouemprestaonecessárioparaqueodevedorsolvaa
sua obrigação, operar-se-á, por convenção ou em virtude da própria lei, a
transferência dos direitos e, eventualmente, das garantias do credor originário
paraoterceiro(sub-rogado).
Diz-se, no caso, ter havido pagamento com sub-rogação pessoal, ou seja,
pagamentocomsubstituiçãodesujeitosnopoloativodarelaçãoobrigacional.
A dívida será considerada extinta em face do antigo credor, remanescendo,
todavia,odireitotransferidoaonovotitulardocrédito.
Há, portanto, dois necessários efeitos da sub-rogação: liberatório (pela
extinçãododébitoemrelaçãoaocredororiginal)etranslativo(pelatransferência
darelaçãoobrigacionalparaonovocredor).
Nãoháqueseconfundir,todavia,opagamentocomsub-rogaçãocomamera
cessãodecrédito246, hajavistaque,nestaúltima, a transferênciadaqualidade
creditóriaopera-sesemquetenhahavidoopagamentodadívida.
ComobemponderaORLANDOGOMES,“asub-rogaçãopessoalassemelha-
seàcessãodecrédito,subordinando-se,nasuaespéciemaiscomum,àsregras
que a disciplinam. Não se confundem, porém. A sub-rogação pressupõe
pagamento, só severificando seo credororiginário for satisfeito.Acessãode
crédito,aocontrário,ocorreantesqueopagamentosejafeito”247(grifosnossos).
A despeito dessa falta de identidade, é forçoso convir que esses institutos
guardam pontos de contato, uma vez que a própria lei, na hipótese de sub- -
rogaçãoconvencional,estudadaaseguir,mandasejamaplicadososdispositivos
dacessãodecrédito(art.348doCC/2002).
Assim, ocorre pagamento com sub-rogação quando Caio paga a dívida de
Tício, sub-rogando-se nos direitos do credor Mévio. Diferentemente, haverá
simples cessão de crédito quando o credor Mévio, por força de estipulação
negocial, transfere o seu crédito aCaio, de formaque este, a partir daí, possa
exigiropagamentodadívida,notificandoodevedorparatalfim.
Frise-se, outrossim, que esta substituiçãopoderádar-se deduas formas:por
forçadeleiouemvirtudedeconvenção(pelavontadedasprópriaspartes).
Assim,temos:
a)pagamentocomsub-rogaçãolegal;
b)pagamentocomsub-rogaçãoconvencional.
Vejamoscadaumadelasseparadamente.
2.1.Pagamentocomsub-rogaçãolegal
Emtrêshipótesesconfigura-seasub-rogação legal,ouseja,deplenodireito
(art.346doCC/2002):
a)emfavordocredorquepagaadívidadodevedorcomum(incisoI)—Se
duasoumaispessoassãocredorasdomesmodevedor,operar-se-áasub-rogação
legalsequalquerdossujeitosativospagaraocredorpreferencial(aquelequetem
prioridadenopagamentodo crédito) ovalor devido.Assim,por exemplo, não
havendo dívida trabalhista, se o primeiro credor, segundo a ordem legal de
preferência, é a União Federal, detentora do único crédito tributário, poderá
qualquer dos outros credores, objetivando acautelar o seu crédito, pagar ao
Fisco, sub-rogando-seemseusdireitos.Dessamaneira,poderáexigir, alémdo
seu próprio crédito, o valor da dívida adimplida. Da mesma forma, haverá
interesse no pagamento, estando os credores na mesma classe, se o segundo
credor pagar ao primeiro (cuja dívida venceu em primeiro lugar, já tendo,
inclusive,penhoraregistrada),passandoasubstituí-loemtodososseusdireitos.
Esta última situação é apontada por ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO:
“Também, pode acontecer que um credor hipotecário, com segunda hipoteca
sobre determinado imóvel do devedor, queira pagar ao titular do crédito, com
primeira hipoteca sobre essa mesma coisa, sub-rogando-se nos direitos deste,
executando, depois, os dois créditos hipotecários, sem ficar aguardando que o
primeirosejaexecutadopara,emseguida,executarosegundosobreosaldoque
restardaprimeiraexecução”248.Emboraahipótese sejapouco factível, a sub-
rogaçãotambémsedaráemcréditossemdireitodepreferência,umavezqueo
CC/2002suprimiutalexigêncianaprevisãoconstantedoincisocorrespondente.
b) em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor
hipotecário,bemcomodoterceiroqueefetivaopagamentoparanãoserprivado
dodireitosobreoimóvel(incisoII)—Ahipotecaéumdireitorealdegarantia
incidente sobre imóveis. Em geral, quando uma pessoa pretende obter um
empréstimo,ocredor,antesdeforneceronumerário,costumaexigirgarantiase,
emespecial,umagarantiareal,aexemplodahipotecadeumimóveldodevedor
(umafazenda,porexemplo).Nestecaso,oproprietárioteráoseubemgravado
(pelahipoteca),podendoocredorhipotecário reavê-loemmãosdequemquer
queseja,porforçadochamado“direitodesequela”.Nadaimpede,porém,queo
devedor alieneobemhipotecadoaum terceiro, cientedahipoteca (aliás, toda
hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro Imobiliário). Este
adquirente (o comprador da fazenda), portanto, objetivando liberar o imóvel,
poderá pagar a soma devida ao credor hipotecário, sub-rogando-se em seus
direitos. Embora se trate de hipótese não muito frequente, não é impossível
ocorrer,e,nocaso,pagaadívida,poderáoterceiroadquirente,sub-rogadonos
direitos do credor, exigi-la do devedor. Na parte final deste inciso, inovou o
NovoCódigoCivil,aoreconheceraincidênciadasub-rogaçãolegaltambémna
hipótesedeum terceiro efetivar o pagamento para não ser privado de direito
sobreoimóvel.Nocaso,nãosetratadoterceiroqueadquireimóvelhipotecado,
eisqueessahipóteseestácontidanaprimeirapartedanorma.Aprevisibilidade
legalcompreendesituaçõesoutras,depessoasquetenhamalgumdireitosobreo
imóvel,e,paranãoperdê-lo,pagamadívidadoproprietário,sub-rogando-senos
direitosdocredor.Éoqueocorreseopromitentecompradordeumimóvelpaga
a dívida do proprietário (promitente vendedor), por considerar que o credor
poderiaexigiraalienaçãojudicialdobem,objetodocompromissodevenda;
c)emfavordoterceirointeressado,quepagaadívidapelaqualeraoupodia
serobrigado,notodoouemparte(incisoIII)—Estaéahipótesemaiscomum
de sub-rogação legal. Opera-se quando um terceiro, juridicamente interessado
no cumprimento da obrigação, paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do
credor.Éoqueocorrenocasodofiador,quepagaadívidadodevedorprincipal,
passando, a partir daí, a poder exigir o valor desembolsado, utilizando, se
necessário, as garantias conferidas ao credor originário249. É o que ocorre,
também,quandoumdosdevedoressolidáriospagaadívidaaocredorcomum.
Lembre-sedeque,consoantejáanotamos,oterceironãointeressadoquepagaa
dívida em seu próprio nome tem direito a reembolsar-se, embora não se sub-
roguenosdireitosdocredor(art.305doCC/2002).
Atéaquitratamosdehipótesesdesub-rogaçãolegal,querdizer,operadapor
forçadelei,devendoserinterpretadasrestritivamente,porseremrelacionadasde
formataxativa(numerusclausus)250.
Nada impede, outrossim, dentro do campo de atuação da autonomia da
vontade e da livre-iniciativa, que as próprias partes, fora das hipóteses supra,
admitamasub-rogaçãoporsimplesestipulaçãonegocial.
Trata-se da denominada sub-rogação convencional ou voluntária, a seguir
analisada.
2.2.Pagamentocomsub-rogaçãoconvencional
Esta forma de sub-rogação decorre da vontade das próprias partes e é
disciplinadapeloart.347doCC/2002,queaadmiteemduashipóteses:
a) quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe
transmite todos os seus direitos (inciso I) — Trata-se de situação muito
semelhanteàcessãodocrédito,sendo-lhe,inclusive,aplicadasasmesmasregras
(art. 348 do CC/2002). Todavia, consoante já advertimos, o fato de haver
semelhança não significa dizer que os institutos jurídicos sejam idênticos. A
cessão,quepoderáinclusivesergratuita(prescindindo,pois,depagamento),não
se submete aos limites impostos pelo Código ao pagamento com sub-rogação
(art. 350 do CC/2002). Além disso, na cessão de crédito, a cientificação do
devedor é também condição indispensável para que o ato tenha eficácia
jurídica251,umavezquea suaciênciaéum imperativo lógicodoprincípioda
boa-fé,pois, seodevedorpagaraprestaçãoaocredororiginal (que,demá-fé,
não o cientificou de já ter recebido o pagamento de terceiros), não há como
exigir do solvens a ideiade “quempagamal, pagaduasvezes”, pornão ter o
deverdeinvestigarocredorsobretalcircunstância;
b)quandoterceirapessoaemprestaaodevedoraquantiaprecisaparasolvera
dívida,sobacondiçãoexpressadeficaromutuantesub-rogadonosdireitosdo
credorsatisfeito(incisoII)—Nessecaso,apessoaqueemprestouonumerário
(mutuante), para queo devedor (mutuário) pagasse a somadevida, nopróprio
ato negocial de concessão do empréstimo ou financiamento estipula,
expressamente,queficarásub-rogadonosdireitosdocredorsatisfeito.Assim,se
AemprestaumvaloraB,sobacondiçãodesub-rogar-senosdireitosdocredor
primitivo, poderá não apenas exigir o reembolso do que pagou, mas também
utilizar-se das eventuais garantias pactuadas em prol do credor inicial. Tudo
dependerádaformapelaqualasub-rogaçãoforaprevistanocontrato.Estecaso,
lembra-nos SÍLVIO VENOSA, “ocorre com muita frequência nos
financiamentos dos bancos ditos sociais. As Caixas Econômicas costumam
liquidar os débitos dos devedores com instituições privadas, fornecendo
financiamentosemcondiçõesmaisfavoráveis”252.
3.EFEITOSJURÍDICOSDASUB-ROGAÇÃO
O principal efeito da sub-rogação é, exatamente, transferir ao novo credor
“todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à
dívida,contraodevedorprincipaleseusfiadores”(art.349doCC/2002)253.
Dessaforma,seocredorprincipaldispunhadegarantiareal(umahipotecaou
umpenhor,porexemplo)oupessoal (fiança),ouambas,o terceiro sub-rogado
passaráadetê-las,podendo,pois,tomarasnecessáriasmedidasjudiciaisparaa
proteçãodoseucrédito,comosefosseocredorprimitivo254.
Observe-se,apenas,que,seasub-rogaçãoforconvencional,aspartespoderão
convencionar a diminuição de privilégios ou garantias concedidas ao credor
originário.
Lembremo-nos, também, que, na sub-rogação legal, “o sub-rogado não
poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver
desembolsado para desobrigar o devedor” (art. 350 do CC/2002 — grifos
nossos).
Assim, se a dívida valeR$ 1.000,00, e o terceiro juridicamente interessado
(fiador)obtevedescontoepagouapenasR$800,00—comadevidaanuênciado
credor, que emitiu quitação plena e irrevogável—, só poderá exercer os seus
direitos e garantias contra o devedor até o limite da soma que efetivamente
desembolsouparasolveraobrigação(R$800,00).Nãopoderá,pois,cobrardo
devedor R$ 1.000,00, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa
(ilícito).
Trata-se,nocaso,deumarestriçãoapenas impostaàsub-rogaçãolegal,haja
vistaque,naconvencional, inseridanocampodaautonomiaprivada,aspartes
têmliberdadeparaestipularemamantençaounãodegarantiaseoalcancedos
efeitosjurídicosdopagamento.
Finalmente,cumpre-nosanotarque,sehouverconcorrênciadedireitosentreo
credor originário e o credor sub-rogado, ao primeiro assistirá preferência na
satisfação do crédito. Assim, seA é credor de R$ 300,00 em face deB, e C
(credor sub-rogado) paga-lhe apenas parte da dívida (R$ 150,00), ficará sub-
rogado em seus direitos até essa quantia. Pois bem. Suponhamos que o
patrimôniodeBnãosejasuficienteparasaldarosdoiscréditosconcorrentes(de
AeC).Nesse caso, por expressa determinação legal (art. 351doCC/2002), o
credor originário terá preferência ao sub-rogado, se os bens do devedor não
chegaremparasaldarinteiramenteoqueaumeoutrodever.
Trata-sedeuma regraadequada,pelaprópriaanterioridadedocrédito, e em
virtudedainexistênciadeoutrasoluçãomelhor.
CapítuloXII
ImputaçãodoPagamento
Sumário:1.Noçõesintrodutórias.2.Conceitoerequisitos.3.Imputaçãodocredoreimputaçãolegal.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
Ninguémestáimpedidodecontrairmaisdeumadívidacomamesmapessoa.
Supondo serem todas líquidas e vencidas, e oferecendo o devedor capital
insuficiente para a quitação de todas, tem ele o direito de escolher qual das
dívidas pretende extinguir em primeiro lugar. É o caso de o sujeito dever R$
5,00,R$10,00eR$15,00aomesmocredor,sendotodasasdívidas líquidase
vencidas.Nãodiscordandoocredoremreceberparcialmenteopagamento,cabe
aodevedor (em regra a escolhaédele) imputarovalorpagoemqualquerdas
dívidas. Da mesma forma, tendo todas as dívidas o mesmo valor, urge
especificarqualdosdébitosdeverásersolvidoemprimeirolugar.
Issosedáatravésdoinstitutodaimputaçãodopagamento,queanalisaremos
nopresentecapítulo.
2.CONCEITOEREQUISITOS
Entende-se a imputação do pagamento como a “determinação feita pelo
devedor,dentredoisoumaisdébitosdamesmanatureza,positivosevencidos,
devidosaumsócredor,indicativadequaldessasdívidasquersolver”255.
Valedizer, trata-semuitomaisdeummeioindicativodepagamento,doque
propriamentedeummodosatisfativodeadimplemento.
Desse lapidarconceitodoutrinário,calcadonaprevisão legalcorrespondente
(art.352doCC/2002)256,extraem-seosdoisrequisitoslegaisindispensáveis:
a)igualdadedesujeitos(credoredevedor);
b)liquidezevencimentodedívidasdamesmanatureza.
Esses requisitos são imprescindíveis, simultaneamente, para que o devedor
possa ter o direito subjetivo de fazer a imputação do pagamento,
independentementedamanifestaçãodocredor.
Embora o Novo Código Civil nadamencione na espécie, parece-nos que a
ideia de que, com consentimento do credor, se possa fazer imputação do
pagamentoemdívidailíquidaounãovencida,constantedasegundapartedoart.
991doCC/1916,continuaválida,umavezquedecorremuitomaisdaautonomia
individual da vontade do que da existência necessária de previsão legal, haja
vista que, se prejuízo houver, será para o próprio credor que anuiu com a
proposta do devedor, antecipandoo vencimento de sua dívida ou liquidando-a
convencionalmente.
Em verdade, é possível se afirmar que todas as limitações à imputação do
pagamentopodemserrelevadaspormútuoconsentimentodaspartes.
Assim o é com a imputação em dívida ilíquida e ainda não vencida, como
visto,e,bemassim,comapretensãodequeopagamentosejafeitoprimeiroem
relação aos juros vencidos e, depois, em relação ao capital (art. 354 do
CC/2002)257.
Observe-se,damesmaforma,que,salvoanuênciadocredor,odevedornão
poderá,também,imputaropagamentoemdívidacujomontantesejasuperiorao
valorofertado,pois,comovisto,opagamentoparceladododébitosóépermitido
quandoconvencionado(art.314doCC/2002).
3.IMPUTAÇÃODOCREDOREIMPUTAÇÃOLEGAL
Na ausência, porém, de qualquer manifestação de vontade e ocorrendo o
silêncio do devedor sobre qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o
pagamento,comodeveproceder?
Pensandoemsituaçõescomoastais,estabeleceoart.353doCC/2002:
“Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o
pagamento,seaceitaraquitaçãodeumadelas,nãoterádireitoareclamarcontraaimputaçãofeitapelo
credor,salvoprovandohaverelecometidoviolênciaoudolo”.
Todavia, pode acontecer que a quitação seja omissa quanto à imputação,
escapandodaincidênciadanormasupramencionada.
Nessecaso,serãoinvocadasasregrasdaimputaçãolegal.
Fazendoainterpretaçãoconjuntadosarts.354e355258doCC/2002,podemos
estabeleceraseguinteordempreferencial:
a)prioridadeparaosjurosvencidos,emdetrimentodocapital;
b) prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente, em detrimento das
maisrecentes;
c)prioridadeparaasmaisonerosas259,emdetrimentodasmenosvultosas,se
vencidaselíquidasaomesmotempo.
Todavia,porextremorigoracadêmico,ficaaperguntaquenãoquercalar:ese
todasasdívidastiveremexatamenteamesmanatureza,vencimentoevalor?
A legislação codificada civil não traz uma resposta direta, sustentando
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que “seria, analogicamente, de aplicar-se a
regradoart.433,item4,doCódigoComercialbrasileiro,queestatui:‘Sendoas
dívidas damesma data e de igual natureza, entende-se feito o pagamento por
contadetodasemdevidaproporção’”260.
Asolução,quepoderiasatisfazernopassadorecente,nãoémaisválida,pela
revogaçãoexpressadetodaaPartePrimeiradoCódigoComercialbrasileiro,por
forçadoart.2.045doCódigoCivilde2002.
Ecomoprocederapartirdeentão?
Delege ferenda, adespeitode inexistir solução legal, recomendamos,como
mera sugestãodoutrinária, que, à luzdosprincípiosda equidade eda razoabi-
lidade, o magistrado continue aplicando a regra legal superada, imputando à
contadecadadívidaovalorpago,nasuadevidaproporção.
Emboratalentendimentoculmineporimporaocredororecebimentoparcial
dadívida,devemoslembrarqueeledecertaformacontribuiuparaoembaraço
dasituação,aonãocuidardeindicar,naquitação,emqualdasdívidasimputava
opagamento.
CapítuloXIII
DaçãoemPagamento
Sumário:1.Conceito.2.Requisitosdadaçãoempagamento.3.Evicçãodacoisadadaempagamento.
4.Daçãoprosolvendo.
1.CONCEITO
EstaformaespecialdepagamentotemorigemnoDireitoRomano,havendoos
jurisconsultos,durantemuito tempo,discutidoasuanaturezaeosseusefeitos.
Admitia-se,naquelaépoca,adenominada“datioinsolutum”,ouseja,aentrega,
pelo devedor, de coisa diversa daquela que fora anteriormente convencionada
pelaspartes261.
Seguindo a trilha de pensamento do insuperável ANTUNES VARELA, “a
daçãoemcumprimento(datio insolutum),vulgarmentechamadapelosautores
de dação empagamento, consiste na realização de umaprestação diferente da
queédevida,comofimde,medianteacordodocredor,extinguirimediatamente
aobrigação”262.
Trata-se,pois,deformadeextinçãoobrigacional,disciplinadapelosarts.356
a359doCC/2002, por força da qual ocredor consente em receberprestação
diversadaqueforainicialmentepactuada.
Assim,seodevedorobriga-seapagaraquantiadeR$1.000,00,poderásolver
adívidapormeiodadação,entregandoumautomóvelouprestandoumserviço,
desdequeocredorconsintacomasubstituiçãodasprestações.
Aliás, cumpre-nos registrar que a obrigação primitiva não precisa ser,
necessariamente, pecuniária. Pouco importa se fora inicialmente pactuada
obrigação de dar, de fazer ou de não fazer. O que realmente interessa é a
naturezadiversadanovaprestação.
Esseéopensamento,aliás,doMestreCAIOMÁRIO:
“Tambémemnadaafetaaessênciadadaçãoempagamentoqueacoisaentreguesejamóvelouimóvel,
corpóreaouincorpórea,umbemjurídicoqualquer,umacoisaouumdireito,comoousufruto.Émister,
contudo,quesejadiferentedadevida”263.
Ressalte-se, todavia, que a dação em pagamento não se confunde com a
pluralidadedeprestaçõesexistentenasobrigaçõesalternativas, hajavistaque,
nestas,adiversidadedeprestaçõesestáprevistanopróprio títulodaobrigação
(p.ex.:nostermosdocontrato,eumeobrigoaentregarumimóveloudezmil
reais).
Da mesma forma, não é idêntica às obrigações facultativas, porque aqui
tambémexistepréviaestipulaçãonegocialdaprestaçãosubsidiária (p.ex.:nos
termosdo contrato, eume obrigo a entregar um imóvel, sendo facultada, em
carátersubsidiário,eaomeucritério,aentregadedezmilreais)264.
Diferentemente,nadaçãoempagamento,estipula-seumaprestação(aentrega
dedezmil reais),e,ulteriormente,pormeiodeumanovaestipulaçãonegocial
entredevedorecredor,esteaceita liberá-lo, recebendo,porexemplo,em troca
dodinheiro,umimóvel.
2.REQUISITOSDADAÇÃOEMPAGAMENTO
Sãorequisitosdessaformadeextinçãodasobrigações:
a)aexistênciadeumadívidavencida—vistoqueninguémpodepre-tender
solverumadívidaquenãosejaexistenteeexigível;
b)oconsentimentodocredor—valedizer,nãobastaainiciativadodevedor,
umavezque,segundoalegislaçãoemvigor,adaçãosóterávalidadeseocredor
anuir (até porque, por princípio, este não estaria obrigado a rece-ber coisa
diversadaqueforapactuada,naformadoart.313,doCC/2002);
c)aentregadecoisadiversadadevida—somenteadiversidadeessencialde
prestaçõescaracterizaráadaçãoempagamento,ouseja,aobrigaçãoseráextinta
entregandoodevedorcoisaquenãosejaaresdebita265;
d)oânimodesolver(animussolvendi)—oelementoanímico,subjetivo,da
dação em pagamento é, exatamente, oanimus solvendi. Sem esta intenção de
solucionaraobrigaçãoprincipal,oatopodeconverter-seemmeraliberalidade,
caracterizando,atémesmo,adoação266.
Lembre-sedeque,seforestipuladoopreçodacoisadadaempagamento(o
que ocorre ordinariamente com os imóveis), as relações entre as partes serão
reguladaspelasnormasconcernentesàcompraevenda,nostermosdoart.357
doCC/2002.Assim,asregrasgeraisreferentesaosriscosdacoisa,àinvalidade
donegócio,etudoomaisqueforcompatívelcomocontratodecompraevenda,
seráaplicado,nocaso,àdaçãoempagamento.
Aindasegundoanossa legislaçãoemvigor,nãoexistirápropriamentedação
quandoacoisadadaempagamentoconsistiremtítulodecrédito,vistoque,no
caso, haverá mera cessão de crédito (art. 358 do CC/2002), com extinção da
obrigaçãoorigináriaporummeiodepagamento267.
3.EVICÇÃODACOISADADAEMPAGAMENTO
A evicção, tema a ser cuidadosamente desenvolvido quando tratarmos da
teoriageraldoscontratos, é umagarantia legal típica dos contratos onerosos,
emquehátransferênciadepropriedade(arts.447a457doCC/2002).
Ocorreaevicção—quetraduzaideiade“perda”—,quandooadquirentede
umbemvemaperderasuapropriedadeouposseemvirtudededecisãojudicial
quereconhecedireitoanteriordeterceirosobreomesmo.
Emtalsituação,delineiam-se,nitidamente,trêssujeitos:
a)oalienante—queresponderápelosriscosdaevicção,ouseja,quedeverá
serresponsabilizadopeloprejuízocausadoaoadquirente;
b) o evicto — o adquirente, que sucumbe à pretensão reivindicatória do
terceiro;
c)oevictor—oterceiroqueprovaoseudireitoanteriorsobreacoisa.
Atéaqui,poderiaoleitorindagarseestamatériatemimportâncianoestudoda
daçãoempagamento.
Tem,sim.Emuitaimportância.
Vamosimaginarqueocredoraceite,aoinvésdosdezmilreais,aentre-gade
umimóvelpelodevedor.
O que fazer, então, se um terceiro, após a dação ser efetuada, reivindicar o
domíniodobem,provandoterdireitoanteriorsobreele?
Nestecaso,seocredorforevictodacoisarecebidaempagamento—ouseja,
perdê-la para o terceiro que prove ser o verdadeiro dono, desde antes da sua
entrega—, a obrigação primitiva (de dar os dezmil reais) será restabelecida,
ficandosemefeitoaquitaçãodadaaodevedor.
Apenasdeverãoserressalvadososdireitosdeterceirosdeboa-fé,aexemplo
doqueocorreriaseaprestaçãoorigináriafosseaentregadeumveículo,eestejá
estivessealienadoaterceiro.Nocaso,havendosidoperdidooimóvel,objetoda
dação em pagamento, por força da evicção, as partes não poderão pretender
restabelecer a obrigação primitiva, mantendo o mesmo objeto (a entrega do
carro),quejáseencontraempoderdeumterceirodeboa-fé.Deverão,pois,na
faltadesoluçãomelhor,resolveraobrigaçãoemtermospecuniários.
É óbvio que este nosso posicionamento se limita à existência do elemento
boa-fé, pois, nomesmo exemplo, demonstrado o conluio entre o devedor e o
terceiro/adquirente do automóvel, deve a situação retornar ao status quo ante,
evitando-se que se faça tábula rasa da boa-fé alheia (no caso, do credor, que
aceitouespontaneamenteadação).
Ressalvada, portanto, a boa-fé de terceiros, é possível ainda se enunciar a
regra de que a invalidade da dação em pagamento importará sempre no
restabelecimentodaobrigaçãoprimitiva,perdendoefeitoaquitaçãodada268.
4.DAÇÃO“PROSOLVENDO”
Tudo o que até aqui dissemos diz respeito à dação empagamento (datio in
solutum),formadeextinçãodasobrigações,queseconcretizaquandoocredor
aceitarecebercoisadiversadaqueforainicialmentepactuada.
Entretanto,nãoháqueseconfundiradação“insolutum”comoutra figura,
muito próxima, posto diversa, a denominada dação “pro solvendo”, cujo fim
precípuo não é solver imediatamente a obrigação, mas sim facilitar o seu
cumprimento.
Irreparáveléoexemplodedação“prosolvendo”, propostoporANTUNES
VARELA:
“A,pequenoretalhista,deveaoarmazenistaBcemcontos,preçodamercadoriaqueestelheforneceu.
Como temavidaumpoucoembaraçadaeocredorapertacoma liberaçãodadívida,Acede-lheum
créditoque temsobreC,nãoparasubstituiroseudébitooucriaroutroao ladodele,masparaqueo
credorBsecobremaisfacilmentedoseucrédito,vistoCestaremmelhorsituaçãodoqueA.
Quandoestasejaaintençãodaspartes,aobrigaçãonãoseextingueimediatamente.Mantém-se,esóse
extinguirá se e à medida que o respectivo crédito for sendo satisfeito, à custa do novo meio, ou
instrumentojurídicoparaoefeitoproporcionadoaocredor”269.
No caso, a dação pro solvendo, a par de conter, embutida, uma cessão de
crédito,nãotraduzimediataliberaçãododevedor(cedentedocrédito),umavez
queaextinçãodaobrigaçãosóocorreráquandoocredor(cessionáriodocrédito)
tiversidoplenamentesatisfeito.
Por isso que não se trata, tecnicamente, de uma dação em pagamento com
finalidade extintiva, mas sim de simples meio facilitador do cumprimento da
obrigação.
CapítuloXIV
Novação
Sumário: 1. Introdução. 2.Conceito. 3.Requisitos. 4.Espécies. 4.1.Novaçãoobjetiva. 4.2.Novação
subjetiva(ativa,passivaoumista).4.3.Novaçãomista.5.Efeitos.
1.INTRODUÇÃO
Apalavranovaçãoorigina-sedaexpressãolatinanovatio (novus,novo,nova
obligatio).
Jáaconheciamosromanos,queadefiniamcomoa“transferência(translatio,
transfusio)dumadívidaantigaparaumaobrigaçãonova”270.
Comparandoanovaçãoromanacomasuadefiniçãomoderna,RUGGIERO
observa que “profundamente diversas são, porém, como dissemos, a forma, a
estrutura íntima e a função da novação no direito moderno e no romano,
especialmenteseseconsidera,maisqueoJustiniano,odireitoclássico”271.
Adespeito,porém,denãohaverprecisaidentidadeentreosinstitutosromano
emoderno,oqueéperfeitamentecompreensívelemfacedanaturalevoluçãodo
Direito, o fato é que, indiscutivelmente, oDireitoRomano é a fonte histórica
maisimportantedanovação.
AsuadisciplinaéfeitapeloCódigoCivilde2002emseusarts.360a367.
2.CONCEITO
Dá-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes
criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação
anterior.
“Trata-se”, no dizer do magistral RUGGIERO, “de um ato de eficácia
complexa,querepousasobreumavontadedestinadaaextinguirumcréditopela
criaçãodeumnovo”272.
Exemploclássicodenovaçãopodeserdadonosseguintestermos:AdeveaB
aquantiadeR$1.000,00.Odevedor,então,exímiocarpinteiro,propõeaBque
sejacriadaumanovaobrigação—defazer—,cujoobjetosejaaprestaçãode
serviçodecarpintarianaresidênciadocredor.Este,pois,aceita,e,pormeioda
convençãocelebrada,consideraextintaaobrigaçãoanterior,queserásubstituída
pelanova.
“Novar”, em linguagemcorrente, portanto, é criarumaobrigaçãonovapara
substituireextinguiraanterior.
ConcordamoscomANTUNESVARELA,nosentidodeserinteiramenteinútil
adiscussãoarespeitodafinalidadedanovação:sesetratademodosatisfatório
ou não satisfatório de pagamento, uma vez que a resposta a essa indagação
dependerádosentidoquesedêàideiadesatisfaçãodointeressedocredor273.
Oquesedevesalientaréquetodaanovaçãotemnaturezajurídicanegocial.
Ouseja,porprincípio,nuncapoderáserimpostaporlei,dependendosemprede
umaconvençãofirmadaentreossujeitosdarelaçãoobrigacional.Nessesentido,
pois, concluímos não existir, em regra, “novação legal” (determinada por
imperativodelei)atémesmopelaausênciadoindispensávelrequisitodoanimus
novandi(aserexplicadonoprópriotópico).
Convencionada, portanto, a formação de uma outra obrigação, a primitiva
relaçãojurídicaseráconsideradaextinta,sendosubstituídapelanova.Aí,então,
teremosofenômenonovatório.
3.REQUISITOS
Anovação,parasecaracterizar,deveráconterosseguintesrequisitos274:
a)aexistênciadeumaobrigaçãoanterior:sósepoderáefetuaranovaçãose
juridicamente existir umaobrigação anterior a ser novada.Ressalte-se, porém,
que se a obrigação primitiva for simplesmente anulável, essa invalidade não
obstaráanovação.Ora,seoatoanulávelpodeserconfirmado,nadaimpedeque
arelaçãoobrigacionalaícompreendidasejaextinta,esubstituídaporumaoutra,
pormeio da novação. Tal não será possível se a obrigação inicial for nula ou
estiver extinta. Explica-se. No primeiro caso, dada a gravidade do vício que
porta (nulidade absoluta), a obrigação deverá ser repetida, ou seja, novamente
pactuada, considerando-se, inclusive, o fato de não poder ser confirmada. A
segunda hipótese proibitiva ocorrerá quando a obrigação primitiva estiver
extinta.Poróbvio,seaobrigação,p.ex.,jáfoicumprida,opagamentosolveuo
débito,nãohavendolugarparaanovação(art.367doCC/2002).Adespeitode
setratardequestãocontrovertida,depoisdemuitorefletir,concluímosnãohaver
óbice,porém,ànovaçãodeobrigaçõesnaturais,salvovedaçãolegalexpressae
específica(vide,p.ex.,oart.814,§1.º,doCC/2002).
b)acriaçãodeumanovaobrigação,substancialmentediversadaprimeira:
este é um requisito que deve ser estudado com atenção. Ora, consoante já
dissemos,anovaçãoconsistenaconvençãopactuadaentreossujeitosdarelação
obrigacional,nosentidodecriaremumanovaobrigação,destinadaasubstituire
extinguiraanterior.Dessaforma,acriaçãodeuma“obrigaçãonova”érequisito
indispensável para a caracterização da novação.Mas apenas isso não basta. É
preciso,pois,quehajadiversidadesubstancialentreaobrigaçãoantigaeanova.
Em outras palavras, o conteúdo da obrigação há que ter sofrido modificação
substancial,mesmoqueoobjetodaprestaçãonãohajasidoalterado(sehouver
alteração de partes, por exemplo, poderá ser reconhecida a diversidade
substancial necessária para se caracterizar a novação,mesmo que o objeto da
obrigação permaneça o mesmo). Aliás, simples modificações setoriais de um
contrato não traduzemnovação.Assim, quando a instituição financeira apenas
concede o parcelamento da dívida, aumenta o prazo para pagamento, ou
recalcula a taxa de juros aplicada, não necessariamente estará realizando uma
novação. Até porque, nesses contratos de refinanciamento, é muito comum a
existência de cláusula expressa no senti-do de afastar o reconhecimento da
novação se qualquer dessas hipóteses ocorrer (a exemplo do parcelamento do
débito).Nãobasta,pois,aconcessãodeumprazomaisfavorávelouasimples
alteração de uma garantia. Para “novar”, as obrigações devem ser
substancialmentediversas.Nessesentido,observa,comasuahabitualprecisão,
ORLANDOGOMES:
“Conforme a doutrina moderna, a novação só se configura, ao contrário do que ocorria no Direito
romano,sehouverdiversidadesubstancialentreasduasdívidas,anovaeaanterior.Nãohánovação,
quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na dívida, como, por
exemplo,aestipulaçãodejuros,aexclusãodeumagarantia,oencurtamentodoprazodevencimento,e,
ainda,aaposiçãodeumtermo”275;
c)oânimodenovar(animusnovandi):esteéorequisitoanímico(subjetivo)
danovação.Paraqueestaseconfigure,portanto,é indispensávelqueaspartes
tenhamopropósitodenovar.Aliás,“ausenteoanimusnovandi,nãoseconfigura
a novação, porque não desaparece a obrigação original. O ânimo de novar
verifica-se na declaração das partes, ou resulta de modo inequívoco de
obrigações incompatíveis (2.º TACivSP,DécimaCâmara,Ap. 604309-0/4, rel.
Juiz Soares Levada, v. u., j. 31.1.2001)”276. Por isso, não ha-verá
necessariamente novação se as partes acordarem a substituição do objeto da
obrigação,semquehajaprovadoânimodenovar.NostermosdoCódigoCivil,
ausenteestepropósito,cujaprovapoderádecorrerdedeclaraçãoexpressaoudas
próprias circunstâncias, a segunda obrigação simplesmente confirmará a
primeira(art.361doCC/2002).Emverdade,nãofoimuitotécnicoolegislador,
aodizerque“asegundaobrigaçãoconfirmasimplesmenteaprimeira”.Ora,sea
ausência do animus inviabiliza o reconhecimento da novação, não se poderá
dizerhaversidocriadauma“segundaobrigação”.Preferimosdizer,amparados
na melhor doutrina, apenas, que a declaração de vontade das partes — para
modificar algum aspecto do negócio— sem o indispensável intuito de novar,
apenasconfirmaoureforçaaobrigaçãoprimitiva.Exemplificamos.Vendedore
compradoracordammodificaroobjetodaobrigação:aoinvésdeseralienadoo
apartamento 1 do condomínioX, o comprador adquirirá um terreno contíguo.
Nesses termos, a simples alteração do objeto da prestação não caracterizará
novação. Assim, mantidos todos os termos do contrato (prazo, forma de
pagamento,valordavenda,garantias),aalteraçãodoobjeto,semopropósitode
novar,apenasconfirmaráaobrigaçãopactuada(dedar)nocontratodecomprae
venda277.
Finalmente, cumpre-nos observar que, dada a sua natureza negocial —
lembre-sedequeanovação,emregra,nuncaéimpostaporlei278—,anovação,
para ser válida, exige a observância dos pressupostos legais de validade do
negóciojurídico,especialmenteacapacidadedaspartesealegitimação279.
A ausência de qualquer um dos requisitos aqui mencionados importará na
impossibilidadedereconhecimentodaocorrênciadanovação280.
4.ESPÉCIES
A doutrina aponta, fundamentalmente, a existência de três espécies de
novação:
a)anovaçãoobjetiva;
b)anovaçãosubjetiva;
c)anovaçãomista.
Vejamoscadaumadelasseparadamente.
4.1.Novaçãoobjetiva
Anovaçãoobjetiva,modalidademaiscomumedefácilcompreensão,ocorre
quandoaspartesdeuma relaçãoobrigacionalconvencionamacriaçãodeuma
novaobrigação,parasubstituireextinguiraanterior.
Nessesentido,dispõeoart.360,I,doCC/2002:
“Art.360.Dá-seanovação:
I—quandoodevedorcontraicomocredornovadívidaparaextinguiresubstituiraanterior”.
Assim, por exemplo, haverá novação objetiva quando credor e devedor
acordarem extinguir a obrigação pecuniária primitiva, pormeio da criação de
umanovaobrigação,cujoobjetoéaprestaçãodeumserviço.
Ressalte-se que não há obrigatoriedade de que a obrigação primitiva seja
pecuniária,sendoirrelevantetratar-sedeobrigaçãodedar,fazerounãofazer.
Note-se, porém, que a diversidade substancial das obrigações e o ânimo de
novarsãorequisitosindispensáveisparaqueseconsidereliquidadaaobrigação
inicial.
Nada obsta, outrossim, que a novação se configure, mesmo que a segunda
obrigaçãotambémtenhacomoobjetoopagamentodedinheiro.Nessahipótese,
teráqueseprovar,commaisacuidade,aintençãodenovar,emboranadaimpeça
quesereconheçaterhavidonovação.
Não se deve, também, confundir a novação objetiva com a dação em
pagamento.Nesta,aobrigaçãoorigináriapermaneceamesma,apenashavendo
uma modificação do seu objeto, com a devida anuência do credor.
Diferentemente,nanovaçãoobjetiva,aprimeiraobrigaçãoéquitadaesubstitu-
ídapelanova.
4.2.Novaçãosubjetiva(ativa,passivaoumista)
Anovaçãosubjetiva, por sua vez, dada a sua similitude com outras figuras
jurídicas,mereceatençãoredobrada.
Dá-seanovaçãosubjetiva,emtrêshipóteses:
a)pormudançadedevedor—novaçãosubjetivaPASSIVA;
b)pormudançadecredor—novaçãosubjetivaATIVA;
c)pormudançadecredoredevedor—novaçãosubjetivaMISTA.
A novação subjetiva passiva ocorre quando um novo devedor sucede ao
antigo,ficandoestequitecomocredor(art.360,II,doCC/2002).
Constata-se, pois, haver uma alteração de sujeitos passivos na relação
obrigacional,deformaqueaprimitivaobrigaçãoéconsideradaextintaemface
do antigo devedor, substituído pelo novo. Não há, pois, necessariamente,
modificação do objeto da obrigação,mas apenas de sujeitos, considerando-se,
entretanto,quitadaaobrigaçãopactuadacomoprimeirodevedor.
Segundo a doutrina, a novação subjetiva passiva poderá ocorrer de dois
modos:porexpromissãoepordelegação.
Noprimeirocaso,asubstituiçãododevedorsedáindependentementedoseu
consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo-o
substituirporumnovodevedor(art.362doCC/2002).Imagineahipótesedeum
filho abastado, angustiado pela vultosa dívida contraída por seu pobre pai,
dirigir-se ao credor, solicitando-lhe que, mesmo sem o consentimento do seu
genitor (homem orgulhoso e conservador), admita que suceda ao seu pai, na
obrigaçãocontraída.
Umoutroexemploocorre,comrelativafrequência,emprocessostrabalhistas,
em que terceiros à relação empregatícia (v.g., sócios, tomadores de serviço,
membrosdegrupoeconômico,entreoutros)celebramconciliaçõescomautores
de reclamações trabalhistas, assumindo débitos e extinguindo postulações que
poderiamserdirigidasaosefetivosempregadores.
Assim,casoocredoraquiesça,poderá,pormeiodeumatodeexpromissão,
substituirossujeitospassivosdarelaçãoobrigacional.
Observe-sequeaobrigaçãocontraídapelosegundodevedorseráconsiderada
nova em face da primeira, que se reputará liquidada, afastando-se da relação
obrigacionaloprimitivodevedor,mesmosemseuconsentimento.
Poderá,também,ocorreranovaçãosubjetivapassivapormeiodadelegação.
Nessecaso,odevedorparticipadoatonovatório,indicandoterceirapessoaque
assumiráodébito,comadevidaaquiescênciadocredor.Assim,participamda
delegação: o antigo devedor (delegante), o novo devedor (delegado), e,
finalmente, o credor (delegatário). De tal forma, excluído o antigo devedor,
peranteesteaobrigaçãoseráconsideradaextinta.
Segundo ROBERT JOSEPH POTHIER, para se fazer a delegação, é
necessário:
a)“oconcursododelegante,ouseja,doantigodevedor,quedáaocredoroutrodevedoremseulugar”;
b)“apessoadodelegado,queseobrigaparacomocredoremlugardoantigodevedor,ouparacoma
pessoaindicadaporele”;
c)“ocredor,queemconsequênciadaobrigaçãododelegado,contratadaparacomele,ouparacoma
pessoaqueeleindicou,desobrigaodelegante,ouseja,odevedor”281.
Esta forma de novação, embora não expressamente prevista em lei, é
amplamente admitida, sobretudo em se considerando que o devedor —
diferentementedoqueocorrenaexpromissão—participadoato,conferindo-lhe
mais segurança. Em verdade, não há mesmo necessidade de sua previsão
expressa, pois decorrente necessariamente de um ato negocial, fruto da
autonomiaindividualdavontadedoscontratantes.
Não há que se confundir, todavia, a novação subjetiva passiva —
principalmente por delegação— com amera cessão de débito, uma vez que,
neste caso, o novo devedor assume a dívida, permanecendo omesmo vínculo
obrigacional. Não há, aqui, portanto, ânimo de novar, extinguindo o vínculo
anterior.
Da mesma forma, a novação subjetiva passiva não se confunde com o
pagamento por terceiro — interessado ou desinteressado. Neste, a dívida é
extintapeloadimplemento,enquanto,naquela,novaobrigaçãoécontraída,com
omesmoconteúdoobjetivo,mascomdiversidadesubstancialnopolopassivo,
extinguindo-searelaçãoobrigacionalprimitiva.
Nanovaçãosubjetiva,seodevedorforinsolvente282,nãotemocredorqueo
aceitou,nos termosdoart.363doCC/2002,ação regressivacontraoprimeiro
devedor, salvo se este obteve por má-fé a substituição. Trata-se de norma
razoável,quevisa a reprimir a atuaçãodanosadodevedorque indica terceiro,
parasubstituí-lo,sabendodoseuestadodeinsolvência.
TudooqueatéaquidissemoséreferenteànovaçãosubjetivaPASSIVA.
Entretanto,consoantejádito,aalteraçãopoderásedarnopolocreditórioda
relaçãojurídicaobrigacional,hipóteseemqueestaremosdiantedeumanovação
subjetivaATIVA(pormudançadecredores).
Tendoemvistaestapossibilidade,oart.360,III,doCC/2002dispõe:
“Art.360.Dá-seanovação:
(...)
III—quando,emvirtudedeobrigaçãonova,outrocredorésubstituídoaoantigo, ficandoodevedor
quitecomeste”.
Assim, na novação subjetiva ativa, opera-se a mudança de credores,
considerando-seextintaarelaçãoobrigacionalemfacedocredorprimitivoque
saiedálugaraonovo.Odevedor,portanto,nãodeverámaisnadaaoprimeiro,
umavezqueasuadívidareputar-se-áliquidadaperanteele.
Exemplomuito comum de incidência desta regra é apontado pela doutrina:
imaginequeAtemumdevedor,B,eumcredorC.Poisbem.Nadaimpedeque,
pormeiodeumanovaçãosubjetivaativa,AacertecomBparaqueestepaguea
C.Nocaso,verifica-seterhavidomudançadecredoresnarelaçãoobrigacional:
saio credorA, e entrao credorC, a quemB deverá pa-gar a dívida.Note-se,
todavia,que,paraseconsiderarextintaaobrigaçãoperanteA(credorprimitivo),
deveráhaverprovadoânimodenovar.
Estaformadenovaçãonãotemgrandeutilidade,sobretudoseconsiderarmos
as vantagens da cessão de crédito. Vale dizer, é muito mais comum haver
mudança de credores, por meio da transmissão do crédito, entre o credor
primitivo(cedente)eonovocredor(cessionário).Atente-se,todavia,paraofato
de que, na cessão de crédito, a obrigação permanece a mesma, não havendo,
portanto, extinção ou liquidação da relação jurídica primiti-va, o que é
extremamente relevante, por exemplo, em função da contagem do prazo
prescricionalparaexigibilidadejudicialdapretensão,que,nanovação,pelofato
deserconstituídanovaobrigação,devenecessariamenteserreiniciado.
Finalmente, temos anovação subjetivamista, de ocorrência bemmais rara,
que se verifica quando ambos os sujeitos da relação obrigacional são substi-
tuídos, em uma incidência simultânea dos incisos II e III do art. 360 do
CC/2002.
4.3.Novaçãomista
Porfim,épossívelocorrerachamadanovaçãomista,incidentequando,além
daalteraçãodesujeito(credoroudevedor),muda-seoconteúdoouoobjetoda
relaçãoobrigacional.
Trata-se,pois,deumtertiumgenus,formadopelafusãodasduasespéciesde
novação anteriormente estudadas (objetiva e subjetiva). É lógico que, por ser
umaformamista,guardaascaracterísticasdasduasoutras.
Um bom exemplo, de razoável plausibilidade, é encontrado na doutrina: “o
pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a
condiçãodepagá-lamedianteaprestaçãodedeterminadoserviço(mudançade
objeto)”283.
5.EFEITOS
Oprincipal efeito da novação é liberatório, ou seja, a extinção da primitiva
obrigação,pormeiodeoutra,criadaparasubstituí-la.
Emgeral, realizadaanovação,extinguem-se todososacessóriosegarantias
da dívida (a exemplo da hipoteca e da fiança), sempre que não houver
estipulaçãoemcontrário(art.364,primeiraparte,doCC/2002).Aliás,quantoà
fiança, o legislador foimais além, ao exigir queo fiador consentisseparaque
permanecesse obrigado em face da obrigação novada (art. 366 do CC/2002).
Quer dizer, se o fiador não consentir na novação, estará consequentemente
liberado.
Da mesma forma, a ressalva de uma garantia real (penhor, hipoteca ou
anticrese)quetenhaporobjetobemdeterceiro(garantidordadívida)sóvalerá
comaanuênciaexpressadeste(art.364,segundaparte,doCC/2002).Exemplo:
Caiohipotecouaumbancoasuafazenda,emgarantiadoempréstimoconcedido
aoseuirmãoTício,paraaaquisiçãodeumacasaprópria.SeTícioeainstituição
financeira resolverem novar, a garantia real hipotecária só persistirá com a
expressaanuênciadeCaio.
Finalmente,ocorridaanovaçãoentreocredoreumdosdevedoressolidários,
o ato só será eficaz em face do devedor que novou, recaindo sobre o seu
patrimônioasgarantiasdocréditonovado,restando,porconsequência,liberados
osdemaisdevedores(art.365doCC/2002).Obviamente,seanovaçãoimplicaa
constituição de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior,
somente o devedor que haja participado deste ato suportará as suas
consequências.
Eoquedizerseasolidariedadeforativa(entrecredores)?
Nesse caso, responde-nos, com a sua peculiar inteligência, SÍLVIO DE
SALVOVENOSA:“Emsetratandodesolidariedadeativa,umavezocorridaa
novação, extingue-seadívida.Anovaçãoémeiodecumprimento.Segue-seo
princípio geral da solidariedade ativa. Feita a novação por um dos credores
solidários,osdemaiscredoresquenãoparticiparamdoatoseentenderãocomo
credor operante, de acordo com os princípios da extinção da solida-riedade
ativa”284.
CapítuloXV
Compensação
Sumário: 1. Introdução. 2.Conceito e espécies. 3.Requisitos da compensação legal. 4.Hipóteses de
impossibilidade de compensação. 5.Compensação de dívidas fiscais. 6.Aplicabilidade supletiva das
regrasdaimputaçãodopagamento.
1.INTRODUÇÃO
No amplo campo das relações obrigacionais, as pessoas são livres para
estabelecerdiversosnegóciosjurídicoscomquemquerqueseja.
Nada impede, por isso, seja firmada uma ou mais obrigações entre dois
sujeitosqueadredejámantinhamrelaçãojurídica,porémempolosinversosda
recém-constituída.
Nessa situação de relação creditícia e debitória simultânea é que pode ser
invocadooinstitutodacompensação,objetodopresentecapítulo.
2.CONCEITOEESPÉCIES
Acompensaçãoéumaformadeextinçãodeobrigações,emqueseustitulares
são,reciprocamente,credoresedevedores.
Tal extinção se dará até o limite da existência do crédito recíproco,
remanescendo, se houver, o saldo em favor do maior credor, conforme se
depreendedoart.368doCC/2002:
“Art.368.Seduaspessoasforemaomesmotempocredoredevedorumadaoutra,asduasobrigações
extinguem-se,atéondesecompensarem”.
Dessa forma, seA temumadívidadeR$1.000,00 comB eB também tem
uma dívida de R$ 1.000,00 com A, tais obrigações, no plano ideal, seriam
extintas,semqualquerproblema.Nomesmoraciocínio,seAtemumadívidade
R$ 1.000,00 com B e B tem uma dívida de R$ 1.500,00 com A, haveria a
extinção até o limite de R$ 1.000,00, remanescendo saldo de R$ 500,00 em
favordeA.
Duas são as espécies de compensação encontradas no sistema brasileiro, a
saber:
a)legal;
b)convencional285;
A compensação legal é a regra geral, exigindo, para sua configuração, o
atendimento de diversos requisitos legais, o que apreciaremos nos tópicos a
seguir. Nela, satisfeitos os requisitos da lei, o juiz apenas a reconhece,
declarando a sua realização (já ocorrida no plano ideal), desde que
provocado286.
Jáacompensaçãoconvencionalédecorrênciadiretadaautonomiadavontade,
nãoexigindoosmesmosrequisitosparaacompensaçãolegal.
Destaque-se,inclusive,que,nocampodacompensação,avontadeindividual
é extremamente respeitada, podendo até mesmo vedar a possibilidade de sua
ocorrência,naformadoart.375doCC/2002287.
Assim,pormeiodeacordodevontades,épossívelcompensarobrigaçõesde
naturezadiversa,oquenãoseriapossível,comoveremos,nacompensaçãolegal.
Por exemplo, se as partes assim o quiserem, é possível compensar uma
obrigaçãodedar(umcarro,umacasa,umcomputador)queAtenhaemrelaçãoa
B porumaobrigaçãode fazer (pintarumquadro, construirummuro,daruma
aula)queBtenhaemrelaçãoaA.Damesmaforma,seAdeveumaimportância
deR$1.000,00aB(obrigaçãopecuniária)eBdeveaentregadeumanimalpara
A(obrigaçãodedar),asdívidaspodemsercompensadasporacordo,emboranão
opossam,comoveremos,pelavialegal.
Por ser a forma tratada diretamente em nossa codificação civil, vejamos,
agora, quais os requisitos necessários para a caracterização da compensação
legal.
3.REQUISITOSDACOMPENSAÇÃOLEGAL
No atual ordenamento jurídico brasileiro, podemos considerar os seguintes
requisitosparaacompensaçãolegal:
a)reciprocidadedasobrigações288: somente sepode falar emcompensação
quando há simultaneidade de obrigações, com inversão dos sujeitos em seus
polos. A única exceção, na forma do art. 371 do CC/2002)289, refere-se ao
fiador, que pode compensar a sua dívida própria com a de seu credor ao
afiançado, tendo em vista que se trata de um terceiro interessado, que é
responsabilizado sem débito próprio. Tal exceção deve ser interpretada
restritivamente, haja vista que, por força de lei, o terceiro, que se obriga por
determinadapessoa,nãopodecompensar essadívidacomaqueocredordele
lhedever(art.376doCC/2002).Lembre-seaindadeque,nacessãodecrédito,o
devedor,notificado,deveopor imediatamenteacompensação,sobpenadeseu
silêncio importar em perda da possibilidade de compensação. Caso não seja
notificado,terádireitoaoporaocessionárioacompensaçãodocréditoquetinha
contraocedente290.Exemplificando:seAtemumadívidadeR$1.500,00com
BeBtemumadívidadeR$1.000,00comA,pretendendoAcederseucréditoa
C,B, ao sernotificadodacessão,deveopor imediatamenteacompensaçãode
seucrédito,sobpenadenãopodermaiscompensá-lonocasoconcreto.SeAeC,
por suavez,nãodiligenciamacientificaçãodeB,estepoderáoporaC,como
compensação,ocréditoquetinhacontraA.Éóbvioque,realizadaacessão,nada
impedeacompensaçãotambémdecréditosprópriosdodevedorBemrelaçãoao
cessionárioA.Finalmente,cumpre-noslembrarque,emborasemequivalenteno
CC/2002, a ideiado art. 1.020doCC/1916,que autorizava a compensaçãode
créditodocoobrigado,atéolimitedapartedestenadívidacomum,pelodevedor
solidário,emrelaçãoaocredor,podeseraindainvocada,nãoporforçadenorma
vigente,mas sim por aplicação do instituto da solidariedade e da vedação do
enriquecimentoindevido291;
b) liquidez das dívidas: para que haja a compensação legal, é necessário
identificaraexpressãonuméricadasdívidas.Seelasaindanãoforamreduzidas
a valor econômico, não há como se imaginar a compensação292. Exempli-
ficando: se A tem uma dívida de R$ 1.500,00 com B e B foi condenado
judicialmenteaopagamentodeperdasedanosemrelaçãoaA,seaindanãofoi
verificado o valor exato dessa condenação, não há possibilidade de saber a
quanto alcançam para serem compensadas. O CC/2002 não trouxe norma
equivalenteaoart.1.012doCC/1916,quevedavaacompensaçãolegaldecoisas
incertas293, mas o requisito de liquidez da dívida já engloba a necessária
certificaçãoparaautilizaçãodoinstituto;
c) exigibilidade atual das prestações: é também requisito da lei vigente294,
para a compensação legal, o vencimento da dívida, entendido isso como a
imediata exigibilidade da prestação. Assim, salvo pela via convencional, não
pode ser compensado um débito vencido com outro a vencer295. Destaque-se
quenãoobstamacompensaçãooschamadosprazosdefavor296,oqueémedida
dasmaisjustas, tendoemvistaqueadilataçãoprazal,nocaso,dá-sepormera
liberalidade.Exemplificando:seAtemumadívidavencidadeR$1.500,00com
B e este lhe concede um prazomaior para pagá-la, nada impede queB possa
compensar tal crédito com outra dívida vencida que tem em relação a A.
Registre-se, por óbvio, que a obrigação natural297, por faltar o requisito da
exigibilidade,nãopodesertambémcompensada;
d)fungibilidadedosdébitos:porfim,exige-se,paraacompensaçãolegal,que
as dívidas sejam de coisas fungíveis entre si, ou seja, da mesma natureza298.
Exemplificando:seA temumadívidadeR$1.000,00comBeB lhedeveum
computador, ainda que no valor de R$ 1.000,00, a A não é possível a
compensação legal, pois, embora os bens sejam fungíveis, não o são entre si,
poisninguéméobrigadoareceberprestaçãodiversadopactuado.Todavia,seA
devecinco sacasde feijãoaB eB também temumadívida comA, porémde
apenas três sacas de feijão, é possível a compensação.Não se poderá, porém,
compensarcoisasfungíveisdomesmogênero,sediferemnaqualidade,quando
especificada no contrato299. Exemplificando: se A deve cinco sacas de feijão
preto aB eB também temumadívida comA, porémde apenas três sacas de
feijão branco, e essa diferenciação é expressa no contrato, não será possível a
compensação,peladiferençadequalidade.
4.HIPÓTESESDEIMPOSSIBILIDADEDECOMPENSAÇÃO
Hipóteses existem em que é inadmissível a utilização da via compensatória
paraextinçãoderelaçõesobrigacionais.
Defato,comojádestacadoanteriormente,amanifestaçãoexpressaelivreda
vontade pode, por sua autonomia, afastar o instituto, como previsto
cristalinamentenoart.375doCC/2002.
Ademais, embora a causa das dívidas não influa, em regra, na validade do
negócio jurídico e, consequentemente, na utilização do instituto da
compensação,estabeleceoart.373doCC/2002,algumassituaçõesemquenãoé
admissívelsuaaplicação,asaber:
a)dívidasprovenientesdeesbulho,furtoouroubo(incisoI)—ailicitudedo
fatogeradordadívidacontaminasuavalidade,peloque,nãosendopassívelde
cobrança, muito menos o será de compensação. Exemplificando: se eu me
apropriodeumbemdomeucredor,nãopossocompensarminhadívidacoma
devoluçãodacoisaapoderada;
b)seumadasdívidasseoriginardecomodato,depósitooualimentos(inciso
II) — o comodato e o depósito obstam a compensação por serem objeto de
contratoscomcorpocertoedeterminado, inexistindo,portanto,afungibilidade
entresinecessáriaàcompensação.Ademais,sãocontratoscalcadosnaideiade
fidúcia(confiança).Quantoaosalimentos,porseremdirigidosàsubsistênciado
indivíduo, admitir a sua compensação seria negar a sua função alimentar.
Exemplificando:seAdeveR$1.000,00,atítulodealimentos,aB,mesmoque
este lhe deva a importância superior (v. g., por causa de um mútuo
feneratício300), não poderá fazer a compensação, pois a verba se destina à
subsistênciadeB;
c)seumadasdívidasfordecoisanãosuscetíveldepenhora(incisoIII)—
a impenhorabilidade de determinados bens justifica-se por sua relevância,
conformesepodeverificardoart.833doCPC/2015.Comoaimportânciadetais
bensafastaatémesmoopoderestataldaconstriçãojudicial,nãoserialógicoque
a sua entrega pudesse ser negada, do ponto de vista fático, pela utilização da
compensação.
Tambémnãoseadmite,naformadoart.380doCC/2002,acompensaçãoem
prejuízodeterceiros.Nessecaso,odevedorquese tornecredordoseucredor,
depois de penhorado o crédito deste último, não pode opor ao exequente a
compensação,dequecontraoprópriocredordisporia.
Registre-se ainda, não como hipótese de impossibilidade absoluta de
compensaçãolegal,massimderestriçõesàextinçãodiretadasobrigações,ofato
deque,emsetratandodedívidaspagáveisemlocaisdiferentes,paraseoperaro
instituto da compensação, deve ser feita a dedução das despesas necessárias à
operação,comoprevistonoart.378doCC/2002.
5.COMPENSAÇÃODEDÍVIDASFISCAIS
Conforme preleção de PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, a
compensaçãotributárianadamaisé
“do que ummecanismo que visa possibilitar a restituição do tributo indevido, sem que para isso o
contribuintetenhaquesesubmeteraosprocedimentos(administrativooujurisdicional)previstosparaa
repetiçãodoindébito.Simultaneamente,éumaformadeextinçãodaobrigaçãotributáriaedaobrigação
dedevolver,acargodoFisco”301.
Noquedizrespeitoàcompensaçãodedívidasfiscais,otratamentolegaldado
peloNovoCódigoCivildeveservistocomcautela.
Defato,estabeleciaoart.1.017doCódigoCivilde1916:
“Art.1.017.AsdívidasfiscaisdaUnião,dosEstadosedosMunicípiostambémnãopodemserobjeto
decompensação,excetonoscasosdeencontroentreaadministraçãoeodevedor,autorizadosnasleise
regulamentosdaFazenda”.
Emfunçãodoprincípioda legalidade, asdívidas fiscais ficariamde forada
compensação,somentesendoautorizadospela leiepeloregulamentoemanado
do Poder Público, que faculta à autoridade a compensação, estando o agente
administrativovinculadoàautorizaçãolegalparaaceitaracompensação.
O Código Civil de 2002, em seu art. 374, passou, originariamente, a
estabelecer,porsuavez:
“Art.374.Amatériadacompensação,noqueconcerneàsdívidas fiscaiseparafiscais, é regidapelo
dispostonestecapítulo”.
Emboratenhahavidoquemconsiderassequearetiradadaproibiçãopossater
“abertoacancela”dacompensaçãofiscal,assimnãopensávamos.
De fato, emmatéria deDireitoPúblico, o agente somente está autorizado a
fazeroquealeiexpressamenteofaculta,numainversãodoprincípioontológico
doDireitodeque tudoquenão está juridicamenteproibido está juridicamente
permitido.
No caso, na nossa visão, a novel disposição legal não veio autorizar
ilimitadamente a compensação,mas simapenas explicitar que,para asdívidas
fiscaiseparafiscais,adisciplinaéamesmadoDireitoCivil.Ouseja,autorizada
legalmenteacompensação (poisnãoháâmbitode liberdadenaAdministração
Pública para talmister), amesmaobservará osmesmos requisitos e restrições
dasdívidasemgeral,nãohavendonadadenovidade,apriori.
Nãodiscutimos,entretanto,quearedaçãodanovaleiconferiumaisliberdade
aocontribuinte,nocampodacompensaçãotributária.Mas,dequalquerforma,o
seuâmbitodeatuaçãodeverásesujeitaràobservânciada legislaçãoespecífica
aplicável,autorizadoradacompensação.
Aliás, ressaltando a incidência do princípio da legalidade nesta seara, o
ilustradoPAULOPIMENTApontifica,comabsolutapropriedade,que:“Nãohá
fundamento constitucional para a compensação em epígrafe, como ocorre na
repetição de indébito. Trata-se de um problema de política legislativa. É o
legislador,atendendoacritériosdeconveniênciaeoportunidade,quemoutorga,
pormeiode lei, a possibilidadede compensação.Logo, esta serápossível tão
somentenashipótesesesegundooslimitestraçadospelalei”302(grifosnossos).
Todavia, a questão se tornou mais complexa do que se pode imaginar
originalmente.
De fato, através da Medida Provisória (MP) n. 75, o Presidente Fernando
HenriqueCardosorevogouomencionadoartigo,antesmesmodeeleentrarem
vigência, numa atípica situação de reconhecimento de vigor do novo Código
Civilantesdotérminodasuavacatiolegis303.
Essa apressada atitude incendiou o debate sobre a questão, prevalecendo a
ideia de que a compensação de dívidas fiscais e parafiscais realmente seria
regida pela nova lei, tornando praticamente livre a utilização de créditos
tributáriosdeterceirosparaopagamentodedébitosfiscais,oquepoderiagerar
umgraveproblemadeplanejamentofiscalparaogoverno.
AsituaçãotomouaresdesurrealismoquandoaCâmaradosDeputados,em18
dedezembrode2002,rejeitouareferidaMPn.75,soborazoávelfundamento
dequeumanorma temporárianãopoderia revogarumdispositivode leiainda
semvigência,masonovoGovernoFederal,logodepoisdesuaposse,editou,em
10dejaneirode2003,aMPn.104,revogando,novamente,omencionadoart.
374doCC/2002,situaçãoqueseconsolidoucomaaprovação,peloCongresso
Nacional,dessasegundaMedidaProvisória,editando-seaLein.10.677,de22
demaiode2003,pondotermoàsagadessaterrívelbalbúrdialegislativa.
6.APLICABILIDADESUPLETIVADASREGRASDAIMPUTAÇÃODOPAGAMENTO
Destaque-se,porfim,que,sendoamesmapessoaobrigadaporváriasdívidas
compensáveis, serão observadas, ao compensá-las, as regras estabelecidas
quanto à imputação de pagamento, na forma do art. 379 doCC/2002304, pela
evidentesemelhançaentreassituaçõesfáticas.
Ouseja,havendováriasdívidasacompensar,deveserobedecidaaseguinte
ordem:
a) tem o devedor o direito subjetivo de apontar a dívida que pretende
compensar(art.352doCC/2002);
b) no silêncio do devedor, pode o credor fazer a imputação, quitando uma
delas(art.353doCC/2002);
c)nosilênciodeambasaspartes,procede-seàseguinteimputaçãolegal(arts.
354e355doCC/2002):
c.1)prioridadeparaosjurosvencidos,emdetrimentodocapital;
c.2)prioridadeparaas líquidasevencidasanteriormente,emdetrimentodas
maisrecentes;
c.3) prioridade para amais onerosas, emdetrimento dasmenos vultosas, se
vencidaselíquidasaomesmotempo;
c.4) por construção doutrinária, proporcionalmente a cada dívida, se de
mesmovalor,vencidaselíquidasaomesmotempo.
CapítuloXVI
Transação
Sumário:1.Noçõesconceituais.2.Elementosconstitutivos.3.Naturezajurídica.4.Espécies.5.Forma.
6.Objeto.7.Característicasprincipais.8.Efeitos.
1.NOÇÕESCONCEITUAIS
Havendocontrovérsiasobredeterminadasrelaçõesjurídicas,podemaspartes
envolvidas,emvezdeaguardarumpronunciamentojudicial,decidirpôr termo
ao conflito, mediante concessões recíprocas. Ilustrando a ideia, se A
supostamentedeveR$100,00aB,masBachaquelheédevidoporAovalorde
R$ 500,00, ambos podem convergir suas vontades para extinguir o conflito
mediante o pagamento de uma importância pactuada, v. g., de R$ 300,00,
encerrandoacontrovérsia.
Éatransação,portanto,onegóciojurídicopeloqualosinteressadosprevinem
outerminamumlitígio,medianteconcessõesmútuas,conceitoesteextraídoda
própriaprevisãolegaldoart.840doCC/2002305.
Conheçamosmaisoinstitutonopresentecapítulo.
2.ELEMENTOSCONSTITUTIVOS
Para reconhecer a existência efetiva de uma transação, faz-se mister a
conjunçãodequatroelementosconstitutivosfundamentais:
a)acordoentreaspartes:atransaçãoéumnegóciojurídicobilateral,emque
aconvergênciadevontadeséessencialparaimporsuaforçaobrigatória.Assim
sendo, é imprescindível o atendimento aos requisitos legais de validade,
notadamente a capacidade das partes e a legitimação, bem como a outorga de
poderes especiais, quando realizada por mandatário (art. 661, § 1.º, do
CC/2002);
b)existênciaderelaçõesjurídicascontrovertidas:haverdúvidarazoávelsobre
a relação jurídica que envolve as partes é fundamental para se falar em
transação.Porissomesmo,é“nulaatransaçãoarespeitodolitígiodecididopor
sentençapassadaemjulgado,sedelanãotinhaciênciaalgumdostransatores,ou
quando,portítuloulteriormentedescoberto,severificarquenenhumdelestinha
direito sobre o objeto da transação” (art. 850 do CC/2002). Como observa
SÍLVIOVENOSA,“qualquerobrigaçãoquepossa trazerdúvidaaosobrigados
pode ser objeto de transação. Deve ser elástico o conceito de dubiedade.
Somente não podem ser objeto de transação, em tese, as obrigações cuja
existência,liquidezevalornãosãodiscutidospelodevedor”306;
c)“animus”deextinguirasdúvidas,prevenindoouterminandoolitígio:por
meio da transação, cada uma das partes abre mão de uma parcela de seus
direitos,justamenteparaevitarouextinguiroconflito.Essaéaideiaregentedo
instituto;
d) concessões recíprocas: como a relação jurídica é controversa, não se
sabendo, de forma absoluta, de quemé a razão, as partes, para evitarmaiores
discussões, cedem mutuamente. Se tal não ocorrer, inexistirá transação, mas,
sim,renúncia,desistênciaoudoação.
3.NATUREZAJURÍDICA
Muita polêmica havia, no sistema codificado anterior, acerca da natureza
jurídicadatransação.
De fato, conforme observa o Desembargador CARLOS ROBERTO
GONÇALVES:
“Divergem os autores sobre a natureza jurídica da transação. Entendem uns ter natureza contratual;
outros, porém, consideram-na meio de extinção de obrigações, não podendo ser equiparada a um
contrato,quetemporfimgerarobrigações.Narealidade,nasuaconstituição,aproxima-sedocontrato,
por resultar de um acordo de vontades sobre determinado objeto; nos seus efeitos, porém, tem a
naturezadepagamentoindireto”307.
Emnossaopinião,apolêmicaestá superadacomonovoCódigoCivil,que,
reconhecendo a natureza contratual da transação, retira-a do elenco de meios
indiretosdepagamentopara incluí-lano títulodedicadoàs“váriasespéciesde
contratos”.
Aobrigatoriedadedatransaçãonascejustamentedoacordodevontadescujos
sujeitos têm o objetivo de extinguir relações obrigacionais controvertidas
anteriores.
Por isso, não se concebe uma retratação unilateral da transação308, que, na
formado art. 849,caput, doCC/2002, “só se anula por dolo, coação, ou erro
essencial quanto à pessoa ou coisa controversa”. Injustificável, porém, é a
aparente limitação dos vícios de consentimento a ensejar a invalidade da
transação,umavezque,comonegóciojurídicoqueé,deveestarsujeitoatodos
os princípios da parte geral, inclusive a possibilidade de ocorrência, v. g., de
simulação,fraudecontracredores,lesãoeestadodeperigo.
A importância da manifestação da vontade é tamanha que não se admite
discussãosobreeventuaiserrosdedireitoarespeitodoobjetoda transação,na
forma do parágrafo único do art. 849 do CC/2002 (sem equivalente no
CC/1916).Todavia,amatérianãoparecedefácilconfiguraçãoprática,sobretudo
quando, emcadacaso concreto, o errodedireitomostra-se irremediavelmente
ligadoaumasituaçãodefato309.
Destaque-se que a transação não se confunde com a conciliação. De fato,
conciliar traduz o término do próprio litígio. Processualmente, quando
alcançada,pode ser celebradapormeiodeuma transação,quepassa a ser seu
conteúdo310. Homologada por sentença a transação, a ação cabível para sua
eventual desconstituição é a ação anulatória, prevista no § 4.º do art. 966
CPC/2015311,enãoaaçãorescisória,excetoquandoasentençaapreciaomérito
donegóciojurídico,pois,aí,nãoseriameramentehomologatória312.
4.ESPÉCIES
Atransaçãopodesematerializaremduasespécies,deacordocomomomento
emqueforrealizada.
De fato,ocorrendopreviamente à instauraçãodeum litígio, fala-se emuma
transaçãoextrajudicial,quevisa,portanto,apreveni-lo.
Exemplificando: se A colide seu carro com o veículo de B, causando-lhe
lesões, ficará obrigado a indenizá-lo.Todavia, o valor dessa indenização pode
variar de acordo com a cotação que se fizer no mercado, para reparação das
peçasdanificadas,bemcomoépossívelquetenhamocorridodanosmateriaise
morais ainda não estimados pecuniariamente. Convencionando A e B o
pagamentodaquantiadeR$5.000,00peloprimeiroaosegundo,comquitação
de todas as obrigações geradas, evitarão a ocorrência de uma demanda
judicial313.
A transaçãopoderáser,porém, judicial, seademanda já tiversidoafor-ada.
Exemplificando:Aajuízaaçãodemarcatória,emfacedeB,pordivergirdaexata
divisão de seus terrenos. Ocorrendo convergência de vontades após esse
momento, considerar-se-á judicial a transatio. Como observa CARLOS
ROBERTOGONÇALVES,“atransaçãoseráclassificadacomojudicial,mesmo
se obtida no escritório de um dos advogados e sacramentada em cartório, por
instrumentopúblico,porenvolverdireitossobreimóveis”314.
5.FORMA
Sobreaformadatransação,estabeleceoart.842doCC/2002:
“Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por
instrumentoparticular,nasemqueelaoadmite;serecairsobredireitoscontestadosemjuízo,seráfeita
porescriturapública,ouportermonosautos,assinadopelostransigentesehomologadopelojuiz”.
Recomendamos,nocasodatransaçãoextrajudicial,quesejamobservadosos
requisitos do art. 784, incisos II, III e IV, do Código de Processo Civil de
2015 315(equivalente,noparticular,aoart.585,II,doCPC/1973 316),deformaa
garantirasuaexecutoriedade,nocasodeeventualinadimplementoposterior.
6.OBJETO
Somente podem ser objeto de transação direitos patrimoniais de caráter
privado(art.841doCC/2002).
Dessaforma,osdireitos indisponíveis,os relativosaoestadoeàcapacidade
daspessoas,osdireitospurosdefamíliaeosdireitospersonalíssimosnãopodem
serobjetodetransação,poisestaédirecionadaparadireitosqueestãodentrodo
comérciojurídico.
Como critério básico para se verificar se determinados direitos podem ser
objeto de transação, basta analisar se eles estão no campo da disponibilidade
jurídicaounão.
Assim, por exemplo, ninguém poderá negociar com um direito persona-
líssimo.Nadaimpede,porém,queumacompensaçãopecuniáriapordanomoral
sofridosejaobjetodetransação.
Damesma forma, o direito aos alimentos é insuscetível de transação.Nada
impede,porém,quehajaconcessõesrecíprocasquantoaovalordevido—desde
quenãoimporterenúncia—,atémesmopelofatodequenãohápreceitolegal
estabelecendoqualéovalormínimonecessárioparaacontribuiçãodealguém
paraosustentodeoutrem317.
7.CARACTERÍSTICASPRINCIPAIS
Realizadaumatransação,algumascaracterísticaspeculiaresseimpõem.
Aprimeiraéasua indivisibilidade,devendoserconsideradacomoumtodo,
sempossibilidadedeseufracionamento,peloque,naformadoart.848,caput,
doCC/2002,sendo“nulaqualquerdascláusulasdatransação,nulaseráesta”.
Exemplificando: se A, transacionando sobre a extinção de um contrato de
prestação de serviços em relação a B, renuncia à percepção de determinada
comissão,paraquepossacontinuar, em regimedecomodato, comum imóvel,
nãoélógico,nemjusto,que,nulaaprimeiracláusula,prevaleçaasegunda.
Destaque-se, porém,queoparágrafoúnicodomesmoartigo, ao estabelecer
que “quando a transação versar sobre diversos direitos contestados,
independentesentresi,ofatodenãoprevaleceremrelaçãoaumnãoprejudicará
osdemais”,acabaadmitindoavalidadedecertascláusulasdatransação,quando
demonstradaasuaautonomiaemrelaçãoàinvalidada.
Noqueserefereà interpretaçãodatransação,oCódigoCivilcuidoude,em
normaexpressa,tratardamatéria,consoantesedepreendedaanálisedoart.843
doCC/2002318.
Daanálisedessedispositivo,duasregraspodemserextraídas.
Umaéarestritividadedainterpretaçãoquesepodedaraumatransação.Tal
regra inviabiliza a utilização da analogia ou interpretação extensiva, uma vez
que, por envolver concessões recíprocas (e, por isso, renúncias mútuas),
presume-sequeadisposiçãofoifeitadaformamenosonerosapossível.
Outra é a natureza declaratória da transação, em que apenas se certifica a
existênciadedeterminadosdireitosesituaçõesjurídicas.Todavia, talregranão
pode ser interpretada isoladamente, mas sim em conjunto com o art. 845 do
CC/2002319,queadmitearenúnciaouatransferênciadecoisapertencenteaum
dos transigentes, o que importa, porém, nos riscos da evicção. Caso esta se
opere, não se ressuscitará a obrigação original, convertendo-se a obrigação
extintaemperdasedanos.
Exemplificando: A, transigindo em processo de separação litigiosa (obvia-
mente,apenasquantoaovalor,enãoquantoaodireito,queéintransacionável),
transferedeterminadobemimóveldoseupatrimôniopessoalàsuaesposa,B,em
contrapartidaàdiminuiçãodovalordapensãoalimentícia.Posteriormente,um
terceirolograêxitonaaçãoreivindicatóriadacoisaajuizadacontraaseparanda,
consumando os riscos da evicção. Nesse caso, não reviverá a obrigação da
pensãoalimentícia,cabendoaBapenasajuizaraçãoindenizatóriacontraA.
Finalmente, para se compreender o parágrafo único do referido art. 845, é
precisoteremmentequeatransaçãonãoretiradocomérciooseuobjeto,pelo
que,noexemplo supra, senãoocorrer a evicção, nada impedequeA venha a
adquiriralgumdireitosobreobemtransferido,como,v.g.,apenhoraderendas
de aluguel do imóvel, por força de uma execução fundamentada em título
distinto,ajuizadacontrasuaex-esposa.
Por fim, comonegócio jurídico que é, nada impede que, no instrumento de
transação, seja estabelecida uma cláusula penal320, como autorizado pelo art.
847 do CC/2002. A previsão legal, inclusive, é despicienda, uma vez que,
reconhecidaanaturezajurídicacontratualdatransação,aelaseaplicamtodasas
regraspertinentes321.
8.EFEITOS
A transação é limitada aos transatores, produzindo, entre eles, efeito
semelhanteaodacoisajulgada.Oart.1.030doCódigoCivilde1916,inclusive,
traziamençãoexpressaatalefeito,e,mesmonãosendorepetidaadisposiçãona
novelcodificaçãocivil,écertoquetalforçadecorremuitomaisdoinstituto—e
danaturezacontratual—doquedemerareferêncialegal.
Justamente por isso, gera a extinção dos acessórios, até mesmo porque a
relaçãoobrigacionalcontrovertidafoiextintapelatransação.
Dessaforma,preceituaoart.844doCC/2002:
“Art. 844.A transação não aproveita, nemprejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga
respeitoacoisaindivisível.
§1.ºSeforconcluídaentreocredoreodevedor,desobrigaráofiador.
§2.ºSeentreumdoscredoressolidárioseodevedor,extingueaobrigaçãodesteparacomosoutros
credores.
§3.ºSeentreumdosdevedoressolidárioseseucredor,extingueadívi-daemrelaçãoaoscodevedores”.
Quantoaosefeitosdeumatransaçãorelacionadacomumdelito,emfunçãoda
independênciadajurisdiçãopenal,estabeleceoart.846doCC/2002:
“Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal
pública”.
Esta regra é absolutamente desnecessária, mormente em se considerando o
fatodequeapersecuçãocriminalénorteadaporsuperioresprincípiosdeordem
públicaepreservaçãosocial.
Ademais,nãoseconceberiaqueumatransaçãodenaturezacivilprejudicasse
odesfechodeumaaçãopenaldenaturezapública.
Adespeitodisso,cumpre-nosadvertirque,noprocessopenal,existees-pécie
peculiardetransação,inspiradanopleabargainingdodireitonorte-americano,e
deíndoleessencialmentepenal.
Trata-sedatransaçãopenal,aplicável,emregra,àsinfraçõespenaisdemenor
potencialofensivo,nos termosdaLein.9.099,de26desetembrode1995322,
queinstituiuosJuizadosEspeciaisCriminaisnoBrasil(art.76).
Comparando o sistema saxão de transação penal com o adotado no Brasil,
PABLOSTOLZEGAGLIANOobservaque:
“Apesardemuitocriticado,estesistemade ‘justiçacriminalnegociada’dosnorte-americanos,como
crescimentopopulacional,tornou-seimprescindível—édecercade90%opercentualdeincidênciado
pleabargainingna jurisdiçãodosEstadosUnidos.Nessesentido,valecitaraadvertênciadeGraham
Hughes:‘thetrialhasbecomenomorethananoccasionaladornmentonthevastsurfaceofthecriminal
process’”.
Earremata:
“E o que dizer da nossa transação penal? A diagnose diferencial entre o nosso instituto e o norte-
americano reside no fato de que a aceitação da proposta de aplicação imediata de pena restritiva de
direitos oumulta, pelo autor do fato, não implica reconhecimento de culpa. O agente, tão somente,
aquiesce,peranteojuiz,aquesejasubmetidoaumadeterminadasanção”323.
Assim,pormeiodesseinstituto,oórgãodoMinistérioPúblico,observadosos
requisitossubjetivoseobjetivosprevistosemlei,poderáproporaoautordofato,
antesmesmodooferecimentodadenúncia,aaplicaçãodeumapenarestritivade
direitosoumulta,semquesediscutaasuaculpa.
Caso a proposta seja aceita, aplica-se a pena, arquivando-se,
consequentemente, o processo, sem que haja registro algum de antecedentes
criminais. A anotação feita no cartório é, apenas, para impedir novamente o
mesmobenefícionoprazodecincoanos(art.76,§4.º).
CapítuloXVII
Compromisso(Arbitragem)
Sumário: 1. Noções introdutórias. 2. Conceito de arbitragem. 3. Esclarecimentos terminológicos. 4.
Classificação da arbitragem no sistema de mecanismos de solução de conflitos. 5. Breve relato da
experiênciahistóricabrasileiradousodearbitragem.6.Característicasgeraispositivasdaarbitragem.
6.1. Celeridade. 6.2. Informalidade do procedimento. 6.3. Confiabilidade. 6.4. Especialidade. 6.5.
Confidencialidadeousigilo.6.6.Flexibilidade.7.Naturezajurídicadocompromissoedaarbitragem.8.
Espécies de arbitragem. 8.1. Quanto ao modo. 8.2. Quanto ao espaço. 8.3. Quanto à forma de
surgimento.8.4.Quantoaosfundamentosdadecisão.8.5.Quantoàliberdadededecisãodoárbitro.9.
ArbitragemxPoderJudiciário.10.AatualLeideArbitragem(Lein.9.307/96—“LeiMarcoMaciel”).
11.Procedimentoda arbitragem.12. Incidênciada arbitragemna legislação trabalhistabrasileira. 13.
Consideraçõescríticassobreautilizaçãodaarbitragemnasociedadebrasileira.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
O Código Civil de 1916 regulava, em seus arts. 1.037 a 1.048, o instituto
jurídicodocompromisso.
A visão que se dava ao compromisso era de uma forma de extinção de
obrigações,mediante a qual as partes estabeleciam regras de como solucionar
determinadosconflitosdecorrentesdechoquedeinteressespatrimoniais.
O Código de Processo Civil de 1939, por sua vez, tratou originalmente do
juízoarbitral,emseusarts.1.072a1.102,emamplasintoniacomalegislaçãode
direito material, valendo destacar que o Decreto n. 737, de 25-11-1850, já
dispunhasobresoluçãoarbitraldeconflitosentrecomerciantes.
ComoadventodaLein.9.307,de23-9-1996, revogaram-seosdispositivos
mencionados do Código Civil e do Código de Processo Civil, tratando
inteiramentedamatériaarbitralnoBrasil324.
Observe-se,porém,queaideiadecompromissoémuitomaisamplaqueade
arbitragem,poiséatravésdoprimeiroque,pelamanifestaçãolivredavontade,
as partes se dirigem para o segundo, como forma de solução de conflitos de
interesses.
O Código Civil de 2002 tratou laconicamente da matéria em três artigos,
apenas admitindo a estipulação do compromisso para remeter soluções de
conflitos por arbitragem, na forma da mencionada lei especial, conforme se
verificadeseuart.853,inverbis:
“Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante
juízoarbitral,naformaestabelecidaemleiespecial”.
Ésobreessesinstitutosquetrataremosnopresentecapítulo.
2.CONCEITODEARBITRAGEM
Nas palavras do sempre preciso Prof. José Augusto Rodrigues Pinto,
arbitragem pode ser conceituada como “um processo de solução de conflitos
jurídicospeloqualoterceiro,estranhoaosinteressesdaspartes,tentaconciliare,
sucessivamente,decideacontrovérsia”325.
Esse conceito nos parece bastante interessante, por trazer os elementos
essenciaisparaacaracterizaçãodaarbitragem,quaissejam,aexistênciadeum
conflitoeaatuaçãodeumterceiro,medianteumasequênciadeatosordenados
(noção de processo) na busca de sua solução, seja pela conciliação, seja pela
imposiçãodeumadecisão.
Nessediapasão,valelembrarquearegrageralemnossoordenamentojurídico
positivo é a da “preponderância” (preferimos essa expressão ao con-sagrado
termo“monopólio”)daatuaçãoestatalnasoluçãodosconflitosjurídicos,sendo,
portanto, de extrema relevância que haja previsão legal que au-torize essa
convocaçãodeterceiro.
Esta “autorização legal” ganha mais relevo justamente na arbitragem, que,
comoveremos,é,ordinariamente,voluntáriaedenaturezaprivada,tendendoao
totalafastamentodosrepresentantesdoEstado.
Apossibilidadedeconvocaçãode terceirosedá,comoveremos,mediantea
tomadadeumcompromisso,quenadamaisédoqueumaestipulaçãocontratual,
muitosemelhanteàtransação.
Sobretalafinidade,ponderaoMestreSÍLVIOVENOSA:
“Aligaçãodocompromissocomatransaçãoéconsiderável.Enquantonatransaçãoaspartesprevinem
oupõemfimaumlitígio,nocompromisso,exradice,antesmesmoquequalquerlitígiosurja,aindaque
potencial, as partes contratamque eventual pendência será decidida pelo juízo arbitral.A arbitragem
destina-se aos litígios sobre direitos disponíveis. Os direitos indisponíveis, tais como os direitos de
família puros, direitos públicos, direitos da personalidade, são afetos exclusivamente ao Poder
Judiciário”326.
Por issomesmo, preferimos vislumbrar a arbitragem como um processo de
soluçãodeconflitospormeiodaatuaçãodeumterceiro, indicadopelaspartes
emfunçãodecompromisso,medianteautorizaçãolegal.
3.ESCLARECIMENTOSTERMINOLÓGICOS
A precisão terminológica é sempre muito relevante quando pretendemos
conhecermetodicamentequalquerinstituto.
Justamenteportalmotivo,consideramosrelevanteabrirestetópico,tendoem
vistaqueémuitocomum(lamentavelmente,atémesmonoambienteacadêmico)
a utilização de expressão semelhante à arbitragem, mas com significado
completamentedistinto.
Referimo-nosaotermo“arbitramento”,quenadamaiséqueumadasformas
de quantificação do julgado, prevista no vigente Código de Processo Civil
brasileiro, que nada temque ver como instituto da “arbitragem”, apesar de o
perito designado (se for o caso, no arbitramento) também ser chamado de
“árbitro”327.
Damesmaforma,aindaqueissopossasoarjocoso,nãoháqueseconfundiro
“árbitro” (sujeito dessa forma de solução de conflitos) com o “árbitro” de
competiçõesesportivas(opopularmenteconhecido“juizdefutebol”,v.g.),uma
vez que este último não tem qualquer função jurisdicional,mas simplesmente
fiscalizatória do cumprimento das regras da modalidade atlética em que está
atuando.
Por fim, lembremos tambémque, apesar do radical comum, arbitragemnão
temnenhumarelaçãocom“arbítrio”ou“arbitrariedade”,que,emverdade,tem
significadodiametralmenteoposto328.
4.CLASSIFICAÇÃODAARBITRAGEMNOSISTEMADEMECANISMOSDESOLUÇÃODECONFLITOS
Numa visão sistemática dos mecanismos de solução de conflitos, podemos
classificá-los como autocompositivos ou heterocompositivos, em função de o
resultadofinaldecorrerdoentendimentodaspartesoudaimposiçãodavontade
deumterceiro.
Na primeira classificação, temos, como exemplos clássicos, a negociação
direta,amediaçãoeaconciliação.Nessescasos,asoluçãodoconflitosomen-te
ocorrerápelaautonomiadavontadedoslitigantes.
Observe-se que a mediação e a conciliação admitem a participação de
terceiros no processo de construção da solução, mas sua atuação definitiva-
mentenãovinculaaspartes,nãotendoqualquerpoderdecisório329.
Nesse sentido,valeobservarqueoart.166doCódigodeProcessoCivilde
2015 (sem correspondência no CPC/1973) estabelece expressamente que a
“conciliação eamediação são informadaspelosprincípiosda independência,
da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da
oralidade,dainformalidadeedadecisãoinformada”.
Já entre as modalidades heterocompositivas, a doutrina elenca a própria
arbitragemeajurisdiçãoestatal.
Valenotar,porém,que,naarbitragem,emboraadecisãosejaimpostaporum
terceiro, há, em regra, um teor autocompositivo na solução do dissídio, pelo
menosnaeleiçãodessemecanismoparapôrtermoaoconflito.
Nessesentido,afirmaRodriguesPintoque
“aarbitragemtemdaheterocomposiçãooelementocaracterísticodaintervençãodeterceiroinvestido
de autoridade decisória para a solução do conflito.Conserva, porém, da autocomposição o elemento
consensualdaescolhadoárbitronabuscadessasolução.
Domesmomodoqueamediação,aarbitragemprivadaouojuízoarbitral,comosedenominaemnosso
direito,conservaemseuinteriorotraçoautocompositivodasoluçãodoconflito”330.
Façamosagoraalgumasbrevesconsideraçõeshistóricassobreautilizaçãoda
arbitragemnoDireitoBrasileiro.
5.BREVERELATODAEXPERIÊNCIAHISTÓRICABRASILEIRADOUSODEARBITRAGEM
NodepoimentoautorizadodeGeorgenordeSousaFrancoFilho,
“nosso país tem tido razoável experiência em matéria de arbitragem, a partir de 1863, quando
enfrentamosgravecrisediplomáticacomoReinoUnido.Foiaconhecida‘QuestãoChristie’,quelevou
àrupturadasnossasrelaçõescomaquelepaís,emdecorrênciadadetençãodetripulantesdeumnavio
da armada britânica, no Rio de Janeiro, que provocaram desordens em um bairro daquela cidade.
LevadaàarbitragemdoReiLeopoldo,daBélgica,olaudoarbitralfoifavorávelaoBrasil” 331.
EéjustamentenoDireitoInternacional,principalmentenoquedizrespeitoao
estabelecimentodefronteiras,queencontramosamaiorfrequênciadautilização
daarbitragememnossoPaís.
Assimsendo,valelembrarque,em1903,foiassinadooTratadodePetrópolis,
que tratava do processo de demarcação de fronteiras com a Bolívia,
estabelecendoque,casoastratativasfosseminfrutíferas,ospactuantesdeveriam
sesocorrerdaarbitragem,oque,nocasoemtela,nãochegouasernecessário.
Valemo-nos, porém, da arbitragem, por exemplo, nas discussões sobre a
fronteira com a Argentina, em que se debatia a interpretação do Tratado de
Madrid, de 1750, tendo sido necessária a assinatura de um novo Tratado, em
1889, em que, pela arbitragem dos EstadosUnidos daAmérica (pormeio do
PresidenteCleveland),acontrovérsiafoidecididadeformafavorávelaoBrasil
(olaudofoiproferidoem1895).
Damesmaforma,em1897,estivemosemlitígiocomaFrança,discutindoa
questãodohojeEstado (à época, contestado) doAmapá, tendo sido a solução
alcançadapelaarbitragemdaSuíça,comlaudoproferidoem1900,favorávelao
Brasil.
Para não dizer, porém, que somente somos vitoriosos quando invocamos a
arbitragem,lembremosque,em1901,tivemosaquestãodaGuianaInglesa,em
queolaudoproferidopeloReiVittorioEmmanueleIII,daItália(em1904),foi
favorávelàInglaterra.
Nãofazmuito,oBrasil,integrandoumgrupodepaísesformadotambémpela
Argentina,ChileeEstadosUnidos,atuoucomomediador—compossibilidade
deseralçadoaárbitro—emconflitoterritorialentreoPerueoEquador.
No campo das relações comerciais, a arbitragem é amplamente utilizada,
principalmenteentreasgrandescorporações,comoformadesoluçãocéleredos
seusconflitos,evitandooriscoeocustodoacionamentodamáquinajudiciária
estatal, cumprindoasdecisões arbitraispara evitar aperdada credibilidadeno
mercadointernacional.
Além desses exemplos, específicos do Direito Internacional Público e
Privado,podemosencontraremoutrosramosdoDireito,inclusivedoDireitodo
Trabalho,aediçãodesentençasarbitrais,apesardapoucafrequência332.
6.CARACTERÍSTICASGERAISPOSITIVASDAARBITRAGEM
Naperspectivadidáticaquepretendemosexpor,acreditamosbastanterazoável
elencar algumas das características gerais positivas da arbitragem, o que
possibilitaaoleitorumavisãopanorâmicadasvantagensdessemeiodesolução
deconflitos.
Emnossoentender,asprincipaisvirtudesdaarbitragemsãoasseguintes:
6.1.Celeridade
Aausênciadeprevisãoexpressadepossibilidadedeinterposiçãoderecursos
garanteàspartes,semsombradequalquerdúvida,umareduçãodaduraçãodo
litígio,poisumdoselementosmaisirritantesnademandajudicialéjustamentea
ampla possibilidade de ajuizamento de medidas procrastinatórias, que apenas
perpetuamofeito.
Em outra oportunidade e contexto, inclusive, chegamos a afirmar que “a
demora para o cumprimento, na prática, de todos os ritos legais leva-nos a
concordarcomaafirmaçãodequeoprocessojudicialéacriaçãohumanamais
próximadoqueseconcebecomoeternidade”333.
Éóbvio,porém,queofatodeasentençaarbitralser,apriori, irrecorrível334
pode ser ummotivo para se questionar a conveniência ou não da arbitragem,
pois o que proporcionalmente se ganha em celeridade poder-se-ia perder em
segurança.
Todavia,damesmaforma,nãopodemosolvidarque,segundoaatualLeide
Arbitragem, são as próprias partes que escolhem o procedimento a ser
adotado335, o que não exclui, portanto, a possibilidade de que as mesmas
pactuemalgumaespéciede recurso (tão rápidoquantooprocedimento inicial)
paraeventualrevisãodadecisão.
6.2.Informalidadedoprocedimento
A informalidade do procedimento arbitral é tambémumadas características
importantesdessaformadesoluçãodeconflitos.
Por informalidade não se entenda a ausência absoluta de ritos, mas sim a
prescindibilidadedeumrigorlegalnoseuprocessamento.
ConformeensinamAntonioCarlosdeAraújoCintra,AdaPellegriniGrinover
eCândidoR.Dinamarco,o
“procedimentoé,nessequadro,apenasomeioextrínsecopeloqualseinstaura,desenvolve-seetermina
oprocesso;éamanifestaçãoextrínsecadeste,asuarealidadefenomenológicaperceptível.Anoçãode
processoéessencialmenteteleológica,porqueelesecaracterizaporsuafinalidadedeexercíciodopoder
(nocaso,jurisdicional).Anoçãodeprocedimentoépuramenteformal,nãopassandodacoordenaçãode
atosquesesucedem.Conclui-se,portanto,queoprocedimento(aspectoformaldoprocesso)éomeio
peloqualaleiestampaosatosefórmulasdaordemlegaldoprocesso”336.
Na arbitragem, busca-se o afastamento do procedimento quase “litúrgico”
previsto legalmente para a obtenção da prestação jurisdicional, com a
estipulação/escolha,pelasprópriaspartes,dasregrasaplicáveisaocasoconcreto.
6.3.Confiabilidade
Umaoutracaracterística/virtudedaarbitragem,constantementeressaltadapela
doutrina,éaquestãodaconfiabilidadedoárbitro.
Quando se suscita esse elemento, não se está querendo dizer que os
magistrados“oficiais”nãosejamconfiáveis,massimque,pelofatodeoárbitro
ser escolhido pelas partes, este já traz consigo uma legitimidade que não é
impostapeloEstado,massimpelaautonomiadavontadedoslitigantes.
6.4.Especialidade
Aespecialidade(ouespecialização)doárbitroéumdospontosmaisatrativos
paraautilizaçãodojuízoarbitral.
Com efeito, no imenso leque de possibilidades de litigiosidade, muitas
demandas podem versar sobre temas não propriamente jurídicos, mas sim de
questõesrelacionadascomoutrastécnicasdoconhecimentohumano,como,por
exemplo,aengenharia,amedicinaouaastronomia.
Nesses casos, num processo judicial comum, o magistrado teria obriga-
toriamentedesevalerdeumexpertnaárea,mesmoque,pessoalmente,tivesse
conhecimentotécnicosuficienteparaenfrentaraquestão.
Tal hipótese não ocorre obrigatoriamente na arbitragem, pois os próprios
conflitantes podem escolher como árbitro um técnico na área, de confiança
comum das partes, que poderá enfrentar diretamente essa questão, sem essa
espéciede“terceirização”damanifestaçãocientíficadamatéria.
6.5.Confidencialidadeousigilo
No processo arbitral, não há a obrigatoriedade da divulgação quase
“paranoica”dosatosprocessuais,comoocorrenoprocessojudicialcomum.
Tal postura do processo tradicional decorre de expressa previsão
constitucional, quedeterminaque “a lei sópoderá restringir a publicidadedos
atosprocessuaisquandoadefesadaintimidadeouointeressesocialoexigirem”,
conformeseverificadoart.5.º,LX,daCartaMagnade1988.
Note-sequeaausênciadepublicidadedosatos judiciais (salvoquandoa lei
expressamenteoprevir)seráhipótesedenulidadedoprocesso,pelaviolaçãodo
interessepúbliconadivulgaçãodoslitígiossobajurisdiçãoestatal.
Issonãoocorreobrigatoriamentenaarbitragem,tendoemvistaque,pelofato
deestadecorrerdeumnegóciojurídicodedireitomaterial,somenteaospróprios
pactuantes é que interessa a solução do conflito, não havendo necessidade de
divulgaçãodosprocedimentosparaterceiros.
Essa característica, noquediz respeito agrandes empresas comerciais, com
atuaçãointernacional,édasmaisrelevantes,tendoemvistaqueainformaçãode
queestálitigandojudicialmentepodesermotivoparaabalodesuacredibilidade
acionáriaeconfiabilidadenocumprimentodecontratospactuados.
6.6.Flexibilidade
Porfim,aflexibilidadeéumacaracterísticanatadaarbitragem.
A possibilidade de o árbitro não estar adstrito a textos legais, podendo até
decidir por equidade, se autorizadopelas partes, é de fato umelementomuito
atrativoparaasuautilização337.
Há certas hipóteses em que a atividade de subsunção da norma ao fato,
embora perfeitamente lógica (do ponto de vista estritamente jurídico), não
consegue satisfazer qualquer das partes, até mesmo, muitas vezes, pela
impropriedadedaregulamentaçãolegalsobreotema.
Justamenteporissoéquedispõeoart.2.ºdaLein.9.307/96:
“Art.2.ºAarbitragempoderáserdedireitooudeequidade,acritériodaspartes.
§ 1.º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem,
desdequenãohajaviolaçãoaosbonscostumeseàordempública.
§ 2.º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios
geraisdedireito,nosusosecostumesenasregrasinternacionaisdecomércio.
§3.ºAarbitragemqueenvolvaaadministraçãopúblicaserásemprededireitoerespeitaráoprincípio
dapublicidade”(parágrafoinseridopelaLein.13.129,de26demaiode2015).
Note-sequeaflexibilidade,portanto,nãoésomentequantoaoprocedimento,
massimtambémquantoaospreceitosaseremobservadosnoméritodasolução
impostaàspartes.
7.NATUREZAJURÍDICADOCOMPROMISSOEDAARBITRAGEM
Napesquisa sobreo institutodaarbitragem,encontramospreciosoartigoda
lavra da estudiosa jurista LILIANFERNANDESDASILVA, que, demaneira
lapidar, consegue sintetizar as teorias existentes sobre a natureza jurídica do
juízoarbitraldaseguinteforma:
“A Lei 9.037 de 23.09.96 revogou os arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil, passando a
regularintegralmenteamatéria.Adoutrinanãoépacífica,havendodiversasposiçõesquantoànatureza
jurídicada arbitragem.Para aqueles quedefendemanaturezaprivatista, a arbitrageméumcontrato,
uma convenção na qual as partes concedem poderes ao árbitro e o laudo é uma manifestação das
mesmas.Paraosquetêmcomoposiçãoanaturezajurisdicional,aarbitrageméoverdadeiroprocessoe
a jurisdiçãodeveserentendidacomoatuaçãodavontadeda leipormeiodeemissãodedecisõesnão
exclusivamentedoPoderJudiciário.Oárbitro,escolhidodecomumacordo,temopoderdeproferira
decisãomais justa,utilizando-seda jurisdição.Paraosdefensoresdanaturezahíbrida,aarbitragemé
processoprivadoparaasoluçãodecontrovérsias,éformaprivadadesentençacomasvestesdopoder
deumadecisãojudicialentreparticularesemoposiçãoàscortesjudiciais.Éumacordoconsensualno
qual a solução da questão é dada por terceira pessoa; também é judicial porque põe fim à disputa,
possibilitandoseucumprimentocomoumjulgamentodoméritodojudiciário”338.
Emnossaopinião,paravislumbraranaturezajurídicadosinstitutos,épreciso
separarocompromissodaarbitragem.
Noprimeiro,sim,trata-sedeumnegóciojurídicoemque,pelamanifestação
da vontade, as partes estabelecem que um terceiro irá resolver as suas
divergências.
Jáaarbitragem,emsimesma,éummecanismodesoluçãodeconflitos.Etem
natureza jurisdicional, por dizer o direito aplicável ao caso concreto,
reconhecendo-se a possibilidade de quebra do monopólio estatal da
jurisdição339.
8.ESPÉCIESDEARBITRAGEM
Écertoque todaclassificaçãodoutrináriaemespéciesdepende, indubitavel-
mente,davisãometodológicadoautorqueaenuncia.
Sendoassim,nãopretendemosesgotartodaessamatéria,deixando-aumtanto
quanto em aberto, não por omissão, mas sim pela perspectiva dialética de
aprofundamentoanalítico.
Feitotalesclarecimento,vejamosalgumas“espécies”dearbitragem:
8.1.Quantoaomodo
Nestaclassificação,aarbitragempodeservoluntáriaouobrigatória.
Aarbitragemvoluntária é,poressência, averdadeiraarbitragem,naqualas
partes livremente optam por essa forma de solução de conflitos, tendo ampla
liberdadeparaaescolhadosárbitroseprocedimento.Éaformaconsagradapela
Lein.9.307,de23desetembrode1996,queregeatualmenteojuízoarbitralno
Brasil.
Jáaarbitragemobrigatória éaquelacompulsoriamente impostapeloEstado
como a forma de solução para determinados tipos de controvérsia. Em nosso
entender, a sua utilização de maneira indiscriminada no Brasil faleceria de
constitucionalidade, tendo em vista o princípio da indeclinabilidade do Poder
Judiciário, conforme verificaremos no próximo tópico (“Arbitragem x Poder
Judiciário”).
Vale destacar, porém, que a arbitragem obrigatória é utilizada em muitos
países340,apesardeconfigurar,anossover,umaviolaçãoàprópriaessênciado
instituto, verdadeira contradição de termos, mesmo que haja adaptações
específicas.
NoBrasil, inclusive, oDecreto n. 737, de 25 de novembrode 1850, que já
dispunhasobresoluçãoarbitraldeconflitosentrecomerciantes,mencionavaque
poderia ela se dar de forma voluntária ou obrigatória, tendo sido revogada tal
disposiçãofinalpelaLein.1.350,de14desetembrode1866,oquefezmuito
bem,pelofatodeaimposiçãoobrigatóriadaarbitragemcontrariar,comodito,a
índoledoinstituto.
8.2.Quantoaoespaço
Quantoaoespaçodeatuaçãodaarbitragem,podeelaserinternacional,aqual,
naspalavrasdeGEORGENORDESOUSAFRANCOFILHO,“écaracterizada
peladépeçage, ou seja, pelo despedaçamento do contrato, no qual cada parte
podeser regidapor leidiferente,v.g.,uma leiparacuidardacapacida-dedas
partes;outra,dacompetênciadosárbitros;uma terceira, sobreoprocedimento
arbitral”341.
O juízo arbitral pode ser, porém, apenas interno, ou seja, aquele onde há a
atuaçãodeumúnicosistemajurídico(direitopositivointerno).
8.3.Quantoàformadesurgimento
A arbitragem pode ser institucional, quando as partes se reportam a uma
entidadearbitralouaumórgãotécnicoespecializado.
Esse órgão geralmente possui regras e normas próprias de procedimento, o
quefacilitasobremaneiraainstituiçãodocompromissoarbitral342.
Casoaspartesnãoqueiramoptarporumainstituiçãoespecífica,ocorreráuma
arbitragem ad hoc, ou seja, aquela criada para o caso concreto, em que os
pactuantes terão de estabelecer, com o compromisso arbitral, o registro do
procedimento,entreoutrosaspectosrelevantes.
8.4.Quantoaosfundamentosdadecisão
Estaclassificação temporbaseo já transcritoart.2.ºdaLeideArbitragem,
apenas para destacar que os fundamentos decisórios do árbitro podem estar
embasadostantoempreceitosjurídicosstrictosensu(achamada“arbitragemde
Direito”)ounoseulivreconvencimentodoquesejaa“Justiçanocasoconcreto”
(a“arbitragemdeequidade”).
8.5.Quantoàliberdadededecisãodoárbitro
Finalmente,quantoàliberdadededecisãodoárbitro,temosalgumasespécies
legais(bemdistintas,adependerdecadacasoapreciado)dearbitragem.
Aarbitragemde“ofertafinal”(finaloffer),jácomprevisãoexpressaemnosso
direito positivo343, consiste na hipótese em que o árbitro fica literalmente
condicionadoaoptarporumadasofertasdecadaparte,semapossibilidadede
umasolução“salomônica”intermediária.É,semsombradequalquerdúvida,a
espéciedearbitragememqueháamenorincidênciadeliberdadedoárbitro.
Já a arbitragem por “pacote” (package), espécie tão bem desenvolvida por
LUIZCARLOSAMORIMROBORTELLA344,diferencia-sedaformaanterior
pelo fatodequeaquiháumconjuntodepropostasquedeverãoserapreciadas
peloárbitro,enquantonaquelaasoluçãoésingular,semqualquerflexibilidade.
Aarbitragem“medianeira”(med-arb),porsuavez,éaquelaemqueoárbitro
atua inicialmente como mediador, na busca de uma solução negociada, e
somente após a frustração efetiva das propostas conciliatórias é que estará
autorizadoaexerceraarbitragempropriamentedita.
Obviamente, além dessas formas lembradas, há que se incluir a arbitragem
convencional,ouseja,aquelaquesedásemqualquercondicionamento,espé-cie
que tambéméconhecidacomo“arbitragemdequeixas”(para interpretaçãode
controvérsiasjurídicas).
9.ARBITRAGEMXPODERJUDICIÁRIO
Umadasmaiorespolêmicasemrelaçãoàconstitucionalidadedaarbitragemse
refereaoseuaparenteconflitocomoPoderJudiciário.
Adotamosaexpressão“aparenteconflito”justamentepornãovislum-brarmos
a lesão alegada ao princípio constitucional da indeclinabilidade do Poder
Judiciário,expressonoart.5.º,XXXV,daConstituiçãoFederalde1988345.
NaspalavrasdeJOELDIASFIGUEIRAJÚNIOR,hádeseressaltar
“queaarbitragemcomojurisdiçãoprivadaopcionaldecorredamanifestaçãolivredevontadedaspartes
contratantes,doqueadvémasuanaturezacontratualjurisdicionalizante,sendoocompromissoarbitral
‘...umnegóciojurídicodedireitomaterial,significativodeumarenúnciaàatividadeju-risdicionaldo
Estado’.Regem-seoscontratospeloprincípiodaautonomiadavontadedaspartes,razãoporqueaelas
deveserreconhecidaaalternativasobreaopçãoounãopela jurisdiçãoestatalparaasoluçãodeseus
conflitos ou para a revisão sobre o mérito da decisão arbitral. Ademais, nunca se questionou a
constitucionalidade das transações, não havendo diferença ontológica entre a opção pela jurisdição
privadaeadisposiçãodebensoudireitosdenaturezaprivadadeformadiretaouatravésdeoutorgaa
terceiros.Emoutrostermos,seojurisdicionadopodedispordeseusbensparticulares,nadaobstaque
possaomenos,istoé,dispordasrespectivasformasdetutelas”346.
Permitindo-nos um trocadilho, definitivamente não encaramos a arbitragem
comoa“privatizaçãodaJustiça”,massimcomouma“JustiçaPrivada”,oqueé
algobemdistinto.Naprimeira,estaríamosfalandodeumafastamentodefinitivo
da atuação estatal na solução de conflitos, enquanto a segunda se refere à
possibilidadede aspartes, de formaautônoma, escolheremos sujeitos a quem
pretendemsubmeterassuascontrovérsias.
Alémdisso,valedestacarqueapossibilidadedoreconhecimento judicialda
nulidade da sentença arbitral já demonstra que, de forma alguma, o Poder
Judiciárioseráafastadodesuasprerrogativasconstitucionais.
Portalviés,dispõemosarts.32e33daLein.9.307/96:
“Art.32.Énulaasentençaarbitralse:
I—fornulaaconvençãodearbitragem(incisocomredaçãodadapelaLein.13.129,de26-5-2015);
II—emanoudequemnãopodiaserárbitro;
III—nãocontiverosrequisitosdoart.26destalei 347;
IV—forproferidaforadoslimitesdaconvençãodearbitragem;
V—nãodecidirtodoolitígiosubmetidoàarbitragem;
VI—comprovadoquefoiproferidaporprevaricação,concussãooucorrupçãopassiva;
VII—proferidaforadoprazo,respeitadoodispostonoart.12,incisoIII 348,destalei;e
VIII—foremdesrespeitadososprincípiosdequetrataoart.21,§2.º 349,destalei.
Art.33.Aparte interessadapoderápleitearaoórgãodoPoderJudiciáriocompetenteadeclaraçãode
nulidadedasentençaarbitral,noscasosprevistosnestaLei.
§1.ºAdemandaparaadeclaraçãodenulidadedasentençaarbitral,parcialoufinal,seguiráasregrasdo
procedimentocomum,previstasnaLein.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil),e
deveráserpropostanoprazodeaté90(noventa)diasapósorecebimentodanotificaçãodarespectiva
sentença,parcialoufinal,oudadecisãodopedidodeesclarecimentos.
§2.ºAsentençaquejulgarprocedenteopedidodeclararáanulidadedasentençaarbitral,noscasosdo
art.32,edeterminará,seforocaso,queoárbitroouotribunalprofiranovasentençaarbitral.
§3.ºAdeclaraçãodenulidadedasentençaarbitral tambémpoderáserarguidamedianteimpugnação,
conformeoart.475-LeseguintesdaLein.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil),
sehouverexecuçãojudicial.
§ 4.º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral
complementar,seoárbitronãodecidirtodosospedidossubmetidosàarbitragem”(artigoeparágrafos
comaredaçãodadapelaLein.13.129,de26-5-2015).
Observe-se, portanto, que é plenamente possível anular a sentença arbitral,
nãohavendocomoafastaraatuaçãodoPoderJudiciárioemrelaçãoàsnulidades
porventuraocorrentes.
Sua atuação, entretanto, não poderá, obviamente, modificar o mérito da
decisãoarbitral,oque,emsimesmo,nãoéalgoinovadornoDireitobrasileiro,
se levarmos em consideração, por exemplo, que o Poder Judiciário não pode
discutirtambémoconteúdodoatoadministrativodiscricionário,masapenassua
legalidade (o que a doutrina e jurisprudência consolidada consideram
plenamenteconstitucional).
Registre-se,ainda,que,emagravoregimentalinterpostocontrahomologação
desentençaestrangeira(AgravoRegimentalnaSentençaEstrangeiran.5.206),o
SupremoTribunalFederaldecidiu,incidentalmente,pelaconstitucionalidadeda
Lein.9.307/96350,conformeseverificadaseguinteementa:
“EMENTA:1.Sentençaestrangeira: laudoarbitralquedirimiuconflitoentre
duassociedadescomerciaissobredireitosinquestionavelmentedisponíveis—a
existência e o montante de créditos a título de comissão por representação
comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela
requerida, que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação:
ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público
equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da
jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá
provimento,porunanimidade,tendoemvistaaediçãoposteriordaL.9.307,de
23.9.96,quedispõesobreaarbitragem,paraque,homologadoolaudo,valhano
Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei de
Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A
constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem — a
possibilidadedeexecuçãoespecíficadecompromissoarbitral—nãoconstitui,
na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa
interessaapenas,comopremissa,aextinção,nodireitointerno,dahomologação
judicialdo laudo(arts.18e31),esuaconsequentedispensa,naorigem,como
requisitodereconhecimento,noBrasil,desentençaarbitralestrangeira(art.35).
Acompletaassimilação,nodireitointerno,dadecisãoarbitralàdecisãojudicial,
pelanovaLeideArbitragem,jábastaria,arigor,paraautorizarahomologação,
no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia
homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à
soluçãodocasoconcreto,nãopodeoTribunal—dadooseupapelde‘guardada
Constituição’ — se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade
suscitado incidentemente (v. g., MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L.
9.307/96):constitucionalidade,emtese,dojuízoarbitral;discussãoincidentalda
constitucionalidadedevários dos tópicosdanova lei, especialmente acercada
compatibilidade,ounão,entreaexecuçãojudicialespecíficaparaasoluçãode
futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da
universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5.º, XXXV).
Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por
maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula
compromissória,quandodacelebraçãodocontrato,eapermissãolegaldadaao
juizparaquesubstituaavontadedaparterecalcitranteemfirmarocompromisso
nãoofendemoartigo5.º,XXXV,daCF.Votosvencidos,emparte—incluídoo
do relator —, que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória —
dada a indeterminação de seu objeto — e a possibilidade de a outra parte,
havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder
Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e,
consequentemente,declaravamainconstitucionalidadededispositivosdaLein.
9.307/96(art.6.º,parágrafoúnico;7.ºeseusparágrafos,e,noart.41,dasnovas
redaçõesatribuídasaoart.267,VII,eart.301,incisoIX,doC.Pr.Civil;eart.
42),porviolaçãodagarantiadauniversalidadedajurisdiçãodoPoderJudiciário.
Constitucionalidade — aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de
Arbitragemqueprescrevema irrecorribilidade (art.18)eosefeitosdedecisão
judiciáriadasentençaarbitral(art.31)”.
Valesalientarqueessa“formaindiciária”decontroledeconstitucionalidadejá
não será possível no vigente ordenamento jurídico, uma vez que, se,
originariamente, competia ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a
homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas
rogatórias (art. 102, I,h, daCFde 1988), tal competência passou aoSuperior
TribunaldeJustiça,porforçadainserçãodanovelalínea“i”aoincisoIdoart.
105 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional n. 45 (a
“Reforma do Judiciário”), permanecendo válida, porém, a observação da
tendênciade reconhecimentodaconstitucionalidade,atémesmopelasdecisões
destasegundaCorte351.
10.AATUALLEIDEARBITRAGEM(LEIN.9.307/96—“LEIMARCOMACIEL”)
Aatualleidearbitragem,tombadasobon.9.307,de23desetembrode1996,
originou-se do Projeto de Lei do Senado n. 78, de 3 de junho de 1992,
apresentadopeloentãoSenadorMarcoMaciel.
Suajustificaçãoformalfoiade“criarumforoadequadoàscausasenvolvendo
questões de direito comercial, negócios internacionais ou matérias de alta
complexidade,paraasquaisoPoderJudiciárionãoestáaparelhado”,conforme
expressamenteconsignadoemsuaexposiçãodemotivos.
Como esse novo diploma normativo revogou ou modificou todas as
disposições anteriores sobre arbitragem, ele é, hoje, a única fonte normativa
geral damatéria, pelo que sua análise, ainda que superficial, é imprescindível
parasuaefetivacompreensão.
11.PROCEDIMENTODAARBITRAGEM
SemaintençãodepormenorizarcadadetalhedaLein.9.307/96,acreditamos
bastante válido destacar alguns aspectos importantes da atual disciplina do
procedimentodearbitragem.
No que diz respeito aos limites de atuação da arbitragem, o art. 1.º da lei
preceitua que as “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem
paradirimirlitígiosrelativosadireitospatrimoniaisdisponíveis”.
Valedestacar,ainda,que,porforçadaLein.13.129,de26demaiode2015,
admitiu-seexpressamenteautilizaçãodaarbitragemnaAdministraçãoPública,
inserindo-se,nomencionadoart.1.ºdaLein.9.307/96,doisnovosincisoscoma
seguinteredação:
“§1.ºAadministraçãopúblicadiretae indiretapoderáutilizar-sedaarbitragemparadirimirconflitos
relativosadireitospatrimoniaisdisponíveis.
§ 2.º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de
convençãodearbitrageméamesmaparaarealizaçãodeacordosoutransações.”
Acapacidademencionadaparacontrataréacivil.
Nesseaspecto,aprevisãoévisivelmentecombinadacomaconstantedoart.
851doCC/2002,referindo-seaocompromisso:
“Art. 851.Éadmitidocompromisso, judicialouextrajudicial, para resolver litígios entrepessoasque
podemcontratar”.
A limitação da utilização do instituto é quanto ao tipo de litígio, pois ele é
inaplicável a dissídiosquenão tenhamnaturezapatrimonial, noque é seguido
pelaprevisãodoart.852doCC/2002,quevedaocompromissoparasoluçãode
questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham
caráterestritamentepatrimonial.
Anteriormenteaoconflito, aspartespoderãoestabelecer,paraocasode seu
eventualsurgimento,quesejaeleresolvidoporarbitragem.Talestabelecimento
sedarápormeioda“cláusulacompromissória”,cujoconceitoestáexpressono
art.4.ºdaLein.9.307/96,nosseguintestermos:
“Art. 4.º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal
contrato”.
Tal estipulação vincula as partes, em função da autonomia da vontade e do
princípio geral do direito do pacta sunt servanda, podendo ser exigido
judicialmenteocumprimentodoestipulado(nocaso,asubmissãodoconflito—
outroraprevistoeagoraexistente—aojuízoarbitral).
Surgindorealmenteoconflito,oslitigantescelebraramcompromissoarbitral,
entendidoestecomo“aconvençãoatravésdaqualaspartessubmetemumlitígio
àarbitragemdeumaoumaispessoas,podendoserjudicialouextrajudicial”(art.
9.º).
Oconteúdodessecompromissoestáprevistonalei,ondeconstamelementos
obrigatórios (art. 10) e facultativos (art. 11), o que deve ser cuidadosamente
observado.
Tantoacláusulacompromissóriaquantoocompromissoarbitralpropriamente
ditoseenquadramnanovaprevisãodecompromisso,contidanosarts.851a853
donovoCódigoCivilbrasileiro.
Note-sequeosárbitros,apesardenaturalmenteprivados,terãocaracterísticas
semelhantes(impedimentos,suspeiçõesetc.)àsdojulgadorestatal,conformese
podeverificardosarts.13a18daLeideArbitragem.
Osarts.19a22tratamdoprocedimentoarbitralstrictosensu,oqual,comojá
dissemos,podeserreguladopelasprópriaspartesou,naausênciadeestipulação
expressa, ter sua disciplina delegada ao árbitro ou ao tribunal arbitral
institucional.
Os arts. 22-Ae22-B, inseridospelaLein. 13.129,de26demaiode2015,
tratamdapossibilidadede requerimento de tutelas cautelares e de urgência ao
PoderJudiciário,bemcomooart.22-C,tambémtrazidopeloreferidodiploma,
institui a “Carta Arbitral”, meio pelo qual se pode pleitear que órgão
jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua
competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Nestas situações,
vislumbra-seumacooperaçãoentreoJuízoArbitraleoPoderJudiciárioestatal.
Jáosarts.23a33sereferemàsentençaarbitralpropriamentedita,que,como
verificado no já transcrito art. 18, é irrecorrível no mérito, não havendo
necessidade de homologação pelo Poder Judiciário, inovação legal das mais
importantesparaaconsolidaçãodessaformadesoluçãodeconflitos352.
Saliente-se que a sentença arbitral, cujos requisitos e elementos estão
previstos nos arts. 24 a 29, tem realmente a força de uma sentença judicial,
sendo,porforçadelei,títuloexecutivo353judicial,tendoemvistaoquedispõe
oincisoIVdoart.475-NdoCódigodeProcessoCivil.
Umdadoquemerecedestaque,pordemonstrarocarátercéleredaarbitragem,
éofatodequeasentençaarbitral temprazoestipuladoparaserproferida,sob
penadenulidade(oqueimplicariaaperdadoshonoráriosdoárbitro,queteria,
portanto,omaiorinteressenaprolaçãorápidadadecisão).
Apenas a título de curiosidade, ressalte-se que a lei, no seu art. 30, traz a
previsão do ajuizamento de uma espécie de “embargos declaratórios”, para o
caso—semprepossível—deerromaterial,obscuridade,dúvida,contradi-ção
ouomissãonasentençaarbitral.
12.INCIDÊNCIADAARBITRAGEMNALEGISLAÇÃOTRABALHISTABRASILEIRA
Diversosdispositivosnormativosfazemreferênciaexpressaàpossibilidadeda
incidênciadaarbitragemnoDireitodoTrabalho.
ALeideGreve(Lein.7.783/89),porexemplo,emseuart.7.º,preceituaque,
“ObservadasascondiçõesprevistasnestaLei,aparticipaçãoemgrevesuspende
ocontratodetrabalho,devendoasrelaçõesobrigacionaisduranteoperíodoser
regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Jus-tiça do
Trabalho”(grifosnossos).
JáaLein.10.101,de19dedezembrode2000(frutodaMedidaProvisórian.
1.487/96esuassucessivasreedições),referenteàparticipaçãodostrabalhadores
noslucrosouresultados,trazprevisãoexpressadeuma“Arbi-tragemdeOfertas
Finais”,nosseguintestermos:
“Art. 4.º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em
impasse,aspartespoderãoutilizar-sedosseguintesmecanismosdesoluçãodolitígio:
I—mediação;
II—arbitragemdeofertasfinais.
§1.ºConsidera-searbitragemdeofertasfinaisaquelaemqueoárbitrodeverestringir-seaoptarpela
propostaapresentada,emcaráterdefinitivo,porumadaspartes.
§2.ºOmediadorouoárbitroseráescolhidodecomumacordoentreaspartes.
§3.ºFirmadoocompromissoarbitral,nãoseráadmitidaadesistênciaunilateraldequalquerdaspartes.
§4.ºOlaudoarbitralteráforçanormativa,independentementedeho-mologaçãojudicial”.
Damesmaforma,aLein.8.630,de25defevereirode1993,quedispõesobre
o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações
portuárias(achamada“LeidosPortuários”), tambémestabeleceumacomissão
arbitralpararesolverdivergências,inverbis:
“Art.23.Deveserconstituída,noâmbitodoórgãodegestãodemãodeobra,ComissãoParitáriapara
solucionarlitígiosdecorrentesdaaplicaçãodasnormasaquesereferemosarts.18,19e21destaLei.
§1.ºEmcasodeimpasse,aspartesdevemrecorreràarbitragemdeofertasfinais.
§2.ºFirmadoocompromissoarbitral,nãoseráadmitidaadesistênciadequalquerdaspartes.
§3.ºOsárbitrosdevemserescolhidosdecomumacordoentreasparteseolaudoarbitralproferidopara
soluçãodapendênciapossuiforçanormativa,independentementedehomologaçãojudicial”.
Nãohá,porém,umaleiespecíficadaarbitragemtrabalhista,oque,sobnosso
prismafocal,seriaoideal,tendoemvistaaspeculiaridadesprópriasdarelação
jurídica laboral, notadamente o que chamamos de “alta carga de eletricidade
social”dovínculoempregatício.
Logo,naausênciadedispositivospróprios,sequisermosaplicaraarbitragem
aosconflitostrabalhistas,deformaampla,somentepodemospensarhojenaLei
n. 9.307/96, uma vez que revogou expressamente todos as outras fontes
normativasgenéricassobreotema.
Aplicando-a à área trabalhista, sem qualquer dúvida, o Direito Coletivo do
Trabalho é, no conjunto das relações laborais, o campo mais propício para a
utilizaçãodaarbitragem.
Vale destacar, a propósito, que os consagrados mestres baianos Orlando
Gomes e Elson Gottschalk consideravam o Poder Normativo da Justiça do
Trabalho uma espécie de “arbitragem obrigatória” dos conflitos coletivos, por
meiodeórgãosjudiciários354.
Masaarbitragempropriamenteditatemrealmenteespaçoemsedederelações
coletivasdetrabalho,atémesmopelaexpressaprevisãodos§§1.ºe2.ºdoart.
114daConstituiçãoFederal355.
Já o Direito Individual do Trabalho tem-se mostrado um terreno mais
resistenteàaceitaçãodaarbitragem.
Isso por causa do disposto no já transcrito art. 1.º da Lei n. 9.307/96, que
limita o uso da arbitragem a “litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis”.
Ora,emfunçãodoprincípio tradicionalda irrenunciabilidadededireitos,há
quem entenda que o juízo arbitral seria totalmente inaplicável às relações
individuaisde trabalho,oque temencontrado respaldoemdiversos setoresda
doutrinaejurisprudência.
EtalconclusãoéreforçadapelosVetosPresidenciaisàLein.13.129,de26de
maiode2015,quepretendiainserir,emparágrafosdoart.4.ºdaLein.9.307/96,
previsões específicas de aplicação de arbitragem a conflitos individuais de
trabalho. Assim sendo, é possível se afirmar que, atualmente, a corrente que
negaaaplicabilidadeéfrancamentemajoritária.
13.CONSIDERAÇÕESCRÍTICASSOBREAUTILIZAÇÃODAARBITRAGEMNASOCIEDADEBRASILEIRA
Feitas todas essas considerações, fica a questão: se a arbitragem é tão boa
assim,porqueelaaindanãoestátotalmentedisseminadanapráticadasociedade
brasileira?
Arespostaésimples.Porqueelanãoéuma“panaceia”.
ConferindooDicionárioAurélio,aprendemososeusignificado:
“Panaceia.[Dogr.panákeia,pelolat.panacea.]S. f.1.Remédiopara todososmales: ‘Ocampoea
praia,oardomonteeoardomarsão...auniversalpanaceiaparaasmoléstiasendêmicasdasgrandes
cidades,paraasnevrosesdosexcitadosdetodasasespécies,...paraosdoentesdetodososabusosdo
trabalho ou do prazer’. [Ramalho Ortigão, As Farpas, I, p. 249.] 2. Prepara-do que tem certas
propriedadesgerais.3.Fig.Recursosemnenhumvalorempregadopararemediardificuldades.[Sin.(p.
us.),nessasacepç.:pancres-to.]4.V.braço-de-preguiça”356.
Definitivamente,aarbitragemnãoéo“remédioparatodososmales”,enossa
intençãonuncafoifazerrelesproselitismoemseufavor.
A arbitragem realmente é uma das formas mais avançadas de solução de
conflitos,poisincentivaaautonomiadosatoressociais,afastandoamuitasvezes
perniciosaintervençãoestatalnasrelaçõesdedireitomaterial.
O reconhecimento, porém, da existência de dificuldades é medida de
honestidadequedeveserexplicitada,emfunçãodealguns“óbices”,quepodem
sersintetizadosemdoistópicos:ocustoeamentalidade.
Aarbitragem,por ser uma formaprivadade soluçãode conflitos, implica a
existênciadecustospelaspartes357.
A segunda dificuldade reside na cultura do cidadão brasileiro, que se vem
caracterizando cada vezmais por uma “mentalidade demandista”, às vezes se
valendodopróprioatrasonaprestaçãojurisdicionalparaobtervantagensilícitas.
Somentecoma superaçãode taisobstáculos,poder-se-áconseguiracriação
de uma “cultura arbitral”, reservando ao Poder Judiciário estatal somente as
grandeseinconciliáveisquestõesdeDireito.
CapítuloXVIII
Confusão
Sumário:1.Conceito.2.Espécies.3.Efeitoserestabelecimentodaobrigação.
1.CONCEITO
Trata-sedeformapeculiardeextinçãodasobrigações.
Opera-se quando as qualidades de credor e devedor são reunidas em uma
mesma pessoa, extinguindo-se, consequentemente, a relação jurídica obriga-
cional358.
Éoqueocorre,porexemplo,quandoumsujeitoédevedordeseutio,e,por
força do falecimento deste, adquire, por sucessão, a sua herança. Em tal
hipótese,passaráasercredordesimesmo,deformaqueodébitodesaparecerá
pormeiodaconfusão.
Nada impede,poroutro lado,queaconfusãosedêporato intervivos:se o
indivíduosubscreveumtítulodecrédito(notapromissória,p.ex.),obrigando-se
apagarovalordescritonodocumento,eacártula,apóscircular,chegaàssuas
própriasmãos,porendosso,tambémseráextintaaobrigação.
Nesse sentido dispõe o art. 381 do CC/2002, cuja redação é idêntica à da
normaanteriorcorrespondente:
“Art.381.Extingue-seaobrigação,desdequenamesmapessoaseconfundamasqualidadesdecredore
devedor”.
Finalmente, cumpre-nos advertir que a “confusão” aqui estudada não se
confunde com a prevista nos arts. 1.272 a 1.274 do CC/2002, referente à
aquisiçãodapropriedademóveldecoisaslíquidasquesemisturam.
2.ESPÉCIES
Aconfusãopoderádeterminaraextinçãototalouparcialdadívida,nostermos
doart.382doCC/2002.
Porisso,subtipifica-seem:
a)confusãototal(detodaadívida);
b)confusãoparcial(departedadívida).
Valemencionar, consoante referimos acima, que pode derivar de atomortis
causa (sucessão hereditária), embora nada impeça que se origine de ato inter
vivos.
Adoutrinareconheceaindaachamadaconfusãoimprópria,quandosereúnem
namesmapessoaascondiçõesdegaranteedesujeito(ativooupassivo).Éoque
sedáquandosereúnemasqualidadesdefiadoredevedor(sujeitopassivo),ou
dedonodacoisahipotecadaecredor(sujeitoativo)359.Nessescasos,aconfusão
é imprópria, pois não extingue a obrigação primitiva, mas sim, somente, a
relaçãoobrigacionalacessória.
3.EFEITOSERESTABELECIMENTODAOBRIGAÇÃO
Oprincipalefeitodaconfusãoéaextinçãodaobrigação.
Entretanto, vale lembrar que, se a confusão se der na pessoa do credor ou
devedorsolidário, a obrigação só será extinta até a concorrênciada respectiva
partenocrédito(seasolidariedadeforativa),ounadívida(seasolidariedadefor
passiva),subsistindoquantoaomaisasolidariedade(art.383doCC/2002).
Issoquerdizerqueaconfusãooperadaemfacedeumdessessujeitosnãose
transmiteaosdemais,mantidasassuasrespectivasquotas.
Por fim, cumpre-nos analisar a hipótese de restabelecimento da obrigação,
previstanoart.384doCC/2002:
“Art. 384.Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todosos seus acessórios, a obrigação
anterior”.
Nessecaso, éde clarezameridianao fatodequeaobrigaçãonão teria sido
definitivamenteextinta.Senãonãopoderiaressurgir,talqualFênix,dascinzas.
Trata-se,naverdade,daocorrênciadecausaqueapenassuspendeouparalisaa
eficáciajurídicadocrédito,restabelecendo-se,posteriormente,aobrigação,com
todaasuaforça.
Parafacilitaracompreensãodaregra,valetranscreveroexemploapresentado
peloilustradoÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO:
“Seria o caso de operar-se a confusão, de acordo com o primeiro exemplo dado, tendo em vista a
sucessão provisória deB (ante suamorte presumida— desaparecimento em um desastre aviatório).
Nestecaso,duranteoprazoeascondiçõesquealeiprevê,aparecendovivoB,desapareceacausada
confusão,podendodizer-sequeA esteve impossibilitadodepagar seudébito,porque iria fazê-loa si
próprio,porserherdeirodeB,comose,nesseperíodo,estivesseneutralizadoodeverdepagarcomo
direitodereceber”360.
CapítuloXIX
Remissão
Sumário: 1. Noções introdutórias e conceituais. 2. Esclarecimentos terminológicos. 3. Requisitos da
remissãodadívida.4.Espéciesderemissão.5.Remissãoacodevedor.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIASECONCEITUAIS
O estabelecimento de uma obrigação tem por destino natural o seu
cumprimento,tendoemvistaointeressedossujeitosnaprestaçãopactuada.
Todavia,podeocorrerdeocredornãotermaisinteressenocumprimentoda
prestação, declarando, de forma inequívoca, a dispensa da obrigação. Em tal
hipótese,ocredorrenunciaaumdireitoseu,despojando-sedaexigibilidadede
seucrédito.
Remissão,portanto,éoperdãodadívida,emqueA,credordeB,declaraque
nãopretendemaisexigi-la(pormeiodeumdocumentoparticular,porexemplo)
oupraticaatoincompatívelcomtalpossibilidade(devolvendootítuloobjetoda
obrigação). Juridicamente, porém, é preciso que seja aceita, tácita ou
expressamente, para produzir efeitos, uma vez que ainda restará a obrigação
moraldecumprimentodadívida.
Ademais, a remissão somente pode operar-se inter partes, não sendo esta
admitida em prejuízo de terceiros, na forma do art. 385 do Código Civil de
2002361.
Emrespeitoaorigortécnico,devemos,aindanestetópicoinicial,estabelecera
diferença entre a remissão e a doação. Nesta, uma das partes (doador), por
liberalidade,transferebensdoseupatrimônioparaterceiro(donatário).Trata-se,
pois,deumtípicocontratodenaturezagratuitaeunilateral.Diferenciando-oda
remissão,lembraSÍlvioVenosa,quenesta“nemsempreestarápresenteointuito
deliberalidade.Ademais,paraaremissãoéirrelevanteointuitocomqueéfeita,
oquenãoocorrenadoação”362.
2.ESCLARECIMENTOSTERMINOLÓGICOS
Antesdeprosseguircomadisciplinajurídicaderemissãodedívidasnodireito
brasileiro, faz-se mister tecer alguns esclarecimentos terminológicos, por uma
questãodehomofonia.
O objeto do presente capítulo é a remissão, grafada com duas letras “s”,
significandojustamenteoperdãodadívida.Temanaturezajurídica,portanto,de
mododeextinçãodasobrigações.
Ela não se confunde, porém, com remição, escrita com a letra “ç”, que é
institutojurídicocompletamentediferente.
Remição significa resgate, ou seja, liberação do domínio de outrem, que,
processualmente,podeserdebensoudaprópriadívidaexecutada.
Aremiçãodadívidaestáprevistanoart.826doCPC/2015(equivalenteaoart.
651doCPC/1973),consistentenopagamentodototaldadívida,extinguindoa
execução363.
Damesmaforma,nãoseconfundecomaremiçãodebens.
Emnossa legislação,esse instituto—remiçãodebens—semanifestouem
duasoportunidadesdistintas.
A primeira, prevista nos originários arts. 787 a 790 doCódigo de Processo
Civil de 1973 (revogados pela Lei n. 11.382/2006), autorizava o cônjuge,
descendente ou ascendente do devedor a remir em todos ou quaisquer bens
penhorados,ouarrecadadosnoprocessodeinsolvência,depositandoopreçopor
que foram alienados ou adjudicados, de forma a evitar que o bem deixasse a
propriedadedafamília,emborasaíssedatitularidadedodevedor364.
Posteriormente,oinstitutovoltaàbailacomoumaremiçãoespecialdebens,
feitapeloexecutado,naprevisãodosarts.877,§3.º365,e902366,doCódigode
ProcessoCivilde2015,semequivalentenacodificaçãoprocessualanterior.
3.REQUISITOSDAREMISSÃODADÍVIDA
Para caracterizar a remissão da dívida, mister se faz a presença de dois
requisitossimultâneos:
a)Ânimodeperdoar: o atodeperdoar éumamanifestaçãovolitiva.Assim,
emregra,deveserexpressa, somenteseadmitindoexcepcionalmenteoperdão
tácito, em função de presunções legais367. Por se tratar de uma disposição de
direitos,exige,portanto,nãosomenteacapacidade jurídica,masa legitimação
paradispordo referidocrédito, como requisitodevalidadede todoequalquer
negóciojurídico.
b)Aceitaçãodoperdão:segundoadoutrinaalemã,seguidanessepontopelo
Código de 2002 (art. 385), a remissão não prescinde da concordância do
devedor, pois motivos vários, de natureza metajurídica (não desejar dever
favoresaocredor;respeitabilidadesocialempagarsuasdívidas),podemlevarà
recusadoperdão.Assim,ausenteaanuência,podeodevedorconsignarovalor
devido, colocando-o à disposição do credor, não havendo que se falar em
indébito. A exigibilidade da aceitação do perdão pelo devedor, todavia, a
despeito de haver sido expressamente estabelecida no Novo Código Civil,
sempre foi objeto de acirrados debates na doutrina. A doutrina italiana, por
exemplo,negavaocaráterbilateraldaremissão,sustentandoqueseriaatodedis-
posição patrimonial exclusivo do credor. Nesse sentido, observa ORLANDO
GOMES: “Para a doutrina italiana a remissão de dívida é negócio jurídico
unilateral,umaespécieparticularderenúnciaaumdireitodecrédito”368.Optou
a nova Lei Codificada, portanto, pela teoria oposta, no sentido do
reconhecimentodanaturezabilateraldaremissão.
4.ESPÉCIESDEREMISSÃO
Aremissãopodesertotalouparcial.
Seocredornãoéobrigadoareceberparcialmenteadívida,pode,acontrario
sensu,perdoá-laparcialmente,persistindoodebitumnomontantenãoremitido.
Exemplificando: A deve a B a quantia de R$ 1.000,00, mas B declara, sem
oposiçãodeA,quesomente iráexecutaraquantiadeR$500,00 (perdoandoo
restante do débito) ou, em outro exemplo mais factível, somente a dívida
nominal,semacorreçãomonetáriaouacessórioscomojurosmoratórios.
Aremissãopoderáaindaserexpressaoutácita.
A remissão expressa pode ocorrer tanto de forma escrita quanto verbal,
emboraacomprovaçãodaúltimasejadegrandedificuldadenocasoconcreto.
Seria o caso, por exemplo, de alguém que, diante de uma plateia, declara
publicamentequeperdoaadívidadealguém,comportamentoquenãopodeser
desprezadojuridicamentecomosefossemerabravata.
Naremissãoexpressa, recomenda-se,emverdade,aestipulaçãopores-crito,
públicoouparticular(carta,testamentoetc.),declarandoocredorquenãodeseja
maisreceberadívida.
Hipóteses de remissão tácita são previstas, porém, nos arts. 386 e 387 do
CC/2002,nosseguintestermos:
“Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova
desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de
adquirir.
Art.387.Arestituiçãovoluntáriadoobjetoempenhado369provaarenúnciadocredoràgarantiareal,
nãoaextinçãodadívida”.
Nessas situações, presume-se a remissão, ainda que não esteja verbalizada,
pelos atos praticados pelo credor, valendo destacar, inclusive, em relação à
primeiraprevisão, que esta se coaduna comapresunçãodepagamentodo art.
324doCC/2002,conformevistoemtópicoanterior370.
Naideiadedevoluçãovoluntáriadotítulodaobrigação,deve-seincluirasua
própriadestruição,aensejararemissãotácitadadívida.Exemplificando:seA,
credor de B em obrigação prevista em determinado título de crédito,
simplesmentedestróiotítulonafrentedeB,mesmoquenãodigaexpressamente
queoestáperdoando,aremissãoserápresumida.
Em relação à segunda previsão, é importante destacar que a remissão
presumida é a da relação jurídica obrigacional acessória, com a devolução do
objetodopenhor,enãodadívidaprincipal.
5.REMISSÃOACODEVEDOR
Encerrando este tópico, é preciso registrar que a remissão a codevedor, na
forma do art. 388 do CC/2002, é plenamente válida, mas impõe o
reequacionamentodadívida,comadeduçãodaparteremitida.
Comefeito,dispõeomencionadodispositivo:
“Art.388.Aremissãoconcedidaaumdoscodevedoresextingueadívidanaparteaelecorrespondente;
demodo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o
débitosemdeduçãodaparteremitida”.
Issosedáporque,defato,ocorreráaextinçãoparcialdadívidaemrelaçãoa
essecodevedor.
Nesteparticular,valedestacarquearemissãonãoseconfundecomarenúncia
àsolidariedade.
Ouseja,asituaçãoaquiversadanãoseconfundecomasregrasdosarts.277e
282doCC/2002,játratadosemtópicoanterior371.
Eparaquenãoremanesçamdúvidas,figuremososeguinteexemplo:Alberto,
AugustoeAsdrúbalsãodevedoressolidáriosdeAníbaldaquantiadeR$300,00.
Aníbal, por sua vez, perdoa a dívida de Asdrúbal. Nesse caso, subsistirá a
solidariedade em face dos demais devedores (Alberto eAugusto), que estarão
obrigadosaopagamentodeR$200,00,umavezquedeveráserabatidaaquota-
partedodevedorperdoado(R$100,00).
CapítuloXX
TransmissãodasObrigações:CessãodeCrédito,CessãodeDébito(Assunçãode
Dívida)eCessãodeContrato
Sumário: 1. Introdução. 2. Cessão de crédito. 2.1. Conceito e espécies. 2.2. Institutos análogos. 2.3.
Exemplificaçãoedisciplinalegal.2.4.Notificaçãododevedoreresponsabilidadedocedente.3.Cessão
dedébito(assunçãodedívida).4.Cessãodecontrato.4.1.Cessãodocontratodetrabalho.
1.INTRODUÇÃO
Aobrigação,emgeral,nãoéumvínculopessoalimobilizado.
Poderá,pois, transferir-se, ativa (crédito)oupassivamente (débito), segundo
asnormasestabelecidasnalegislaçãovigente.
Essa ideia não era comum entre os romanos, que não criaram instrumentos
jurídicos eficazes para a transferência do crédito ou do débito. Para conseguir
isso, tinhamde recorreraumamanobra radical: anovação (transformandoem
obrigaçãonovaoconteúdodaantiga)372.Todavia,talexpediente,alémdepouco
prático, não operava exatamente uma transmissão obrigacional, visto que,
consoantejávimos,nanovação,extingue-se,enãosimplesmentesetransfere,a
obrigaçãoprimitiva.
Trataremos, pois, de um fenômeno acidental, que se reveste de alta
importânciaprática,mormentesoboprismacomercial.
A transferência de créditos, a assunção de dívidas, enfim, a circulação de
títulos em geral, apontam para a importância do tema, que está intimamente
ligadoàsrelaçõesnegociais.
Afinal, a transmissibilidade das obrigações, em grande parte, faz girar as
engrenagenseconômicasdomundo.
Com apurada precisão, realçando a importância do tema, ANTUNES
VARELAobservaque
“mesmonospaísescomumacodificaçãoautônomadodireitocomercial,asleisciviscontinuamatratar
amatériacomgrandedesenvolvimento,sinaldamanutençãodoseuincontestávelinteresseprático.É,
aliás,sabidoqueasformasclássicasdatransmissãodasobrigações,reguladasnaleicivil,sãotambém
usadas pelos comerciantes, tal como, em contrapartida, é cada vez mais frequente o recurso, na
contratação civil, das formas de transmissão ou de constituição de créditos tipicamente comerciais,
comooendossoouaemissãodechequeseletras”373.
Nessa ordem de ideias, serão analisadas, no decorrer deste capítulo, três
modalidadesdetransmissão:
a)acessãodecrédito;
b)acessãodedébito;
c)acessãodecontrato.
OCódigoCivilde1916, talvezpelaépocaemqueforaredigido374,período
marcado pela primariedade da economia e, principalmente, pelos fortes res-
quíciosdeumasociedadeescravocrataepoliticamenteconservadora,nãotratou
satisfatoriamentedamatéria.
Emverdade,cuidou,apenas,dedispensarumtítulopróprioparaacessãode
crédito(arts.1.065es.),semquehouvessedisciplinadoacessãodedébitoea
cessãodecontrato.
O Código Civil de 2002, melhorando a disciplina, criou um título próprio
(“DaTransmissãodasObrigações”),ondetratoudacessãodecréditoetambém
dacessãodedébito(assunçãodedívida),deixandodeforadaincidênciadesuas
normas,todavia,acessãodecontrato,quemereciatratamentoespecífico.
Vejamos,cadaumadelas,aseguir.
2.CESSÃODECRÉDITO
2.1.Conceitoeespécies
A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o
credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro
(cessionário),mantendo-searelaçãoobrigacionalprimitivacomomesmodeve-
dor(cedido).
Em geral, é negócio jurídico oneroso, pactuado com propósito lucrativo,
emboranadaobsteatransmissãogratuitadocrédito.
Essaformanegocialdecessãoé,semdúvida,amaisimportante,eaquemais
de perto nos interessa. Todavia, a doutrina reconhece a existência da cessão
judicial, realizadapormeiodeumadecisãodojuiz(aexemplodadecisãoque
atribui ao herdeiro ou legatário um crédito do falecido), e da cessão legal,
operadapor forçade lei (comoacessãodosacessóriosdadívida—garantias,
juros,cláusulapenal—determinadapeloart.287doCC/2002)375.
Valedestacarqueédesnecessáriooconsentimentopréviododevedorparaque
ocorra a cessão, ou seja, o sujeito passivo não tem o direito de impedir a
transmissãodocrédito,muitoemboraasuanotificaçãosejaexigidaparaqueo
negócioproduzaosefeitosdesejados,conformeaseguirserádemonstrado.
2.2.Institutosanálogos
Diferentemente do que se dá com a novação, a obrigação não é extinta,
operando-se, apenas, a transmissão da qualidade creditória a um terceiro,
inexistindo, portanto, da mesma forma, o animus novandi necessário para
caracterizaçãodesseinstitutoanálogo.
Nãoháqueserconfundida,também,comasub-rogaçãolegal,umavezqueo
sub-rogadonãopoderáexercerosdireitoseaçõesdocredoralémdoslimitesdo
desembolso.Tal restriçãonãoé impostaàcessãodecrédito.Seasub-rogação,
todavia, for convencional, o tratamentodadopela lei é omesmoda cessãode
crédito(art.348doCC/2002).
Aindanadiferenciaçãoda cessãode créditopara a sub-rogação, é possí-vel
esquematizar:
a)enquantoumaéacessãoparticularnosdireitosdocredor,originadadeuma
declaraçãodevontade,aoutraseassentanopagamentodocréditooriginal;
b)cessãodecréditopodesedaratítulogratuito,oquenãoocorrecomasub-
rogação;
c)nacessãodecrédito,conserva-seovínculoobrigacional,enquantoasub-
rogação pressupõe o seu cumprimento por parte de um terceiro, direta ou
indiretamente.
2.3.Exemplificaçãoedisciplinalegal
Exemplo de cessão de crédito, de natureza onerosa, é apresentado por
ANTUNESVARELA,valendosertranscrito,emvirtudedesuaclareza:
“Aemprestou5000contosaB,peloprazodetrêsanos,tendoadívidasidoafiançadaporC.Passadoum
ano, o mutuante tem inesperadamente necessidade de dinheiro. Como não pode ainda exigir a
restituiçãodaquantiamutuada,vendeocréditopor4200contosaD,quenãohesitaemoadqui-rirpela
confiançaquedepositanasolvabilidadedofiador”376.
Se A não tivesse “vendido” (leia-se: cedido onerosamente), mas apenas
transmitido o crédito, sem exigir contraprestação alguma, a cessão seria con-
sideradagratuita.
Note-se, por outro lado, que o título da obrigação— no exemplo dado, o
contratodemútuo—poderiaproibiracessãodocrédito.
Isso se dá porque as normas disciplinadoras da cessão são essencialmente
dispositivas,podendoserafastadaspelavontadedaspartes,semquehou-vesse
violaçãoaprincípiodeordempública.
Todavia,essacláusulaproibitiva(pactodenoncedendo)sópoderáseroposta
ao terceiro de boa-fé a quem se transmitiu o crédito (cessionário), se constar
expressamentedoinstrumentodaobrigação.Poróbvio,seocontratoerasilente
arespeito,presume-sequeacessãoseriapossível.
Tendo em vista todos esses aspectos, oCódigoCivil de 2002, consagrando
regramaisabrangente,disciplinouacessãodecréditoemseuart.286:
“Art.286.Ocredorpodecederoseucrédito,seaissonãoseopuseranaturezadaobrigação,alei,oua
convençãocomodevedor;acláusulaproibitivadacessãonãopoderáseropostaaocessionáriodeboa-
fé,senãoconstardoinstrumentodaobrigação”377.
Daanálisedessaregraconclui-se,comfacilidade,quecessãodecréditonão
poderáocorrer,emtrêshipóteses:
a)seanaturezadaobrigaçãoforincompatívelcomacessão;
b)sehouvervedaçãolegal;
c)sehouvercláusulacontratualproibitiva.
Sobrea terceirahipótese já falamos,demodoquenos resta estudar asduas
primeiras.
Ora, por inequívocas razões, nem toda relação obrigacional admite a
transmissibilidade creditória. É o caso do direito aos alimentos. O
menor/alimentandonãopode“negociar”comumterceiro,ecederocréditoque
tenhaemfacedoseupai/alimentante.Damesmaforma,nãoseadmiteacessão
dedireitosdapersonalidade378,comoahonra,onome,aintimidadeetc.
Tambémnãopoderáocorreracessão,sehouverproibiçãolegal.Éocasoda
regra prevista no art. 520 do CC/2002, que proíbe a cessão do direito de
preferência379 a um terceiro. Damesma forma, o art. 1.749, III, do CC/2002
proíbequeotutorsejacessionáriodedireito,contraotutelado.
Porternaturezanegocial,acessãopressupõeaobservânciadospressupostos
geraisdevalidade,sobretudoacapacidadeealegitimidadedaspartes.Quantoa
estaúltima,lembre-sedequeoart.1.749,III,doCC/2002negalegitimidadeao
tutorparaqueseconstituacessionáriodedireitocontraomenor tutelado.Vale
dizer,emboracapaz,pesacontrasiumimpedimentolegalespecíficoemvirtude
doencargopúblicoquedesempenhaemproldomenor.
Paravalerfrenteaterceiros,nostermosdoart.288doCC/2002,acessãode
crédito deverá constar de instrumento público ou, se for celebrada por
instrumentoparticular,deverárevestir-sedassolenidadesprevistasno§1.ºdo
art. 654doCC/2002,quais sejam, a indicaçãodo lugar emque foipassado, a
qualificaçãodaspartes,adata,oseuobjetivoeconteúdo,sendoindispensável,
emambosos casos, o registrodo ato, paraquegere efeitosergaomnes380. A
cessãodedireitoshereditáriosedecréditoshipotecários,porsuavez,sóadmite
acelebraçãopormeiodeinstrumentopúblico381.
Transmitido o crédito, os acessórios e garantias da dívida também serão
cedidos,senãohouverestipulaçãoexpressaemsentidocontrário,emvirtudedo
princípiodequeoacessóriosegueoprincipal(art.287doCC/2002).Havendo
garantia real imobiliária (uma hipoteca, p. ex.), é indispensável a anuência do
cônjugedocedente382,paraqueacessãosejaconsideradaválida.
2.4.Notificaçãododevedoreresponsabilidadedocedente
Aspecto importante quemerece ser ressaltado diz respeito à notificação do
devedor,paraqueacessãotenhaeficáciajurídicaemfacedesteúltimo.
Conformejáexplicitamos,odevedornãoprecisaautorizaracessão.
Issonãoquerdizer,todavia,quenãodevasernotificadoarespeitodoato,até
parasaberque,apartirdaquelacomunicação,nãopagarámaisadívidaaocredor
primitivo(cedente),massimaonovo(cessionário).
Esse dever de informar toca, inclusive, a questão da boa-fé objetiva nos
contratos. Trata-se de um dever anexo de lealdade, imposto ao cedente, como
requisito indispensável para a eficácia jurídica do negócio de transmissão que
realiza.
Aesserespeito,precisassãoaspalavrasdeCRISTOPHFABIAN:
“Umexemplodedeverdeinformarcomodeveràprestaçãoencontra-senacessãodecréditos:paraser
válidaacessãoemrelaçãoaodevedor,eladevesernotificadaaesse(art.1.069doCCde1916).Seo
cedentenãonotificaracessão,elepodeserresponsávelpordanosaocessionário.Nestaperspectiva,a
notificaçãoéumdeveranexoqueasseguraarealizaçãodacessãoemrelaçãoaodevedor”383.
Portaisrazões,oCódigoCivilde2002prevêemseuart.290que:
“Art.290.Acessãodocréditonãotemeficáciaemrelaçãoaodevedor,senãoquandoaestenotificada;
maspornotificadosetemodevedorque,emescritopúblicoouparticular,sedeclaroucientedacessão
feita”.
Assim,seAcedeoseucréditoaB,deverá,comocondiçãosinequanonpara
a eficácia jurídica do ato de transmissão, notificar — judicial ou extrajudi-
cialmente—odevedorCparaquetomeciênciadacessão.Aliás,aíestáoutra
diferençaparaopagamentocomsub-rogação,vistoqueoterceiroquepaga—e
sesub-roganosdireitosdocredor—nãoestáadstritoaessaregra.
Dispensa-se, outrossim, a notificação, se o devedor, por escrito público ou
particular,sedeclararcientedacessãorealizada.
Nãohavendoanotificação,acessãonãogeraráoefeitojurídicopretendido,e
odevedornãoestaráobrigadoapagaraonovocredor(cessionário).
Aliás,porexpressadeterminaçãolegal,ficadesobrigadoodevedorque,antes
deterconhecimentodacessão,pagaaocredorprimitivo(cedente)384.
Notificado, o devedor vincula-se ao cessionário, podendo opor a este as
exceções(defesas)quelhecompetirem,bemcomoasque,nomomentoemque
veioaterconhecimentodacessão385,tinhacontraocedente.
Essa regra, prevista no art. 294 do CC/2002, reveste-se da mais alta
importância prática, e significa que o sujeito passivo da obrigação poderá
defender-se, utilizando as “armas jurídicas” que apresentaria contra o cedente.
Assim,seocréditofoiobtidomedianteerrooulesão,porexemplo,poderáopor
essas exceções à cessão do crédito. Da mesma forma, poderá provar que já
pagou,ouqueadívidaforaremitida(perdoada).
Note-se,ainda,queoNovoCódigoCivilsuprimiuapartefinaldoart.1.072
doCC/1916,queproibiaaodevedoroporaocessionáriodeboa-féasimulação
docedente.Aexplicaçãoparaessefatoémuitosimples.ComonoCódigoCivil
de2002asimulaçãodeixadesercausadeanulação,epassaafigurarentreas
hipótesesdenulidadeabsolutadonegóciojurídico,qualquerpessoa,inclusiveo
MinistérioPúblico,quandolhecouberintervir,ouoprópriojuiz,deofício,pode
apontarainvalidadedoatosimulado.
Havendo simulação, portanto, presume-se ter havido violação a interesses
superiores,deordempública,e,detalforma,essevíciosocialpoderáserarguido
peloprópriodevedor,emfacedocessionáriodeboa-fé.
Aindanoquedizrespeitoàcomunicaçãodaocorrênciadacessão,parece-nos
quenãoéimprescindível,sejaparaavalidade,sejaparaaeficáciadaavença,a
cientificação do eventual fiador da relação jurídica obrigacional, não somente
pelaausênciademençãodetalcircunstâncianashipótesesdeextinçãodafiança
(art.838doCC/2002),mastambémpelomotivodequefoieleumgarantidordo
devedor, que continua sendo omesmo, independentemente damodificação do
sujeitoativodaobrigação.
Finalmente,quantoàresponsabilidadepelacessãodocrédito,porforçadoart.
295doCC/2002, firmou-sea regrageraldeque,nacessãoa títulooneroso,o
cedente ficará responsável pela existência do crédito, ao tempo em que lho
cedeu, aindaqueo contratonadadiga a respeito.Valedizer, o cedentedeverá
garantir que o crédito existe, embora não responda pela solvabilidade do
devedor.Trata-se,nocaso,dadenominadacessãoprosoluto.
Namesmalinha,seacessãotiversidogratuita,somenteremanesceamesma
responsabilidade (pelaexistênciadocrédito) seocedentehouverprocedidode
má-fé.
Poroutrolado,nadaimpedeque,noatodetransmissãodocrédito,ocedente
expressamenteseresponsabilizepelasolvênciadodevedor.Nessecaso,alémde
garantir a existência do crédito, torna-se corresponsável pelo pagamento da
dívida,atéolimitedoquerecebeudocessionário,aoqueseacrescemjuros,bem
comoaobrigaçãoderessarcimentodasdespesasdacessãoeasqueocessionário
houver feito para a cobrança da dívida. Trata-se da denominada cessão pro
solvendo, a qual exige prévia estipulação contratual (arts. 296 e 297 do
CC/2002).
Quando a transferência do crédito se dá por força de lei, estabelecia o art.
1.076 do CC/1916386 (sem equivalente direto no CC/2002) que o credor
originário não respondia pela realidade da dívida, regra esta que, por força da
circunstância excepcional de tal cessão, parece-nos que deve ser não somente
mantida,mastambémaplicávelàcessãojudicial.
Vale registrar, ainda, que, uma vez penhorado um crédito, este não mais
poderá ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora. No
entanto,seodevedornãotiverconhecimentodapenhoraepagaraocessionário,
ficará desobrigado, restando apenas ao terceiro prejudicado entender-se como
credor(art.298doCC/2002).
3.CESSÃODEDÉBITO(ASSUNÇÃODEDÍVIDA)
ONovoCódigoCivil, diferentementedoCódigoanterior, queera silen-te a
respeito,reservoutodooCapítuloIIdoTítuloIIparadisciplinaramatéria(arts.
299a303).
Acessãodedébito ouassunçãodedívida consiste em umnegócio jurídico
pormeiodoqualodevedor,comoexpressoconsentimentodocredor,transmite
a um terceiro a sua obrigação. Cuida-se de uma transferência debitória, com
mudançasubjetivanarelaçãoobrigacional.
Não se confunde com a novação subjetiva passiva, uma vez que a relação
obrigacionalpermaneceamesma(lembre-sedequenanovaçãoadívidaanterior
seextingue,eésubstituídaporumanova).
Obviamente, como haverá alteração subjetiva na relação-base, e ao se
considerarqueopatrimôniododevedoréagarantiadasatisfaçãodocrédito,o
credordeveráanuirexpressamente,paraqueacessãosejaconsideradaválidae
eficaz.
MesmoantesdoCódigoCivilde2002,nãoadmitíamos,deformaalguma,a
ideiadequeessaanuênciapudessesertácita,adefluirdascircunstâncias.Como
a própria satisfação do seu crédito está em jogo, o credor deve consentir
expressamente,sendoessaaregrageralaserseguida.
Aliás, dirimindo qualquer dúvida a respeito, o art. 299 do CC/2002 é de
intelecçãocristalina387:
“Art. 299.É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, como consentimento expresso do
credor,ficandoexoneradoodevedorprimitivo,salvoseaquele,aotempodaassunção,erainsolventee
ocredoroignorava.
Parágrafoúnico.Qualquerdaspartespodeassinarprazoao credorparaque consintana assunçãoda
dívida,interpretando-seoseusilênciocomorecusa”.
A importância do consentimento do credor é de tal forma, que o silêncio é
qualificado como recusa, contrariando, portanto, até mesmo a máxima do
cotidianodeque“quemcala,consente”.
Note-sequealeinãoadmiteaexoneraçãododevedorseoterceiro,aquemse
transmitiu aobrigação, era insolvente eo credoro ignorava.Não se exige, no
caso, a má-fé do cedente, bastando que o credor não saiba do estado de
insolvênciapreexistenteàcessãodedébito,paraserestabeleceraobrigaçãodo
devedorprimitivo.Porisso,édeboacauteladarciênciaaocredordoes-tadode
solvabilidadedonovodevedor.
Aliás,serátambémrestabelecidaaobrigaçãoseasubstituiçãododevedorvier
a ser invalidada, restaurando-se o débito com todas as suas garantias,
excetuando-se as garantias prestadas por terceiro (uma fiança, por exemplo).
Nesteúltimocaso,seo terceiroatuoudemá-fé,sabendodovíciodacessão,a
suagarantiasubsistirá(art.301doCC/2002).
Para que seja reputada válida, além dos pressupostos gerais do negócio
jurídico,acessãodedébitodeveráobservarosseguintesrequisitos:
a)apresençadeumarelaçãojurídicaobrigacionaljuridicamenteválida(oque
pressupõeaexistência,nosplanosdonegóciojurídico);
b)asubstituiçãododevedor,mantendo-searelaçãojurídicaoriginária;
c)aanuênciaexpressadocredor.
ANTÔNIOCHAVES,citadoporSÍLVIOVENOSA,apontacomocasosmais
frequentesdecessãodedébitoos“devendadeestabelecimentocomercialoude
fusão de duas ou mais pessoas jurídicas, bem como os de dissolução de
sociedades,quandoumoualgunsdossóciosassumemdívidasdapessoajurídica
nopróprionome”388.
JáORLANDOGOMES lembravaqueaassunçãodedívidanãopoderia ser
confundida com a promessa de liberação, nem com o reforço pessoal da
obrigação.A promessa é um negócio jurídico pelo qual alguém se obriga em
facedodevedorapagarasuadívida.Trata-sedeumcontratopreliminar,cujo
objetoéumaobrigaçãodefazer(opagamentododébitodeterceiro),demodo
queodevedorcontinuaobrigadoàobrigaçãoprincipal.Oreforçodaobrigação,
por sua vez, ocorre quando um terceiro ingressa na relação obrigacional,
tornando-se devedor solidário, sem exonerar o devedor. É como se houvesse,
apenas,umreforçopatrimonialparaasatisfaçãodocrédito389.
Quantoaosmeiosdesubstituição,aassunçãodedívidapoderásedarporduas
formas:
a)Pordelegação—decorredenegóciopactuadoentreodevedororiginárioe
oterceiro,comadevidaanuênciadocredor.Odevedor-cedenteéodelegante;o
terceiro-cessionário, delegado; e o credor, o delegatário. Poderá ter efeito
exclusivamente liberatório (delegação privativa), não remanescendo qualquer
responsabilidade para o devedor originário (delegante), como também poderá
admitir a subsistência da responsabilidade do delegante, que responderá pelo
débito em caso de inadimplência do novo devedor (delegação cumu-lativa ou
simples).
b) Por expromissão — hipótese em que o terceiro assume a obrigação,
independentemente do consentimento do devedor primitivo. Assim como na
delegação, poderá ter eficácia simplesmente liberatória, ou, em situação mais
rara,oterceiropoderávincular-sesolidariamenteaocumprimentodaobriga-ção,
aoladododevedororiginário(expromissãocumulativa)390.Nesteúltimocaso,
não há propriamente sucessão no débito, havendo nítida semelhança com o
reforçopessoaldeobrigação.
Observe-se,ainda,que,porexpressadicção legal,onovodevedornãopode
opor ao credor as exceções (defesas) pessoais que competiam ao devedor
primitivo(exemplo:incapacidade,dolo,coaçãoetc.),nostermosdoart.302do
CódigoCivil de 2002.Nada impede, por outro lado, que oponha defesas não
pessoais(comoopagamentodadívidaouaexceçãodecontratonãocumprido).
Alémdisso,salvoassentimentoexpressododevedorprimitivo,consideram-se
extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele
originariamentedadasaocredor,naformadoart.300doCC/2002:
“Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da
assunçãodadívida,asgarantiasespeciaisporeleoriginariamentedadasaocredor”391.
Por fim, cumpre-nos advertir que o adquirente de um imóvel hipotecado
poderá assumir o débito garantido pelo imóvel. Em tal hipótese, se o credor
hipotecário, notificado, não impugnar em trinta dias a cessão do débito,
entender-se-á válido o assentimento. Trata-se de uma exceção, admitida pela
próprialei,àregrageraldequeocredordeveanuirsempredeformaexpressa.
Razões superiores, inclusive sociais — lembre-se do constitucional direito à
moradia—,aconselham,nocaso,aassunçãododébito,podendoocessionário
(adquirentedoimóvel)pagaradívida,sub-rogando--senosdireitosdocredorem
relação ao cedente (devedor original), consoante já estudamos (art. 303 do
CC/2002).
4.CESSÃODECONTRATO
Acessãodecontratooudeposiçãocontratualéinstitutojurídicoconhecidoda
doutrina que, surpreendentemente, não mereceu a devida atenção no Código
Civilde2002.
Diferentementedoqueocorrenacessãodecréditooudedébito,nestecaso,o
cedente transferea suaprópriaposiçãocontratual (compreendendocréditos e
débitos)aumterceiro(cessionário),quepassaráasubstituí-lonarelaçãojurídica
originária.
Comabsolutapropriedade,SÍLVIOVENOSAobservaque
“acessãodecréditosubstituiumadaspartesnaobrigaçãoapenasdoladoativo,eemumúnicoaspecto
darelaçãojurídica,omesmoocorrendopeloladopassivonaassunçãodedívida.Todavia,aotransferir
uma posição contratual, há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios,
prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção etc. Na trans-ferência da posição contratual,
portanto, há cessões de crédito (ou podem haver) e assunções de dívida, não como parte fulcral no
negócio,mascomoelementointegrantedopróprionegócio”392.
Note-se que parte respeitável da doutrina, adepta da teoria atomística,
fragmentava a análise científicado instituto sob exame,para concluir que, em
verdade, a cessão da posição contratual não seria mais do que um plexo de
cessões múltiplas — de crédito e débito —, conjugadas, carecedoras de
autonomiajurídica.
Nãoconcordamoscomesseentendimento.
Quando,emumdeterminadocontrato(imagineumapromessairretratávelde
compraevenda),umadaspartescedeasuaposiçãocontratual,ofazdeforma
integrada,nãohavendo,pois,aintençãodetransmitir,separadamen-te,débitose
créditos.
Por isso,entendemosassistir razãoaosadeptosda teoriaunitária,defendida
por juristas de escol (PONTES DE MIRANDA, SILVIO RODRIGUES,
ANTUNES VARELA, SÍLVIO VENOSA, dentre outros), segundo a qual a
cessãodecontratooperaa transferênciadaposiçãocontratualcomoumtodo,
sem que se possa identificar a fragmentação (ou atomização) dos elementos
jurídicoscomponentesdaposiçãocontratual.
Para que seja considerada válida, a cessão de contrato deverá observar os
seguintesrequisitos:
a)acelebraçãodeumnegóciojurídicoentrecedenteecessionário;
b)integralidadedacessão(cessãoglobal);
c)aanuênciaexpressadaoutraparte(cedido).
Por óbvio, obrigações há, de natureza personalíssima, que não admitem
cessão. Assim, se eu contrato a feitura de uma obra de arte com um artista
famoso, este não poderá ceder a sua posição contratual. Entendemos que a
naturezamesmadaobrigaçãoimpede,nahipótese,acessãocontratual.
Podeocorrer,outrossim,queaobrigaçãonãosejapactuada intuitupersonae
(personalíssima),e,aindaassim,ocontratoproíbaacessão.
Entretanto,nãohavendocláusulaproibitiva,acessãodeposiçãocontra-tualé
possível,desdequehajaexpressoconsentimentodaoutraparte.
Nãohavendoesseconsentimento,ocedentecontinuaráobrigadoàsatisfação
docrédito.
Em conclusão, cumpre-nos destacar a enumeração dos principais casos de
cessão de contrato no Direito brasileiro, segundo o pensamento de SILVIO
RODRIGUES393:
a) os contratos de cessão de locação, em que o contrato-base é transferido,
comaanuênciadocedido,transpassando-separaocessionáriotodososdireitos
eobrigaçõesdelesresultantes;
b)oscontratosdecompromissodevenda(nessecaso,havendoacessãosemo
consentimentodopromitentevendedor,haveráresponsabilidadesolidáriaentreo
cedenteeocessionário394);
c)oscontratosdeempreitada;
d)oscontratosdelavraefornecimentodeminérios,emqueotitulardalavra,
ao transmiti-la a terceiros, transfere-lhes a própria posição contratual, isto é,
direitosedeveresdecorrentesdoscontratosdefornecimentodeminérios;
e) o próprio contrato de mandato, que, costumeiramente, é transferido a
terceiro,pormeiodosubstabelecimentosemreservadepoderes.
Em relação ao contrato individual de trabalho, por envolver aspectos
peculiares,procederemos,aseguir,aumaanálisemaisminuciosa.
4.1.Cessãodocontratodetrabalho
Uma das regras básicas aplicáveis às relações trabalhistas no sistema
brasileiro é o chamado princípio da continuidade da empresa, consistente em
“considerarque a relação individualde emprego, estabelecida coma empresa,
conservasuacontinuidadeexecutivaàforfaitdasmudançasdeestruturajurídica
oudedomíniodaprópriaempresa”395.
Estáeleenunciado,desnecessariamente,emdoisdispositivosdaCLT—art.
10 do Título I, e art. 448 do Título IV396, talvez no intuito de realçar sua
importâncianoordenamentonacional.
Por força dele, tem-se que, se uma empresa passar de individual a coletiva
(segundo as expressões do art. 2.º da própriaCLT) ou, sendocoletiva (pessoa
jurídica), tiver alterada a forma societária, nada disso alterará a vigência dos
contratoscelebradosantesdessasmudançasdeestruturajurídica.
Do mesmo modo, passando a titularidade (vale dizer, propriedade) da
empresadeumparaoutroempregador(sejamelespessoasfísicasoujurídicas),
essa mudança de propriedade não perturbará a continuidade executiva dos
contratoscelebradoscomotitularsucedidoemrelaçãoaotitularsucessor.
Concebidacomoumaregradestinadaasustentaroprincípiodaproteçãodo
hipossuficienteeconômico,vigamestradoDireitodoTrabalho,aanálisedetais
preceitos, sob a ótica da teoria das obrigações, pode acabar, em determinadas
circunstâncias,porconstruirconclusãoemsentidodiametralmenteoposto.
De fato, a hipótese, quando diz respeito à modificação da titularidade da
empresa,édeumatípicacessãodecontrato,poisoadquirenteassumeopostodo
antigo titular em todos os direitos e obrigações decorrentes dos vínculos
empregatíciosmantidoscomesteúltimo.
Nessesentido,aesmagadoradoutrinatrabalhistaespecializadaentendequese
tratadeumasucessãodeempregadores,emqueasucessorarespondeportodos
osencargostrabalhistasdosempregadosdaempresasucedida,queficaria,assim,
isentadequalquerresponsabilidade,salvonoscasosdefraudeousimulação.
SegundoAmauriMascaroNascimento,vinculandoo conceitode “empresa”
aodeempregador,
“quemrespondesempreéaempresa,unidadejurídico-econômica.Osucedido,portanto,ficariaisento
de responsabilidade, salvo se prevista no contrato de ‘traspasse’ firmado entre as pessoas jurídicas
sucedida e sucessora. Porém, esse assunto pertence à esfera de ambos, é decidido na justiça
comum”397.
MaurícioGodinhoDelgado,damesmaforma,entendeque
“a sucessão opera efeitos com relação ao antigo titular do empreendimento, isentando-o de qualquer
responsabilidade, desde a data da transferência, pelo passivo trabalhista transferido. Não há, pois,
responsabilidadesolidáriaousubsidiáriadosucedido,noDireitoBrasileiro,excetuadasashipótesesde
sucessãofraudulenta,aseremespecificamentecomprovadas(art.9.º,CLT)”398.
EvaristodeMoraesFilho,porsuavez,emobraclássica,preleciona:
“Não resta a menor dúvida que se trata de uma assunção de dívidas privativa, em que somente o
sucessor é responsável pela totalidade das obrigações não resgatadas ou em curso, assumidas pelo
sucedidoemrelaçãoàspessoasdeseusempregados.Há,assim,umaduplacessãodecréditoededébito
obrigatória, por força de lei, que assume as características jurídicas de uma autêntica sucessão: o
sucessorsubentra,paraosefeitosdodireitodotrabalho,nauniversalidadequeconstituiaempresaouo
estabelecimento, substituindo a pessoa do antecessor, como se fosse ele próprio, continuando-o,
independentedoconsentimentodoempregadointeressado(desdequenãohajafraudeàleioumá-fé,é
claro).Arelaçãojurídicapermaneceamesma,cominteiraliberaçãodoantecessor,quesefazsubstituir
pelosucessor”399.
Porisso,oconterrâneoJoséMartinsCatharino,seguindotalraciocínio,afirma
peremptoriamenteque
“a sucessão éope legis, de todos os créditos e débitos decorrentes da relação de emprego, que fica
incólume. Assim ela é, como considerado no direito alemão, transmissão de crédito e assunção da
dívida.Oumelhor,imposiçãodecréditoededébito,ajustávelporinteiroàrelaçãodeemprego,queé
detratosucessivo,comtendênciaapermanecer(...)quantoàresponsabilidadedecorrentedasucessão,a
nossaleinãoatemcomosolidária,desucessoresucedido,comonocasodegrupoempresário.Elaédo
primeiro,porforçadelei,sejaoqueforqueentresiconvencionarem.Aaçãodosempregadosécontrao
sucessor,aquempoderácaber,emdeterminadoscasos,ação regressiva (actio in remverso) contra o
sucedido(oart.455daCLTprevêhipótesesemelhante).
A obrigação legal imposta ao empregador-sucessor é sua exclusivamente. Nem solidária, nem
subsidiária,nemalternativa(nãohápluralidadedeobjeto)”400.
Embora assentada a doutrina sobre a matéria, há um detalhe que não quer
calar: mesmo se tratando de cessão de contrato (ou assunções de dívidas
cumuladascomcessõesdecrédito,paraaquelaminoriaquenegaaautonomiada
figura da cessão de contrato), em nenhum momento houve consentimento
expressodaoutraparte,asaber,otrabalhador.
Assim,talinterpretaçãodosdispositivoslegaispertinenteslevaàconclusãode
que,nachamada“sucessãotrabalhista”,épossívelodesvirtuamentodoinstituto
da cessão do contrato (e, por premissa lógica, da assunção de dívida), para
autorizá-la, independentemente damanifestação de vontade do cedido (credor
trabalhista),comoumaexceçãoàregralegal.
Entende-setalpossibilidadepormotivosdeordemeconômica,notadamentea
inviabilidade prática, por exemplo, de se consultar todos os empregados da
empresaacercadamudançadatitularidade,bemcomoaideiadequeamãode
obranãoseriaencaradacomoumterceiro,emrelaçãoàempresa,massimum
dosseuselementosorgânicos401.Alémdisso,adespersonalizaçãodafigurado
empregador,paraidentificá-losomentecomaorganizaçãoempresarial,ajudaria
afundamentartalafastamentodanecessidadedeconsentimentodotrabalhador.
Isso, porém, pode ser extremamente prejudicial à parte cedida, pelo fato de
que,mesmo abstraindo-se a fraude, o novo empregador pode não ter, de fato,
idoneidadeeconômicaparamanteraatividadeempresarialpormuitotempo.
Adotando, todavia, uma visão ideológica de preservação da identidade do
cidadãotrabalhador,enãosepodendorefutarapossibilidadedecessãointegral
docontratodeempregosemoconsentimentodocedido,oidealseriaquefosse
estabelecida, por causa disso, a responsabilidade civil do antigo titular, até o
limitedasuaatuação,emsolidariedadecomonovoempregador.
Tal proposta já era, há muito, incentivada pelo magistral ORLANDO
GOMES,que,aindaquedelegeferenda,prelecionava:
“Autores há, porém, que sustentam a permanência da responsabilidade do cedente, após a cessão.
Estariamambosligadosporumaobrigaçãosolidáriaparacomosempregados.Nenhumpreceitolegal
estabelece,porém,estasolidariedade,demodoexpressoousequerimplícito.Ora,asolidariedadenãose
presume; é convencional ou legal. Se a lei não a estabeleceu, solidariedade não há. Preferem outros
explicararesponsabilidadedocedenteedocessionáriopelaexistênciadeobrigaçãoalternativaparao
empregado.Talmodalidadedeobrigaçãosóexiste,entretanto,quandohápluralidadedeobjetos,enão
desujeitos.Quandomuito,pois,haveriaumaobrigaçãodisjuntiva.Satisfeitaporumdevedor,estariao
outro exonerado. (...). Mas, ninguém se atreveu a sustentar ainda que o empregado pode dirigir-se
indistintamenteaocedenteouaocessionárioparaexigirdeumououtroocumprimentodasobrigações
trabalhistas decorrentes da despedida injusta.Os que admitem a subsistência da responsabilidade do
primitivoempregador sóafirmamque semantêmquandoocessionário (novoempregador)nãopode
cumprirasobrigaçõeslegais.Apenasnestahipóteseexcepcional,poderáoempregadovoltar-secontra
seuex-empregador.Nãohá,pois,obrigaçãodisjuntiva.(...)aindaquededifícilfundamentaçãojurídica,
nãosepodenegar,contudo,queoprecípuoobjetivodaLegislaçãoTrabalhistadeampararotrabalhador,
exigeoreconhecimentodaresponsabilidadedoprimitivoempregador,emcasosexcepcionais.Poder-se-
ia,comefeito,es-tabeleceraseguinteregra: todavezqueonovoempregadornãopuderassegurarao
empregadoosdireitosaqueestesestãoexpressamentegarantidosemlei,oprimitivopatrãoresponderá
subsidiariamentepelocumprimentodasobrigaçõescorrelatasataisdireitos.
Esta conclusão é repelida, entretanto, pela maioria dos escritores sob o fundamento de que a
responsabilidade do primitivo empregador cessa no dia em que transfere o estabelecimento, salvo,
naturalmente,sehouverfraudeousimulação”402.
Nesse sentido, defende o arguto EDILTONMEIRELES a possibilidade de
responsabilização solidária, de lege lata, do sucedido, justamente por esse
descumprimento da obrigação de consentimento do trabalhador, nos seguintes
termos:
“Nãoconcordandocomacessãododébito,asempresassucedidasesucessoraspassariam,apartirdo
trespasse, à posição de devedores solidários nos débitos constituídos até então, ressaltando-se que,
somenteasegunda,seriaresponsávelpelasdívidascontraídasapósasucessão.
Essasolidariedaderesultariadeimposiçãolegalpois,aoseestabelecerqueamudançadapropriedade
ounaestruturajurídicadaempresanãoafetaoscontratosdetrabalhodosrespectivosempregados(art.
448,CLT),quera lei consignar,datavenia, apenasqueo sucessordeveassumir todas asobrigações
decorrentesdosvínculosempregatíciosmantidosatéentão,emproteçãoaosdireitosdosempregados,
nãosignificandoissoaisençãodosucedidopelosdébitosconstituídosatéentão.Osucedidocontinuaria
responsávelpelasatisfaçãodeseusdébitos,constituídosatéadatadasucessão,jáqueacessãodeseu
débitonãosurteefeitoemrelaçãoaoempregado,enquantoqueaempresasucessora,comotrespasse,
assumiriatambémaposiçãodedevedoradasverbasdevidasatéentão,porforçadelei(art.10e448,da
CLT),jáquepassaaassumiraposiçãodeempregador.
Acrescente-se, ainda, que norma contratual em sentido oposto, inserida no pacto formalizado pelas
empresas sucedida e sucessora, não tem qualquer efeito em relação aos contratos mantidos com os
empregados, já que contraria o disposto no art. 448 da CLT, por desrespeitar direito adquirido do
trabalhador, conforme interpretaçãoque lhedamosacima—aquicomapoioemEvaristodeMoraes
Filho—,considerando,ainda,serestepreceitoconsolidadodeordempública”403.
Registre-se,abemdaverdade,porém,queatese,emboraatrativa,aindanão
encontrouguaridaexpressanostribunaissuperiores404,merecendo,portanto,ser
discutida,ainda,emprocessosjudiciais34.
405
CapítuloXXI
InadimplementoAbsolutodasObrigações
Sumário: 1. Noções introdutórias: o ciclo vital da obrigação. 2. O inadimplemento culposo da
obrigação.3.Inadimplementofortuitodaobrigação.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS:OCICLOVITALDAOBRIGAÇÃO
Conforme já vimos durante todo o estudo da matéria, a obrigação —
entendidacomoarelaçãojurídicapatrimonialquevinculaocredoraodevedor
— é um liame economicamente funcional, por meio do qual se efetiva a
circulaçãodebensedireitosnocomérciojurídico.
Detalforma,dadaasuadinâmicaessencial,arelaçãoobrigacionalobedecea
umcicloqueseencerracomasuaextinção,quesedá,geralmente,pormeiodo
pagamento.
Entretanto, pode ocorrer que a obrigação não seja cumprida, em razão de
atuaçãoculposaoudefatonãoimputávelaodevedor.
Seodescumprimentodecorreudedesídia,negligênciaou,maisgravemente,
por dolo do devedor, estaremos diante de uma situação de inadimplemento
culposonocumprimentodaobrigação,quedeterminaráoconsequentedeverde
indenizaraparteprejudicada.
Poroutrolado,seainexecuçãoobrigacionalderivoudefatonãoimputávelao
devedor,enquadrávelnacategoriadecasofortuitoouforçamaior,configurar-se-
á o inadimplemento fortuito da obrigação, sem consequências indenizatórias
paraqualquerdaspartes.
Em algumas situações, todavia, a própria lei admite que a ocorrência de
evento fortuitonãoexcluiaobrigaçãode indenizar.Umadelas,analisada logo
abaixo, ocorre quando a própria parte assume a responsabilidadede responder
pelosprejuízos,mesmo tendohavidocaso fortuitoou forçamaior (art.393do
CC/2002).Tambémemcaso demora poderá o devedor responsabilizar-se nos
mesmostermos(art.399doCC/2002),seretardar,porsuaculpa,ocumprimento
daobrigação.
Obviamente,oinadimplementonãoseoperacomosmesmosmatizessempre,
variandodeacordocomanaturezadaprestaçãodescumprida.
Assim,nasobrigaçõesdedar,opera-seodescumprimentoquandoodevedor
recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa. Nas obrigações de fazer,
quandosedeixadecumpriraatividadedevida.
Finalmente, quanto às obrigações negativas, a própria lei dispõe que “o
devedoréhavidoporinadimplentedesdeodiaemqueexecutouoatodequese
deviaabster”(art.390doCC/2002).Éocasodosujeitoque,obrigando-seanão
levantaromuro,realizaaconstrução,tornando-seinadimplenteapartirdadata
emquerealizouaobra.
Nessa última hipótese (obrigações negativas), deve-se observar que o
legislador de 2002 optou por inserir a referida norma no capítulo dedicado às
disposiçõesgeraisdoTítulo IV (“Do InadimplementodasObrigações”), enão
nocapítuloespecíficosobreamora,comofaziaalegislaçãorevogada.
Feitastaisconsiderações,passemosaoestudominuciosodasduasespéciesde
inadimplementoabsoluto,fazendoasnecessáriasobservaçõescríticas,àluzdos
Códigosde1916ede2002.
2.OINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO
Odesfechonormalmente esperadodeumaobrigaçãodá-sepormeiode seu
adimplemento(cumprimento)voluntário,jáestudadoquandotratamosdateoria
dopagamento.
Entretanto,podeocorrerqueaobrigaçãosefrustreporculpadodevedor,que
deixa de realizar a prestação pactuada, impondo-se-lhe o dever de indenizar a
parteprejudicada.
Nessesentidooart.389doCC/2002dispõe,expressamente,que:
“Art.389.Nãocumpridaaobrigação,respondeodevedorporperdasedanos,maisjuroseatualização
monetáriasegundoíndicesoficiaisregularmenteestabelecidos,ehonoráriosdeadvogado”.
Esta regra legal, se comparada com a anterior (art. 1.056 do CC/1916),
encontra-se, sem dúvida, mais afinada com a nossa realidade econômica, por
fazerexpressamençãoaíndicesdeatualizaçãomonetária,parâmetrosqueeram
desconhecidos pela Lei Codificada anterior. Lembre-se, nesse ponto, que o
Código de Beviláqua fora elaborado em período de economia estável e
rudimentar,pós-escravocrata.
De qualquer maneira, reputamos desnecessária e anacrônica a referência a
“honorários de advogado” no conteúdo normativo, por se tratar de obrigação
cuja exigibilidade encontra supedâneo na própria legislação processual civil.
Ademais, no caso concreto, poderá não ter havido despesa com advogado a
justificar o pleito indenizatório, como ocorre, com frequência, no processo
trabalhista,emqueéfacultadoojuspostulandipessoaldaspartes,naformado
art.791daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho406.
O inadimplemento tratadopelanormadoart.389éodenominadoabsoluto,
ouseja,aquelequeimpossibilitaocredordereceberaprestaçãodevida(ex.:a
destruiçãodocerealqueseriaentreguepelodevedor),sejademaneiratotal,seja
parcialmente (quando há pluralidade de objetos e apenas parte deles se
inviabiliza), convertendo-se a obrigação,na falta de tutela jurídica específica,
emobrigaçãodeindenizar407.
Tal não se confunde com o inadimplemento relativo, uma vez que, nessa
hipótese, a prestação, ainda possível de ser realizada, não foi cumprida no
tempo, lugar e formaconvencionados, havendo, poroutro lado, o interessedo
credor de que seja adimplida, sem prejuízo de exigir uma compensação pelo
atraso causado.Esse retardamento culposo no cumprimento de uma obrigação
ainda realizável caracteriza a mora, tema dos mais interessantes, que será
estudadonopróximocapítulo.
Posto isso, retornando ao estudo do inadimplemento culposo absoluto,
cumpre-nosadvertirqueoreferidoart.389doCódigoCivilde2002évistopela
doutrina como a base legal da responsabilidade civil contratual, sendo que a
responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana repousaria em outras
paragens(art.186doCC/2002).
Ora, quando um sujeito, guiando imprudentemente o seu veículo, choca-se
contra ummuro, causando danos ao proprietário desse imóvel, fica claro que
tambémdescumpriuumaobrigaçãoanterior,emboradenaturezaeminentemente
legal(“nãocausardanoaoutrem”).
Por isso se diz que, nesse caso, inexistindo um vínculo contratual anterior
entre o causador do dano e a vítima, aquele deverá indenizar segundo os
princípios da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, previstos em
nossalegislaçãoemvigor.Afinal,oatoilícitotambémgeraodeverdeindenizar.
Quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o dano
causado.Essedeverpassíveldeviolaçãopodeter,assim,comofonte,tantouma
obrigaçãoimpostaporumdevergeraldodireitooupelapróprialeiquantopor
umnegóciojurídicopreexistente.Oprimeirocasocaracterizaaresponsabilidade
civilaquiliana408,enquantoosegundo,aresponsabilidadecivilcontratual.
Equaisasdiferençasbásicasentreessasduasformasderesponsabilização?
Três elementos diferenciadores podem ser destacados, a saber,a necessária
preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e lesionante;o ônus da
provaquantoàculpa;eadiferençaquantoàcapacidade409.
Comefeito,paracaracterizararesponsabilidadecivilcontratual,faz-semister
que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se
vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa
contratualaviolaçãodeumdeverdeadimplir,queconstituijustamenteoobjeto
do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever
necessariamentenegativo,ouseja,aobrigaçãodenãocausardanoaninguém.
Justamentepor talcircunstânciaéque,naresponsabilidadecivilaquiliana,a
culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto, na responsabilidade
contratual,elaé,deregra,presumida410,invertendo-seoônusdaprova,cabendo
à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao
devedor o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que
ocorreualgumahipóteseexcludentedoelodecausalidade.
ComoobservaSÉRGIOCAVALIERIFILHO,
“essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade
contratual.Oque édecisivo éo tipodeobrigação assumidano contrato.Seo contratante assumiu a
obrigação de alcançar um determi-nado resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em
alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de meio, a
responsabilidade,emboracontratual,seráfundadanaculpaprovada”411.
Porfim,valedestacarque,emtermosdecapacidade,omenorpúbe-resóse
vincula contratualmente quando assistido por seu representante legal — e,
excepcionalmente, semaliciosamentedeclarou-semaior (art.180doCC/2002)
—, somente devendo ser responsabilizado nesses casos, ao contrário da
responsabilidade civil aquiliana, em que o prejuízo deve ser reparado, pelo
menosnaprevisãodoart.156doCódigoCivilde1916,semcorrespondenteno
noveldiplomacivil.ONovoCódigoCivil,porsuavez,semdistinguirpúberes
deimpúberes,dispõequeo“incapazseráresponsabilizadopelosprejuízosquea
sua atuação ilícita causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem
obrigaçãodefazê-loounãodispuseremdemeiossuficientes”.
Dequalquerforma,considerando-sequeocontratoéamaisdifundidafonte
das obrigações, cuidaremos de enfocar, com mais prioridade, neste e nos
próximoscapítulos,asimplicaçõeseosefeitosjurídicosdoinadimplementoque
tenhaporbaseumnegóciojurídico,deixandoaanálisemaispormenorizadada
matéria atinente à responsabilidade delitual para o nosso tomo dedicado à
ResponsabilidadeCivil.
3.INADIMPLEMENTOFORTUITODAOBRIGAÇÃO
Odescumprimentodaobrigaçãotambémpodedecorrerdefatonãoimputável
aodevedor.
Diz-se,nessecaso,terhavidoinadimplementofortuitodaobrigação,ouseja,
nãoresultantedeatuaçãodolosaouculposadodevedor,que,porisso,nãoestará
obrigadoaindenizar.
Fatosdanaturezaouatosdeterceiropoderãoprejudicaropagamento,sema
participação do devedor, que estaria diante de um caso fortuito ou de força
maior. Imagine que o sujeito se obrigou a prestar um serviço, e, no dia
convencionado, é vítima de um sequestro. Não poderá, em tal hipótese, em
virtudedeeventonãoimputávelàsuavontade,cumpriraobrigaçãoavençada.
Mas, nesse ponto de nosso raciocínio, uma pergunta se impõe: afinal de
contas, estando essa espécie de inadimplemento diretamente ligada à ideia de
“eventofortuito”,oqueseentendeporcasofortuitooudeforçamaior?
Adoutrinanãoéunânimearespeitodessaintrigantequestão.
SegundoMARIAHELENADINIZ,
“naforçamaiorconhece-seomotivoouacausaquedáorigemaoacontecimento,poissetratadeum
fatodanatureza,como,p.ex.,umraioqueprovocaumincêndio,inundaçãoquedanificaprodutosou
interceptaasviasdecomunicação,impedindoaentregadamercadoriaprometida,ouumterremotoque
ocasionagrandesprejuízosetc.”.Já“nocasofortuito,oacidentequeacarretaodanoadvémdecausa
desconhecida,comoocaboelétricoaéreoqueserompeecaisobrefiostelefônicos,causandoincêndio,
explosãodecaldeiradeusina,eprovocandomorte”412.
SILVIORODRIGUESlembraque
“asinonímiaentreasexpressõescasofortuitoeforçamaior,pormuitossustentada,temsidoporoutros
repelida,estabelecendo,osváriosescritoresqueparticipamdestaúltimaposição,critériovariadopara
distinguir uma da outra.Dentre as distinções conhecidas,AgostinhoAlvim dá notícia de uma que a
doutrinamodernavemestabelecendoequeapresenta, efetivamente, real interesse teórico.Segundoa
referidaconcepção,ocasofortuitoconstituiumimpedimentorelacionadocomapessoadodevedorou
comasuaempresa,enquantoaforçamaioradvémdeumacontecimentoexterno”413.
Parademonstrarqueosdoutrinadores,defato,nãoadotamcritérioúnicopara
adefiniçãodostermoscasofortuitoeforçamaior,valeconferiropensamentodo
ilustradoÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO:
“Peloqueacabamosdeperceber,casofortuitoéoacontecimentoprovindodanatureza,semqualquer
intervençãodavontadehumana...”.Aforçamaior,porsuavez,“éofatodoterceiro,oudocredor;éa
atuaçãohumana,nãododevedor,queimpossibilitaocumprimentoobrigacional”414.
Sem pretender pôr fim à controvérsia, visto que seria inadmissível a
pretensão,entendemosqueacaracterísticabásicadaforçamaioréasuainevita-
bilidade,mesmo sendoa suacausaconhecida (um terremotoouumaerupção
vulcânica, por exemplo); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua
nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem
médio. Nesta última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então
desconhecidadoeventoatingeaparteincauta,impossibilitandoocumprimento
deumaobrigação(umatropelamento,umroubo).
Nãoconcordamos,ainda,comaquelesque,seguindoopensamentodoculto
ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA415, visualizam diferença entre
“ausênciadeculpa”e“casofortuito”,porentenderqueaprimeiraégênero,no
qual estaria compreendido o segundo. Melhor é a conclusão de SÍLVIO
VENOSA,nosentidodenãoexistirinteressepráticonadistinçãodosconceitos,
inclusivepelofatodeoCódigoCivilnãotê-lofeito(art.393doCC/2002)416.
Advertimos, outrossim, que as situações da vida real podem tornar muito
difícil a diferenciação entre caso fortuito ou força maior, razão por que, a
despeitodenosposicionarmosacercado tema,diferenciandoos institutos,não
consideramosgraveerroaidentificaçãodosconceitosnocasoconcreto.
Ademais, para o direito obrigacional, quer tenha havido caso fortuito, quer
tenhahavido forçamaior, a consequência, em regra, é amesma:extingue-sea
obrigação,semqualquerconsequênciaparaaspartes.
Aliás, tanto o Código de 1916 como o de 2002, em regras específicas,
condensaram o significado das expressões em conceito único, consoante se
depreendedaanálisedosarts.393e1.058,respectivamente.
Leia-searegraprevistanoNovoCódigo:
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamentenãosehouverporelesresponsabilizado.
Parágrafoúnico.Ocasofortuitooudeforçamaiorverifica-senofatonecessário,cujosefeitosnãoera
possívelevitarouimpedir”(grifosnossos).
Note-se,pelaanálisedaprimeirapartedodispositivo,queodevedor,àluzdo
princípiodaautonomiadavontade,podeexpressamenteseresponsabilizarpelo
cumprimentodaobrigação,mesmoemseconfigurandooeventofortuito.
Assim, se uma determinada empresa celebra um contrato de locação de
geradorcomumdonodeboate,nadaimpedequeseresponsabilizepelaentrega
da máquina, no dia convencionado, mesmo na hipótese de suceder um fato
imprevisto ou inevitável que, naturalmente, a eximiria da obrigação (um
incêndio que consumiu todos os seus equipamentos). Nesse caso, assumirá o
dever de indenizar o contratante, se o gerador que seria locado houver sido
destruídopelofogo,antesdaefetivaentrega.Essaassunçãodorisco,noentanto,
paraserreputadaeficaz,deveráconstardecláusulaexpressadocontrato.
Estamatéria, ligada à ocorrência de eventos que destroem ou deterioram a
coisa,prejudicandoodescumprimentoobrigacional,interessaàchamadateoria
dosriscos.Por“risco”,expressão tãodifundidanomeio jurídico,entenda-seo
perigoaquesesujeitaumacoisadepereceroudeteriorar,porcasofortuitoou
deforçamaior.
Portudoisso,podemosconcluirqueapenaso inadimplementoabsolutocom
fundamentonaculpadodevedorimpõeodeverdeindenizar(pagarasperdase
danos), gerando, por conseguinte, para o devedor inadimplente, a
responsabilidadecivilporseucomportamentoilícito.
Nopróximocapítulo,trataremosdoinadimplementorelativodaobrigação,ou
seja,estudaremosdetidamenteadenominadateoriadamora.
CapítuloXXII
InadimplementoRelativodasObrigações—AMora
Sumário:1. Introdução.2.Moradodevedor(solvendioudebendi).3.Moradocredor (accipiendi ou
credendi).4.Purgaçãoecessaçãodamora.
1.INTRODUÇÃO
Consoante vimos no capítulo anterior, o inadimplemento é considerado
absoluto quando impossibilita, total ou parcialmente, o credor de receber a
prestaçãodevida,querdecorradeculpadodevedor (inadimplementoculposo),
querderivedeeventonãoimputávelàsuavontade(inadimplementofortuito).
O inadimplemento relativo, por sua vez, ocorre quando a prestação, ainda
passível de ser realizada, não foi cumprida no tempo, lugar e forma
convencionados,remanescendoointeressedocredordequesejaadimplida,sem
prejuízodeexigirumacompensaçãopeloatrasocausado.
Esteretardamentoculposonocumprimentodeumaobrigaçãoaindarealizável
caracteriza a mora, que tanto poderá ser do credor (mora accipiendi ou
credendi), como também, commais frequência, dodevedor (morasolvendiou
debendi).
A difundida ideia de associar a mora ao descumprimento tempestivo da
prestação pactuada não significa que a sua configuração só se dê quando o
devedor retardaasoluçãododébito.Conformevimos,seocredorobsta injus-
tificadamenteopagamento—elembre-sedequepagartambéméumdireitodo
devedor—,recusando-seareceberacoisaouaquantiadevidanolugareforma
convencionados,tambémaíhaveráamora.
Tendoemvistaessasnoções,oCódigoCivilbrasileirode1916dispunhaque:
“Art.955.Considera-seemmoraodevedorquenãoefetuaropagamento,eocredorqueonãoquiser
recebernotempo,lugareformaconvencionados”.
ONovoCódigoCivil,aprimorandoaredaçãolegal,inseriu,napartefinalda
correspondente regra, referência ao fato de que também incorrerá emmora o
credorseserecusarareceberaprestaçãonotempo,lugareformaquealeioua
convençãoestabelecer:
“Art.394.Considera-seemmoraodevedorquenãoefetuaropagamen-toeocredorquenãoquiser
recebê-lonotempo,lugareformaquealeiouaconvençãoestabelecer”.
Andoubemolegisladoraorealizarestapequena,masimportante,observação.
Issoporquetantoaleicomoaconvenção—categoriaabrangentedocontrato
— podem estabelecer os critérios ou requisitos para que o devedor pague
validamente, não podendo o credor afastar-se deles, sob pena de incorrer em
mora.
Atente-se,outrossim,paraaprecisaobservaçãodomestreCAIOMÁRIODA
SILVA PEREIRA, o qual, identificando no comportamento moroso um ato
humano,observaque
“nãoé,também,todaaretardaçãonosolverounoreceberqueinduzmora.Algomaiséexigidonasua
caracterização.Namorasolvendi,comonaaccipiendi,hádeestarpresenteumfatohumano,intencional
ounãointencional,geradordademoranaexecução.Istoexcluidoconceitodemoraofatoinimputável,
ofatodascoisas,oacontecimentoatuantenosentidodeobstaraprestação,ofortuitoeaforçamaior,
impedientesdocumprimento”417.
Nesse sentido, dispõe o art. 396 do CC/2002 que, “não havendo fato ou
omissãoimputávelaodevedor,nãoincorreesteemmora”.
Assim, se a equipe contratada para animar uma festinha de aniversário de
criançaconvencionouchegaràs18:00h,mas,emrazãodeumcongestionamento
imprevisto, somente compareceu às 19:30h, sem que se possa acusá-la de
negligência ou imprudência por este atraso, e sendo a prestação ainda de
interesse do credor, este não poderá pretender uma compensação pelo atraso,
considerando-sequeoretardamentosedeuporeventofortuito,nãoimputávelao
devedor.
Entretanto,seaequipesomentecompareceuàs03:00h,damadrugada,jánão
havendo nenhum convidado, e sendo a prestação inútil, considerar-se-á a
obrigação extinta, se, de fato, restar comprovado que os contratados não
concorreramculposamenteparaoevento.
2.MORADODEVEDOR(“SOLVENDI”OU“DEBENDI”)
Semdúvida,estaéamaisfrequenteespéciedemora.
Ocorrequandoodevedorretardaculposamenteocumprimentodaobrigação.
Nahipótesemaiscomum,osujeitoseobrigaapagaraquantiadeR$100,00,no
dia15,e,chegadoovencimento,simplesmentenãopaga.
Interessantenotarque,seaobrigaçãofornegativa(nãofazer),eoindivíduo
realizaraprestaçãoquesecomprometeuanãoefetivar,nãosepoderádizerter
havido mora, mas sim inadimplemento absoluto. Por isso, consoante já
anotamos, fez bem o legislador de 2002, ao deslocar a regra do art. 390 do
CC/2002418 para o capítulo dedicado às disposições gerais do Título IV (Do
Inadimplemento das Obrigações), retirando-a do capítulo específico sobre a
mora,comofaziaalegislaçãorevogada.Éocasodosujeitoque,obrigando-sea
não levantar o muro, realiza a construção, incorrendo em inadimplência
absoluta,enãosimplesmenteemmora,apartirdadataemquerealizouaobra.
Postoisso,combasenoensinamentodeCLÓVISBEVILÁQUA419,podemos
apontarosseguintesrequisitosdamoradodevedor:
a) a existência de dívida líquida e certa — somente as obrigações certas
quantoaoseuconteúdoeindividualizadasquantoaoseuobjetopodemviabilizar
a ocorrência damora. Ninguém retarda culposamente o cumprimento de uma
prestaçãoincerta,ilíquidaouindeterminada.SesoudevedordeR$100,00oude
determinadoserviçodecarpintaria,incorroemmoraaonãorealizarqualquerdas
prestaçõesespecificadas;
b)ovencimento(exigibilidade)dadívida—seaobrigaçãovenceu,tornou-se
exigível,e,porconseguinte,oretardamentoculposonoseucumprimentopoderá
caracterizaramora.Lembre-sedequeonãocumprimentodasobrigaçõescom
termo de vencimento certo (dia 23 de junho, por exemplo) constitui de pleno
direitoemmoraodevedor.Trata-sedachamadamoraexre.Aplica-se,aqui,a
regradies interpellatprohomine420.Nãohavendo termodefinido421, o credor
deverá interpelarodevedor judicialouextrajudicialmente,paraconstituí-loem
mora. Cuida-se, neste caso, da mora ex persona422. Finalmente, cumpre-nos
anotar,seguindoatrilhadepensamentodobrilhanteARRUDAALVIM,que“a
citação inicial válida produz os seguintes efeitos: a) completa a formação do
processo,agoraemrelaçãoaoréu,poisomesmojáexistiaentreoautoreojuiz,
comorelaçãobilateral(art.263,CPC,primeirafrase);ou,então,triangularizaa
relaçãoprocessual;b)e,especificamente,produzosefeitosdiscriminadosnoart.
219 do CPC, quais sejam, previne a competência, induz litispendência, faz
litigiosa a coisa, constitui o devedor em mora e interrompe a prescrição”423.
Assim, não tendo a obrigação vencimento certo, e mesmo sem prévia
interpelação judicial ou extrajudicial, a citação do devedor em uma ação
condenatória que tenha por objeto o cumprimento da prestação constitui, de
plenodireito,odevedoremmora.Nestaúltimahipótese,sehouverautorização
legal ou contratual, e não se tendo operado o inadimplemento absoluto, o
devedor poderá purgar amora no prazo fixado pela lei, pelo contrato ou pelo
próprio juiz da causa. Nos contratos de alie-nação fiduciária em garantia,
deixandodepagarasprestaçõespactuadas,ocredor(agentefiduciário)intentará
contraodevedor(fiduciante)açãodebuscaeapreensão,paraobterarescisãodo
contrato e a consolidação da propriedade do bem que lhe fora alienado,
ressalvadaahipótesedepurgaçãodamora,porpartedodevedor(art.3.º,§§1.º
e 2.º, do Dec.-Lei n. 911/69)424. Na mesma linha, nos contratos de locação,
poderáolocatário,desdequenãotenhausadodessafaculdadenosvinteequatro
meses imediatamente anteriores à propositura da ação de despejo, requerer a
purgaçãoouemendadamora,queseráefetuadapormeiodedepósitonoprazo
de10(dez)dias,contadodaintimação,quepoderáserdirigidaaolocatárioou
diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a
requerimentodolocador(art.62,IIIeparágrafoúnico,daLein.8.245,de18-
10-1991)425;
c) a culpa do devedor — já vimos linhas acima não haver mora sem a
concorrênciadaatuaçãoculposadodevedor.Veremosqueesteraciocínionãose
aplica bem à hipótese de mora do credor. Mesmo se afirmando que o re-
tardamentojáfirmaumapresunçãojuristantumdeculpa,ofatoéque,semesta,
o credor não poderá pretender responsabilizar o devedor (art. 396 do
CC/2002)426.
Complementando este rol, concordamos com ORLANDO GOMES427 no
sentido de que a mora somente se caracterizará se houver viabilidade do
cumprimento tardio da obrigação428. Vale dizer, se a prestação em atraso não
interessarmaisaocredor,estepoderáconsiderarresolvidaaobrigação,hipótese
emquerestarácaracterizadooseuinadimplementoabsoluto429.
É por isso que o parágrafo único do art. 395 do CC/2002 prevê que “se a
prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e
exigir a satisfaçãodas perdas e danos”.Trata-se, repita-se, de inadimplemento
absoluto,emvirtudedoqualocredordeverásercabalmenteindenizado,fazendo
jusareceberoqueefetivamenteperdeu(danoemergente)eoquerazoavelmente
deixoudelucrar(lucroscessantes).
Ressalte-se que, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o
devedoremmoradesdequeopraticou,naformadoart.398,CC/2002.
Feitastaisconsiderações,devemos,nesseponto,analisarquaissãoosefeitos
jurídicosdecorrentesdamoradodevedor.
O primeiro deles é a sua responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao
credor em decorrência do descumprimento culposo da obrigação. Esta
compensação, se não for apurada em procedimento autônomo, poderá vir
expressa,previamente,noprópriotítulodaobrigação,pormeiodeumacláusula
penalmoratória,temaqueserátratadoadiante.
Nessesentido,oart.395,caput,doCC/2002éclaroaodisporque“responde
odevedorpelosprejuízosaquesuamoradercausa,maisjuros,atualizaçãodos
valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado”. Os juros moratórios aqui referidos não devem ser
confundidos com os compensatórios. Estes remuneram o credor pela
disponibilização do capital ao devedor, ao passo que aqueles traduzem a
compensação devida por força do atraso no cumprimento da obrigação, e são
contadosdesdeacitação(art.405doCC/2002)430.
Osegundoefeitodignodenotadizrespeitoàresponsabilidadepeloriscode
destruição da coisa devida, durante o período em que há amora do devedor.
Trata-sedachamadaperpetuatioobligationis,situaçãojurídicapeculiarreferida
noart.399doCC/2002:
“Art.399.Odevedoremmorarespondepelaimpossibilidadedaprestação,emboraessaimpossibilidade
resultedecasofortuitooudeforçamaior,seestesocorreremduranteoatraso;salvoseprovarisenção
deculpa,ouqueodanosobreviriaaindaquandoaobrigaçãofosseoportunamentedesempenhada”.
A regra nos indica que, em caráter excepcional, o devedor poderá ser
responsabilizadopelaimpossibilidadedaprestação,aindaquedecorrentedecaso
fortuitooudeforçamaior.Imagineocomodatárioquerecebeuumpurosan-gue,
a título de empréstimo gratuito por quinze dias, e, findo o prazo, atrasa a
devolução do animal. Perecendo o mesmo em decorrência de uma enchente
(evento fortuito) que inundou completamente o pasto onde estava, o devedor
poderáserresponsabilizadocomfundamentonareferidanormalegal.
Entretanto, se provar isenção de culpa — não na ocorrência do evento,
obviamente, que poderá ser fortuito! — mas no retardamento da prestação
(imaginequeocredor nãopôde recebero animal,nodia convencionado, sem
queodevedorhouvesseconcorridopara isso)431,ouseprovarqueodanoso-
breviriamesmoqueaprestação fosseoportunamentedesempenhada,comona
hipótesedeaenchentetambémhaverinvadidoospastosdocredor,demaneira
queafogariao animal aindaque já estivesse sobaguardado seuproprietário,
cessará,nessesdoiscasos,aobrigaçãodeindenizar.
3.MORADOCREDOR(“ACCIPIENDI”OU“CREDENDI”)
Emboramenoscomumdoqueamoradodevedor,nadaimpedequeopróprio
sujeito ativo da relação obrigacional, recusando-se a receber a prestação no
tempo,lugareformaconvencionados,incorraemmora.
Trata-sedamoradocredor.
Muito se discutiu a respeito de sua natureza e características, tendo surgido
respeitáveis vozes que afirmaram tratar-se de mora objetiva, ou seja,
independentedaatuaçãoculposadosujeitodarelaçãoobrigacional.
SILVIORODRIGUES,porexemplo,afirmaque“amoradocredornãorequer
oaditamentodanoçãodeculpaparasecaracterizar”432.
CROME,citadoporRUGGIERO,adotandoposiçãomaisradical,combatiao
entendimento tradicional,argumentandoquecomoocredornãoeraobrigadoa
nada, e não existia um direito do devedor a se eximir da obrigação, não se
poderiaconceberumademoraimputávelaquemsótemdireitoareceber433.
Salientando a falta de uniformidade da doutrina a respeito do tema, CAIO
MÁRIO,comasuahabitualerudição,observa:
“Umpontoexiste,queéocentrodecompetiçãodosjuristas.Enquantounsmantêmposiçãoextremada,
entendendo que não hámora accipiendi na falta de culpa do credor, outros vão ao campo oposto, e
sustentamqueelasecaracterizaaindaquandooretardoocorrapormotivodeforçamaior”434.
Emnossoentendimento,amoradocredorprescinde,defato,daaferiçãode
culpa.
Desde que não queira receber a coisa injustificadamente, isto é, no tem-po,
lugareformaquealeiouaconvençãoestabelecer,semrazãoplausível,ocredor
estará emmora, não sendonecessário queodevedor demonstre a sua atuação
dolosaouculposa.
Pode ocorrer, entretanto, que o credor esteja transitoriamente impedido de
receber, por fato plenamente justificável, situação esta que, obviamente, não
caracterizariaasuamora.Estasomenteseconfiguraquandoodevedorfazuma
ofertareal,enãosimplesmenteumapromessa,nosestritostermosdaobrigação
pactuada,eocredor,semmotivojustoouaparente,recusa-seareceber.
Aínãoimportaseatuoucomdoloouculpa:recusando-se,estáemmora.
Frequentemente,diantedarecusadocredor,odevedor,pretendendoexonerar-
se da obrigação, utiliza-se da consignação em pagamento, cujo procedimento
vemreguladopelosarts.539a549doCPC/2015(equivalentesaosarts.890a
900doCPC/1973),queéumaformaespecialdeextinçãodeobrigações435.
Nãosedeveconfundir,outrossim,amoraaccipiendicomsituaçõesemquea
ausênciadacolaboraçãonecessáriadocredorproduzadesoneraçãodefinitivado
devedor, porque este se obrigou, por exemplo, a oferecer a prestação em
determinado momento (prazo fixo), sendo o próprio credor (por fato a ele
imputável)quenãoarecebeu.Aprestaçãonãoé,emsimesma,impos-sível,mas
nãopoderámais beneficiar aquele credor.Éo casodo sujeito que se inscreve
numcruzeiro,pagaa inscrição,mas faltaàpartidadobarco (por-que resolveu
nãoirouporqualqueroutrarazão)436.Nestecaso,tendopagoainscrição,erao
sujeito credor da prestação, mas, por ato unicamente imputá-vel a si, não
permitiuarealizaçãodoobjetodaobrigação,oquedesonera,definitivamente,o
devedor,semoobrigaràsperdasedanos.
Quanto aos efeitos da mora do credor, o art. 400 do CC/2002 dispõe o
seguinte:
“Art.400.Amoradocredorsubtraiodevedor isentodedoloàresponsabilidadepelaconservaçãoda
coisa,obrigaocredora ressarcirasdespesasempregadasemconservá-la,esujeita-oarecebê-lapela
estimaçãomaisfavorávelaodevedor,seoseuvaloroscilarentreodiaestabelecidoparaopagamentoe
odasuaefetivação”.
Nos termos deste dispositivo legal, amora accipiendi produz os seguintes
efeitosjurídicos:
a)subtraidodevedoroônuspelaguardadacoisa,ressalvadaahipótesedeter
agido comdolo—neste caso, se o devedor, por exemplo, apresentou-se para
devolverotouroreprodutordepropriedadedocredor,eestandoesteemmorade
receber,poderáprovidenciaroseudepósito judicial,àcustadocredormoroso.
Caso permaneça com o animal e realize despesas, poderá cobrá-las
posteriormente.Oquealeiproíbe,àluzdosuperiorprincípioéticodaboa-fé,é
queodevedoratuedolosamente,abandonandooanimalnaestradaoudeixando
dealimentá-lo.Emtaiscasos,asuaresponsabilidadepersiste;
b) obriga o credor a ressarcir o devedor pelas despesas de conservação da
coisa — conforme vimos acima, estando o credor em mora, correm por sua
conta as despesas ordinárias e extraordinárias, de natureza necessária,
empreendidas pelo devedor, que fará jus ao devido ressarcimento,
monetariamentecorrigido;
c)sujeitaocredorareceberacoisapelaestimaçãomaisfavorávelaodevedor,
sehouveroscilaçãoentreodiaestabelecidoparaopagamento(vencimento)eo
diadesuaefetivação—assim,seodevedorseobrigouatransferir,emvirtude
de uma compra e venda, no dia 15, um touro reprodutor pelo preço de R$
10.000,00, e o credor retardou injustificadamente o recebimento da coisa,
somenteefetivadonodia25,quandoacotaçãodoanimalatingiuopreçodeR$
12.000,00, deverá o referido credormoroso arcar com a diferença, pagando o
valor maior. Se a oscilação for para menor, todavia, deverá pagar o preço
convencionado.
4.PURGAÇÃOECESSAÇÃODAMORA
Apurgaçãoouemendadamoraconsistenoato jurídicopormeiodoquala
parte neutraliza os efeitos do seu retardamento, ofertando a prestação devida
(morasolvendi)ouaceitando-anotempo,lugareformaestabelecidospelaleiou
pelotítulodaobrigação(moraaccipiendi).
Por parte do devedor, a purgação damora efetiva-se com a sua oferta real,
devendoabrangeraprestaçãomaisa importânciadosprejuízosdecorrentesdo
atraso (juros de mora, cláusula penal, despesas realizadas para a cobrança da
dívida etc.). Tratando-se de prestação pecuniária deverá ser corrigida
monetariamente,casosejanecessário(art.401,I,doCC/2002).
Porpartedocredor,aemendasedáoferecendo-seesteareceberopagamento,
esujeitando-seaosefeitosdamoraatéamesmadata.Essesefeitosforamvistos
acima,aoanalisarmosoart.400doCC/2002.Nãoesqueçaqueocredordeverá
indenizarodevedorpor todososprejuízosqueesteexperimentouporforçade
seuatraso(art.401,II,doCC/2002).
Valemencionar tambémqueaeficáciadapurgaçãodamoraéparao futuro
(ex nunc), de forma que os efeitos jurídicos até então produzidos deverão ser
observados(osjurosdevidospeloatraso,atéodiadaemenda,porexemplo).
Importaaindadiferenciarmosapurgaçãodacessaçãodamora.
A primeira, como visto, traduz uma atuação reparadora do sujeito moroso,
neutralizando os efeitos de seu retardamento. A segunda, por sua vez, émais
abrangente, e decorre da própria extinção da obrigação. É o que se dá, por
exemplo,quandoseoperaanovaçãoouaremissãodedívida.Asuaeficáciaé
retroativa(extunc).
Emnossoentendimento,apurgaçãodamoradeverávirprevistaemlei437ou
nocontrato,eisqueimplicarestriçãoàliberdadenegocialeaodireitodocredor,
devendoocorrer atéomomentodacontestaçãoda lide,na faltadedispositivo
legalexpressoemcontrário.
Vale registrar, porém, o entendimento da Súmula 173 do STF, na parte de
purgação,explicitandoapossibilidadedepurgaramora,semextinguirobrigação
principal, ao afirmar que “em caso de obstáculo judicial admite-se a purga da
mora,pelolocatário,alémdoprazolegal”438.
Finalmente, ébomque sedigaqueoNovoCódigoCivil, contornandouma
impropriedadedoCódigoanterior,suprimiuoinc.IIIdorevogadoart.959dalei
anterior, o qual fazia referência à purgação damora de ambos os contraentes,
quando houvesse renúncia recíproca por parte dos sujeitos da relação jurídica
obrigacional439.
Certa a conclusão de SÍLVIO VENOSA no sentido de que, neste caso,
“estandoambosemmora,elasseanulam,jáqueaspartescolocam-seemestado
idêntico e uma nada pode imputar à outra”. É como se os efeitos da mora
simultâneadeumaparteedeoutraseeliminassemreciprocamente,nãohavendo
quesecogitarderenúncia440.
CapítuloXXIII
PerdaseDanos
Sumário:1.Consequênciasdoinadimplementoculposodaobrigação.2.Perdasedanos.3.Juros.3.1.
Conceitoeespécies.3.2.Jurosnoprocessodotrabalho.3.3.Juroseatividadebancária.
1.CONSEQUÊNCIASDOINADIMPLEMENTOCULPOSODAOBRIGAÇÃO
Commuita propriedade, ÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO pontifica que “a
expressãoperdasedanos,quenãoseapresentacomafelicidadedeexprimiro
seuexatoconceito,nadamaissignificadoqueosprejuízos,osdanos,cau-sados
anteodescumprimentoobrigacional”441.
Defato,aprendemosqueaobrigação,vistasobumprismadinâmico,encontra
oseutermonopagamento,comaconsequentesatisfaçãodocredor.
Nadaimpede,outrossim,possaquedar-sedescumprida.
Se o descumprimento derivar de atuação culposa do devedor, causadora de
prejuízo material ou moral, será obrigado a compensar civilmente o credor,
indenizando-o.
Pagar“perdasedanos”,afinaldecontas,significaisso:indenizaraqueleque
experimentouumprejuízo,umalesãoemseupatrimôniomaterialoumoral,por
forçadocomportamentoilícitodotransgressordanorma.
Veremos futuramente que, no campo da responsabilidade aquiliana ou
extracontratual, émuito comum o agente infrator ser compelido a indenizar a
vítima, ainda que não haja atuado culposamente, segundo os princípios da
responsabilidade civil objetiva, que também foram albergados peloCódigo de
2002,mormenteparaosagentesempreendedoresdeatividadederisco(art.927,
parágrafoúnico,doCC/2002).
Dequalquerforma,ressalvadashipótesesespecialíssimascomoasdecorrentes
das relaçõesdeconsumo442, asperdasedanosemgeral,devidasem razãode
inadimplementocontratual, exigem,alémdaprovadodano,o reconhecimento
daculpadodevedor443.
Emverdade, essa investigação de culpa não apresenta grandes dificuldades,
uma vez que, se havia um negócio jurídico anterior vinculando as partes, o
descumprimentonegocialdeumadelasfirmaimplícitapresunçãodeculpa.
Por tudo isso, deixando de lado, por ora, aspectos mais delicados de
responsabilidadecivil,fixemosapremissadequeasperdasedanostraduzemo
prejuízo material ou moral, causado por uma parte à outra, em razão do
descumprimentodaobrigação.
Acrescente-seaindaofatodequetambémoinadimplementorelativo(mora),
que se caracteriza quando a prestação, posto realizável, não é cumprida no
tempo,lugareformadevidos,tambémautorizaopagamentodasperdasedanos,
correspondentesaoprejuízoderivadodoretardamentoimputávelaocredorouao
devedor.
Registre-se que não se pode confundir a expressão “pagamento de perdas e
danos”com“pagamentodoequivalente”,poisaprimeiraserefereatodotipode
prejuízo material ou moral decorrente do descumprimento e a concep-ção de
“prestaçãoequivalente”dizrespeitoàdevoluçãodevalorespagosouadiantados,
evitando-se o enriquecimento indevido de um dos sujeitos da relação
obrigacional.Se,noprimeirocaso, abstraídas ashipótesesde responsabilidade
civil objetiva, há de se verificar quem agiu com o elemento culpa para se
exigiremasperdasedanos,nasegundasituaçãoabuscadarestituiçãodascoisas
ao status quo ante impõe a devolução de valores pagos, ainda que o
descumprimentodaobrigaçãotenhasidofortuito.
Consoante já vimos, as consequências da mora são previstas em regras
específicas, nos termos dos arts. 394 a 401 do CC/2002, não sendo demais
lembrar que a indenização devida, neste caso, deverá sermenor do que se se
tratassedetotaleabsolutodescumprimentodaobrigação444,hipóteseemqueo
ressarcimentodeverásercabal.
2.PERDASEDANOS
O Código Civil de 2002, em seu art. 389, ao tratar das disposições gerais
relativas ao inadimplemento das obrigações, fixa regra genérica, já estudada
linhasatrás:
“Art.389.Nãocumpridaaobrigação,respondeodevedorporperdasedanos,maisjuroseatualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” (grifos
nossos).
Estaregra,quedeveserlidaemsintoniacomanormaprevistanoart.393do
CC/2002 — que exige a atuação culposa do devedor para que possa ser
responsabilizado—,nãoexplicaoqueseentendepor“perdasedanos”.
Nós já sabemos que essa expressão traduz o prejuízo ou dano material ou
moral, causado por uma parte à outra, em razão do descumprimento da
obrigação.
Alegislaçãocodificada,adespeitodenãodefini-lacomprecisão,atépornão
ser funçãoprecípuado legislador fazê-lo,preferiu simplesmente traçaros seus
contornos,delimitandooseualcance,edeixandoparaadoutrinaadifícilmissão
deapresentarumaconceituação teóricaa seu respeito, consoante sedepreende
da leitura do seu art. 402 do CC/2002: “Salvo as exceções expressamente
previstasemlei,asperdasedanosdevidasaocredorabrangem,alémdoqueele
efetivamenteperdeu,oquerazoavelmentedeixoudelucrar”.
Em outras palavras, as perdas e danos devidas ao credor deverão com-
preender odanoemergente (o que efetivamente perdeu) e o lucrocessante (o
querazoavelmentedeixoudelucrar).
Comreferênciaaodanoemergente,ocultoAGOSTINHOALVIMpon-dera
ser “possível estabelecer, comprecisão, o desfalque do nosso patrimônio, sem
que as indagações se perturbem por penetrar no terreno hipotético.Mas, com
relaçãoaolucrocessante,omesmojánãosedá”.Earespeitodolucrocessante,
assevera,combrilhantismo:
“Finalmente, e com o intuito de assinalar, com a possível precisão, o significado do termo
razoavelmente,empregadonoart.1.059doCódigo,diremosqueelenãosignificaquesepagaráaquilo
queforrazoável(ideiaquantitativa)esimquesepagarásesepuder,razoavelmente,admitirquehouve
lucro cessante (ideia que se prende à existênciamesma de prejuízo). Ele contém uma restrição, que
serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade.
Mesmoporque, admitidaaexistênciadoprejuízo (lucrocessante), a indenizaçãonão sepautarápelo
razoável,esimpeloprovado”445.
Imaginequeumaindústriadeveículoshajacelebradoumcontratodecompra
e venda com um fornecedor de pastilhas de freios, que se comprometera a
entregar-lheumlotededezmilpeçasatéodia10.Opagamentoefeti-vou-seno
ato da celebração do contrato. No dia fixado, o fornecedor, sem justificativa
razoável,comunicouaoadquirentequenãomaisproduziriaas referidaspeças.
Dessaforma,abriu-seaocredorapossibilidadederesolveronegócio,podendo
exigir as perdas e danos, que compreenderiam o dano efetivo causado pelo
descumprimentoobrigacional(assuasmáquinasficaramparadas,tendoareceita
mensal diminuído consideravelmente), e, bem assim, o que razoavelmente
deixoudelucrar(seaspastilhasdefreiohouvessemchegadoatempo,oscarros
teriamsidoconcluídos,easvendasaosconsumidoresefetivadas,comoeradese
esperar).
Outro exemplo, agora extraído do campo de estudo da responsabilidade
extracontratual,tambémnosservirá.
Umindivíduo,guiando imprudentementeoseuveículo,abalroaumtáxique
estavacorretamenteestacionado.Emtalhipótese,ocausadordodano,porsua
atuação ilícita, será obrigado a indenizar a vítima, pagando-lhe as perdas e
danos, que compreenderão, conforme já vimos, o dano emergente
(correspondenteaoefetivoprejuízomaterialdoveículo—carroceriadanificada,
espelhos laterais quebrados, danos à pintura etc.), e, bem assim, os lucros
cessantes (referentesaosvaloresaquefaria juso taxistadurante todoo tempo
emqueoseuveículoficouparado,emconsertonaoficina).
Claroestáqueodanoemergenteeoslucroscessantesdevemserdevidamente
comprovadosnaaçãoindenizatóriaajuizadacontraoagentecausadordodano,
sendo de bom alvitre exortar osmagistrados a impedirem que vítimasmenos
escrupulosas, incentivadorasda famigerada“indústriada indenização”, tenham
êxitoempleitosabsurdos,sembasereal, formuladoscomonítidoescopo,não
debuscarressarcimento,masdeobteremlucroabusivoeescorchante.
Nesse sentido, firmou entendimento a 1.ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça,emsededeRecursoEspecial,j.23-5-1994,RSTJ63/251,emacórdãoda
lavradoilustreMin.DemócritoReinaldo:
“Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano
efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável.Aindamesmo que se comprove a
violação de um dever jurí-dico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma
indenizaçãoserádevida,desdeque,dela,nãotenhadecorridoprejuízo.Asatisfaçãopelaviajudicial,de
prejuízo inexistente, implicaria, em relação à parte adversa, em enriquecimento sem causa. O
pressupostodareparaçãocivilestá,nãosónaconfiguraçãodaconduta‘contra jus’,mas, também,na
provaefetivadoônus,jáquesenãorepõedanohipotético”.
Além disso, seguindo esta linha de raciocínio, não é demais lembrar que,
segundoonossodireitopositivo,mesmoa inexecuçãoobrigacional resultando
de dolo do devedor, a compensação devida só deverá incluir os danos
emergentes e os lucros cessantes diretos e imediatos, ou seja, só se deverá
indenizaroprejuízoquedecorradiretamentedaconduta ilícita(infracional)do
devedor(art.403doCC/2002446),excluídososdanosremotos.
“Trata-se”, segundo preleção do Desembargador CARLOS ROBERTO
GONÇALVES,“deaplicaçãodateoriadosdanosdiretoseimediatos,formulada
apropósitodarelaçãodecausalidade,quedeveexistir,paraquesecaracterizea
responsabilidadedodevedor.Assim,odevedorrespondetãosópelosdanosque
seprendema seu atoporumvínculodenecessidade,nãopelos resultantesde
causasestranhasouremotas”447.
Assim, descumprido um determinado contrato, não se deve admitir como
indenizável o dano emocional causado na esposa do credor que, confiando no
êxitodonegócioqueo seumaridopactuoucomodevedor, já faziaplanosde
viajar para a Europa. A sua dor moral traduz muito mais uma decepção, um
reflexo remoto da lesão aos termos do negócio, que não é resultado direto do
inadimplementoobrigacional.
Atente-se para o fato, todavia, de que há uma especial categoria de danos,
denominadosdanosemricochete,que,adespeitodenãoseremsuportadospelos
própriossujeitosdarelaçãojurídicaprincipal,atingempessoaspróximas,esão
perfeitamente indenizáveis, por derivarem diretamente da atuação ilícita do
infrator.
Manifestando-searespeitodoassunto,CAIOMÁRIOpreleciona:“Atesedo
dano reflexo, embora se caracterize como a repercussão do dano direto e
imediato,éreparável,‘oquemultiplica’,dizemMalaurieeAynès,‘oscredores
por indenização’”. E, em outro trecho de sua excelente obra, exemplifica: “A
situação aqui examinada é a de uma pessoa que sofre o ‘reflexo’ de umdano
causado a outra pessoa. Pode ocorrer, por exemplo, quando uma pessoa, que
prestaalimentosaoutrapessoa,vemapereceremconsequênciadeumfatoque
atingiu o alimentante, privando o alimentando do benefício”448. Este último é
diretamente atingido por umdano reflexo ou em ricochete, visto que a vítima
imediataéopróprioalimentantemorto.
Vale mencionar ainda que todo e qualquer dano, para ser considerado
indenizável,deveráconjugarosseguintesrequisitos:
a)efetividadeoucerteza—umavezquealesãoaobemjurídico,materialou
moral, não poderá ser, simplesmente, hipotética. O dano poderá ter até
repercussõesfuturas,aexemplodosujeitoqueperdeuumbraçoemvirtudede
acidente,masnuncapoderáserincertoouabstrato;
b)subsistência—nosentidodequesejáfoireparado,nãoháoqueindenizar;
c)lesãoauminteressejuridicamentetutelado,denaturezamaterialoumoral
—obviamentequeodanodeverácaracterizarviolaçãoauminteresse tutelado
porumanormajurídica,quersejamaterial(umautomóvel,umacasa),querseja
moral(ahonra,aimagem).
Finalmente,postonãosejaesteomomentoadequadoparadesenvolvermoso
tema, que será tratado em nosso volume dedicado à responsabilidade civil,
teceremosbrevesconsideraçõesacercadodanomoral.
Ora, se asperdas e danos significam o prejuízo indenizável experimentado
porumsujeitodedireito,forçosoconvirqueestalesãopoderánãotersomente
naturezapatrimonial.
Muitodiscutiuadoutrinaarespeitodareparabilidadedodanomoral,questão
jurídicadasmaisapaixonantes.
LAFAYETTE, para citar um grande vulto do Direito Civil nacional, su-
fragava tese contrária ao ressarcimento do danomoral, por considerar a ideia
extravagante.NamesmalinhaeraopensamentodeJORGEAMERICANO,que
ressalvavaapenasassituaçõesprevistasemlei.
Interessante,aliás,aconstataçãodoeruditoAGOSTINHOALVIM,nosentido
de que os juristas defensores do dano moral eram homens de espí-rito mais
pragmático, menos adstritos a ideias conservadoras, e de formação menos
burocrática:
“Osprópriosjuízes,quemaisardorosamentepropugnampelaindenizaçãododanomoral,nãosãoosde
carreira, que formaram a sua mentalidade de juiz passo a passo, e sim os que ingressaram na
magistratura mais tarde, tendo amadurecido as suas convicções jurídicas fora dela: Pedro Lessa,
Espínola,OrozimboNonato,PhiladelphodeAzevedo”449.
Talvez em virtude da resistência dos setores mais conservadores do
pensamento jurídico nacional, somente aplainada por homens de mentalidade
mais liberal, a doutrina e a jurisprudência pátria tanto se digladiaram, não
encontrandotermoasdiscussõesarespeitodamatéria.
Nesse diapasão, cumpre conceituarmos o dano moral como sendo aquele
representativo de uma lesão a bens e interesses jurídicos imateriais, pecunia-
riamenteinestimáveis,aexemplodahonra,daimagem,dasaúde,daintegridade
psicológicaetc.450.
Consiste,emoutraspalavras,noprejuízooulesãodedireitos,cujoconteúdo
nãoépecuniário,nemcomercialmenteredutíveladinheiro,comoéocasodos
direitosdapersonalidade,asaber,odireitoàvida,àintegridadefísica(direitoao
corpo,vivooumorto,eàvoz),àintegridadepsíquica(liberda-de,pensamento,
criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra,
imagemeidentidade)”451,havendoquementenda,comoocultoPAULOLUIZ
NETTO LÔBO, que “não há outras hipóteses de danos morais além das
violaçõesaosdireitosdapersonalidade”452.
ParaCARLOSALBERTOBITTAR,qualificam-se
“como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na
sociedade,emque repercuteo fatoviolador,havendo-se,portanto,como taisaquelesqueatingemos
aspectosmais íntimosdapersonalidadehumana(oda intimidadeedaconsideraçãopessoal),ouoda
própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração
social)”453.
Se,emumprimeiromomento,atesedairreparabilidade,quecontavacomo
apoiodejuristasdeescol,predominou,comaevoluçãodopensamen-tojurídico
nacional,eodesenvolvimentopaulatinodateoriadosdireitosdapersonalidade,
a doutrina contrária, inspirada por princípios éticos e de equidade, passou a
vigorar.
Assim,comcertarelutânciadossetoresmaisretrógradosdocenáriojurídico
brasileiro,ostribunais,sobforteinfluênciadajurisprudênciafrancesa,passaram
a admitir a reparabilidade do dano moral, desde que houvesse reflexos
patrimoniais.
Mas, ainda assim, não havia pacífico entendimento no sentido de se
reconheceraautonomiadodanomoralemfacedodanomaterial.
Pondo fim a tal controvérsia, a Constituição Federal de 1988 consagrou a
teoriamaisadequada,admitindoexpressamenteareparabilidadedodanomoral,
semqueohouvesseatreladoinseparavelmenteaodanopatrimonial.
Conferiu-lhe,pois,juridicidadeemnívelsupralegal,e,alémdisso,autonomia,
consoantesedepreendedostermosdoseuart.5.º,V(“éasseguradoodireitode
resposta,proporcionalaoagravo,alémdaindenizaçãopordanomaterial,moral,
ouà imagem”)eX (“são invioláveisa intimidade,avidaprivada,ahonraea
imagemdaspessoas,asseguradoodireitoa indenizaçãopelodanomaterialou
moraldecorrentedesuaviolação”).
OSuperiorTribunaldeJustiça,porseuturno,seguindoaveredaabertapelo
constituinte,foimaisalém,firmandoentendimentonosentidodeque,adespeito
de serem juridicamente autônomas, as indenizações por danos mate-riais e
morais,oriundasdomesmofato,poderiamsercumuladas,exvidodispostoem
suaSúmula37.
Concordamos, no entanto, com o ilustrado YUSSEF SAID CAHALI, que,
manifestando-searespeitodoassunto,preleciona:
“Impende considerar que a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos
individuaisareparabilidadedosdanosmorais,poisestajáestavalatentenasistemáticalegalanterior;
nãosendoaceitável,assim,pretender-sequeareparaçãodosdanosdessanaturezasomenteseriadevida
severificadosposteriormenteàreferidaConstituição”454.
De fato, o Código Civil de 1916, ainda que de forma tímida e nebulosa,
consagravaregraspassíveisdeinterpretaçãofavorávelaoressarcimentododano
moral (arts. 1.537, 1.538, 1.543, 1.547, 1.548, 1.549, 1.550), e, sobretudo, em
sua regra geral de responsabilidade civil aquiliana (art. 159), não excluía
expressamenteoprejuízodeordemmoral.
Nesse sentido, ARRUDA ALVIM, em excelente conferência proferida por
ocasiãodoIICongressodeResponsabilidadeCivilnosTransportesTerrestresde
Passageiros,pontificou:
“Recordo aqui o artigo 159 do Código Civil, onde está dito: ‘Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
indenizar’.Nessafrase,porcausadasexpressões‘violardireito’ou‘causarprejuízo’,muitosenxergam
essaautonomiaquepoderiaterdadobaseaumamaisexpressivajurisprudênciacomvistasaindenizar
autonomamenteodanomoral.Istoporquequandoprescreveuolegisladorqueaquelequecausoupre-
juízodeve indenizar, tais expressões seriam referentes aosdanosmateriais,masquandodisse ‘violar
direito’, estas poderiam significar a ressarcibilidade do dano moral e dizer respeito ao direito à
intimidade,àliberdade,àhonra,istoé,tudoistojáestariaprevistonoCódigoCivil” 455.
Mesmoassim,adoutrinaeajurisprudênciadeentãonãocediammuitoespaço
ao reconhecimento do dano de natureza extrapatrimonial, e somente com o
advento damencionadaMagnaCarta de 1988 a legislação tomououtro rumo,
cumprindo-nosressaltar,nesseponto,areferênciafeitaaoCódigodeDefesado
Consumidor—Lein.8.078/90—aosdanospatrimoniaisemorais,individuais,
coletivosedifusos,quevenhamasercausadosaoconsumidor (art.6.º,VI,do
CDC).
OCódigoCivilde2002,porsuavez,afinadocomoespíritoconstitucional,
reconheceu expressamente a reparabilidade dos danos material e moral, ao
dispor:
“Art. 186.Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causardanoaoutrem,aindaqueexclusivamentemoral,cometeatoilícito”(grifosnossos).
A respeito do tema, ressaltando os pontos mais relevantes do Livro de
ObrigaçõesdoNovoCódigo,MIGUELREALEdestacao“novoenfoquedadoà
matériaderesponsabilidadecivil,nãosópelaamplitudedispensadaaoconceito
dedano,paraabrangerodanomoral,mastambémporseprocurarsituar,como
devidoequilíbrio,oproblemadaresponsabilidadecivilobjetiva”456.
Finalmente,a títulode informaçãohistórica, registre-sequeoantigoProjeto
de Lei n. 6.960/2002 renumerado para n. 276/2007, mas posteriormente
arquivado pretendia inserir um segundo parágrafo no art. 944, com a seguinte
redação:“§2.ºAreparaçãododanomoraldeveconstituir-seemcompensação
aolesadoeadequadodesestímuloaolesante”.
Esse dispositivo, digno de encômios, se aplicado com a devida cautela,
autorizaria o juiz, seguindo posicionamento já assentado em Tribunais da
Europa, a impor indenizações por dano moral com caráter educativo e
sancionador,especialmenteseoagentecausadordodanoéreincidente.
Aliás, há muito já defendíamos, em salas de aula e em conferências, a
compensação punitiva por dano moral, se o infrator atuasse no mercado de
consumoou, conformeditoacima, se jáhouvesse transgredidooordenamento
jurídicoanteriormente.
Aguardemos,portanto,oposicionamentodolegislador.
Porfim,valedestacarque,deacordocomocaputdoart.404doCC/2002,as
“perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,
abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena
convencional”.
Sobre a correção monetária, já tecemos considerações em momento
anterior457.Emrelaçãoàscustasehonoráriosadvocatícios,amatéria,porserde
ordemprocessual,extrapolaoslimitesdopresentecurso.
Equantoaosjuros?
Éoqueabordaremosnopróximotópico.
3.JUROS
3.1.Conceitoeespécies
Adoutrinanãodivergemuitoquantoàconceituaçãodosjuros.
ARNOLDOWALD, especialista emDireitoBancário, defineos juros como
“o rendimento do capital, preço do seu uso, preço locativo ou aluguel do
dinheiro, prêmio pelo risco corrido decorrente do empréstimo, cabendo aos
economistasoestudodesuaincidência,dataxanormalemdeterminadasituação
edesuasrepercussõesnavidadopaís”458.
Trata-se, pois, sob o prisma eminentemente jurídico, de um fruto civil
correspondenteàremuneraçãodevidaaocredoremvirtudedautilizaçãodoseu
capital.
Em linhas gerais, os juros fixados, legais (determinados por lei) ou
convencionais(fixadospelasprópriaspartes),subdividem-seem:
a)compensatórios;
b)moratórios.
Os primeiros objetivam remunerar o credor pelo simples fato de haver
desfalcadoo seupatrimônio, concedendoonumerário solicitadopelodevedor.
Ossegundos,porsuavez,traduzemumaindenizaçãodevidaaocredorporforça
doretardamentoculposonocumprimentodaobrigação.
Assim, celebrado um contrato de empréstimo a juros (mútuo feneratício), o
devedor pagará ao credor os juros compensatórios devidos pela utilização do
capital(ex.:setomou10,devolverá12).
OCódigoCivilbrasileironãoestabelece,paraestamodalidadecompensatória
dejuros,qualquerlimitaçãoespecífica.
Seguindotaldiretriz,oSuperiorTribunaldeJustiça(STJ)aprovouaSúmula
den.382,quedefinequeaestipulaçãodejurosremuneratóriossuperioresa12%
aoano,porsisó,nãocaracterizaabuso,entendendo-sequeénecessárioanalisar
cadacasoconcreto459.
Se, entretanto, no dia do vencimento, atrasar o cumprimento da prestação,
pagará os juros de mora, que são contabilizados dia a dia, sendo devidos in-
dependentementedacomprovaçãodoprejuízo.
OcitadoProfessorARNOLDOWALDlembra,ainda,que
“os juroscompensatóriossãogeralmenteconvencionais,pordependeremdeacordopréviodaspartes
sobreaoperaçãoeconômicaeascondiçõesemqueamesmadeveriaserrealizada,maspodemdecorrer
deleioudedecisãojurisprudencial(Súmula164),enquantoqueosjurosmoratóriospodemserlegais
ouconvencionaisconformedecorramdapróprialeioudaconvenção”460.
Quanto aos juros moratórios, o Código Civil de 1916, em seu art. 1.062,
preceituavaque,nãotendosidoconvencionados,ataxaseriade6%aoano.O
percentual,aliás,seriaomesmo,seosreferidosjurosfossemdevidosporforça
delei,ouseaspartesosconvencionassemsemtaxaestipulada(art.1.063).
ODecreto-Lein.22.626,de1933(LeidaUsura),porsuavez,emseuart.1.º,
vedouquequalquerespéciedejurosfosseestipuladacomtaxasuperioraodobro
dataxalegal,perfazendo,assim,umtetomáximode12%aoano.
Nessalinha,aConstituiçãoFederalde1988dispunha,expressamente,emseu
art.192,§3.º,que“astaxasdejurosreais,nelasincluídascomissõesequaisquer
outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito,
não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste
limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas
modalidades, nos termos que a lei determinar”, sendo esta, genericamente, a
previsãoaplicávelatodasasformasdeobrigações461.
Todavia, com a aprovação da Emenda Constitucional n. 40, de 29-5-2003,
todososparágrafosforamrevogados,passandoocaputafigurarcomaseguinte
redação:
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem,
abrangendoascooperativasdecrédito,seráreguladoporleiscomplementaresquedisporão,inclusive,
sobreaparticipaçãodocapitalestrangeironasinstituiçõesqueointegram”.
Com essa dicção, imprimiu-se mais flexibilidade ao mercado financeiro e
autonomiaaoBancoCentral.
Naprática, as coisaspoucomudarão,pois a atividadebancária continuará a
ser regida por normas administrativas, até que se cuide de implementar as
referidasleiscomplementares,e,lamentavelmente,ainsegurançaquantoàtaxa
dejuroscontinuaráanosperseguir.
Quantoaosjuroslegaismoratórios,oCódigoCivilestabeleceuque:
“Art.406.Quandoosjurosmoratóriosnãoforemconvencionados,ouoforemsemtaxaestipulada,ou
quando provieremde determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver emvigor para a
moradopagamentodeimpostosdevidosàFazendaNacional”.
Taldispositivorevelaaopçãodolegisladorcivilporjurosflutuantes,umavez
quenãoestabeleceopercentualmáximopara a fixaçãode juros, empregando,
como base, a taxa que estiver em vigor para a mora dos impostos devidos à
FazendaNacional,oqueimportareconhecer.
Essaconfusaredaçãodáazoaodebatedoutrinárioejurisprudencialsobrequal
ataxaaplicável,asaber,aTaxaSelic—utilizadapelaFazendaPúblicaparao
cálculo de tributos federais — ou a prevista no art. 161, § 1.º, do Código
TributárioNacional.
Explicando tal dissenso, doutrinam GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA
HELENABARBOZAeMARIACELINABODINDEMORAESemliçãoque
merecefieltranscrição:
“Emestudominuciososobreotema,LeonardoMattietto(RTDC,p.89ess.)explicaqueataxaSELIC
(SistemaEspecialdeLiquidaçãoeCustódia),surgidacomoíndicederemuneraçãodetítulosdadívida
federal,correspondeàmédiaajustadadosfinanciamentosdiários,comlastroemtítulosfederais,fixada
peloComitêdePolíticaMonetária(COPOM)doBancoCentraldoBrasil.Asuaadoção,paraocálculo
dejurosmoratóriosdevidosàFazendaNacional,foidispostapelaLein.8.981,de20dejaneirode1995
(art.84),complementadapelaLein.9.065,de20de junhode1995(art.13),determinandoseremos
juros ‘equivalentes à taxa referencial doSistemaEspecial deLiquidação eCustódia—SELIC, para
títulosfederais,acumuladasmensalmente’.
Emdecorrênciadessasleis,calculam-seosacréscimosdevidosemrazãodamora,nostributosdevidos
à Fazenda Nacional, do seguinte modo: soma-se a taxa SELIC desde a do mês seguinte ao do
vencimentodotributoatéadomêsan-terioraodopagamento,eacrescenta-seaestasoma1%referente
aopagamento.
Destinadoàutilizaçãosubsidiária,somente‘sealeinãodispuserdemododiverso’,oart.161,§1.º,do
CTNdeixariadeseraplicávelemrazãodoart.84daLei8.981/95,adespeitodacontrovérsiaaindanão
dissipadaquantoàconstitucionalidadedautilizaçãodaSELIC.
LeonardoMattiettoapontaadivergênciadoSTJ,sendoa1.ªTurmafavorávelàaplicaçãodessa taxa,
enquantoa2.ªTurmamostra-secontrária,nosseguintestermos:‘ATaxaSELICparafinstributáriosé,a
umtempo,inconstitu-cionaleilegal.ComonãohápronunciamentodeméritodaCorteEspecialdeste
egrégio Tribunal que, em decisão relativamente recente, não conheceu da arguição de
inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de Incons-titucionalidade no REsp 215.881),
permanecendoamáculatambémnaesfe-rainfraconstitucional,nadaestáaempecersejaessaindigitada
Taxaproscritadosistemae substituídapelos jurosprevistosnoCódigoTributário (art.161,§1.º,do
CTN).AutilizaçãodaTaxaSELICcomoremuneraçãode tí-tuloséperfeitamente legal,pois tocaao
BACENeaoTesouroNacionalditarasregrassobreostítulospúblicosesuaremuneração.Nesseponto,
nadahádeilegalouinconstitucional.AbaldaexsurgiuquandosetransplantouaTaxaSELIC,semlei,
paraoterrenotributário.ATaxaSELICoratemaconotaçãodejurosmoratórios,oraderemuneratórios,
a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correçãomonetária por vias oblíquas.
Tanto a correçãomonetária comoos juros, emmatéria tributária, devem ser estipulados em lei, sem
olvidarqueos juros remuneratóriosvisamaremuneraroprópriocapitalouovalorprincipal.ATaxa
SELICcriaaanômalafiguradetributorentável.Ostítulospodemgerarrenda;ostributos,perse,não’
(STJ,REsp291.257,2.ªT.,Rel.Min.ElianaCalmon,Rel.paraoacórdãoMin.FranciulliNetto,j.23-4-
2002,DJ,17-6-2002)”462.
Assim sendo, temos que tal taxa não se confunde comos juros, por ter ela
naturezajurídicacompletamentediversa,levando-seemcontaquecompreende,
aumsótempo,jurosmoratórios(quesãoosunicamentetratadosnoart.406do
CC/2002),juroscompensatóriosouremuneratórios,eindisfarçávelconotaçãode
correção monetária, além das denunciadas constitucionalidade e legalidade
duvidosas.
Nessa seara, consideramos que atenta contra a concepção de segurança
jurídicaarealizaçãodeumnegóciojurídicoemqueodevedornãoficasabendo
na data da avença quanto vai pagar a título de juros, pelomenos no que diz
respeitoaumpercentualmáximo,poisnãoteráodomdaprofeciaparasabero
queocorreránomercadodecapitais,emperíodossubsequentesaodarealização
donegócio...
Por isso, a comissão de juristas que se reuniram no STJ para firmar
enunciadossobreonovoCódigoCivilmanifestou-secontrariamenteàutilização
daTaxaSeliccomoataxaaplicávelàregradoart.406doCC/2002,aduzindo,
dentreoutrosargumentos,queessataxanãopermiteoseuprévioconhecimento,
sendo,portanto,insegura463.
Em conclusão, na ausência de pactuação de juros moratórios em relações
civis,hádesecontinuaraplicandoopercentualde1%,ateordoart.161,§1.º,
doCódigoTributárioNacional(Lein.5.172,de25-10-1966),istoé,1%aomês
ou12%aoano464.
Registre-se,todavia,que,comomedidadeequidade,abstraídaadiscussãoda
constitucionalidadeelegalidadedaTaxaSelic—discussãoessaqueex-trapola
os limites da proposta desta obra —, se os débitos dos contribuintes com a
Fazenda devem ser corrigidos pela Taxa Selic, o mesmo deve ocorrer para a
Fazenda, ou seja, a correção pela taxa também se aplicaria às devoluções
efetuadaspeloFiscoaoscontribuintes.
Vale destacar, como outrora já afirmado, que, na forma do art. 405 do
CC/2002, os juros de mora devem, em regra, ser contados desde a citação
inicial465. No caso de mora caracterizada antes da vigência do novo Código
Civil,incidemasregrasanterioresdesdeacitaçãoatéotérminodasuavacatio
legis,e,apartirdaí,olimitedoart.406466.
3.2.Jurosnoprocessodotrabalho
No processo judicial de solução de conflitos trabalhistas, a regra geral
incidente,desdeosprimórdiosdaJustiçadoTrabalho,eraaconstantenoCódigo
Civil de 1916, ou seja, juros simples de 6% ao ano, sobre o capital corrigido
(anteaconsagraçãoposteriordafiguradacorreçãomonetária).
Apartirde27defevereirode1987,amatériapassouaserregidapornorma
própria, a saber, o Decreto-Lei n. 2.322/87 que, mesmo antes da vigência da
ConstituiçãoFederalde1988,dobrouataxa,trazendo-a,portanto,atéolimiteda
LeideUsura (12%aoano),masadmitindoasuacapitalizaçãomensal (1%ao
mês), o que fez gerar acentuado acréscimo de valor da parcela ao correr do
tempo.
Tal regra foimantida atéo adventodaLein.8.177,de1.º-3-1991,quenão
maisautorizouos juroscapitalizados, limitando-os,deformasimples,a1%ao
mês,sendoestaataxapraticadaatéapresentedata.
Registre-se, porém, que, com o advento daMedida Provisória n. 2.180-35,
que trata de débitos resultantes de condenação ou acordo não cumprido, foi
acrescentadoàLein.9.494/97 (quedisciplinaaaplicaçãoda tutelaantecipada
contra a Fazenda Pública, altera a Lei n. 7.347, de 24-7-1985, e dá outras
providências) o art. 1.º-F, que limita a 6% ao ano os juros de mora nas
condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas
remuneratóriasdevidasaservidoreseempregadospúblicos.
Tal norma legal, inclusive, acompanhando a regra do art. 883 da CLT,
manteve o termo inicial da contagem dos juros com o ajuizamento da
reclamação trabalhista, e não, como na regra geral civil, da citação, que
aperfeiçoaarelaçãojurídicaprocessual467.
3.3.Juroseatividadebancária
Falar sobre a aplicação de juros na atividade bancária é adentrar em um
terrenoexplosivo.
Defato,fizemosquestãodemostrarcomoéadisciplinagenéricadoinstituto,
bemcomoaspeculiaridadesencontradasemumarelaçãojurídicaespecial,como
a trabalhista, em que o próprio ordenamento reconhece a de-sigualdade dos
sujeitosebuscatutelá-losdeformamaisefetiva,reconhecendoque,mesmoali,
aindaéobservada,nofinaldascontas,aregrageral.
IssotudoparamostrarqueháalgodeerradonoreinodaDinamarcaquando
sefaladadisciplinadosjurosbancáriosnoBrasil.
Tal jocosa afirmação se dá pela circunstância de que, lamentavelmente, o
Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 596, firmou entendimento no
sentidodeque“asdisposiçõesdoDecreto-Lein.22.626nãoseaplicamàstaxas
dejuroseaosoutrosencargoscobradosnasoperaçõesrealizadasporinstituições
públicasouprivadas,queintegramoSistemaFinanceiroNacional”.
Em nosso entendimento, sob o argumento de que a atividade financeira é
essencialmente instável, e que a imobilização da taxa de juros prejudicaria o
desenvolvimento do País, inúmeros abusos são cometidos, em detrimento
sempredapartemaisfraca,ocorrentista,odepositante,opoupador.
Comclarezameridiana,GABRIELWEDYassevera:
“O Decreto-Lei n. 22.626/33 está em pleno vigor, e é aplicado por juízes, desembargadores e até
ministros,quetêmperfeitaconvicçãonasuavigência.Oposicionamentocontrárioaesteentendimento
funda-se no fato de omesmoDecreto-Lei ter sido revogado pela Lei n. 4.595/64, que autorizava o
ConselhoMonetárioNacionalalimitarataxadejuros.Defato,oConselhoMonetárioNacionalpode
limitarataxadejuros,masnãoliberarasuacobrançaempercentuaissuperioresaospermitidospelaLei
deUsura,quefixaosmesmosem12%aoano.Seassimnãofosse,haveriaaoficializaçãodaagiotagem,
queépunidapelaLein.1.521/51,achamadaLeideEconomiaPopular,que,emseuart.4.º,puneos
agiotascomdetençãodeseismesesadoisanos,emulta.Entendemosqueestaleiestáemplenovigor,
pois não foi revogada por nenhuma outra. A situação econômica e social do Brasil exige a sua
aplicação”468.
Nessecontextojurídicotãoconturbado,aConstituiçãoFederalde1988,talvez
tentandopôr fimàdiscussão,dispunha, expressamente, emseuart. 192,§3.º,
que
“as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou
indiretamentereferidasàconcessãodecrédito,nãopoderãosersuperioresadozeporcentoaoano;a
cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas
modalidades,nostermosquealeideterminar”.
Infelizmente, o objetivo do constituinte não foi alcançado, e essa questão
parece ter sido enterrada com a edição da Emenda n. 40, de 2003, já
mencionada.
Antes da emenda, uma interpretaçãomais atenta da norma indicaria que, a
partir de sua vigência, os juros reais praticados no Brasil não poderiam ser
superioresa12%aoano,soluçãojusta,queseharmonizavacomasdisposições
constantesnaLeideUsura.
OSupremoTribunalFederal,entretanto,chamadoasepronunciararespeito,
decidiu, após longas discussões, em sessão que adentrou a madrugada, que a
normaconstitucionalprevistanoart.192,§3.º,daCF,nãoseriaauto-aplicável,
razão por que haveria a necessidade de se editar lei complementar que
concretizasseoreferidocomandonormativo469.
E,maisumavez,osbancoseasinstituiçõesfinanceirasnãosesujeitariamao
impériodalei,paraquecontivessemapráticaabusivadejurosnoBrasil.
Mas o entendimento do Excelso Pretório, com o qual discordamos
firmemente, encontrou resistência no seio de seus próprios integrantes. Nesse
sentido,leia-setrechodovotovencidodoilustreMin.ILMARGALVÃO:
“Senhor Presidente, com a devida vênia, fiel à orientação que adotei nesta Corte, e tendo em vista,
ainda,queaConstituiçãoestabelecea taxade juros, taxareal,votonosentidode julgarprocedentea
açãoparaofimde,nestecaso,fixarosjurosem12%aoano,claro,excluídaataxadainflação”470.
Aliás, a interpretação do dispositivo constitucional nos levava a crer que a
ediçãodenormalegalinfraconstitucionalsóserianecessáriaparaadefiniçãodo
crimedeusura,referidonaúltimapartedomencionadodispositivo,enãoparaa
contençãodolimitemáximodataxadejurosaplicada.
Não concordamos, nesse ponto, como ilustreARNOLDOWALD, quan-do
afirmanãoserpossível “estabelecer, numaConstituição, uma regulamenta-ção
em matéria tipicamente conjuntural”, de maneira que a Carta Magna deveria
limitar-se a “fixar apenas os princípios gerais sobre a matéria, ou seja, a
existênciadoBancoCentraledoConselhoMonetárioNacional”471.
Talargumento,pordemaissimplista,temservidocomoescudoparainúmeros
abusos cometidos no mercado financeiro, mormente em se considerando o
caráterrarefeitodalegislaçãobancária,queéquaseinexistente472.
Discordamos também do respeitável Professor, quando afirma que meras
“razões sociais e de caráter emocional têm levado determinados tribunais e
juízes, alguns deles inspirados no direito alternativo, a julgar, normal ou
sistematicamente, contra os bancos, esquecendo que a solidez dos mesmos
consti-tuiumdospressupostosdodesenvolvimentonacional”473.
Ninguém discute que a solidez dos bancos importa para o equilíbrio da
economianacional.
Entretanto, este desenvolvimento, alémdeprecisar ser equilibrado, devevir
calcado em valores sociais indisponíveis, que respeitem os princípios da
isonomiaedadignidadedapessoahumana.
Outra não era, aliás, a intenção do constituinte originário, ao dispor, na
primitivaredaçãodoart.192,queo“sistemafinanceironacional,estruturadode
forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos
interessesdacoletividade,seráreguladoemleicomplementar,edisporásobre:”
(grifosnossos)474.
Enãoéissoquevemosnavidareal.
Temos, sim, uma política de juros arbitrária, a exigência absurda de taxas
bancárias(queintegramonossoextratoenuncasabemosoquesignificam!),a
imposição de cláusulas contratuais abusivas nos financiamentos, a pífia
remuneraçãodosdepósitos,eoclientebancário—queé,afinaldecontas,um
consumidor—torna-secadavezmaiscarentedeumadisciplinanormativaque
compense,aomenosemníveljurídico,asuahipossuficiênciaeconômica.
Por isso, os (bons) juízes brasileiros, não por arroubos de emoção, mero
sentimentalismo,ouafinidadecomodireitoalternativo,massimimbuídosdos
mais nobres sentimentos de justiça, têm invocado o Código de Defesa do
Consumidor — Lei n. 8.078/90 — para fazer a justiça no caso concreto,
julgando,setiveremquefazê-lo,contraomaisforte,emfavordomaisfraco.
Sea legislaçãocivil contemporânea— incluindo-seoCódigodeDefesado
ConsumidoreoNovoCódigoCivil—não reconhecessemadesigualdadedas
partespactuantesemumcontratobancário,ignorandooprincípiodaboa-féea
função social do contrato, não poderia atingir o objetivomáximo de qualquer
ordenamentojurídico,queéapacificaçãojustadoslitígiossociais.
E,infelizmente,adespeitodetodaaimportânciapolíticaesocialdalegislação
dedefesadoconsumidor(LeiOrdinárian.8.078/90),oquesemprevimosfoia
hercúleatentativadeseimpediraaplicaçãodoCDCàatividadebancária,sobo
argumento de que o art. 192 da CF, ao dispor sobre o Sistema Financeiro
Nacional,teriaexigidoqueapenasumaleicomplementarestruturasseoreferido
Sistema475.
Esteargumentoéinteiramenteinsustentável.
Nessesentido,NEWTONDELUCCAassevera:
“TambémoProf.JoséSoutoMaiorBorges—queescreveutodoumvolumesobreessaquestão(ainda
queaplicadaaoDireitoTributário)—foiincisivoaoafirmarquenãoexisteessasuperioridadeformal
entreleiscomplementareseleisordinárias,postoquecadaumaatuaemcamposjurídicosdistintos,não
existindointerpenetraçãodecompetênciaslegislativas”.Econclui:“Assim,veemdemaisaquelesque,
por saberem da hierarquia superior da lei complementar sobre a lei ordinária, inferem que a sua
coexistênciasejaimpossível,implicandoasobrevivênciadaprimeiraemdetrimentodasegunda”476.
Aliás,oCódigodeDefesadoConsumidornãopretende“estruturaroSistema
FinanceiroNacional”,mas, apenas, colocar sobaégidede suasnormas, assim
comoofezemfacedoscomerciantes,industriaisequalqueroutrofornecedor,o
banqueiro.Afinaldecontas,porqueapenasestaclasseestariadefora?
Em conclusão, transcrevemos trechos da palestra proferida por PABLO
STOLZEGAGLIANO, por ocasião do III FórumBrasil deDireito, intitulada
“Legislação Bancária, Código de Defesa do Consumidor e Princípio da
DignidadedaPessoaHumana”,emqueobservamosaindiscutívelincidênciado
CDCàatividadebancária:
“OCDCnãopretendesubstituirleicomplementaralguma,nem,muitomenos,estruturaroSFN!Oque
fez,emboahora,aliás,foireconhecercomoserviçodeconsumoaatividadedosbancoseinstituições
financeiras, cuja definição e alcance são reservados à lei complementar. O fato de o CDC haver
considerado a atividade bancária como serviço de consumo não significa dizer que reestruturou
normativamenteoSFN.Apenasimpôslimitesaessaatividade—justoslimitesdiantedosabusosque
sempre secometeram—,assimcomo fezpara todoequalquer serviçoprestadonomercadodecon-
sumo (construção, transporte, educação, saúde, lazer etc.). E por que, afinal, os bancos estariam de
fora?”477.
Todaessadiscussão,porém,passouatersentidomuitomaishistóricocoma
ediçãodajámencionadaEmendan.40,quealterouprofundamenteoart.192da
ConstituiçãoFederal.
Ecomosenãobastasse talmodificaçãoconstitucional,oSTJafirmouoque
tantostinhammedo:cartõesdecréditosãoequiparadosainstituiçõesfinanceiras
e,portanto,podemcobrarosjurosastronômicosqueosbancosexigem478.
Entretanto,aindaassim,dúvidanãohá,àluzdosargumentosapresentados,de
queaatividadebancáriaédeconsumo,subsumindo-seàsregrasdoCódigode
Defesa do Consumidor, tese esta, inclusive, hoje albergada pelo Superior
Tribunal de Justiça, mediante a sua Súmula 297 (“O Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras”), editada em 12-5-2004 e
publicadanoDiáriodaJustiçade9-9-2004.
CapítuloXXIV
PrisãoCivil
Sumário:1.Introdução.2.Brevehistóricodaprisãocivil.3.Conceitoeotratamentodaprisãocivilno
Direitobrasileiro. 3.1.Daprisão civil decorrentede inadimplementodeobrigação alimentar. 3.2.Da
prisão civil decorrente da condição de depositário infiel. 3.2.1. Da caracterização da condição de
depositário infiel. 3.2.2. A saga da prisão civil do depositário infiel— da previsão constitucional à
ilicitude. 3.2.3. Da consequência jurídica da caracterização como depositário infiel, ante à
impossibilidadededecretaçãodaprisãocivil.3.2.4.Brevesconsideraçõescríticassobreaprisãocivildo
devedornaalienaçãofiduciária.
1.INTRODUÇÃO
Reputamosrelevante,mormenteparaimprimiraspectopráticoeatualànossa
obra,abrirumcapítuloprópriodedicadoàprisãocivil479,entendidacomomeio
coercitivodepagamento.
Emoutras palavras, diante do inadimplemento do devedor, poderá o credor
lançarmãodeumamedidadeforça,restritivadaliberdadehumana,paracoagir
osujeitopassivoacumpriraobrigaçãopactuada?
Éessaperguntaquepretendemos responder—eaprofundar—nopresente
capítulo.
2.BREVEHISTÓRICODAPRISÃOCIVIL
NovetustoCódigodeHammurabi,seumapessoativessecontraaoutraum
créditode trigooudeprataeseocredor tomasse,emgarantiadessecrédito,
umapessoa,eseestapessoaexecutadamorresse,demortenatural,nacasado
mesmocredor,essacausanãomotivavaqualquerreclamação.
EmRoma,aLeidasXIITábuaserasevera,albergando,nesseparticular,em
suasnormas,humilhação(castigomoral),privaçãodavidaedaliberdade:
“IV—Aquelequeconfessadívidaperanteomagistradoouécondenado,terá30diasparapagar;V—
Esgotadosos30diasenãotendopago,quesejaagarradoelevadoàpresençadomagistrado;VI—Se
nãopagaeninguémseapresentacomofiador,queodevedorseja levadopeloseucredoreamarrado
pelopescoçoepéscomcadeiascompesoatéomáximode15 libras;oumenos, seassimoquisero
credor;VII—Odevedorpresoviveráàsuacusta,sequiser;senãoquiser,ocredorqueomantémpreso
dar-lhe-ápordiaumalibradepãooumais,aseucritério;VIII—Senãoháconciliação,queodevedor
fique preso por 60 dias; durante os quais será conduzido em 3 dias de feira ao comitium, onde se
proclamará,emaltasvozes,ovalordadívida;IX—Sesãomuitososcredores,épermitido,depoisdo
terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores; não
importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um
estrangeiro,alémdoTibre”.
ComosurgimentodaLexPoeteliaPapiriaem326a.C.,onãopagamentodo
débitopassouaensejarnãomaisaexecuçãopessoal,massimdopatrimôniodo
devedor, sendo tal fato considerado, historicamente, como uma das grandes
conquistasdomundocivilizado.
3.CONCEITOEOTRATAMENTODAPRISÃOCIVILNODIREITOBRASILEIRO
A prisão civil, segundo ÁLVAROVILLAÇA, “é o ato de constrangimento
pessoal,autorizadoporlei,mediantesegregaçãocelular,dodevedor,paraforçar
ocumprimentodeumdeterminadodeveroudeumadeterminadaobrigação”480.
Trata-se,portanto,deumamedidade força, restritivada liberdadehumana,
que, sem conotação de castigo, serve como meio coercitivo para forçar o
cumprimentodedeterminadaobrigação.
Nem todas as Constituições brasileiras trataram do tema, e, desde 1967,
firmou-se em nível constitucional a regra de que a prisão civil somente seria
admitidaemcaráterexcepcional,nastaxativashipótesesdo inadimplementode
obrigaçãoalimentaredodepositárioinfiel.
A Magna Carta de 1988, por sua vez, em seu art. 5.º, LXVII, manteve a
mesmadiretriz,aodisporque:
“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:
(...)
LXVII—Nãohaveráprisãocivilpordívida,salvoadoresponsávelpeloinadimplementovoluntárioe
inescusáveldeobrigaçãoalimentíciaeadodepositárioinfiel”(grifosnossos).
Na interpretação original do texto constitucional, somente, portanto, nessas
duasúnicashipóteses,aconstriçãodaliberdadehumana,observadafielmentea
legislação em vigor, poderia ser admitida como meio coercitivo de
pagamento481.
Amatéria,porém,sofreuposteriormenteumareviravolta,comoafastamento
daprisãododepositário infiel,pormeiodaSúmulaVinculante25(“É ilícitaa
prisãocivildedepositárioinfiel,qualquerquesejaamodalidadedodepósito”),
publicadanoDiárioOficialdaUniãode23-12-2009.
Mascomoissosedeu?
Ecomosedá,efetivamente,aprisãocivilnoordenamentojurídicobrasileiro?
Em uma construção lógica, trataremos, primeiramente, no próximo sub-
tópico, da prisão do devedor de alimentos, hipótese reconhecidamente
constitucional,para,somenteapós,nossubtópicosseguintes, tratarda“sagada
prisão do depositário infiel” no sistema normativo nacional, tanto no que diz
respeitoaodepositário judicial,quantoodecorrentedeumvínculocontratu-al,
inclusivenatormentosarelaçãocomocontratodealienaçãofiduciária.
Vamosaotema.
3.1.Daprisãocivildecorrentedeinadimplementodeobrigaçãoalimentar
A prisão civil decorrente de inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigaçãoalimentar, emfaceda importânciado interesseem tela (subsistência
doalimentando), é, emnossoentendimento,medidadasmais salutares,pois a
experiêncianosmostraqueboapartedosréussócumpreasuaobrigaçãoquando
ameaçadapelaordemdeprisão.
Analisandooprocedimentodeexecuçãodeprestaçãoalimentíciaprevistono
art. 733 do Código de Processo Civil de 1973, o ilustrado BARBOSA
MOREIRApontifica:
“Aimposiçãodamedidacoercitivapressupõequeodevedor,citado,deixeescoaroprazodetrêsdias
sempagar,nemprovarquejáofez,ouqueestáimpossibilitadodefazê-lo(art.733,caput).Omissoo
executadoemefetuaropagamento,ouemoferecerescusaquepareçajustaaoórgãojudicial,este,sem
necessidadederequerimentodocredor,decretaráaprisãododevedor,portemponãoinferioraumnem
superioratrêsmeses(art.733,§1.º,derrogadoaquioart.19,caput,fine,daLein.5.478).Comonãose
tratadepunição,masdeprovidênciadestinadaaatuarnoâmbitodoexecutado,afimdequerealizea
prestação,énaturalque,seelepagaroquedeve,determineojuizasuspensãodaprisão(art.733,§3.º),
quejátenhacomeçadoasercumprida,quernocasocontrário”482.
No Código de Processo Civil de 2015, a matéria passou a ser disciplinada
pelosarts.528a533,bemcomonosarts.911a913,quepreceituam,inverbis:
“CAPÍTULOIV
DOCUMPRIMENTODESENTENÇAQUERECONHEÇAAEXIGIBILIDADEDEOBRIGAÇÃO
DEPRESTARALIMENTOS
Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de
decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o
executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a
impossibilidadedeefetuá-lo.
§1.ºCasooexecutado,noprazoreferidonocaput,nãoefetueopagamento,nãoprovequeoefetuouou
nãoapresentejustificativadaimpossibilidadedeefetuá-lo,ojuizmandaráprotestaropronunciamento
judicial,aplicando-se,noquecouber,odispostonoart.517.
§ 2.º Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar justificará o
inadimplemento.
§3.ºSeoexecutadonãopagarouseajustificativaapresentadanãoforaceita,ojuiz,alémdemandar
protestaropronunciamentojudicialnaformado§1.º,decretar-lhe-áaprisãopeloprazode1(um)a3
(três)meses.
§4.ºAprisãoserácumpridaemregimefechado,devendoopresoficarseparadodospresoscomuns.
§ 5.º O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e
vincendas.
§6.ºPagaaprestaçãoalimentícia,ojuizsuspenderáocumprimentodaordemdeprisão.
§7.ºOdébitoalimentarqueautorizaaprisãocivildoalimentanteéoquecompreendeatéas3(três)
prestaçõesanterioresaoajuizamentodaexecuçãoeasquesevenceremnocursodoprocesso.
§ 8.ºO exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos
termos do disposto nesteLivro,Título II,Capítulo III, caso emque não será admissível a prisão do
executado,e,recaindoapenhoraemdinheiro,aconcessãodeefeitosuspensivoàimpugnaçãonãoobsta
aqueoexequentelevantemensalmenteaimportânciadaprestação.
§ 9.º Além das opções previstas no art. 516, parágrafo único, o exequente pode promover o
cumprimentodasentençaoudecisãoquecondenaaopagamentodeprestaçãoalimentíciano juízode
seudomicílio.
Art. 529. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou
empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto em folha de
pagamentodaimportânciadaprestaçãoalimentícia.
§1.ºAoproferiradecisão,ojuizoficiaráàautoridade,àempresaouaoempregador,determinando,sob
penadecrimededesobediência,odescontoapartirdaprimeiraremuneraçãoposteriordoexecutado,a
contardoprotocolodoofício.
§2.ºOofícioconteráonomeeonúmerodeinscriçãonoCadastrodePessoasFísicasdoexequenteedo
executado,aimportânciaaserdescontadamensalmente,otempodesuaduraçãoeacontanaqualdeve
serfeitoodepósito.
§ 3.º Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de execução pode ser
descontadodos rendimentosou rendasdo executado, de formaparcelada, nos termosdocaput deste
artigo, contanto que, somado à parcela devida, não ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos
líquidos.
Art.530.Nãocumpridaaobrigação,observar-se-áodispostonosarts.831eseguintes.
Art.531.OdispostonesteCapítuloaplica-seaosalimentosdefinitivosouprovisórios.
§1.ºAexecuçãodosalimentosprovisórios,bemcomoadosalimentosfixadosemsentençaaindanão
transitadaemjulgado,seprocessaemautosapartados.
§2.ºOcumprimentodefinitivodaobrigaçãodeprestaralimentosseráprocessadonosmesmosautosem
quetenhasidoproferidaasentença.
Art.532.Verificadaacondutaprocrastinatóriadoexecutado,ojuizdeverá,seforocaso,darciênciaao
MinistérioPúblicodosindíciosdapráticadocrimedeabandonomaterial.
Art.533.Quandoa indenizaçãoporato ilícito incluirprestaçãodealimentos, caberáaoexecutado,a
requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da
pensão.
§1.ºOcapital aque se refereocaput, representadopor imóveisoupordireitos reais sobre imóveis
suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será
inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em
patrimôniodeafetação.
§ 2.º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de
pagamentodepessoa jurídicadenotóriacapacidadeeconômicaou,a requerimentodoexecutado,por
fiançabancáriaougarantiareal,emvaloraserarbitradodeimediatopelojuiz.
§ 3.º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as
circunstâncias,reduçãoouaumentodaprestação.
§4.ºAprestaçãoalimentíciapoderáserfixadatomandoporbaseosalário-mínimo.
§5.ºFindaaobrigaçãodeprestaralimentos,ojuizmandaráliberarocapital,cessarodescontoemfolha
oucancelarasgarantiasprestadas.
(...)
CAPÍTULOVI
DAEXECUÇÃODEALIMENTOS
Art.911.Naexecução fundadaem títuloexecutivoextrajudicialquecontenhaobrigaçãoalimentar,o
juizmandarácitaroexecutadopara,em3 (três)dias,efetuaropagamentodasparcelasanterioresao
iníciodaexecuçãoedasquesevenceremnoseucurso,provarqueofezoujustificaraimpossibilidade
defazê-lo.
Parágrafoúnico.Aplicam-se,noquecouber,os§§2.ºa7.ºdoart.528.
Art.912.Quandooexecutadoforfuncionáriopúblico,militar,diretorougerentedeempresa,bemcomo
empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto em folha de
pagamentodepessoaldaimportânciadaprestaçãoalimentícia.
§1.ºAodespacharainicial,ojuizoficiaráàautoridade,àempresaouaoempregador,determinando,
sob pena de crime de desobediência, o desconto a partir da primeira remuneração posterior do
executado,acontardopro-tocolodoofício.
§2.ºOofícioconteráosnomeseonúmerodeinscriçãonoCadastrodePessoasFísicasdoexequentee
doexecutado,aimportânciaaserdescontadamensalmente,acontanaqualdeveserfeitoodepósitoe,
seforocaso,otempodesuaduração.
Art.913.Nãorequeridaaexecuçãonos termosdesteCapítulo,observar-se-áodispostonoart.824e
seguintes,comaressalvadeque,recaindoapenhoraemdinheiro,aconcessãodeefeitosuspensivoaos
embargosàexecuçãonãoobstaaqueoexequentelevantemensalmenteaimportânciadaprestação”.
Entendemos, ainda quanto à prisão civil aplicada à cobrança de débito
alimentar, que a regra consolidada pela jurisprudência483 no sentido de que a
medida só poderá ser ordenada em face das três últimas parcelas em atraso,
aplicando-se o procedimento comum de execução por quantia certa para as
demaisparcelasvencidas,nãotemrazãodeser.
Afinal,porqueapenasparaastrêsúltimas?
O juiz, atuando coma devida cautela, poderia, no caso concreto, decretar a
prisãocivilemfacedemaisdetrêsprestaçõesematraso,respeitado,éclaro,o
limitemáximodaprescriçãodapretensãocondenatóriadadívidaalimentar,uma
vezqueorecursoàexecuçãoporquantiacerta(cite-se,parapagarem24horas,
sobpenadepenhora...)é,naprática,morosoesujeitoamanobrasprocessuais,
nãose justificandoo limitedas trêsparcelasematraso,oqualéprejudicialao
imediatointeressealimentardoalimentando,hipossuficientenarelaçãojurídica.
Nãofoiesse,porém,oentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça,que,no
particular, editou a Súmula 309, que preceituava, em sua redação original: “O
débitoalimentarqueautorizaaprisãocivildoalimentanteéoquecompreende
astrêsprestaçõesanterioresàcitaçãoeasquevenceremnocursodoprocesso”.
Como bem observava MARIA BERENICE DIAS, comentando o referido
preceitojurisprudencial:
“Deformaabsolutamenteequivocada,estabelece(asúmula)queoperíododeabrangênciadaexecução
corresponde somente às prestações vencidas antes da citação do devedor, e não às impagas antes da
proposituradaação.Talassertivaseafastadosprópriosantecedentesindicadoscomoparâmetroparaa
suaedição,quenãosufragamomesmoentendimento”.
Eemoutrotrecho:
“A mudança, frise-se, se faz urgente, sob pena de incentivar que o devedor se esquive da citação,
esconda-se do Oficial de Justiça e, de todas as formas, busque retardar o início da execução, pois,
enquantonãoforcitado,nãosesujeitaaserpreso”484(grifonosso).
Posteriormente, esta súmula seriamodificada para considerar como termoa
quo,nãoadatadacitação,masadoajuizamentodaexecução:
“Odébitoalimentarqueautorizaaprisãocivildoalimentanteéoquecompreendeas trêsprestações
anterioresaoajuizamentodaexecuçãoeasquesevenceremnocursodoprocesso”.
Sóquemmilitanoforovêaeficáciapráticaesocialdaprisãocivilaplicadaao
inadimplementoinescusáveldodébitoalimentar.
Talvezporisso,hajaquemtenteenquadrardeterminadoscréditos,como,por
exemplo,adívidatrabalhista,quetemnaturezaalimentar,comoumadívidade
alimentos, a ensejar a prisão civil485. Tal tese, porém, não encontrou forte
guaridaemnossostribunais,oqueconsideramosrazoável, tendoemvistaque,
emregra,nãosedeveaplicaranalogicamenteumpreceitorestritivodeliberdade
individual.
Acerca do regime de cumprimento da prisão civil de alimentos, parece-nos
relevantedefenderapossibilidadede—emdeterminadassituações,comopode
ocorrercomoidoso—odevedorcumpriraprisãocivilemregimesemiaberto
ou aberto, possibilitando, por exemplo, o exercício de uma atividade
profissional486.
3.2.Daprisãocivildecorrentedacondiçãodedepositárioinfiel
Alémda hipótese de prisão civil por inadimplemento inescusável do débito
alimentar,aConstituiçãoFederaladmitiuaindaamedidacoercitivanocasodo
depositárioinfiel.
Tal modalidade de prisão foi considerada ilícita no ordenamento jurídico
brasileiro, independentemente da modalidade de depósito, conforme Súmula
Vinculante25,dedezembrode2009,doSupremoTribunalFederal.
Aquestão,porém,mereceprofundaanálise,tantodopontodevistahistórico,
quanto pela possibilidade de uma eventual revisão do posicionamento pelo
próprioSupremoTribunalFederal.
Antes,porém,compreendamosacaracterizaçãodahipótesefática.
3.2.1.Dacaracterizaçãodacondiçãodedepositárioinfiel
Ajátranscritaprevisãodoart.5.º,LXVII,daConstituiçãoFederalde1988,se
referetambémàcondiçãodedepositárioinfiel.
Masemqueconsistetalcondição?
Odepositárioinfieléaquelequerecebeaincumbênciajudicialoucontratual
dezelarporumbem,masnãocumpresuaobrigaçãoedeixadeentregá-loem
juízo,dedevolvê-loaoproprietárioquandorequisitado,ounãoapresentaoseu
equivalente em dinheiro na impossibilidade de cumprir as referidas
determinações.
Tecnicamente,apenasduassituaçõesdistintaspodemensejaracaracterização
detalfigura487.
Aprimeiradizrespeitoaocontratodedepósito.
Trata-sedeumnegóciojurídicopeloqualumadaspartes—odepositário—
recebebemmóvelalheioparaguardá-lo,comaprecípuaobrigaçãodedevolver,
quandoodepositanteoreclamar(art.627doCC/2002).
Aaçãoquetinhaporfimexigirarestituiçãodacoisadepositadadenominava-
seaçãodedepósito,cujorito,denaturezaespecial,vinhaprevistonosarts.901a
906doCódigodeProcessoCivilde1973,regrasquenãoforamreproduzidasno
CPC/2015.
Ocredorpoderia,portanto,naprópriapetição inicial, requerer a resti-tuição
dacoisadepositadaoudoseuequivalenteemdinheiro,emcincodias.
Nosistemaanterioraconsequênciadestedescumprimentoeragrave.
Isso porque, enquanto ainda aplicável a prisão civil, cumprindo a sua
obrigação,aordemcoercitivadeveriaserimediatamentesustada,colocando-seo
réuemliberdade.
Alémdahipótesedodepósitoconvencional(fundadaemcontrato),háafigura
dodepositáriojudicial.
Neste caso, trata-se de situação em que o juiz nomeia alguém como
depositário, durante o curso de determinado procedimento, sendo a hipótese
mais corriqueira a dapenhoradebens, comamanutençãoda suaguardapelo
executado488.
Se o depositário judicial alienasse a coisa, e, intimado para devolvê-la,
descumprisse a ordem, poderia ter a sua prisão decretada no bojo do próprio
processo,independentementedeaçãoespecíficadedepósito,naformadaantiga
Súmula619doSupremoTribunalFederal,járevogada.
Éimportantíssimodestacar,porém,que,emfunçãodaconsequênciajurídica
do descumprimento dos seus misteres, era considerado imprescindível que a
designaçãodomunusdedepositáriofossefeitaexpressamente,nãoseadmitindo
presunçõesouindíciosdecientificação489.
Nessalinhaderaciocínio,foiaprovadaaSúmula319doSuperiorTribunalde
Justiça, com o seguinte enunciado: “O encargo de depositário de bens
penhoradospodeserexpressamenterecusado”.Osprecedentesprincipaissãoo
HC34.229-SP,julgadopelaTerceiraTurma,eoREsp505.942-RS,daPri-meira
Turma. Na ementa deste acórdão, a relatora do processo, Ministra De-nise
Arruda, assinala que a indicação compulsória de administrador, nos termosdo
art.719doCódigodeProcessoCivilde1973,nãoépossívelporquedeveser
indicadapessoaqueaceitetalincumbência.
Por isso, é óbvio que a condição de depositário pressupõe a possibilidade
jurídicaderesponsabilidadepelaguardadosbensdepositados490.
3.2.2.Asagadaprisãocivildodepositárioinfiel—daprevisãoconstitucionalàilicitude
Nãoobstante oBrasil fosse signatário doPacto deSan José daCostaRica,
incorporado formalmente ao nosso Direito Positivo pelo Dec. Executivo n.
678/92,oqualrestringiuaprisãocivilapenasàhipótesededívidadecorrentede
prisão alimentar, o Supremo Tribunal Federal, originalmente, havia firmado
posiçãonosentidodaadmissibilidadedaprisãoparaodepositárioinfiel.
Nesse sentido, estabeleceuoMin.MAURÍCIOCORREAno julgamento do
HC75.512-7/SP:
“OscompromissosassumidospeloBrasilemtratadointernacionaldequesejaparte(§2.º,doart.5.º,da
Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-Povo na elaboração de sua
Constituição:Porestarazão,oPactodeSanJosédaCostaRica(ninguémdeveserdetidopordívida:
este princípio não limita osmandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de
inadimplementodeobrigaçãoalimentar)deveserinterpretadocomaslimitaçõesimpostaspeloart.5.º,
LXVII,daConstituição”.
Todavia, anos depois, mudaria o Supremo Tribunal Federal o seu posi-
cionamentosobreamatéria.
De fato, no julgamento do HC 92.566/SP, de relatoria do ministro Mar-co
Aurélio,declarou-seexpressamenterevogadaaSúmula619daquelaCorte,que
autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no próprio
processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prévio
ajuizamentodaaçãodedepósito.
O entendimento do STF passou a basear-se na tese de que os tratados
internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil — como a
ConvençãoAmericanadeDireitosHumanos(PactodeSanJosédaCostaRica),
que proíbe a prisão por dívida, salvo a de pensão alimentícia — são
“supralegais”, hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais (que
nãoestãoprevistasnaConstituiçãoFederal).
Note-se que a hipótese reconhecida não foi de aplicação das novas regras
constitucionais contidas no § 3.º do art. 5.º da Constituição Federal, que
estabeleceu que os tratados sobre direitos humanos terão status constitucional
desde que passem pelo processo de aprovação, no Congresso, das emendas
constitucionais.
Assim, a prisão do depositário infiel não foi especificamente considerada
inconstitucional, pois sua previsão segue na Constituição (que é considerada,
peloSTF, superior aos tratados),mas foi considerada ilícita, pelaausênciade
normalegalválidaalherespaldar.
Nofinaldascontas,emtermospragmáticos,adecisãoterminoucomaprisão
dodepositárioinfielnoBrasil,poisasleisquedisciplinamessetipodemedida
coercitiva estão hierarquicamente inferiores aos tratados internacionais de
direitoshumanos.
Reafirme-se, porém, mais uma vez, que não se reconheceu a atribuição de
força constitucional a todo tratado de direitos humanos — abstraída a
mencionadaprevisãodoart.5.º,§3.º,daCF—,mas, sim,quea leiordinária
nãopodesobrepor-seaodispostoemumtratadosobredireitoshumanosaoqual
o Brasil aderiu, motivo pelo qual a decretação da prisão civil do depositário
infiel,inclusiveadodepositáriojudicial,constituiriaatoarbitrário,semqualquer
suporte em nosso ordenamento positivo, porque absolutamente incompatível
inclusive como sistemade direitos e garantias consagradonaConstituiçãoda
República.
Assim,naSessãoPlenáriadodia16-12-2009(DOUde23-12-2009,p.1),o
STFeditouaSúmulaVinculante25,nosseguintestermos:
“Éilícitaaprisãocivildedepositárioinfiel,qualquerquesejaamodalidadedodepósito”.
Namesmalinha,oSuperiorTribunaldeJustiçaeditouaSúmula419:
“Descabeaprisãocivildodepositáriojudicialinfiel”.
Éesteoquadrohojeexistentenovigenteordenamentojurídicobrasileiro.
Mas, considerada ilegal a prisão civil do depositário infiel, qual seria a
adequada consequência jurídica do enquadramento fático em tal previsão
jurídica?
Éotemadopróximosubtópico.
3.2.3.Daconsequênciajurídicadacaracterizaçãocomodepositárioinfiel,anteaimpossibilidadededecretaçãodaprisãocivil
Aperguntaquenãoquercalaré:comoreconhecimentodailicitudedaprisão
civildodepositário infiel,oquesedevefazerquandoocorrerasituaçãofática
queocaracteriza?
Seriaumacondutasemsanção?
Sinceramente,assimnãoacreditamos.
A ilicitude da conduta deve ser rechaçada com a exigência judicial da
obrigaçãocorrespondente,medianteatutelaespecíficadaobrigaçãodefazer.
Isto tudosemprejuízodoenquadramentodacondutaem tipopenalpróprio,
seja de apropriação indébita, seja de disposição de coisa alheia como própria
(nostermosdoart.55daLein.10.931,de2deagostode2004,c/coart.171,§
2.º, I, do Código Penal), cabendo a devida notitia criminis à autoridade
competente.
Simples,não?
O registro é apenas para ressalvar que a extinção da prisão do depositário
infielnoBrasilnãoéofimdorespeitoàautoridadejudiciária,noqueserefere
aodepósitojudicial,ouainviabilidadefáticadocontratodedepósito,mas,sim,
um louvável avanço da jurisprudência nacional, na tutela jurídica dos direitos
humanos.
Eissoobviamentetambémserefleteemoutrotormentosotema,qualseja,o
da prisão civil do devedor na alienação fiduciária, objeto do próximo e
derradeirosubtópicodestecapítulo.
3.2.4.Brevesconsideraçõescríticassobreaprisãocivildodevedornaalienaçãofiduciária
Poder-se-ia questionar qual seria o sentido de tecer considerações acerca da
prisão civil do devedor na alienação fiduciária, diante do posicionamento do
SupremoTribunalFederalsobreotemaespecíficodailicitudedaprisãocivildo
depositárioinfiel.
Équea tese jurídicaque sustentouavalidade jurídicadaprisãocivil de tal
devedor era composta de tantos malabarismos intelectuais, que a tentação de
fazerasuacríticaéirresistível.
De fato, a alienação fiduciária em garantia, nas palavras de ARNOLDO
WALD, “é todo negócio jurídico em que uma das partes (fiduciante) aliena a
propriedadedeumacoisamóvelaofinanciador(fiduciário),atéqueseextin-ga
ocontratopelopagamentooupelainexecução”491.
Assim,seoindivíduopretendecomprarumcarroenãodispõedetodoovalor
parapagamentoàvista,poderáconvencionaraobtençãodeumfinanciamento,
junto a uma instituição financeira, que pagará ao fabricante ou revendedor do
bem,passandoadeterasuapropriedadefiduciária,emcaráterresolúvel,atéque
odevedorcumpraasuaobrigação,pagando-lheovalorfinanciado.
Acrescente-se,apenas,quedesdeaediçãodaLein.9.514,de20denovembro
de1997,jáseadmiteaalienaçãofiduciáriadebensimóveis.
Aalienaçãofiduciáriadebensmóveis,porsuavez,foiintroduzidanoBrasil
pelaLei n. 4.728, de 14-7-1965 (Lei deMercadodeCapitais), posteriormente
alteradapeloDecreto-Lein.911,de1.º-10-1969.Maisrecentemente,aprovou-se
aLein.10.931,de2004,quealteroutambémalgunsaspectosdamatéria.
Conforme vimos acima, trata-se de negócio jurídico bilateral, no qual se
pretendeatransferênciadapropriedadedeumacoisaaocredor,comafinalidade
degarantirumpagamento.Valedizer,odevedor (fiduciante)permanececomo
possuidordireto, aopassoqueocredor (fiduciário)detémaposse indireta e a
propriedade resolúvel da coisa, até o adimplemento da dívida. Essas são,
segundoadoutrinatradicional,asdiretrizesbásicasdoinstituto.
Como a Lei n. 4.728/65 não admitia expressamente a prisão civil, as
instituições financeiras, objetivando maiores garantias para o seu crédito,
passaramaexigirdogovernomudançasnosistema legislativodeentão,oque
foi feito pelo Decreto-Lei n. 911/69, que, alterando a Lei de Mercado de
Capitais,passouaadmitiramedidacoercitiva,nosseguintestermos:
“Art.4.ºSeobemalienadofiduciariamentenãoforencontradoounãoseacharnapossedodevedor,o
credor poderá requerer a conversãodopedidodebusca e apreensão, nosmesmos autos, emaçãode
depósito,naformaprevistanoCapítuloII,doTítuloI,doLivroIV,doCPC”492(grifosnossos).
Dessa forma, não sendoobemencontrado, a açãodebusca e apreensão—
previstapeloDecreto-Lein.911/69,equetemporbaseocontratodealienação
fiduciária—converter-se-iaemaçãodedepósito—aqualtemporfundamento
umcontratodedepósito—apenasparapermitiraprisãocivildodevedor.
Argumentavam,osdefensoresdalei,queaalienaçãofiduciáriacompreenderia
tambémumaprestaçãotípicadedepósito,impostaaodevedor,quedeveguardar
econservaraquiloquenãolhepertence.
Cuidou-se de equiparar, ainda que formalmente, o devedor (fiduciante) ao
depositário, com o escopo de viabilizar a sua prisão civil, em caso de
descumprimentodasuaobrigação.
A prisão civil seria da pessoa física ou natural, podendo recair no
representantedapessoajurídica,segundofartajurisprudência.
Amelhordoutrina,juntoaqualnosfiliamos,criticouesseentendimento,uma
vez queo devedor não seria ummero depositário. Afinal, ele utiliza a coisa
comoverdadeiroproprietário,nãotendo,simplesmente,obrigaçãodeconservá-
la e restituí-la.Ademais, o depositário nãopode, senãoquando expressamente
autorizado,usaracoisa,nostermosdoart.640doCC/2002,oquenãoéexigido
dodevedor/fiduciante,queacomprouexatamenteparadelagozarefruir.
Adespeitodesseslógicosargumentos,fortecorrentedepensamentoorientou-
senosentidodeadmitiraprisãocivilnaalienaçãofiduciária,oque,paranós,
semprefoiumabsurdo,atéporumaconcepçãohistórica.
O art. 5.º,LXVII, daCF, ao permitir a prisão civil apenas nas hipóteses de
inadimplemento alimentar e depósito infiel, excluiu a expressão “na forma da
lei”,constantedaantigaCartaConstitucional493.
Essaa razão, afirmaramalguns,denão sepermitir ao legisladorordinárioa
ampliaçãodoscasosdeprisãocivil,estendendo-aàalienaçãofiduciária(quenão
caracterizaumdepósitoemsentidoestrito).
Aliás, quando a Carta Magna autorizou a prisão civil para o caso de
depositário infiel, firmou regra restritiva de direito fundamental (liberdade), a
qual não admite interpretação ampliativa para atingir outros tipos de contrato,
senãoodedepósito,emsuaacepçãotécnica.
Nesseponto,valetranscreveraposiçãodeEDUARDOTALAMINIarespeito
doassunto:“seaConstituiçãoestipulouduashipótesestaxativaseexaustivasem
que cabe a prisão civil, não é possível que a legislação infraconstitucional—
manipulando os conceitos tradicionais para além daquele núcleo mínimo —
altereoalcancedessasexceções,ampliando-o”494.
OcultoMinistroMARCOAURÉLIODEMELLO,porsuavez,discordando
daposiçãooutrorafavorávelàprisão,asseverou,comsabedoriapeculiar,que
“asexceçõesestãocontempladasempreceitoexaustivoquesesegueàprimeiraoração—‘nãohaverá
prisãopordívidacivil’.Corremcontadeduassituaçõesquesemostram,soboângulodeumaCarta
liberal,socialmenteaceitáveis.Deumlado,homenageou-seocumprimentodeobrigaçãoalimentíciae,
deoutro,odireitodepropriedade,inibindo-seapráticadeatosdanososjustamenteporaquelequetenha
assumido a obrigação de preservar o bem devolvendo-o assim que o queria o proprietário. Cumpre
indagar: mostra-se consentânea com a garantia constitucional norma que empreste o procedimento
próprioàaçãodedepósito,comaviabilidadedeperdadaliberdade,àexecuçãodecontratosoutrosque
nãoodedepósito?”(HC73.044-2/SP).
Outroargumentoparajustificarainadmissibilidadedamedidaextrema—que
acabouprevalecendonajurisprudênciarecentedoSupremoTribunalFederal—
pode ser encontrado no pensamento de IRINEU JORGE FAVA, pois, na sua
visão, embora constitucional a prisão do infiel depositário (em norma não
autoaplicável), incorporado o Tratado de San José em nosso Direito Positivo,
comonormageral(leiordinária), ter-se-iarevogadooart.1.287doCC(prisão
civil no contrato de depósito), que tem a mesma natureza genérica. Assim,
emboranãoatingissediretamenteanormaespecialdaalienaçãofiduciária(DL
n. 911/69), esvaziou-a, uma vez que o referido diploma teria feito remissão à
fontecominatóriaderrogada(CCeCPC)495.
E ainda com fulcro no pensamento de ÁLVARO VILLAÇA, as seguintes
indagações podem ser feitas: como considerar o credor/fiduciário verdadeiro
proprietário, se não pode ficar com a coisa (art. 66, § 6.º, Lei n. 4.728/65),
devendolevá-laaleilão,ou,ainda,senãosuportaoriscodasuaperda,podendo
executar o contrato? Sim, porque se a coisa se incendiar ou for roubada, por
exemplo, mesmo assim, o banco poderá executar o contrato. Onde ficaria a
milenarregradequeacoisapereceparaodono(resperitdominosuo)?Afinal,
comoummerodepositário (devedor) experimentaria aperdade coisaquenão
lhepertence?Paraexecutarsuagarantia,ofiduciário-credoréproprietário;para
sofreraperdadobemfiduciado,semculpadodevedorfiduciante,éestequem
sofreareferidaperda496!
Portudoisso,semprereputamosinaceitávelaadmissibilidadedaprisãocivil
do devedor/fiduciante, em caso de o bem não ser encontrado, o que é, agora,
reforçadopelobanimentode talmodalidadedeformadecumprimentoforçado
deobrigações,ateordajurisprudênciavinculantedoSupremoTribunalFederal.
Confundir o contrato de depósito, que tem significado próprio e específico,
comocontratodealienaçãofiduciáriaé,datavenia,umaprovidênciaforçadae
juridicamentedescabida.
Nãosequer,comisso,deixarderesponsabilizarodevedorinadimplente,que
faz desaparecer o objeto da garantia fiduciária. Mil vezes não. Apenas
entendemosviolarosprincípiosdaigualdade(emfacedoscredoresemgeral)e
da dignidade da pessoa humana (em face do próprio devedor), reconhecer ao
credorodireitodesegregarumhomemparaocumprimentodeumadívida,fora
dashipótesesconstitucionalmenteestabelecidas.
Aliás,aprivaçãodaliberdadeémedidacadavezmenosadotada,atémesmo
nocampocriminal.
Vejamos,pois,esteúltimoargumento.
Não encontrada a coisa, após o deferimento liminar da busca e apreensão,
poderá se configurar, aomenos em tese, a prática do crime de disposição de
coisaalheiacomoprópria(nostermosdoart.55daLein.10.931,de2deagosto
de2004,c/coart.171,§2.º,I,doCódigoPenal).
Mesmose tratandode ilícitopenal—axiologicamentemaisgravedoqueo
civil—,oréupoderá,seatenderaospressupostosdalei,invocarobenefícioda
suspensãocondicionaldoprocesso(art.89daLein.9.099/95)ou,nahipótesede
o processo ser instaurado, solicitar a aplicação de pena alternativa (Lei n.
9.714/98), uma vez que a infração, cometida sem violência, não é superior a
quatroanos.Eemambasassituaçõesnãoserálevadoàprisão...
Ora, meio coercitivo de pagamento ou não, a prisão civil representa
inegavelmenteconstriçãodaliberdadehumana,medidacadavezmenosutilizada
pelomodernoDireitoPenal,comovisto.
EstariaoDireitoCivil,então,emrotadecolisãocomessanovamentalidade
jurídica?
Assim, outros meios de tutela do crédito, portanto, deverão ser buscados e
fortalecidos, desde que não traduzam violação aos direitos e garantias
fundamentaisprevistosemnossaConstituiçãoFederal.
Portodooexposto,bemandouonossoSupremoTribunalFederal.
CapítuloXXV
CláusulaPenal
Sumário:1.Conceitoeespécies.2.Cláusulapenalcompensatóriaecláusulapenalmoratórianodireito
positivobrasileiro.3.Anulidadedaobrigaçãoprincipaleacláusulapenal.4.Cláusulapenaleinstitutos
jurídicossemelhantes.
1.CONCEITOEESPÉCIES
A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado
negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de
descumprimentoculposodaobrigaçãoprincipal,dealgumacláusuladocontrato
ouemcasomora.
Emoutraspalavras,acláusulapenal,tambémdenominadapenaconvencional,
temaprecípuafunçãodepré-liquidardanos,emcaráterantecipado,paraocaso
deinadimplementoculposo,absolutoourelativo,daobrigação.
SegundoCLÓVISBEVILÁQUA,
“não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais
cabesomenteaopoderpúblicoaplicaremnossosdias.Apenaconvencionalépuramenteeconômica,
devendoconsistirnopagamentodeumasoma,ouexecuçãodeoutraprestaçãoquepodeserobjetode
obrigações”497.
Basicamente,podemosatribuirduasfinalidadesessenciaisàcláusulapenal:a
funçãodepré-liquidaçãodedanoseafunçãointimidatória.
Aprimeiradecorredesuaprópriaestipulação:apenaconvencionalpretende
indenizarpreviamenteaparteprejudicadapeloinadimplementoobrigacional.A
segundafunção,nãomenosimportante,atuamuitomaisnoâmbitopsicológico
dodevedor,influindoparaqueelenãodeixedesolverodébito,notempoena
formaestipulados.
Exemplomuitocomumdeaplicaçãodo institutoextraímosdoscontratosde
locação. Atrasando o pagamento, o locatário estará adstrito ao pagamento da
penaconvencional.
Frequentemente, os formandos em Direito, na iminência da inesquecível
solenidade de colação de grau, alugam a beca para o evento; no contrato de
locação é muito usual a estipulação da cláusula penal para o caso de não
devolveremaroupaemperfeitoestadodeconservação.
A despeito de não conceituar a cláusula penal, o Código Civil de 2002,
seguindoadiretrizdaLeide1916,dispõe,apenas,emseuart.408,que“incorre
deplenodireitoodevedornacláusulapenal,desdeque,culposamente,deixede
cumpriraobrigaçãoouseconstituaemmora”498.
Oart.409,porsuavez,complementaa regraanterior,estabelecendoque“a
cláusulapenal,estipuladaconjuntamentecomaobrigação,ouematoposterior,
pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula
especialousimplesmenteàmora”(grifosnossos).
Da análise dessas normas, podemos identificar as seguintes espécies de
cláusulapenal:
a)cláusulapenalcompensatória(estipuladaparaocasodedescumprimentoda
obrigaçãoprincipal);
b) cláusulapenalmoratória (estipuladaparaocasodehaver infringênciade
qualquerdascláusulasdocontrato,ouinadimplementorelativo—mora).
Analisemos,aseguir,essasduasespécies.
2.CLÁUSULAPENALCOMPENSATÓRIAECLÁUSULAPENALMORATÓRIANODIREITOPOSITIVOBRASILEIRO
A cláusula penal compensatória, como vimos, é estipulada para o caso de
haverdescumprimentoculposodaprópriaobrigação.
Quando se estipular a cláusula penal para o caso de descumprimento da
obrigação,ocredorpoderá,aseucritério,nos termosdoart.410doCC/2002,
exigi-la, a título das perdas e danos sofridos, no valor pactuado, ou, se for
possível faticamente e do seu interesse, executar o contrato, forçando o
cumprimento da obrigação principal, por meio da imposição de multa
cominatória,seanaturezadaprestaçãopactuadaopermitir.
Note-se que é uma situação distinta da obrigação facultativa (também
denominadaobrigaçãocomfaculdadealternativaouobrigaçãocomfaculdade
de substituição), pois, nesta última, a faculdade de escolha é do devedor,
enquanto,nacláusulapenal,paraocasodetotalinadimplementodaobrigação,a
faculdadedeescolhaédocredor.
Oquenãopodeécumulativamenteexigiracláusulaepleitearindenização.
Revendo, inclusive, ponto já defendido em sala de aula, acreditamos que o
credor também não tem a opção de ajuizamento de ação autônoma, de cunho
indenizatório (para apuração do dano e fixação do seu correspondente valor),
umavezque isso seria incompatível comapróprianaturezada estipulaçãode
umacláusulapenal,queéapré-tarifaçãodasperdasedanos,nãohavendo,além
disso,interessedeagirnaproposituradessaação.
Nesse sentido é o posicionamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, para quem,
escolhidaapena,“desapareceaobrigaçãooriginária,ecomelaodireitodepedir
perdas e danos, já que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o
cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como
compensatóriadasperdasedanos”499.
Atente-se, portanto, para o fato de que, se o prejuízo do credor exceder ao
previstonacláusulapenal,nãopoderáeleexigiroutraindenização,emregra.
Umadasnovidades,entretanto,doCódigoCivilbrasileirode2002éaadmissão
da possibilidade de exigência de indenização suplementar, se isso houver sido
convencionado.Nestecaso,apenaprevistavalerácomomínimodaindenização,
cabendoao credordemonstraroprejuízo excedente (art. 416,parágrafoúnico,
doCC/2002).
Assim,seapenaconvencionalédeR$1.000,00,masomeuprejuízofoide
R$1.500,00,sópodereiexigirmaiorvalorsehouverprevisãocontratualnesse
sentido.Anorma legal pretendeu, em tal hipótese, imprimirmaior seriedade e
segurançaàestipulaçãodapenaconvencional.
Essa estipulação da possibilidade de indenização suplementar, embora não
previstanoCódigoCivilde1916,jáocorriaemnossosistema,notadamentenos
contratosdegrandescorporações,que,portrataremdequantiasvultosas(muitas
vezes em diferentes parâmetros monetários), pactuavam, a título de pena
convencional, apenas o quantum minimum da indenização, para eventual
discussãojudicialouporarbitragem.
Valelembraraindaqueapenaconvencionalprevistanocontratonãopoderá,
por expressa disposição legal (art. 412 do CC/2002), exceder o valor da
obrigaçãoprincipal,sobpenadeinvalidade500.
Se determinado contrato tem o valor de R$ 1.000,00 (correspondente à
expressão pecuniária da prestação principal), não se poderá, obviamente, sob
penade violação aoprincípio quevedao enriquecimento semcausa, estipular
cláusulapenalcompensatórianovalordeR$1.200,00.Comovimos,seocredor,
diante do inadimplemento absoluto do devedor, entender que o seu prejuízo
ultrapassaaexpectativaanteriormentepactuada(R$1.000,00),sópoderáexigir
o restante (R$ 200,00) se houver expressa disposição convencional nesse
sentido,valendoapenacomomínimodaindenização.Ressalte-seque,semtal
previsãoautorizativa,sofreráocredoroprejuízopeloexcedente.
O que não se admite, pois, é que em determinado contrato se estabeleça,
previamente, cláusula penal cujo valor exceda a expressão econômica da
prestação principal. Caso isso ocorra, poderá o juiz reduzir equitativamente a
penaconvencional,exvidodispostonoart.413doCC/2002:
“Art.413.Apenalidadedeveserreduzidaequitativamentepelojuizseaobrigaçãoprincipaltiversido
cumpridaemparte,ouseomontantedapenalidadeformanifestamenteexcessivo,tendo-seemvistaa
naturezaeafinalidadedonegócio”.
Tendoemvistaessepermissivolegal,concluímosqueareduçãodovalorda
penaconvencionalpoderásedaremduashipóteses:
a)seaobrigaçãojáhouversidocumpridaempartepelodevedor—que,nesse
caso, teria direito ao abatimento proporcional à parcela da prestação já
adimplida501;
b)sehouvermanifestoexcessodapenalidade,tendo-seemvistaanaturezae
finalidadedonegócio.
Quanto a essas hipóteses de redução judicial, concordamos com respeitável
parcela da doutrina no sentidode que a utilizaçãodoverbo “dever” impõe ao
juiz a redução da pena convencional, sob pena de uma das partes restar
excessivamente onerada. Até porque não haveria sentido a cobrança de uma
cláusulapenalqueextrapolasseovalormáximodocontrato.
Seacláusulapenal for instituídaparaocasode inadimplemento relativoda
obrigação(mora)ouinfringênciadedeterminadacláusulacontratual,objetivou-
se,comisso,apenasapré-liquidaçãodedanosdecorrentesdoatrasoculposono
cumprimento da obrigação ou do descumprimento de determinada cláusula
estipulada,de formaque,poróbvio, seuvalorpecuniáriodeverásermenordo
que aquele que seria devido se se tratasse de cláusula compensatória por
inexecuçãototaldaobrigação.
Nessescasos,tratando-sedecláusulapenalmoratória,oCódigoCiviladmite
queocredorcumulativamenteexijaasatisfaçãodapenacominada,juntamente
comocumprimentodaobrigaçãoprincipal(art.411doCC/2002):
“Art.411.Quandoseestipularacláusulapenalparaocasodemora,ouemsegurançaespecialdeoutra
cláusuladeterminada,teráocredoroarbítriodeexigirasatisfaçãodapenacominada,juntamentecomo
desempenhodaobrigaçãoprincipal”.
Manifestando-searespeito,osábioSILVIORODRIGUESpontificaque
“seadisposiçãocontratualtiveropropósitodedesencorajaramora,oudeassegurarocumprimentode
umacláusuladaavença,portantocláusulamoratória,permitealeiqueseajunteopedidodemultaaoda
prestaçãoprincipal”502.
Lembre-se,nesseponto,queoCódigodeDefesadoConsumidorlimitaa2%
apenaconvencionaldoscontratosdeconsumonoBrasil(art.52,§1.º,doCDC).
No processo do trabalho, em que a busca por soluções autocompositivas é
erigidaaprincípio,devendoomagistradopropugnarpelaconciliaçãodaspartes,
a cláusula penal moratória é amplamente utilizada, com menção expressa na
Consolidação das Leis do Trabalho da possibilidade de cumulação com a
obrigaçãoprincipalestabelecida503.
Porfim,cumpre-nosmencionarque,levando-seemcontaqueacláusulapenal
traduz a liquidação antecipada de danos, realizada pelas próprias partes
contratantes,umavezocorridoodescumprimentoobrigacional,nãoprecisaráo
credor provar o prejuízo, uma vez que este será presumido (art. 416 do
CC/2002).Ressalvamos,apenas,ahipótesedeoprópriocontratohaveradmitido
a indenização suplementar (art. 416, parágrafo único), consoante vimos
anteriormente, caso em que o credor deverá provar o prejuízo que excedeu o
valordapenaconvencional.
Caso a obrigação seja indivisível, a exemplo daquela que tem por objeto a
entregadeumanimal,descumprindoaavençaqualquerdoscoobrigados,todos
incorrerãonapena convencional, embora somenteo culpadoestejaobrigadoa
pagá-la integralmente. Issoquerdizerqueosoutrosdevedores,quenãohajam
atuado com culpa, responderão na respectiva proporção de suas quotas,
assistindo-lhes direito de regresso contra aquele que deu causa à aplicação da
pena(art.414doCC/2002).
Poroutrolado,sendodivisívelaobrigação,comoocorrefrequentementenas
denaturezapecuniária,sóincorreránapenaodevedorouoherdeirododevedor
(se a obrigação foi transmitida mortis causa) que a infringir, e
proporcionalmenteàsuapartenaobrigação(art.415doCC/2002).
Lembre-se,ainda,deque,seaobrigaçãoforsolidária,pelasperdasedanossó
responderáoculpado,nostermosdoart.279doCC/2002.
3.ANULIDADEDAOBRIGAÇÃOPRINCIPALEACLÁUSULAPENAL
OCódigoCivilde1916continhadispositivonosentidodequeanulidadeda
obrigaçãoprincipalimportarianadacláusulapenalcorrespondente504.
AnovaLeiCodificada,porsuavez,suprimiuareferênciaaessaregralegal,
talvezporconsiderá-ladesnecessária.
Ora, se a obrigação principal por qualquer motivo é declarada nula ou
simplesmenteanulada,obviamentequeapenaconvencional,pactoacessórioque
é, restará prejudicada, até mesmo por aplicação da regra da parte geral —
concebida para os bens, mas aplicáveis às obrigações— de que acessório é
aquelecujaexistênciasupõeadoprincipal505.
Por isso, a despeitodaomissão legal, entendemos, porprincípio, subsistir a
regra,queforadefendidaporCLÓVISBEVILÁQUAnosseguintestermos:
“Seaobrigaçãoprincipal for ilícita, contráriaaosbonscostumesou se tornar impossívelpor fatodo
credor,nãosubsistirá,ecomela,desapareceráapena,envolvidanamesmanulidade.Neméjustificável
o Código Civil argentino, quando considera eficaz a pena convencional assecuratória de obrigações
inexigíveis juridicamente,semprequenãosejampropriamente reprovadaspor lei (art.666),porquea
natureza da prestação acessória se deve ressentir da ineficácia e da inconsistência daquela de que
dependeasuaexistência.Seaobrigaçãoprincipaléinsubsistente,pelasrazõesindicadas,insubsistente
deveseracláusulapenalacessória(Cód.Civil,art.922)”506.
4.CLÁUSULAPENALEINSTITUTOSJURÍDICOSSEMELHANTES
Costuma a doutrina diferenciar a cláusula penal de institutos jurídicos
análogos.
Cuidaremosdasdistinçõesquereputamosmaisimportantes.
Não se confunde, por exemplo, com as arras penitenciais— tema adiante
desenvolvido —, uma vez que estas, além de serem pagas antecipadamente,
garantem ao contraente o direito de se arrepender— desfazendo, portanto, o
negócio—,nãoobstanteasarrasdadas.Diferentemente,acláusulapenal,além
de não ser paga antecipadamente, somente será devida em caso de inadim-
plemento culposo da obrigação, tendo nítido caráter indenizatório.Ademais, a
penaconvencionalnãogarantedireitodearrependimentoalgum.
Na mesma linha, não se há que identificar o instituto sob análise com as
obrigaçõesalternativas.Nessas,comojávimos,existeumvínculoobrigacional
com objeto múltiplo, cabendo a escolha ao credor ou ao devedor. A cláusula
penal, por sua vez, além de não ser necessariamente alternativa à prestação
principal, somente será devida quando esta for descumprida, a título indeni-
zatório507.
Difere, também, da chamada astreinte (multa diária para compelir o
cumprimento de uma obrigação de fazer)508, por se tratar esta última de
cominação não decorrente damanifestação da vontade das partes,mas simda
atuaçãodoEstado-Juizparaefetivatuteladaobrigaçãopactuada509.
CapítuloXXVI
ArrasConfirmatóriaseArrasPenitenciais
Sumário:1.DisciplinanormativadasarrasnoCódigoCivilde1916enode2002.2.Conceitodearras.
3.Modalidadesdearrasousinal.3.1.Arrasconfirmatórias.3.2.Arraspenitenciais.4.Arrasecláusula
penal.
1.DISCIPLINANORMATIVADASARRASNOCÓDIGOCIVILDE1916ENODE2002
Paraquenãopairemdúvidasquantoàexatacompreensãodamatéria,ébom
quesedigaqueoCódigoCivilde1916tratoudasarrasnoCapítulo3,TítuloIV,
do Livro III, ao disciplinar as disposições gerais dos contratos (arts. 1.094 a
1.097).
Diferentemente,oCódigoCivilde2002optouporanteciparotratamentodo
tema,regulandoasarrasaofinaldoseuTítuloIII,antesdeiniciarasdisposições
geraissobreoscontratos(arts.417a420).
De fato, conforme veremos abaixo, trata-se dematéria diretamente ligada à
teoria geral das obrigações e dos contratos, sendo conveniente, em respeito
inclusiveàordemdonovoCódigo,analisá-lanestemomento, semprejuízode
revisarmosoassuntonovolumeespecífico510.
2.CONCEITODEARRAS
Traçando a evolução histórica e a variação etimológica do assunto, CAIO
MÁRIODASILVAPEREIRA,compeculiarerudição,noslembraque
“apalavraarra,quenosveiodiretamentedo latimarrha,podeserpesquisada retrospectivamenteno
gregoarrâbon,nohebraicoarravon,nopersarabab,noegípcioaerb,comsentidodepenhor,garantia.
Éamesma ideiaque subsistiu atravésdos tempos.Sua riquezadeacepçõesdemonstra,bemcomoa
utilizaçãodoconceitoemváriossetores,técnicoseprofanos,evidenciaasuautilizaçãofrequente.Em
vernáculomesmo, significou de um lado o penhor, a quantia dada em garantia de um ajuste, como
tambémaquantiaouosbensprometidospelonoivopara sustentodaesposa seela lhe sobrevivesse,
sentidoemqueaempregaAlexandreHerculano,numevidenteparalelismocomodote”511.
Em tradicional e respeitável definição,CLÓVISBEVILÁQUAconceitua as
arras ou sinal como sendo “tudoquantoumadas partes contratantes entrega à
outra, como penhor da firmeza da obrigação contraída”512. Claro está que a
palavra “penhor”, empregada nesta definição, não traduz o direito real de
garantiaestudadonoLivrodasCoisas,masnostransmiteumaideiagenéricade
garantia,desegurança.
Trata-se,portanto,deumadisposiçãoconvencionalpelaqualumadaspartes
entrega determinado bem à outra — em geral, dinheiro —, em garantia da
obrigação pactuada. Poderá ou não, a depender da espécie das arras dadas,
conferiràspartesodireitodearrependimento,conformeveremosabaixo.
3.MODALIDADESDEARRASOUSINAL
As arras ou sinal podem apresentar-se em duasmodalidades distintas, com
diversasfinalidades,asaber,asarrasconfirmatóriaseasarraspenitenciais.
Conheçamosasduasseparadamente.
3.1.Arrasconfirmatórias
Emumprimeirosentido,asarrassignificamprincípiodepagamento;éosinal
dadoporumadaspartesàoutra,marcandooiníciodaexecuçãodonegócio.
Trata-sedasarrasconfirmatórias,quevinhamexpressamentereferidasnoart.
1.094doCódigoCivilde1916:“Osinal,ouarras,dadoporumdoscontraentes,
firmapresunçãodeacordofinal,etornaobrigatórioocontrato”.
Neste caso, as arras simplesmente confirmam a avença, não assistindo às
partes direito de arrependimento algum. Caso deixem de cumprir a sua
obrigação, serão consideradas inadimplentes, sujeitando-se ao pagamento das
perdasedanos.
Assim,nasvendasaprazo,émuitocomumqueovendedorexijaopagamento
de um sinal, cuja natureza é, indiscutivelmente, de arras confirmatórias,
significandoprincípiodepagamento.Prestadasas arras, aspartesnãopoderão
voltaratrás.
O Código Civil de 2002, aprimorando o tratamento da matéria, cuida de
disciplinarodestinodasarrasconfirmatóriasapósaconclusãodonegócio,nos
termosdoseuart.417:
“Art.417.Se,porocasiãodaconclusãodocontrato,umapartederàoutra,atítulodearras,dinheiroou
outrobemmóvel,deverãoasarras,emcasodeexecução, ser restituídasoucomputadasnaprestação
devida,sedomesmogênerodaprincipal”.
Da leituradanorma, conclui-se, facilmente, que as arras confirmatóriasnão
admitem direito de arrependimento. Pelo contrário, como no sistema anterior,
firmam princípio de pagamento. Se, entretanto, for da mesma natureza da
prestação principal (o que ocorre comumente quando as arras consistem em
dinheiro),serãocomputadasnovalordevido,paraefeitodeamortizaradívida.
Por outro lado, tendo natureza diversa (joias, por exemplo), deverão ser
restituídas,aofinaldaexecuçãodonegócio.
E o que aconteceria se, não obstante as arras dadas, o contrato não fosse
cumprido?
Nestecaso,responde-nosoart.418doCC/2002,seapartequedeuasarras
não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo as arras
dadas;se,entretanto,ainexecuçãoobrigacionalfordequemrecebeuasarras,
poderáquemasdeuhaverocontratopordesfeito,eexigirasuadevoluçãomais
o equivalente, comatualizaçãomonetária, segundoos índicesoficiais, juros e
honoráriosdeadvogado.
O novo dispositivo legal émais bem redigido que o anterior, uma vez que
superaoinconvenientetécnicodoCódigorevogadodesomentesereferiràparte
quedeuasarras,nostermosdoseuart.1.097513.
Além de só trazer previsão sobre “quem deu as arras”, e não “quem as
recebeu”,aleianteriornãoadmitiaexpressamentequeaparteinocentepu-desse
reclamarperdasedanos,seoseuprejuízofossemaiordoqueovalordasarras
dadas.
Criticandoessedispositivo,SILVIORODRIGUESdemonstraaúnica forma
razoáveldeseinterpretaroreferidoartigodelei:
“a)seocontratante inadimplentedeuarras,podeaoutraparteguardá-las,a títulode indenização,ou
pleitear a reparação integral do prejuízo. Neste último caso, as arras devem ser imputadas na
indenização;
b) se inadimplente for o contratante que recebeuo sinal, pode o outro ou reclamar indenização pelo
prejuízoqueprovartersofrido,oupleitearapenasadevoluçãoemdobrodasarras”514.
O Novo Código, como visto, superou a impropriedade técnica da regra
anterior, ao reconhecer, em seu art. 418, o direito de ambos os contraentes à
retençãodasarras,semprejuízode indenizaçãosuplementar,seomontantedo
prejuízosuperarovaloreconômicodasreferidasarras.
Nessesentido,oart.419doCC/2002,semcorrespondentenaleirevogada:
“Art.419.Aparte inocentepodepedir indenizaçãosuplementar,seprovarmaiorprejuízo,valendoas
arrascomotaxamínima.Pode,também,aparteinocenteexigiraexecuçãodocontrato,comasperdase
danos,valendoasarrascomoomínimodaindenização”.
Exemplificando a hipótese normativa, podemos citar o contrato celebrado
entre uma sociedade empresária e uma importadora, para a aquisição de um
maquináriofabricadonoexterior.Asociedadeefetivaonegócio,pagandoosinal
(arras confirmatórias). Posteriormente, sem justificativa plausível, deixa de
solver o restante do débito, desistindo de adquirir o bem.Nesse caso, não lhe
assistindo direito de arrependimento, e em face do prejuízo causado ao outro
contratante, perderá as arras dadas, que valerão como taxamínima, se houver
provadeprejuízomaior.
Tudoqueatéaquifalamosdizrespeitoàsarrasconfirmatórias.
Nopróximotópico,discorreremossobreaoutramodalidadedearras,asaber,
asarraspenitenciais.
3.2.Arraspenitenciais
Umcontratocivil,quandocelebrado,éfeitoparasercumprido,nãohavendo
espaço,ordinariamente,paraalegaçõesdearrependimento.
Entretanto,comosituaçãoexcepcional,poderãoaspartespactuarodireitode
arrependimento, caso em que estaremos diante das denominadas arras
penitenciais.
ONovoCódigoCivil,melhorando consideravelmente o tratamento legal da
matéria,dispõe,emseuart.420515que:
“Art.420.Senocontratoforestipuladoodireitodearrependimentoparaqualquerdaspartes,asarras
ousinal terão funçãounicamente indenizatória.Nestecaso,quemasdeuperdê-las-áembenefícioda
outraparte;equemasrecebeudevolvê-las-á,maisoequivalente.Emambososcasosnãohaverádireito
aindenizaçãosuplementar”(grifosnossos).
Dessaforma,seforexercidoodireitodearrependimento(ouseja,odireitode
desistirdonegóciojurídicofirmado),aquantiaouvalorentregueatítulodearras
será perdido ou restituído em dobro, por quem as deu ou as recebeu,
respectivamente, a título indenizatório. Exemplificando: em determinado
negócio jurídico, a parte compradora presta arras penitenciais (R$ 1.000,00).
Posteriormente,respeitadooprazoprevistonocontrato,arrepende-se,perdendo
emproveitodaoutraparteasarrasdadas.Se,noentanto,foiovendedorquemse
arrependeu,deverárestituí-lasemdobro,ouseja,devolverovalorrecebido(R$
1.000,00), acrescido de mais R$ 1.000,00, a título de ressarcimento devido à
partequenãodesfezonegócio.
Valedestacarofatodeo legislador terutilizadoapalavra“equivalente”nos
artigosreferentesàsarras.Issotemimportância justamentepelofatodequeas
arras não precisam, necessariamente, ser prestadas em dinheiro. Assim, se o
arrependido for quem recebeu as arras, deve restituí-las ao outro contratante,
somadocomoequivalente,quepoderáserounãodamesmanaturezadasarras.
Ou seja, se as arras forem, como no exemplomencionado, deR$ 1.000,00, o
arrependidodevolveriaomencionadovaloremdobro.Seforumbemtambém
avaliado em R$ 1.000,00, devolvê-lo-á, acrescido da importância
correspondente.Emais:anormanãorestringeapossibilidadede,sendoasarras
prestadas em valor, poder a parte devolvê-las acrescidas, por exemplo, de um
bemquevalhaamesmaimportâncianomercado.
Note-sequeaperdadasarraspenitenciais,e,bemassim,asuarestituiçãoem
dobro, atuam no ânimo das partes, com escopo intimidatório, para que,
preferencialmente,nãodesistamdaavença.
Finalmente,cumpre-nosobservaraindaqueoart.420doCC/2002proibiu,no
caso das arras penitenciais, a indenização suplementar, além daquela
correspondenteàperdadasarras.
Esse entendimento, aliás, já havia sido sufragado pelo excelso Supremo
TribunalFederalparaaspromessas irretratáveisdecompraevenda,consoante
assentadonasuaSúmula412:
“Nocompromissodecompraevendacomcláusuladearrependimento,adevoluçãodosinal,porquem
odeu,ouasuarestituiçãoemdobro,porquemarecebeu,excluiindenizaçãoamaior,atítulodeperdas
edanos,salvoosjurosmoratórioseosencargosdoprocesso”.
Emsíntese,podemosdiferenciarasarrasconfirmatóriasdasarraspenitenciais
daseguinteforma:
a)emboraambassejampagasantecipadamente,suafinalidadeédistinta,uma
vez que as primeiras apenas confirmam a avença, enquanto as segundas
garantemodireitodearrependimento;
b)naprimeiramodalidadedearras,comonãohádireitodearrependimento,a
inadimplência gerará direito à indenização, funcionando as arras para tal
finalidade, guardadas as suas peculiaridades (cômputo na indenização de-vida
por quem as deu ou devolução em dobro por quem as recebeu, no lugar de
pleitear indenização); na segunda modalidade, como assegura o direito de
arrependimento,nãoháquefalaremindenizaçãocomplementar,umavezquese
arrependerfoiumafaculdadeasseguradanocontrato,comaperda(porquemas
deu)oudevoluçãoemdobro(porquemasrecebeu)dasarras;
c) as arras devem ser sempre expressas (não se admitindo arras tácitas).
Todavia, como o direito de arrependimento, em contratos civis não consu-
meristas, é situação excepcional, todo o pagamento a título de arras será
considerado,apriori,namodalidadeconfirmatória.Asarraspenitenciais,para
seremassimconsideradas,devemsempreestarexpressascomotaisnocontrato.
4.ARRASECLÁUSULAPENAL
Embora já tenhamos feito referência ao tema, reputamos interessante
diferenciarmos,maisumavez,asarrasdacláusulapenal,escoimandoqualquer
dúvidaporventuraremanescente.
Adiferençaparaasarrasconfirmatóriasédeintelecçãoimediata,dispensando
maioresconsiderações,umavezquefirmamoiníciodeexecuçãodonegócio,ao
passoqueacláusulapenaloupenaconvencionalpré-liquidamdanos.
Adistinçãocomasarraspenitenciais,porsuavez,merecemmaioratenção.
As arras penitenciais, além de serem pagas antecipadamente, garantem ao
contraenteodireitodesearrepender;aopassoqueacláusulapenal,alémdenão
serpagapreviamente,somenteserádevidaemcasodeinadimplementoculposo
daobrigação,tendoapenascaráterindenizatório,semviabilizararrependimento
algum.
Ademais, vale registrar que a cláusula penal, quando fixada, impede, salvo
previsãocontratualespecífica,opagamentodeindenizaçãosuplementaratítulo
de perdas e danos. Já as arras somente impedem indenização suplementar na
modalidadepenitencial,comovistoacima.
Alémde tudo isso, somente a cláusulapenalpoderá sofrer redução judicial,
quandoexcederovalordaprestaçãoprincipalou já tiverhavidocumprimento
parcialdaobrigação516.
CapítuloXXVII
AtosUnilaterais
Sumário: 1. Noções introdutórias. 2. Promessa de recompensa. 2.1. Pressupostos de validade. 2.2.
Possibilidadederevogação.2.3.Concorrênciadeinteressados.2.4.Concursoscompromessapúblicade
recompensa.3.Gestãodenegócios.3.1.Obrigaçõesdogestoredodonodonegócio.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
Nocampodosatosjurídicosnegociaiscomofontesdeobrigações,aoladodos
contratos,encontram-seasdeclaraçõesunilateraisdevontade.
Entendidas estas como manifestações volitivas unilaterais, constituem ex-
ceção à regra geral do concurso de vontades para o estabelecimento de
obrigações.
Porissomesmo,emborareconhecidascomofontesdeobrigações,têmseurol
limitadoàsprevisõeslegais,oquenãoquerdizerqueseadstringemàdisciplina
específicadoCódigoCivilbrasileiro.
De fato, sob o título VII, “Dos Atos Unilaterais”, disciplina o CC/2002 a
promessa de recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o
enriquecimento sem causa517. No título seguinte, concernente aos títulos de
crédito, trata do título ao portador, do título à ordem e do título nominati-vo,
tambémespéciesdedeclaraçãounilateraldevontade.Anote-se,por fim,quea
própria constituição de fundação518, já estudada, pode ser considerada
decorrênciadeumatounilateraldevontade.
Nopresente capítulo, trataremosbasicamentedasduasmais comuns formas
deatosunilaterais:apromessaderecompensaeagestãodenegócios.
Vamosaelas.
2.PROMESSADERECOMPENSA
Prevista expressamente nos arts. 854 a 860 do CC/2002, entende-se tal
instituto como a obrigação instituída pelo anúncio público de promessa de
gratificaçãoaopreenchimentodecondiçãooudesempenhodeserviço,conceito
extraídododispostonoart.854doCC/2002.
Assim, se A, dono do cachorro Scooby, declara publicamente que
recompensará com R$ 10.000,00 quem encontrar o seu animal de estimação
perdido,B, realizando tal proeza, passará a ter o direito subjetivo de exigir a
prestação.
Taldireitonasce,inclusive,mesmoqueoserviçosejarealizadoouacondição
satisfeitasemointeressediretooudeclaradopelarecompensa,naformadoart.
855doCC/2002.
Na precisa observação de CARLOS ROBERTO GONÇALVES, se “o seu
valor não tiver sido estipulado pelo promitente, e não houver acordo entre as
partes,seráelefixadopelojuiz”519.
2.1.Pressupostosdevalidade
Comonegócio jurídicoqueé, emboraunilateral, apromessade recompensa
deveatenderaospressupostosdevalidadedosnegóciosjurídicosemgeral.
Para que umapromessa de recompensa se torne obrigatória, faz-semister a
concorrênciadequatrorequisitos:
a) Publicidade da Recompensa: se a intenção unilateral de gratificar quem
realizartaltarefaselimitaraoâmbitodaintimidadedoindivíduo,nãoháquese
falar em enquadramento na previsão legal. Tal requisito traduz a forma
adequadaparaavalidadedonegóciojurídico.Ressalte-se,porém,queaideiade
anúnciopúbliconãoseresumeaeditaisemjornaisoupublicaçãoassemelhada,
podendosedar,porexemplo,pelaafirmação,emaltoebomsom,dapromessa
degratificaçãodeA,emumauditóriolotado,paraquemencontraromencionado
cãozinhoperdido;
b)ObjetoLícito,PossíveleDeterminado(ouDeterminável):comorequisito
devalidadedonegóciojurídicoemgeral,nãoseadmitiria,porexemplo,queA
prometesse gratificar quem matasse a pessoa que roubou seu cãozinho de
estimação(objetoilícito);quematravessasseanadooOceanoAtlântico,debaixo
d’água, sem equipamento próprio (objeto impossível); ou trouxesse uma coisa
emqueestápensando(objetoindetermináveljuridicamente);
c)PromessaEmanadadeSujeitoCapaz: não pode obrigar a promessa feita
por menor absolutamente incapaz ou por quem, por causa de patologia ou
mesmo causa transitória, não tiver condições de exprimir a vontade. Exem-
plificando: se alguém, completamente embriagado ou sem discernimento pelo
uso de drogas, promete gratificação a quem prestar determinado serviço, tal
declaraçãodevontadenãopodeserconsideradaválida;
d) Manifestação de Vontade Livre e de Boa-fé: é inválida, por exemplo, a
promessa de recompensa emanada de quem foi coagido a emiti-la, ou se a
manifestaçãoforaobtidadolosamente.
2.2.Possibilidadederevogação
Manifestada a declaração unilateral de vontade, na forma de promessa de
recompensa,podeserrevogada,massomenteseopromitenteofizerpelamesma
viaemqueadeclarou.
Assim, seA prometeu recompensar alguém, por meio de jornal de grande
circulação,pelatarefadeencontrarseuanimaldeestimação,somentemediante
novapublicação,namesmafonte,poderásedesobrigar.
Talafirmaçãodevesertemperadacomaquestãodaboa-fé,pois,seoserviço
já tiver sido realizado ou a condição já tiver sido preenchida por terceiro,
informado o fato ao promitente, parece-nos que a revogação não mais será
possível.
Tanto issoé lógicoque,seocandidatodeboa-féhouverfeitodespesaspara
tentar atender à condição ou realizar o serviço, terá direito ao reembolso, na
forma do parágrafo único do art. 856 doCC/2002 (sem equivalente direto no
CC/1916).
Cumpre-nosadvertir,outrossim,que,porexpressaregralegal(art.856,caput,
do CC/2002), se o promitente “houver assinado prazo à execução da tarefa,
entender-se-áquerenunciaoarbítrioderetirar,duranteele,aoferta”.
2.3.Concorrênciadeinteressados
Se houver concorrência de interessados, é preciso verificar se houve
sucessividadeouconcomitância.
Caso o ato tenha sido praticado por mais de um indivíduo, terá direito à
recompensaaquelequeprimeiroopraticou(art.857doCC/2002).
Se a hipótese, porém, for de concomitância, será necessário verificar se a
coisa prometida é divisível: caso seja (como, por exemplo, na promessa de
pagamentodegratificaçãopecuniária),dividir-se-áacoisaprometidaempartes
iguais entre os concorrentes; sendo indivisível, conferir-se-á por sorteio,
estabelecendoaparte finaldoart. 858doCC/2002, semequivalentediretono
CC/1916,que“oqueobtiveracoisadaráaooutroovalordoquinhão”.
2.4.Concursoscompromessapúblicaderecompensa
É muito comum, como forma de estímulo à produção cultural (artística,
literária ou científica), a realização de concursos públicos com promessas de
recompensa.
Nessescasos,étambémcondiçãoessencialdevalidade,naformadoart.859,
caput,doCC/2002,aestipulaçãodeumprazo(noqual,pelaregrageral,nãose
poderáadmitirrevogação).
Em casos como tais, deverá ser nomeada uma pessoa como julgador para
avaliarostrabalhosinscritos,obrigandosuadecisãoaosinteressados,sendoque,
nafaltadedesignaçãode talpessoanadeclaraçãopública (p.ex.:noeditalde
convocação de interessados), entender-se que o promitente se reservou essa
função(art.859,§2.º,doCC/2002).
Na hipótese de empate— e não havendo regra específica na declaração de
vontade,—devemserobservadasasregrasestabelecidasparaaconcorrênciade
interessados(arts.857e858doCC/2002).
Destaque-se, por fim, que as obras premiadas em tais concursos somen-te
pertencerãoaopromitente, seassimforestipuladonapublicaçãodapro-messa
(art.860doCC/2002).
3.GESTÃODENEGÓCIOS
OCódigoCivil de 2002 incluiu, no Título destinado aos atos unilaterais, a
gestãodenegócios(arts.861a875),alterandoadiretrizdacodificaçãoanterior,
queincluíaoinstitutonarelaçãodoscontratosnominados.
Conceitualmente, aproveitando a regra positivada do art. 861 do CC/2002,
entende-seporgestãodenegóciosaatuaçãodeumindivíduo,semautorização
do interessado, na administração de negócio alheio, segundo o interesse e a
vontadepresumíveldeseudono,assumindoaresponsabilidadecivilperanteeste
easpessoascomquetratar.
Tal responsabilidadeé tamanhaque,na formadoart.862doCC/2002, sea
gestão foi iniciada contra a vontade expressa ou presumível do interessado,
responderá o gestor até pelos casos fortuitos, não provando que teriam
sobrevindo de qualquer maneira. Nesse caso, conforme prevê o art. 863 do
CC/2002,seosprejuízosdagestãoexcederemoseuproveito,poderáodonodo
negócioexigirqueogestorrestituaascoisasaoestadoanterior,ouoindenizeda
diferença.Issotudodemonstraoaltoriscoínsitonaatividadedogestor.
Agestãodenegóciossedá,porexemplo,quandoalguémdesaparecesemdar
notíciaseumterceiro(gestor)ficaadministrandoseusbens,semdeterminação
específica nesse sentido, antes de ser instituída a curadoria de tal massa
patrimonial,noprocessodedeclaraçãodeausência520.
Trata-se, portanto, de instituto muito semelhante ao mandato tácito, mas
“destesedistinguepelainexistênciadepréviaavença,porsersempregratuitoe
dependerderatificação(aprovação,pelodonodonegócio,docomportamentodo
gestor).Esta, pode ser expressaou tácita (quando, cientedagestão epodendo
desautorizá-la, silencia)”, como observa CARLOS ROBERTO
GONÇALVES521. Talvez por isso mesmo, a “ratificação pura e sim-ples do
donodonegócioretroageaodiadocomeçodagestão,eproduztodososefeitos
domandato”,conformepreceituaoart.873doCC/2002.
Além de trazer regras gerais disciplinadoras de gestão de negócios, a
legislaçãocodificadatambémtrazduashipótesesquedevemserconsideradas,a
títulomeramenteexemplificativo,detal instituto,nocasodapessoaquepresta
alimentos no lugar de alguém obrigado e que estava ausente, bem como de
despesasfuneráriasfeitasporterceiro(arts.871e872doCC/2002)522.
3.1.Obrigaçõesdogestoredodonodonegócio
Emboraagestãodenegóciostenhasidoestabelecidaunilateralmenteporato
dogestor,ofatoéquegeraobrigaçõesnãosomenteparaeste,mastambémpara
odonodonegócio.
Em relação ao gestor, até mesmo pela semelhança entre os institutos, as
obrigaçõessãoequivalentesàsdomandatário,destacandoaCodificaçãoCivilos
seguintesdeveres:
a)assimquepossível,comunicaraodonodonegócioagestãoqueassumiu,
aguardando-lhe a resposta, se da espera não resultar perigo (art. 864 do
CC/2002);
b) velar pela gestão do negócio, enquanto o dono ou seus herdeiros (se o
titulardonegóciofalecer)nãotomaremprovidências(art.865doCC/2002);
c) responder pelos prejuízos causados por qualquer culpa na gestão do
negócio(art.866doCC/2002);
d) responder pelos prejuízos causados por seus eventuais substitutos, sem
prejuízodasaçõesqueaele,ouaodonodonegócio,possamcaber(art.867do
CC/2002).Ahipóteseéaplicável,inclusive,paraquandohouvermaisumgestor,
sendosolidáriaaresponsabilidadecivil,naformadoparágrafoúnicodomesmo
artigo.Lembre-sedequeasolidariedadenãosepresumenunca,resultandodalei
oudavontadedasprópriaspartes;
e)responderpelocasofortuitoquandofizeroperaçõesarriscadas,aindaque
odonocostumasse fazê-las,ouquandopreterir interessedesteemproveitode
interesses seus (art. 868 do CC/2002) — tal dever demonstra, consoante já
observamos,oaltoriscoqueenvolveaatividadedogestor,quedeveráatuarcom
redobradacautelanaconduçãodaatividadenegocialalheia.
Seonegócioforconsideradoutilmenteadministrado,teráoseudono,porsua
vez,asseguintesobrigações:
a) indenizar o gestor das despesas necessárias e úteis que tiver feito, bem
como dos prejuízos que houver sofrido (arts. 868, parágrafo único, e 869 do
CC/2002);
b)cumprirasobrigaçõescontraídasemseunome,oqueéa regrageraldo
negócio utilmente administrado, mas também exigível quando a gestão se
proponha a acudir prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do
negóciooudacoisa(art.870doCC/2002).Nessescasos,porém,aindenização
devida ao gestor não excederá em importância às vantagens obtidas com a
gestão.
Casoagestãonãotenhasidoaprovada,reger-se-ácomose iniciadacontraa
vontademanifestaoupresumidadointeressado,ressalvadaahipótesedeseruma
gestãonecessáriaparaacudiraprejuízosiminentes,ouderedundaremproveito
dodonodonegóciooudacoisa,consoantejáexplicitadoanteriormente.
Registre-se, finalmente, que, na forma do art. 875 do CC/2002, se “os
negóciosalheiosforemconexosaodogestor,detalartequesenãopossamgerir
separadamente,haver-se-áogestorpor sóciodaquelecujos interessesagenciar
deenvoltacomosseus”,mas,nessecaso,aqueleemcujobenefíciointerveioo
gestorsóéobrigadonarazãodasvantagensquelograr.
Trata-sededispositivoque,naprática,édecomplexaaplicação.
Nocaso,aatividadedogestor,porqualquerrazão,encontra-sevinculadaàdo
terceiro, cujo negócio será administrado. Por força desse dispositivo de lei,
considerar-se-á o gestor sócio desse terceiro, cabendo aomagistra-do a difícil
missãodetraçar,emcasodeeventuallitígio,oslimitesdaatividadedecadaum.
A intenção do legislador foi boa, embora a concretização do comando
normativo,nãotemosdúvida,nemsempreredundeemfácilsoluçãodalide.
CapítuloXXVIII
EnriquecimentosemCausaePagamentoIndevido
Sumário:1.Noçõesintrodutórias.2.Enriquecimentosemcausa.3.Pagamentoindevido.3.1.Espécies
depagamentoindevido.3.2.Pagamentoindevidoeboa-fé.3.3.Açãodeinremverso.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
Comoditonocapítuloanterior,oCódigoCivilbrasileirode2002elencou,no
Título VII (“Dos Atos Unilaterais”) do Livro das Obrigações, a promessa de
recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento
semcausa.
Trata-se de uma lamentável mixórdia de institutos diferentes, somente
explicávelpelocaráterunilateraldasuainiciativa,masquepoderiammuitobem
sertratadosemtítulospróprios.
Enquantoapromessaderecompensaeagestãodenegóciossãomanifestações
unilateraisdevontadequegeramobrigaçõesperanteterceiros,oenriquecimento
semcausaéumgênero,doqualopagamentoindevidoéapenasumaespécie.
Porisso,invertendoaordemcodificada,analisaremosasregrasgenéricasdo
enriquecimento sem causa para, vencida tal etapa, compreendermos o que se
entendeporpagamentoindevido.
2.ENRIQUECIMENTOSEMCAUSA
Emprimeiro lugar, épreciso estabelecero significado jurídicoda expressão
“enriquecimentosemcausa”.
Discorrendo sobre o tema ainda sob a égide do Código de 1916, CAIO
MÁRIODA SILVA PEREIRA afirma que “muito embora a literatura jurídica
nacionalreclameasistematizaçãodoinstitutodoenriquecimentosemcausa,que
alguns confundem com a ideia de ilícito, mas sem razão, porque a dispensa,
verdade é que todas as hipóteses previstas pelos construtores da teoria estão
disciplinadas no nosso Direito em ligação com a instituição que mais se lhe
avizinha”523.
Nosistemabrasileiro,oenriquecimentoilícitotraduzasituaçãoemqueuma
das partes de determinada relação jurídica experimenta injustificado benefício,
emdetrimentodaoutra,queseempobrece,inexistindocausajurídicaparatanto.
É o que ocorre, por exemplo, quando uma pessoa, de boa-fé, be-neficia ou
constróiemterrenoalheio,ou,bemassim,quandopagaumadívi-daporengano.
Nessescasos,oproprietáriodo soloeo recebedordaquantiaenriqueceram-se
ilicitamenteàscustasdeterceiro.
Tal concepção foi albergada pelo Novo Código Civil brasileiro, que
estabeleceuexpressamente:
“Art. 884.Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o
indevidamenteauferido,feitaaatualizaçãodosvaloresmonetários.
Parágrafoúnico.Seoenriquecimentotiverporobjetocoisadeterminada,quemarecebeuéobrigadoa
restituí-la,e,seacoisanãomaissubsistir,arestituiçãosefarápelovalordobemnaépocaemquefoi
exigido”.
Oprincípioquevedaoenriquecimentosemcausainspira-se,desdeoDireito
Romano, em regras de equidade, aplicando-se às ações (condictiones) pelas
quais
“deviaaquelequeselocupletassecomacoisaalheiarestituí-laaseudono—‘iurenaturaeaequumest
neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem’.Todas as hipóteses conhecidas eram
envolvidas na epígrafe ampla das ‘condictiones sine causa’, denominação que permitiu aos juristas
modernosgeneralizar,dizendo:quandoalguémrecebiaindevidamentealgumacoisa,ouquandocessava
arazãojustificativadetê-larecebidoouquandoaaquisiçãoprovinhadefurtooudeummotivoimoral,
nãotinhaodireitoderetê-la,por lhefaltarumacausa.Esta,porém,nãoeraelementarna‘obligatio’,
quesecontraíaindependentementedeseuconceito,porémnecessáriaaqueoadquirenteconservassea
propriedadeouapossedacoisarecebida”524.
Ressalte-se, inclusive, que o instituto se aplica não só quando não tenha
havidocausaque justificasseoenriquecimento,mas tambémseestadeixoude
existir, conforme expressamente previsto pelo art. 885 do CC/2002 (sem
equivalente noCC/1916). Imagine-se, por exemplo, a hipótese do sujeito que,
duranteanos,auferiudeterminadarendaprovenientedeusufrutoconstituídoem
seu favor. Findo o direito real de usufruto — que, como se sabe, é essen-
cialmente temporário—, não poderá continuar se beneficiando com a renda,
considerandoqueacausaquejustificavaapercepçãodeixoudeexistir.
Emqualquerhipótese,segundoajurisprudênciapátria,arestituiçãodeveser
integral, inclusive com a correção monetária do valor injustificadamente
percebido525.
3.PAGAMENTOINDEVIDO
No campo das relações obrigacionais, com fulcro na ideia de que não é
possívelenriquecer-sesemumacausalícita,todopagamentofeito,semqueseja,
ainda,devido,deveráserrestituído.
Éjustamenteaconcepçãodepagamentoindevidoqueestáestampadanoart.
876doCC/2002:
“Art.876.Todoaquelequerecebeuoque lhenãoeradevidoficaobrigadoa restituir;obrigaçãoque
incumbeàquelequerecebedívidacondicionalantesdecumpridaacondição”.
Sobre a dívida condicional, é preciso lembrar que a aposição de condição
suspensiva subordina não apenas a sua eficácia jurídica (exigibilidade), mas,
principalmente,osdireitoseobrigaçõesdecorrentesdonegócio.Querdizer,se
umsujeitocelebraumcontratodecompraevendacomoutro,subordinando-oa
umacondiçãosuspensiva,enquantoestasenãoverificar,nãoseteráadquiridoo
direito a que ele visa (art. 125 do CC/2002). O contrato gerará, pois, uma
obrigaçãodedarcondicionada,oquenãoocorrequandosetratardetermo,pois
odevedorpode,emregra,renunciá-lo,pagandoodébitoantecipadamente.
Por força do art. 877 doCC/2002, quemvoluntariamente pagou o indevido
deveprovarnãosomenteterrealizadoopagamento,mastambémqueofezpor
erro526,poisaausênciade talcomprovação levaa sepresumirquese tratade
umaliberalidade527.
Vale destacar, porém, que se o pagamento indevido tiver consistido no
desempenho de obrigação de fazer ou de não fazer (dever de abstenção), não
haverámais, emprincípio, como restituir as coisas ao estado anterior528, pelo
que, não sendo mais possível, “aquele que recebeu a prestação fica na
obrigaçãodeindenizaroqueacumpriu,namedidadolucroobtido”,consoante
previstonoart.881doCC/2002.
3.1.Espéciesdepagamentoindevido
Duasespéciessãoreconhecidaspeladoutrinaejurisprudência:
a)PagamentoObjetivamenteIndevido:quandoháerroquantoàexistênciaou
extensão da obrigação. É o caso, v. g., do pagamento realizado enquanto
pendente condição suspensiva (débito inexistente) ou quando paga quantia
superior à efetivamente devida (débito inferior ao pagamento realizado).
Destaque-se,apropósito,queoparágrafoúnicodoart.42doCódigodeDefesa
doConsumidorestabelecequeacobrançaextrajudicialdedívidadeconsumo529
sem justa causa é pagamento indevido, devendo ser repetido o indébito, “por
valorigualaodobrodoquepagouemexcesso,acrescidodecorreçãomonetária
ejuroslegais,salvohipótesedeenganojustificável”530.
b)PagamentoSubjetivamenteIndevido:quandorealizadoporalguémquenão
édevedoroufeitoaalguémquenãoécredor.Emboraobrocardode“quempaga
mal,pagaduasvezes”sejaválido,issonãoafastaodireitodopagadordereaver
aprestaçãoadimplidaindevidamente.
3.2.Pagamentoindevidoeboa-fé
Oenriquecimentosemcausae,emespecial,opagamentoindevido,sãotemas
jurídicosquetocamdepertoaideiadeboa-fésubjetiva.
Note-se que, mesmo tendo recebido o pagamento de forma indevida, o
supostocredordaprestaçãoadimplidanãoestaránecessariamentedemá-fé,pois
ascircunstânciaspodemlevá-loaimaginarqueovaloreraefetivamentedevido.
Ex: A deve a B a importância de R$ 1.000,00, devendo pagá-la, com juros
compensatóriosecorreção,trintadiasapósaassinaturadocontrato.Recebendo,
nadataaprazada,R$1.200,00,Bentendequeadiferençasedeuporcontados
acréscimoslegais,enãoporerrodeAquantoàquantificaçãodosaldo(erroesse
que,obviamente,deveserprovadoemjuízo531).
Aosfrutos,acessões,benfeitoriasedeterioraçõessobrevindasàcoisadadaem
pagamentoindevido,aplicam-seasregrascodificadassobreopossuidordeboa-
féoumá-fé(art.878doCC/2002).
Aboa-féétãoimportantenocasoconcretoque,tratando-sedeterceiros,pode
otitularoriginaldobemnãomaisreavê-lo,resolvendo-seaquestãoemperdase
danos,conformeseextraideregraprópriainstituídapeloCódigoCivilde2002
(art.879doCC/2002):
“Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título
oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu demá-fé, além do valor do imóvel,
respondeporperdasedanos.
Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o
terceiroadquirenteagiudemá-fé,cabeaoquepagouporerroodireitodereivindicação”.
Daanálisedestaregralegal,extraem-seasseguintesconsequências:
a)seobem,indevidamenterecebido,foratransferidoaumterceiro,deboa-fé,
eatítulooneroso,oalienanteficaráobrigadoaentregaraolegítimoproprietário
aquantiarecebida;
b)seobem,indevidamenterecebido,foratransferidoaumterceiro,demá-fé,
eatítulooneroso,oalienanteficaráobrigadoaentregaraolegítimoproprietário
aquantiarecebida,alémdepagarperdasedanos;
c)seobemforatransferidoaoterceiro,atítulooneroso,estandoesteúltimo
demá-fé,caberáaoquepagouporerroodireitoàreivindicação;
d)seobemforatransferidoaoterceiro,atítulogratuito,caberáaoquepagou
porerroodireitoàreivindicação.
Aindaemrespeitoaoprincípiodaboa-fé,“ficaisentoderestituirpaga-mento
indevidoaqueleque,recebendo-ocomopartededívidaverdadeira,inutilizouo
título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que
asseguravamseudireito;masaquelequepagoudispõedeaçãoregressivacontra
overdadeirodevedoreseufiador”(art.880doCC/2002).
Porfim,emreconhecimentoaoinstitutodaobrigaçãonatural—emborasem
mencionaraexpressão—,eematençãoàsobrigaçõesilícitas,dispõemosarts.
882e883doCC/2002:
“Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmenteinexigível.
Art. 883.Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou
proibidoporlei.
Parágrafo único.No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de
beneficência,acritériodojuiz”.
Quantoàsobrigaçõesnaturais,jádesenvolvemospormenorizadamenteotema
noCapítuloVII desta obra, cabendo-nos, apenas, nestemomento, tecer breve
consideração acerca da regra insculpida no art. 883, referente às obrigações
ilícitas.
Ora,poróbviasrazões,sealguémpagaparaquesecometaatoilícito,imoral,
ou proibido por lei (imagine a recompensa paga a um matador, p. ex.), não
poderiaodireitoalbergartalcomportamento,admitindoavalidadedopedidode
restituição ou repetição do indébito. Nestes casos, sem prejuízo da eventual
responsabilizaçãocriminal,aquelequepagou,bemcomoorecebedor,perderãoa
prestação em prol de entidade de beneficência, a critério do juiz. Trata-se de
normaindiscutivelmentejusta,dignadeelogios.
3.3.Açãode“inremverso”
A ação, que objetiva evitar ou desfazer o enriquecimento sem causa,
denomina-seactioinremverso.
Paraoseucabimento,cincorequisitossimultâneosdevemseconjugar:
a)Enriquecimentodoréu:aideiadeenriquecimentoenvolvenãoso-menteo
aspecto pecuniário de acréscimo patrimonial, mas também qualquer outra
vantagem, como, por exemplo, a omissão de despesas. Ex.: a exploração do
trabalhoescravo532 trazenriquecimento(indevido)aoexplorador,nãosomente
pelo resultado do labor, mas também pelo que deixou de pagar a título de
retribuição.
b)Empobrecimentodoautor:éaoutrafacedamoeda,emrelaçãoaorequisito
anterior. Pode ser tanto a diminuição efetiva do patrimônio, quanto o que
razoavelmentesedeixoudeganhar.
c)Relaçãodecausalidade:deveráhaverumnexodecausalidadeentreosdois
fatos de empobrecimento e enriquecimento533. Caso, no encontro de con-tas,
verifique-sediscrepânciadevaloresentreoqueseganhoueoqueseperdeu,a
indenizaçãodevese restringirao limitede talcorrespondência, sobpenadese
causarnovoenriquecimentoindevido.
d) Inexistência de causa jurídica para o enriquecimento: a inexistência de
causaajustificaropagamentoéorequisitomaisimportantedessaação,umavez
que, nos negócios jurídicos em geral, a existência de lucros ou prejuízos faz
“parte do jogo”. O que não pode haver, porém, é um lucro ou prejuízo sem
justificação em uma fonte específica de obrigações, válida e atual534.Mesmo
queumpagamentoaparentementeinjustosejadetermi-nadopordecisãojudicial,
nãoháque se falar em tal tipodeação,poishácausa jurídicaadeterminá-lo,
devendoaparteinteressada,querendo,seinsurgirpelomeiopróprio(recursoou
açãorescisória,adependersejáhouvetrânsitoemjulgado).
e) Inexistência de ação específica: não caberá, todavia, a denominada ação
actio in rem verso (cuja principal espécie é a ação de repetição do indébito,
concebidaparaopagamentoindevido),sealeiconferiraolesadooutrosmeios
paraseressarcirdoprejuízosofrido(art.886doCC/2002).Comobemobservao
ProfessoreDesembargadorCARLOSROBERTOGONÇALVES:
“Embora,porexemplo,olocadoralegueoenriquecimentosemcausa,àsuacusta,dolocatárioquenão
vempagandoregularmenteosaluguéis,resta-lheajuizaraaçãodedespejoporfaltadepagamento,oua
açãodecobrançadosaluguéis,nãopodendoajuizaradeinremverso.Sedeixouprescreverapretensão
específica, também não poderá socorrer-se desta última. Caso contrário, as demais ações seriam
absorvidasporela”535.
Observe-se, finalmente, que a ação de repetição de indébito é a principal
modalidadedeactioinremverso,emboranãoesgoteessacategoria.
Todas as vezes que se identificar um enriquecimento sem causa,mesmo na
hipótesedenão terhavidopropriamentepagamento indevido,écabívelaação
deinremverso,que,emgeral,contémpretensãoindenizatóriaesesubmeteàs
normaslegaisdoprocedimentoordináriodoCódigodeProcessoCivil.
Taléoqueocorre,porexemplo,quandoocredorperdeodireitodeexecutaro
cheque por força da prescrição, e, nos termos do art. 61 da Lei n. 7.357/85,
promoveaçãodeinremversocontraoemitenteououtrosobrigadosdacártula,
queselocupletaramcomonãopagamentodocheque536.
Portanto, concorrendo os requisitos supra elencados, e em face da ine-
xistênciadeoutromeioespecíficodetutela,aaçãodeenriquecimentoilícito(in
rem verso) será sempre uma alternativa à parte prejudicada pelo espúrio
enriquecimentodaoutra537.
CapítuloXXIX
PreferênciasePrivilégiosCreditórios
Sumário: 1. Noções introdutórias. 2. Esclarecimentos terminológicos. 3. Concurso de credores. 4.
CategoriasdaspreferênciasnoCódigoCivilbrasileiro.5.OrdempreferencialnoDireitobrasileiro.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
Na máxima doutrinária, inspirada na legislação francesa, o patrimônio do
devedoréagarantiacomumdeseuscredores538.
Todavia, nem sempre os ativos do devedor conseguem suportar todo o seu
passivo,sendonecessáriaadeclaraçãojudicialdesuacondiçãodeinsolvente539,
procedimentodosmaistormentososnapráticajudiciáriabrasileira.
Nesseprocesso,reguladopelosarts.748a786-AdoCódigodeProcessoCivil
de1973(semequivalentenoCódigodeProcessoCivilde2015),adeclaraçãode
insolvênciaproduzovencimentoantecipadodassuasdívidas;aarrecadaçãode
todososseusbenssuscetíveisdepenhora,querosatuais,querosadquiridosno
cursodoprocesso;eaexecuçãoporconcursouniversaldosseuscredores (art.
751,I,IIeIII,doCPC/1973).
Comojásepartedopressupostodequeasdívidasexcedemàimportânciados
bensdodevedor,écertoquealguémcairáemprejuízo,comoinadimplemento
definitivodeobrigaçõesquetinhaemrelaçãoaoinsolvente.
Nessejuízouniversal,a“discussãoentreoscredorespodeversarquersobrea
preferência entre eles disputada, quer sobre a nulidade, simulação, fraude, ou
falsidadedasdívidasecontratos”(art.956doCC/2002).
Equepreferênciaéessa?
Éotemadopresentecapítulo.
2.ESCLARECIMENTOSTERMINOLÓGICOS
Antes de enfrentar as preferências e privilégios creditórios, é preciso fazer
algunsesclarecimentosdecunhoterminológico.
A expressão “garantia”, como ação ou efeito de garantir, tem, do ponto de
vistajurídico,aconcepçãodereforçoouproteção,decaráterpessoaloureal,de
que se vale o credor, acessoriamente, para aumentar a possibilidade de
cumprimentodonegóciojurídicoprincipal540.
Trata-se, portanto, de direito do credor, decorrente de um negócio jurídico
acessório,comoocorre,porexemplo,noscontratosdefiança(garantiapessoal
oufidejussória)enosdireitosreaisdegarantia(hipoteca,penhoreanticrese).
Já a noção de “privilégio” envolve a ideia de um benefício especial ou
prerrogativa concedida a alguém (ou a alguma relação jurídica), como uma
exceçãoemrelaçãoàsdemaispessoas(ourelaçõesjurídicas).
Porfim,aideiade“preferência”traz,consigo,aconvicçãodequealgodeve
ser feito ou considerado antes de outro, pelo que, comÁLVAROVILLA-ÇA
AZEVEDO, conceituamospreferência creditícia como“odireito, conferido ao
credor preferencial, de ordenar seu crédito, de acordo com a categoria deste,
estabelecidanaleiounocontrato”541.
Ecomosedáessacategorização?
Justamenteissoéoqueveremosnopróximotópico.
3.CONCURSODECREDORES
Havendo declaração de insolvência, todas as dívidas considerar-se-ão
vencidas, pelo que devem ser reunidas, juntamente com todo o patrimônio do
devedor,paraquesejaverificadooquedeveserquitadoemprimeirolugar.
Nãohavendotítulolegalàpreferência,terãooscredoresigualdireitosobreos
bensdodevedorcomum(art.957doCC/2002).
Caso haja alguma garantia ou privilégio, deve o crédito correspondente ser
pagoemprimeirolugar,apósoquesepassaráaocréditocomum.
Quando concorrerem aos mesmos bens, e por título igual, dois ou mais
credoresdamesmaclasseespecialmenteprivilegiados,haveráentre eles rateio
proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o
pagamentointegraldetodos(art.962doCC/2002).
Aideia,obviamente,éaplicáveltambémaoscréditoscomuns,sempreferência
ougarantia,tambémchamadosdequirografários,aosquaisdeveserprocedido,
damesmaforma,orateioproporcional.
Utilizemosumexemploparailustrarmelhorahipótese.
AtemumpatrimôniototaldeR$100.000,00edívidasiguaisdeR$50.000,00
comB,C eD, totalizando um passivo de R$ 150.000,00. Imaginando queB
tenha um crédito privilegiado, ao contrário deC eD, credores quirografários,
far-se-áopagamentoprimeiramentedeB(R$50.000,00)e,depois,comosaldo
encontrado(R$50.000,00),proceder-se-áaorateioproporcionalaoscréditosde
C e D. No caso, como tem ambos o mesmo valor, receberá cada um a
importânciadeR$25.000,00.
Esses privilégios outorgados, porém, podem ser de várias ordens, o que
veremosnopróximotópico.
4.CATEGORIASDASPREFERÊNCIASNOCÓDIGOCIVILBRASILEIRO
Háumasériedegarantiaseprivilégiosestabelecidosnalegislaçãocodificada
civil542.
Em primeiro lugar, é preciso se lembrar dos direitos reais de garantia, por
forçadosquais,pelodireitodesequela,acoisaficavinculadaaocumprimento
daobrigação543.
Destaque-se, ainda, que a previsão do art. 959 doCC/2002 estabelece duas
hipótesesdesub-rogaçãoreal,emqueasgarantiasouprivilégiospersistem,no
preçodosegurooudaindenização,seacoisasedanificaroufordesapropriada.
Observe-se, porém,que seo seguradorouoque tiver de indenizar pagaremo
devido,semoposiçãodoscredoresprivilegiados,restarãodesobrigados544.
Nocampodoscréditosdenaturezapessoal,osprivilégiospodemserdeduas
ordens:especialougeral.
Como estabelecido no art. 963 do CC/2002, o “privilégio especial só
compreendeosbenssujeitos,porexpressadisposiçãode lei,aopagamentodo
créditoqueelefavorece;eogeral,todososbensnãosujeitosacréditorealnem
aprivilégioespecial”.
Assim, o critério para estabelecimento legal de um privilégio especial é a
relação com um bem específico, objeto de uma relação jurídica anterior, que
justificariaaproteçãoemgrausuperior.
Porisso,dispõeoart.964doCC/2002terprivilégioespecial:
“I — sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a
arrecadaçãoeliquidação;
II—sobreacoisasalvada,ocredorpordespesasdesalvamento;
III—sobreacoisabeneficiada,ocredorporbenfeitoriasnecessáriasouúteis;
IV—sobreosprédiosrústicosouurbanos,fábricas,oficinas,ouquaisqueroutrasconstruções,ocredor
demateriais,dinheiro,ouserviçosparaasuaedificação,reconstrução,oumelhoramento;
V—sobreosfrutosagrícolas,ocredorporsementes,instrumentoseserviçosàcultura,ouàcolheita;
VI— sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de
aluguéis,quantoàsprestaçõesdoanocorrenteedoanterior;
VII — sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos
representantes,pelocréditofundadocontraaquelenocontratodaedição;
VIII—sobreoprodutodacolheita,paraaqualhouverconcorridocomoseutrabalho,eprecipuamente
aquaisqueroutroscréditos,aindaquereais,otrabalhadoragrícola,quantoàdívidadosseussalários”;
IX—sobreosprodutosdoabate,ocredorporanimais”.(incisoinseridopelaLein.13.176,de21-10-
2015)
O privilégio geral somente tem preferência em relação ao crédito quiro-
grafário,nãotendoumbemespecíficosobreoqualserelacionaapreferência.
Fazendo a enumeração legal dos créditos comprivilégio geral, estabelece o
art.965doCC/2002:
“Art.965.Gozadeprivilégiogeral,naordemseguinte,sobreosbensdodevedor:
I—ocréditopordespesadeseufuneral,feitosegundoacondiçãodomortoeocostumedolugar;
II—ocréditoporcustasjudiciais,oupordespesascomaarrecadaçãoeliquidaçãodamassa;
III—ocréditopordespesascomolutodocônjugesobrevivoedosfilhosdodevedorfalecido,seforam
moderadas;
IV—ocréditopordespesascomadoençadequefaleceuodevedor,nosemestreanterioràsuamorte;
V— o crédito pelos gastos necessários àmantença do devedor falecido e sua família, no trimestre
anterioraofalecimento;
VI—ocréditopelosimpostosdevidosàFazendaPública,noanocorrenteenoanterior;
VII—ocréditopelossaláriosdosempregadosdoserviçodomésticododevedor,nosseusderradeiros6
(seis)mesesdevida;
VIII—osdemaiscréditosdeprivilégiogeral”.
Essaenumeraçãonãoétaxativa,podendooutrasnormaslegais—como,por
exemplo,aLein.11.101/2005(LeideFalências),emseuart.83—estabelecer
outrashipótesesdeprivilégiosespeciaisegerais,comoveremosadiante.
5.ORDEMPREFERENCIALNODIREITOBRASILEIRO
Na forma do art. 961 do CC/2002, o “crédito real prefere ao pessoal de
qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio
especial,aogeral”.
Em linguagem direta, temos, portanto, a seguinte ordem de preferência no
CódigoCivilbrasileiro:
a)créditoreal;
b)créditopessoalprivilegiadoespecial;
c)créditopessoalprivilegiadogeral;
d)créditopessoalsimples(quirografário).
Todavia,aordemdepreferência,noDireitobrasileiro,nãoseencerraaí.
De fato, poderá o devedor ter ainda, no seu passivo, dívidas de natureza
jurídica distintas das concebidas pelo Diploma Civil, como, por exemplo,
débitosdenaturezatrabalhista(salárioseindenizações)outributária(impostos,
taxas e contribuições fiscais ou parafiscais), sendo tais créditos ainda mais
preferenciaisqueosmencionados.
Comefeito,estabeleceoart.186doCódigoTributárioNacional:
“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da
constituiçãodeste,ressalvadososcréditosdecorrentesdalegislaçãodotrabalho”.
Damesmaforma,estabeleceoart.449daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho:
“Art.449.Osdireitosoriundosdaexistênciadocontratode trabalhosubsistirãoemcasode falência,
concordataoudissoluçãodaempresa.
§1.ºNafalência,constituirãocréditosprivilegiadosatotalidadedossaláriosdevidosaoempregadoea
totalidadedasindenizaçõesaquetiverdireito.
§2.ºHavendoconcordatana falência, será facultadoaoscontratantes tornar semefeitoa rescisãodo
contratodetrabalhoeconsequenteindenização,desdequeoempregadorpague,nomínimo,ametade
dossaláriosqueseriamdevidosaosempregadosduranteointerregno”.
E,porfim,comoumarrematesobreotema,jáatualizandoamatériaaonovo
Código Civil brasileiro, também se pronuncia a nova Lei de Falências e de
RecuperaçãodeEmpresas(Lein.11.101,de9-2-2005),estabelecendoaseguinte
ordempreferencialnoDireitobrasileiro:
“Art.83.Aclassificaçãodoscréditosnafalênciaobedeceàseguinteordem:
I — os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários
mínimosporcredor,eosdecorrentesdeacidentesdetrabalho;
II—créditoscomgarantiarealatéolimitedovalordobemgravado;
III—créditos tributários, independentementedasuanaturezae tempodeconstituição,excetuadasas
multastributárias;
IV—créditoscomprivilégioespecial,asaber:
a)osprevistosnoart.964daLein.10.406,de10dejaneirode2002;
b)osassimdefinidosemoutrasleiscivisecomerciais,salvodisposiçãocontráriadestaLei;
c)aquelesacujostitularesaleiconfiraodireitoderetençãosobreacoisadadaemgarantia;
V—créditoscomprivilégiogeral,asaber:
a)osprevistosnoart.965daLein.10.406,de10dejaneirode2002;
b)osprevistosnoparágrafoúnicodoart.67destaLei;
c)osassimdefinidosemoutrasleiscivisecomerciais,salvodisposiçãocontráriadestaLei;
VI—créditosquirografários,asaber:
a)aquelesnãoprevistosnosdemaisincisosdesteartigo;
b)ossaldosdoscréditosnãocobertospeloprodutodaalienaçãodosbensvinculadosaoseupagamento;
c)os saldosdoscréditosderivadosda legislaçãodo trabalhoqueexcederemo limiteestabelecidono
incisoIdocaputdesteartigo;
VII— asmultas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas,
inclusiveasmultastributárias;
VIII—créditossubordinados,asaber:
a)osassimprevistosemleiouemcontrato;
b)oscréditosdossóciosedosadministradoressemvínculoempregatício.
§ 1.º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado comovalor do bemobjeto de
garantiarealaimportânciaefetivamentearrecadadacomsuavenda,ou,nocasodealienaçãoembloco,
ovalordeavaliaçãodobemindividualmenteconsiderado.
§ 2.º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua
parceladocapitalsocialnaliquidaçãodasociedade.
§3.ºAscláusulaspenaisdoscontratosunilateraisnãoserãoatendidasseasobrigaçõesnelesestipuladas
sevencerememvirtudedafalência.
§4.ºOscréditostrabalhistascedidosaterceirosserãoconsideradosquirografários.
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os
mencionadosnoart.83destaLei,naordemaseguir,osrelativosa:
I—remuneraçõesdevidasaoadministradorjudicialeseusauxiliares,ecréditosderivadosdalegislação
dotrabalhooudecorrentesdeacidentesdetrabalhorelativosaserviçosprestadosapósadecretaçãoda
falência;
II—quantiasfornecidasàmassapeloscredores;
III—despesascomarrecadação,administração,realizaçãodoativoedistribuiçãodoseuproduto,bem
comocustasdoprocessodefalência;
IV—custasjudiciaisrelativasàsaçõeseexecuçõesemqueamassafalidatenhasidovencida;
V— obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos
termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores
ocorridosapósadecretaçãodafalência,respeitadaaordemestabelecidanoart.83destaLei”.
NoprecisoensinamentodeFÁBIOULHOACOELHO:
“Essaclassificaçãodoscredoresdafalidaresultantedediversosdispositivos(daLeideFalênciasede
outrosdiplomas)éordemdirigidaaoadministradorjudicial.Querdizer,aorealizarospagamentos,após
atenderàsdívidasdamassaecumprirasrestituiçõesemdinheiro,deveobservaraspreferênciasdessa
ordem,pagandoprimeirooscredorestrabalhistaseequiparados;depois,sesobrardinheiro,ostitulares
degarantiareal;emseguida,havendomaisrecursos,osfiscais,eassimpordiante.
Note-sequeaordemdeclassificaçãodoscredoresnafalência,porserumadeterminaçãoendereçadaao
administrador judicial, nãoafasta apossibilidadede certos credores serematendidos antesdosqueo
precedem.Emrazãodasexceçõesaoprincípiodauniversalidadedojuízofalimentaroudareferenteà
suspensãodasexecuçõesindividuaiscontraafalida,podeocorrerdeumcredorterseucréditosatisfeito
sem observância da ordem estabelecida. Se a execução fiscal émais célere que a falência, e o bem
penhorado naquela é vendido quando ainda tramita a verificação dos créditos no concurso falencial,
podeocorrerdeoFiscoreceberantesdoscredorestrabalhistasoutitularesdedireitorealdegarantia.
Nessahipótese,teráopreteridodireitocreditíciocontraaquelequerecebeuindevidamente,novalordo
quelhecaberia,segundoanaturezadeseucréditoeasforçasdamassa.
Cabeconcluirlembrandoqueoscredoresdofalidonãosãoosúnicosareceberpagamentonoprocesso
falimentar. Pelo contrário, antes deles devem ser integralmente satisfeitos os créditos extraconcursais
(credoresdamassaeos titularesdedireitoà restituiçãoemdinheiro); e,depoisdeles,o falidoouos
sóciosdasociedadefalida”545.
Referências
AGUIARFILHO,OliveirosGuanais de.FiançaCriminal—Real Alcance.
RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.
CiênciaJurídica,1996.
ALVES, Adriana Álvares da Costa de Paula. Alienação Fiduciária. Prisão
CivildoDevedor.Admissibilidade.RevistadeDireitoPrivado,v.1,SãoPaulo:
RevistadosTribunais,jan./mar.2000.
ALVIM,Agostinho.DaInexecuçãodasObrigaçõeseSuasConsequências.2.
ed.SãoPaulo:Saraiva,1955.
ALVIM,J.M.Arruda.ConfrontoentreSituaçãodeDireitoRealedeDireito
Obrigacional. Prevalência daPrimeira, Prévia eLegitimamenteConstituída—
Salvo Lei Expressa em Contrário. Parecer publicado na Revista de Direito
Privado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000.
————. Dano Moral e a sua Cobertura Securitária. II Congresso de
ResponsabilidadeCivilnosTransportesTerrestresdePassageiros.
————.ManualdeDireitoProcessualCivil—ProcessodeConhecimento
—7.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001.v.2.
AULETE,Caldas.DicionárioContemporâneodaLínguaPortuguesa.Riode
Janeiro:Delta,1958.v.3e5.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão Civil por Dívida. 2. ed. São Paulo:
RevistadosTribunais,2000.
————.TeoriaGeral dasObrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.
Batalha, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do
Trabalho.SãoPaulo:LTr,1995.v.2.
Bermudes,Sérgio.AReformadoCódigodeProcessoCivil.2.ed.SãoPaulo:
Saraiva,1996.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. 10. ed. Rio de Janeiro:
FranciscoAlves,1955.v.4.
————.DireitodasObrigações.Campinas:REDLivros,2000.
————.TheoriaGeraldoDireitoCivil.Campinas:REDLivros,2000.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo:
RevistadosTribunais,1993.
CARREIRO, Luciano Dórea Martinez. A Responsabilidade dos Sócios
Cotistas em Execuções de Títulos Judiciais Trabalhistas: Reflexo da Crise de
Identidade das Pessoas Jurídicas. Monografia (Especialização em Processo).
FaculdadedeDireito.Salvador:UniversidadedeSalvador—UNIFACS,2000.
CARREIRO, Luciano Dórea Martinez & Pamplona Filho, Rodolfo.
Repensando a exegese do art. 455 da CLT. Revista Ciência Jurídica do
Trabalho,anoI,n.1,BeloHorizonte:NovaAlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,
jan.1998,p.17-31.
Carrion,Valentin.ComentáriosàConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.21.ed.
SãoPaulo:Saraiva,1996.
Catharino, JoséMartins.Compêndio Universitário de Direito do Trabalho.
SãoPaulo:Ed.JurídicaeUniversitária,1972.v.1.
CAVALIERIFILHO,Sérgio.ProgramadeResponsabilidadeCivil. 2. ed.3.
tir.SãoPaulo:Malheiros,2000.
Cintra, Antonio Carlos de Araújo, Grinover, Ada Pellegrini & Dinamarco,
CândidoR.TeoriaGeraldoProcesso.9.ed.2.tir.SãoPaulo:Malheiros,1993.
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de
Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). São Paulo: Saraiva,
2005.
COVELLO, Sérgio Carlos. A Obrigação Natural — Elementos para uma
possívelteoria.SãoPaulo:LEUD,1996.
CRETELLA JR., José.Curso de Direito Romano. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense,1997.
DELGADO, Maurício Godinho. Sujeitos do Contrato de Trabalho: O
Empregador.In:CursodeDireitodoTrabalho,coord.AliceMonteirodeBarros,
SãoPaulo:LTr,1993,v.1.
DELUCCA,Newton.AAplicação doCódigo deDefesa doConsumidor e
AtividadeBancária.PalestraproferidaemSalvador,nodia30dejulhode1998,
nopainelsobreoCódigodeDefesadoConsumidor,porocasiãoda“Semanade
Altos Estudos Jurídicos”, promovida pela Escola Nacional da Magistratura e
pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (disponível no site jurídico do
ConselhodaJustiçaFederal).
Dias, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense,1994.v.2.
DIAS, Maria Berenice. Súmula 309: um equívoco que urge ser corrigido!
JornalSíntese,ano9,n.100,p.1-2,jun.2005.
Dias,SérgioNovais.ResponsabilidadeCivildoAdvogadopelaPerdadeuma
Chance.SãoPaulo:LTr,1999.
DIDIERJR.,Fredie.TutelaEspecíficadoAdimplementoContratual.Revista
JurídicadosFormandosemDireitodaUFBA—2001.2,Salvador:s/ed.,2001,
tambémacessávelnaRevistaEletrônicadoCursodeDireitodaUNIFACS,no
sitewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodejul.2002,seção“CorpoDocente”.
DINAMARCO,CândidoRangel.AReformadoCódigodeProcessoCivil.4.
ed.SãoPaulo:Malheiros,1997.
DINIZ,MariaHelena.CódigoCivilAnotado.6.ed.SãoPaulo:Saraiva,2000.
————.CursodeDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações.
16.ed.SãoPaulo:Saraiva,2002.v.2.
————.DicionárioJurídico.SãoPaulo:Saraiva,1998.4.v.
DORIA,Dylson.CursodeDireitoComercial.6.ed.SãoPaulo:Saraiva,1994.
v.2.
DRESCH,PioGiovani.OsjuroslegaisnonovoCódigoCivileainaplicabi-
lidadedaTaxaSelic.CidadaniaeJustiça.RiodeJaneiro:AMB,2.ºsemestrede
2002,p.153es.
DUGUIT, Leon. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado.
Madrid:Ed.Posada,1931.
FABIAN,Cristoph.ODeverdeInformarnoDireitoCivil.SãoPaulo:Revista
dosTribunais,2002.
FAVA, Irineu Jorge. Depositário Infiel. Prisão Civil. Revista de Direito
Privado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000.
Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua
Portuguesa.2.ed.RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986.
Figueira Júnior, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. 2. ed. São
Paulo:RevistadosTribunais,1999.
FONSECA,ArnoldoMedeirosda.CasoFortuitoeTeoriadaImprevisão.3.
ed.RiodeJaneiro:Forense,1958.
FrancoFilho,GeorgenordeSousa.ANovaLeideArbitragemeasRelações
deTrabalho.SãoPaulo:LTr,1997.
FREITAS,AugustoTeixeirade.CódigoCivil—Esboço.Comentárioaoart.
868.Brasília:MJ—DepartamentodeImprensaNacionaleUNB,1983(edição
conjunta).v.1.
Furtado,Paulo.Execução.2.ed.SãoPaulo:Saraiva,1991.
FURTADO,Paulo&Bulos,UadiLammêgo.LeidaArbitragemComentada.
SãoPaulo:Saraiva,1997.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Legislação Bancária, Código de Defesa do
ConsumidorePrincípiodaDignidadedaPessoaHumana.Palestraproferidano
IIIFórumBrasildeDireito,realizadanoCentrodeConvençõesdeSalvador—
Bahia,em5deabrilde2002.
————. Lei n. 9.099/95—Os Juizados Especiais Criminais e as Novas
Medidas Despenalizadoras. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da
UFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.CiênciaJurídica,1996.
GAGLIANO,PabloStolze&PAMPLONAFILHO,Rodolfo.NovoCursode
DireitoCivil—ParteGeral.SãoPaulo:Saraiva,2002.v.I.
————.NovoCurso deDireitoCivil—Contratos—TeoriaGeral. São
Paulo:Saraiva,11.ed.,2015.v.IV,t.1.
Giglio,Wagner D.Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
1993.
GOMES,Orlando.DireitodasObrigações. 15. ed.Riode Janeiro:Forense,
2000.
————.DireitodoTrabalho.Estudos.SãoPaulo:LTr,1979.
————.IntroduçãoaoDireitoCivil.10.ed.RiodeJaneiro:Forense,1993.
GOMES,Orlando&Gottschalk,Elson.CursodeDireitodoTrabalho.3.ed.
RiodeJaneiro:Forense,1994.
GONÇALVES,CarlosRoberto.DireitoCivilBrasileiro—Teoriageral das
Obrigações.SãoPaulo:Saraiva,2004.v.2.
————.DireitodasObrigações—ParteGeral.SãoPaulo:Saraiva,2002
(SinopsesJurídicas,v.5).
————.Direito das Obrigações — Parte Especial. São Paulo: Saraiva,
2002(SinopsesJurídicas,v.6,t.1—Contratos).
LEITE,EduardodeOliveira(Coord.).GrandesTemasdaAtualidade—Dano
Moral—AspectosConstitucionais,Civis,PenaiseTrabalhistas.RiodeJaneiro:
Forense,2002.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. São Paulo: Brasília
Jurídica,1999.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro:
FreitasBastos,1966.v.2.
Marcato,AntonioCarlos.Ação de Consignação em Pagamento. 5. ed. São
Paulo:Malheiros,1996.
————.ProcedimentosEspeciais.9.ed.SãoPaulo:Malheiros,2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. São Paulo: Revista dos
Tribunais,2000.
MEIRELES, Edilton. Sucesso Trabalhista e Assunção da Dívida. Da
SolidariedadeEmpresarial. In:TemasdeDireito eProcessodoTrabalho.Belo
Horizonte:LeditathiEditoradoBrasil,1997.
MONTEIRO,Washington deBarros.Curso deDireitoCivil—Direito das
Obrigações,30.ed.SãoPaulo:Saraiva,1999.v.4.
MORAESFILHO,Evaristo.SucessãonasObrigaçõeseaTeoriadaEmpresa.
RiodeJaneiro:Forense,1960.
MOREIRA, JoséCarlosBarbosa.ONovoProcessoCivilBrasileiro. 19. ed.
RiodeJaneiro:Forense,1997.
NASCIMENTO,AmauriMascaro.CursodeDireitodoTrabalho.8.ed.São
Paulo:Saraiva,1989.
NERYJR.,Nelson&NERY,RosaMariadeAndrade.NovoCódigoCivil e
LegislaçãoExtravaganteAnotados.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002.
Pamplona Filho, Rodolfo. A Equidade no Direito do Trabalho. Forum
(RevistadoIAB—InstitutodosAdvogadosdaBahia),EdiçãoEspecialdo1.º
Centenário de Fundação, Salvador-BA, Nova Alvorada Ed., 1997, p. 132-60.
RevistaTrabalho & Doutrina, n. 17, jun. 98, São Paulo: Saraiva, p. 112-26.
ConsultoriaTrabalhista,InformativoSemanaln.15,COAD,anoXXXIII,18-4-
1999,p.131-9.
————.ANovaDisciplinadaConsignaçãoemPagamentoeaRelaçãode
Emprego.RevistaCiência Jurídica do Trabalho, ano I, n. 3,mar./1998,Nova
AlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,BeloHorizonte/MG,p.33-51.
————.ODanoMoral na Relação de Emprego. 3. ed. São Paulo: LTr,
2002.
————.QuestõesControvertidasdeDireitodoTrabalho.BeloHorizonte,
Ed.CiênciaJurídica,1999.
————. Rápidas Considerações sobre a Antecipação da Tutela como
InstrumentoparaaEfetividadedoProcessoTrabalhista.Vistosetc.—Revistada
AssociaçãodosMagistradosdaJustiçadoTrabalhoda5.ªRegião,anoI,n.1,
BeloHorizonte:NovaAlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,1999,p.36-48.
Passos,J.J.Calmonde.InovaçõesnoCódigodeProcessoCivil.2.ed.Riode
Janeiro:Forense,1995.
PEREIRA,CaioMáriodaSilva.InstituiçõesdeDireitoCivil.19.ed.Riode
Janeiro:Forense,2001.v.2.
————.InstituiçõesdeDireitoCivil.10.ed.RiodeJaneiro:Forense,2001.
v.3.
————.ResponsabilidadeCivil.9.ed.RiodeJaneiro:Forense,2000.
PIMENTA,PauloRobertoLyrio.EfeitosdaDecisãodeInconstitucionalidade
emDireitoTributário.SãoPaulo:Dialética,2002.
Pinto, José Augusto Rodrigues.AModernização do CPC e o Processo do
Trabalho.SãoPaulo:LTr,1996.
————.DireitoSindicaleColetivodoTrabalho.SãoPaulo:LTr,1998.
PINTO, José Augusto Rodrigues & PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
RepertóriodeConceitosTrabalhistas.SãoPaulo:LTr,2000.
PINTO, Otávio Almeida Matos de Oliveira. A prisão civil do menor
emancipadodevedordealimentos:dilemaentredireitos fundamentais.Paráde
Minas:Ed.VirtualBooks,2013.
Pinto,RaulMoreira.AçãodeConsignaçãoemPagamento—Aplicabilidade
dos Novos Dispositivos da Lei n. 8.951/94 no Processo do Trabalho. Revista
Trabalho&Processo,v.7,SãoPaulo:Saraiva,dez.1995.
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das Obrigações. Campinas: Servanda,
2002.
PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra:
Almedina,1982.
Reale, Miguel. O Dano Moral no Direito Brasileiro. In: Temas de Direito
Positivo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1992.
————.OProjetodoNovoCódigoCivil.2.ed.SãoPaulo:Saraiva,1999.
RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis. Trad. da 3.ª ed.
francesa.Campinas:Bookseller,2000.
Robortella, Luiz Carlos Amorim. Mediação e Arbitragem. Solução Extra-
judicial dos Conflitos do Trabalho. Revista Trabalho & Doutrina, n. 14, São
Paulo:Saraiva,set.1997.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil — Dos Contratos e Das Declarações
UnilateraisdeVontade.25.ed.SãoPaulo:Saraiva,1997.v.3.
————.DireitoCivil—ParteGeral dasObrigações. 30. ed. São Paulo:
Saraiva,2002.v.2.
RUGGIERO,Robertode.InstituiçõesdeDireitoCivil.Campinas:Bookseller,
1999.v.3.
Sento-Sé,JairoLinsdeAlbuquerque.TrabalhoEscravonoBrasil.SãoPaulo:
LTr,2000.
Silva, Lilian Fernandes da. Arbitragem — a Lei n. 9.307/96, Revista da
EscolaPaulistadeMagistratura,ano2,n.4,1998.
SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil do Médico. Jornal
Síntese.PortoAlegre:Síntese,mar.2002.
SOUZA,SylvioCapanemade.ANovaLeidoInquilinatoComentada.Riode
Janeiro:Forense,1992.
TeixeiraFilho,ManoelAntonio.AsAlteraçõesnoCPCesuasRepercussões
noProcessodoTrabalho.4.ed.,SãoPaulo:LTr,1996.
————.ExecuçãonoProcessodoTrabalho.4.ed.SãoPaulo:LTr,1994.
————. Liquidação da Sentença no Processo do Trabalho. 4. ed. São
Paulo:LTr,1994.
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A Parte Geral do Novo Código Civil —
EstudosnaPerspectivaCivil-Constitucional.RiodeJaneiro:Renovar,2002.
————. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar,2000.
————.TemasdeDireitoCivil.2.ed.RiodeJaneiro:Renovar,2001.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena & MORAES, Maria
CelinaBodinde (Coord.).CódigoCivil InterpretadoConformeaConstituição
daRepública.RiodeJaneiro:Renovar,2004.
TheodoroJúnior,Humberto.CursodeDireitoProcessualCivil.11.ed.Riode
Janeiro:Forense,1993.v.2.
————.CursodeDireitoProcessualCivil—ProcedimentosEspeciais.8.
ed.RiodeJaneiro:Forense,1993.v.3.
TOLEDOFILHO,ManoelCarlos;MAIOR,JorgeLuizSouto.Daprisãocivil
pordívida trabalhistadenaturezaalimentar.JusNavigandi,Teresina,ano7,n.
90,out.2003.Disponívelem:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4337.
Acessadoem:15dejulhode2010.
VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. 9. ed.
Coimbra:Almedina,1996.v.1.
————.Das Obrigações emGeral. 7. ed. Porto— Portugal: Almedina,
1997.v.2.
VENOSA,SílviodeSalvo.DireitoCivil—TeoriaGeral dasObrigações e
dosContratos.SãoPaulo:Atlas,2002.
————.DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldos
Contratos.5.ed.SãoPaulo:Atlas,2005.
————.LeidoInquilinatoComentada.5.ed.SãoPaulo:Atlas,2001.
WALD,Arnoldo.APatologiadoDireitoBancário:CausaseSoluções—Uma
Primeira Visão Panorâmica. Revista de Direito Bancário, do Mercado de
Capitais e da Arbitragem, n. 7, ano 3, São Paulo: Revista dos Tribunais,
jan./mar.2000.
————.CursodeDireitoCivilBrasileiro—ObrigaçõeseContratos.12.
ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995.v.2.
————.DireitodasCoisas.9.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1993.
————. O Novo Direito Monetário — Os Planos Econômicos, os
Contratos,oFGTSeaJustiça.2.ed.SãoPaulo:Malheiros,2002.
————.ObrigaçõeseContratos.12.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,
1995.
WEDY,Gabriel.OLimiteConstitucionaldosJurosReais.4.ed.PortoAlegre:
Síntese,1997.
1OrlandoGomes,DireitodasObrigações,RiodeJaneiro:Forense,2000,p.3.
2Cf.ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.27-8.
3Doverbolatinonectere,quesignificaligar,prender,unir,atar.
4SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,SãoPaulo:Atlas, 2001, v. 2, p. 30.Nomesmo sentido,ÁlvaroVillaçaAzevedo: “Assim, antes dessaLei, aobrigação era vínculomeramente pessoal, sem qualquer sujeição ao patrimônio do devedor, sendo que,estandoodevedorvinculadoàobrigaçãocomseuprópriocorpo,ocredortinhadireitosobreseucadáver.DaínãoadmitiroDireitoromano,nessaépoca,acessãoetransferênciadeobrigaçãodequalquerespécie,fosserealizadapelocredoroufossepelodevedor,poisaobrigaçãoseapresentavacomessecaráterpessoal,avincularpessoasdeterminadas”(ob.cit.,p.29).
5Sobreosdireitosdapersonalidade,emquepeseasuamarcantecaracterísticadeextrapatrimonialidade,nada impede que as manifestações pecuniárias de algumas espécies de direitos possam ingressar nocomérciojurídico.“Oexemplomaisevidentedestapossibilidadeéemrelaçãoaosdireitosautorais,quesedividememdireitosmorais(estessim,direitosprópriosdapersonalidade)epatrimoniais(direitodeutilizar,fruiredispordaobraliterária,artísticaoucientífica,perfeitamenteavaliávelemdinheiro)doautor”(PabloStolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil — Parte Geral, São Paulo:Saraiva,2002,v.I,p.153).
6JoãodeMatosVarela,DasObrigaçõesemGeral,9.ed.,Coimbra:Almedina,1996,v.1,p.18.
7LafayetteRodriguesPereira,apudOrlandoGomes,IntroduçãoaoDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,p.120.
8ApudOrlandoGomes,ob.cit.,p.120-1.
9 Augusto Teixeira de Freitas, Código Civil — Esboço, comentário ao art. 868, Brasília: MJ —DepartamentodeImprensaNacionaleUNB,1983(ediçãoconjunta),v.1,p.205.
10OrlandoGomes,ob.cit.,p.121.
11 Arruda Alvim, Confronto entre Situação de Direito Real e de Direito Obrigacional. Prevalência daPrimeira,PréviaeLegitimamenteConstituída—SalvoLeiExpressaemContrário,parecerpublicadonaRevistadeDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000,v.1,p.103-6.
12Nesse sentido, já advertiaDuguit: “Apropriedade não émais o direito subjetivo do proprietário; é afunçãosocialdodetentordariqueza”(LeonDuguit,LasTransformacionesGeneralesdelDerechoPrivado,Madrid:Ed.Posada,1931,p.37).
13“Art.8.ºSeoimóvelforalienadodurantealocação,oadquirentepoderádenunciarocontrato,como
prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato
contivercláusuladevigênciaemcasodealienaçãoeestiveraverbadojuntoàmatrículadoimóvel.
§1.ºIdênticodireitoteráopromissáriocompradoreopromissáriocessionário,emcaráterirrevogável,comimissãonapossedoimóveletítuloregistradojuntoàmatrículadomesmo.
§ 2.º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou docompromisso,presumindo-se,apósesseprazo,aconcordâncianamanutençãodalocação.”
14WashingtondeBarrosMonteiro,CursodeDireitoCivil—DireitodasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,v.4,p.8.
15VideCapítuloV,“ClassificaçãoBásicadasObrigações”.
16JoãodeMatosVarela,ob.cit.,p.18.
17ConceitosconsagradosedifundidosporAntunesVarela,ob.cit.,p.55-61.
18MiguelReale,OProjetodoNovoCódigoCivil,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,p.71-5.
19Porimperativometodológico,econsiderandoanaturezaessencialmentemercantildamatériacambiária,trataremos desse tema e doDireito de Empresa, também vinculado aoDireitoComercial, em um únicotomo(NovoCursodeDireitoCivil,v.5).Damesmaforma,aresponsabilidadecivileoscontratos(TeoriaGeral e Espécies), dadas as suas peculiaridades, também merecerão desenvolvimento próprio,respectivamente,nostomosIIIeIVdestaobra.
20ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,8.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.34.
21Sobreasobrigaçõespropterremouobrem,cf.oCapítuloI(“IntroduçãoaoDireitodasObrigações”),item5.1(“FigurasHíbridasentreDireitosPessoaiseReais”).
22OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.19.
23 Sobre tal forma de extinção de obrigações, confira-se o Capítulo XVIII, inteiramente dedicado aoinstituto.
24Casamentoporprocuração:art.1.542doCC/2002.
25Cf.oCapítuloIV(“ObjetodaObrigação—APrestação”).
26JoãodeMatosAntunesVarela,DasObrigaçõesemGeral,9.ed.,Coimbra:Almedina,1996,v.1,p.80.
27OrlandoGomes,ob.cit.,p.21.
28CaldasAulete,DicionárioContemporâneodaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Delta,1958,v.3,p.2277.
29Cf.Capítulo1,dovolumeI,NovoCursodeDireitoCivil,PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.9-29.
30Atítulodecuriosidade,valeregistrarqueRenéDemogueconsagrouoscincoprimeirosvolumesdeseumagistralTratado(Traitédesobligations)aoestudodasfontes(ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas: RED Livros, 2000, p. 26). Isso demonstra como a matéria causou perplexidade na doutrinacivilista.
31OrlandoGomes,ob.cit.,p.31-2.
32SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.68.
33OrlandoGomes,IntroduçãoaoDireitoCivil,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.35.
34SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,SãoPaulo,v.2.
35SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.65.
36 Pablo StolzeGagliano eRodolfo Pamplona Filho,NovoCurso deDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I,p.461.
37Idem,p.467.
38Nomesmosentido,SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.66.
39OrlandoGomes,ob.cit.,p.21.
40MariaHelenaDiniz,Curso deDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeral dasObrigações, 16. ed., SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.39.
41Talobservaçãonãoquerdizerque,emcasodeviolaçãoaosdireitosdapersonalidade,odanonãosejaindenizável. Havendo lesão, o direito, por falta de instrumento mais eficaz, autoriza ao prejudicado aresponsabilizarcivilmenteoinfrator,impondo-se-lheodeverdeindenizar,semprejuízodeoutrassanções.Todavia,deve-seobservarqueaincidênciadasregrasreferentesàresponsabilidadecivil(obrigacionais)eopróprio vínculo jurídico entre o credor e o devedor da indenização só surgem após o dano. Apatrimonialidade,portanto,édoprejuízocausadoàvítima,enãodoseudireitopersonalíssimoemsi,queéinestimável(sobreos“direitosdapersonalidade”,cf.onossoNovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,v.1,capítulo5).
42SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.39.
43PauloLuizNettoLôbo.DireitodasObrigações,SãoPaulo:BrasíliaJurídica,1999,p.16-7.
44JoãodeMatosAntunesVarela,ob.cit.,p.81.
45RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.61.
46OrlandoGomes,ob.cit.,p.43.
47Nessesentido,OrlandoGomes,ob.cit.,p.42.
48NoCC/2002,cf.art.243.
49Confiram-seosCapítulosV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”)eVI(“ClassificaçãoEspecialdasObrigações”).
50ExemploselaboradosporAntunesVarela,ob.cit.,p.87.
51Éda essência dopenhor (direito real de garantia) queo devedor transfira a posse da coisamóvel aocredor (uma joia,umrelógio).Todavia,épossíveloestabelecimentodachamadacláusulaconstituti, quetraduzaressalvadepermanecerobemempoderdodevedor,emsituaçãoexcepcional.
52Nessesentido,cumpre-nostranscreveraanotaçãodeTeixeiradeFreitasaoart.901deseuEsboço:“Atradição só dependerá de ato do devedor, quando for de coisas móveis. Quanto a imóveis, a tradiçãoconsistirá na inscrição ou transcrição dos respectivos títulos do Registro Conservatório” (Esboço 1,MinistériodaJustiça,1983).
53SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.74-5.
54Talregra,emboranãopositivadanoCC/2002comonoCC/1916(“Art.59.Salvodisposiçãoespecialemcontrário, a coisa acessória segue a principal”), obviamente continua aplicável por se constituir em umprincípiogeraldoDireito.
55Essaregra,cujaraizassenta-senoCódigodeHamurabi,significaque,emcasodeperdaoudeterioraçãodacoisa,porcasofortuitoouforçamaior,suportaráoprejuízooseuproprietário.
56 A palavra “tradição”, aqui, significa restituição, entrega, e não, propriamente, transferência dapropriedade.
57Nestesentido,estabeleceoEnunciado15daIJornadadeDireitoCivildaJustiçaFederal:“Art.240.Asdisposiçõesdoart.236donovoCódigoCiviltambémsãoaplicáveisàhipótesedoart.240,infine.”
58A respeitodos frutosebenfeitorias, seusconceitos e tratamento legal, cf.oCap.VIII, item4.2.1,donossoNovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I.
59Art.1.219doCC/2002.
60Imagineahipótesedeoprópriodevedor,dolosamente,darcausaaoacréscimooumelhoramento,apenasparaobteraindenizaçãodevida,supervalorizando-a.
61Art.1.220doCC/2002.
62 Pablo StolzeGagliano eRodolfo Pamplona Filho,NovoCurso deDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.1,p.275.
63Art.1.214doCC/2002.
64Art.1.214,parágrafoúnico,doCC/2002.
65Art.1.216doCC/2002.
66 Tradicionalmente, a doutrina costuma caracterizar a obrigação de dar coisa incerta como aquelaindicada, ao menos, pelo gênero e quantidade. Álvaro Villaça, todavia, pondera que “melhor seria,entretanto, que tivesse dito o legislador: espécie e quantidade.Não: gênero e quantidade, pois a palavragênero tem sentidomuitomais amplo.Considerando a terminologia doCódigo, por exemplo, o cereal égêneroeofeijãoéespécie.Se,entretanto,alguémseobrigasseaentregarumasacadecereal(quantidade:umasaca;gênero:cereal),essaobrigaçãoseriaimpossíveldecumprir-se,poisnãosepoderiasaberqualdoscereaisdeveriaseroobjetodaprestaçãojurídica”(TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.66).Comfulcronesseentendimento,contrárioaoclássicoentendimentodosdoutos,o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (depois renumerado para n. 276/2007, mas posteriormente arquivado)pretendiaalteraroart.243, substituindoaexpressão“gênero”por“espécie”,nos seguintes termos:“Art.
243.Acoisaincertaseráindicada,aomenos,pelaespécieepelaquantidade”.Todavia,aordemjurídica
vigenteaindasegueopensamentoanterior.
67CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.2,p.38.
68CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro—Teoriageraldasobrigações,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.2,p.43.
69Assim,oart.327doCC/2002,seguindodiretrizdoCódigode1916(art.950),prefereocredor,quandohouveremsidodesignadosdoisoumaislugaresparaarealizaçãodopagamento.Essasituação,todavia,éexcepcional.
70SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.97.
71Pecúniaderiva,etimologicamente,depecus=gado,umavezque,nas sociedadesantigas,osanimaiseramconsideradosmoedadetroca.
72NoCC/2002,art.315.
73ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.132.
74Na III JornadadeDireitoCivil, realizada emnovembrode2004noSuperiorTribunal de Justiça, foiaprovadooEnunciado160,propostopelaJuízaFederalMariaIsabelDinizGallottiRodrigues,registrandoque a “obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigaçãopecuniária,nãoafetandoanaturezadaobrigaçãoacircunstânciadeadisponibilidadedodinheirodependerdaocorrênciadeumadashipótesesprevistasnoart.20daLei8.036/90”.
75ArnoldoWald,ONovoDireitoMonetário—OsPlanosEconômicos,osContratos,oFGTSeaJustiça,2.ed.,SãoPaulo:Malheiros,2002,p.191-2.
76CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,v.5,p.62.
77Essadistinção jágozoudemaior importância,umavezqueaLein.6.899/81generalizouacorreçãomonetária,paraasdívidasdedinheiroemgeral,por forçada referida lei (nessesentido:SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.92).
78ÁlvaroVillaçaAzevedo,ob.cit.,p.132.
79 Álvaro Villaça Azevedo, ob. cit., p. 135-6. Sobre a evolução histórica do tema no Brasil (índiceseconômicosecritériosdeatualizaçãomonetária),recomendamosaexcelenteobradeVillaça,járeferida,eadocultoProfessorArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,cujossubsídiosforamindispensáveisparaaelaboraçãodestetópico.
80Arespeitodotema,cf.ArnoldoWald,ob.cit.,“AlegitimidadedaTRcomoindexador”,p.121-30.
81NoNovoCódigoCivil,cf.osarts.478a480(“Daresoluçãoporonerosidadeexcessiva”).
82Porsetratardetemaafetoàteoriageraldoscontratos,remetemosoleitoraovolumeIV(“Contratos”),TomoI(“TeoriaGeral”)destanovacoleçãoNovoCursodeDireitoCivil.
83NoCódigoCivilde1916aregranãoeratãoabrangente:“Art.881.Seofatopuderserexecutadoporterceiro,serálivreaocredormandá-loexecutaràcustadodevedor,havendorecusaoumoradeste,oupedirindenizaçãoporperdasedanos”.
84SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.102.
85 Para maiores considerações sobre o tema, confira-se o volume 3 (“Responsabilidade Civil”) destacoleção.
86CândidoRangelDinamarco,AReforma do Código de Processo Civil, 4. ed., São Paulo:Malheiros,1997,p.152.
87ComoobservaobrilhanteFredieDidierJr.:“Imaginava-se,deumlado,quetodaespéciedeobrigaçãopoderiaserconvertidaemdinheiro,acasodescumprida.Apardomanifestoequívocodestepensamento,queolvidavaoshoje inquestionáveisdireitosnãopatrimoniais,comoospersonalíssimoseos transindividuais(estes últimos de avaliação pecuniária bastante difícil exatamente em razão do caráter difuso dos seuselementos e caracteres), a tese ainda padecia de terrível enfermidade: autorizava, simplesmente, odescumprimentocontratual,privilegiandoapartemaisricadarelação,aptaqueestariaaarcarcomperdasedanos existentes— se existentes, pois danos não se presumem” (FredieDidier Jr., TutelaEspecífica doAdimplemento Contratual, Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA — 2001.2, Salvador,2001, p. 322, também acessável na Revista Eletrônica do Curso de Direito da UNIFACS, no sitewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodejulho/2002,seção“CorpoDocente”).
88FredieDidierJr.,ob.cit.,p.325.
89FredieDidierJr.,ob.cit.,p.326.
90LuizGuilhermeMarinoni,Tutelaespecífica,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.21-2.
91EssaobrigaçãopoderáadquirirnaturezarealcomoregistrodotítulonoCartóriodeRegistroImobiliário,passandoaconstituir,apartirdaí,umaservidão.
92LuizGuilhermeMarinoni,Tutelaespecífica,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.183.
93CândidoRangelDinamarco,AReformadoCódigodeProcessoCivil,SãoPaulo:Malheiros,1995,p.149.
94Cf.Capítulo I (“Introdução aoDireito dasObrigações”), tópico 5.1 (“FigurasHíbridas entreDireitosPessoaiseReais”).
95“Atesepluralista,oraexposta,nãoétranquila.Paraalguns,háunidadedeobrigaçãoedeprestação,paraoutros,unidadenaorigemefracionamentoposterior.Prevalece,noentanto,adoutrinadequeconstituemdiversasobrigaçõesconexasentresi.Taldoutrinanega,porém,apluralidadedesujeitosnasobrigaçõespar-ciais,aoadmitirquehaverátantasquantososdevedores.Seéassim,cadaobrigaçãoparcialtemapenasumsujeito,sejadoladoativosejadoladopassivo,nãosejustificando,porconseguinte,asuainclusãoentreasformasjurídicasdepluralidadedecredoresoudedevedores”(OrlandoGomes,Obrigações,15.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2000,p.58).
96Éprecisoteremmentesemprearegrageraldequea“solidariedadenãosepresume;resultadaleioudavontadedaspartes”(art.265doCC/2002).
97Lein.2.757,de23-4-1956:“Art.3.ºOscondôminosresponderão,proporcionalmente,pelasobrigaçõesprevistasnasleistrabalhistas,inclusiveasjudiciaiseextrajudiciais”.
98Essaregraéperfeitamentecompatívelcomasdiretrizesgeraisdacodificaçãocivil,umavezqueoart.1.317 doCC/2002 estabelece expressamente que, “Quando a dívida houver sido contraída por todos oscondôminos,semsediscriminarapartedecadaumnaobrigação,nemseestipularsolidariedade,entende-sequecadaqualseobrigouproporcionalmenteaoseuquinhãonacoisacomum”.
99Cf.art.1.784doCC/2002.
100“Havendomaisdeumdevedoroumaisdeumcredoremobrigaçãodivisível,estapresume-sedivididaemtantasobrigações,iguaisoudistintas,quantososcredoresoudevedores”(art.257doCC/2002).
101OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.72.
102OrlandoGomes,ob.cit.,p.59-60.
103SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.130.
104RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.115.
105OrlandoGomes,ob.cit.,p.70.
106Nessesentido:CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.34.
107 Essa matéria é muito bem tratada por Sílvio Venosa, que, inclusive, cita excelente exemplo deGuillermoBorda:“Suponhamosumcasodeincêndiodeumapropriedadesegurada,causadaporculpadeumterceiro.Tantoaseguradoracomooautordo incêndiodevemàvítimaa indenizaçãopeloprejuízo;aseguradora, no limite do contrato, e o agente, pela totalidade.A vítima pode reclamar a indenização dequalquerumdeles,indistintamente,eopagamentoefetuadoporum,liberaooutrodevedor.Contudo,não
existe solidariedade entre os devedores, porque não existe uma causa comum, uma origem comum na
obrigação”(ob.cit.,p.130).
108JoãodeMatosAntunesVarela,ob.cit.,p.778.
109 A jurisprudência reconheceu a existência de solidariedade ativa entre titulares de conta bancáriaconjunta, que possam movimentá-la livremente. Vale dizer, tais pessoas são consideradas credoras(solidárias)dalinhadecréditoperanteobanco(STJ,REsp13.680,Rel.Min.AthosGusmãoCarneiro,DJ,16-11-1992, p. 21144).Nesse sentido, vale também conferir a seguinte decisão do Superior Tribunal deJustiça:“Penhoraon-line.Contacorrenteconjunta.ATurmaentendeuqueépossívelapenhoraon-linedosaldototaldecontacorrenteconjuntaparagarantiraexecuçãofiscal,aindaqueapenasumdoscorrentistassejaoresponsávelpelopagamentodotributo.Salientou-sequeostitularesdacontasãocredoressolidáriosdos valores nela depositados, solidariedade estabelecida pela própria vontade deles nomomento emqueoptamporessamodalidadededepósito.Comessasconsiderações,negou-seprovimentoaorecursoespecialdo ex-marido da devedora, com quem elamantinha a conta corrente. Precedente citado do TST: AIRR229140-84.2008.5.02.0018,DJe 3/2/2011” (REsp 1.229.329-SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17-3-2011).Vejaumtrechodovoto:“Nocasodecontaconjunta,cadaumdoscorrentistasécredorde todoosaldodepositado,deformasolidária.Seovalorpertencesomenteaumdeles,nãodeveriaestarnessetipodeconta,poisnelaaimportânciaperdeocaráterdeexclusividade.Assim,mantendodinheiroconjuntocomadevedora (ex-esposa), o terceiro admite tacitamenteque tal importância respondapela execução fiscal,irrestritamente.Asolidariedade,nessecaso,seestabelecepelaprópriavontadedaspartes,no instanteemque optam por essa modalidade de depósito bancário”. Registrando o nosso respeito pelo erudito voto,pensamos,academicamente,demaneiradiversa.Emnossosentir,aresponsabilidadetributárianãoatingiriao outro correntista, na medida em que o contrato de abertura de conta corrente conjunta justificaria aincidênciadasregrasdasolidariedadeativa(emfacedocrédito)enãopassiva(emfacedodébito).
110Atémesmonaáreatrabalhista,emquealegislaçãoestabeleceumaresponsabilidadesolidáriadogrupoeconômico, não se admite, em regra, a caracterização de uma solidariedade ativa, como se verifica daSúmula 129 do TST (“Contrato de trabalho.Grupo econômico.A prestação de serviços amais de umaempresadomesmogrupoeconômico,duranteamesmajornadadetrabalho,nãocaracterizaacoexistênciademaisdeumcontratodetrabalho,salvoajusteemcontrário”).
111OantigoProjetodeLein.6.960/2002renumeradopara276/2007,masposteriormentearquivado(deReformadoCódigoCivil)jáutilizavaessanomenclatura(art.273).
112Neste sentido, confira-se Fredie Didier Jr.,Regras Processuais noCódigoCivil, 3. ed., São Paulo:Saraiva,2008.
113Daíaextrema importânciadoprofissionaldoDireitonaelaboraçãodecontratosououtras fontesdeobrigaçõesemquehajaumapluralidadedesujeitosnopolopassivo.Seocredornãoexigirainclusãodaprevisãodesolidariedadepassiva,fatalmente terásériosproblemasemumaeventualexecuçãodaavença
realizada.
114 Processualmente, essa última afirmação é relativizada pela figura do “Chamamento ao Processo”,prevista nos arts. 130 a 132 do CPC/2015 (equivalente aos arts. 77 a 80 do CPC/1973), que admite aintegraçãoforçadaàlide“dosdemaisdevedoressolidários,quandoocredorexigirdeumoudealgunsopagamentodadívidacomum”(incisoIIIdoart.130doCPC/2015;art.77,III,doCPC/1973).
115SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.145.
116“Searenúnciafor total,asolidariedadedesapareceeaobrigaçãosedivideemtantasoutrasquantosforemosdevedores,presumindo-seigualoquinhãodecadaum.Nocaso,voltaamilitararegraconcursupartesfiunt,cujaincidênciaficarasustadaporefeitodasolidariedade.
Searenúnciaforparcial,porhaverocredorexoneradodasolidariedadeapenasumdosdevedores,arelaçãojurídicasebiparte.Aprimeirasetransformaemobrigaçãosimples,emquefiguracomosujeitopassivoodevedor favorecido; na segunda, prendendo os demais devedores, persiste a solidariedade” (SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.75).
117“...Nãomais se terá solidariedadepassiva sehouver renúncia total do credor, pois cada coobrigadopassará a dever pro rata; contudo, se parcial for essa renúncia, em benefício de um ou de alguns doscodevedores, o credor somente poderá acionar os demais, abatendo da dívida a parte cabível ao que foifavorecido (CC, art. 282, parágrafo único)” (Maria Helena Diniz,Curso de Direito Civil Brasileiro —TeoriaGeraldasObrigações,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.173).
118Em sentido contrário, preceituaoEnunciado349da IV JornadadeDireitoCivil da JustiçaFederal:“Art.282.Comarenúnciaàsolidariedadequantoaapenasumdosdevedoressolidários,ocredorsópoderácobrardobeneficiadoasuaquotanadívida,permanecendoasolidariedadequantoaosdemaisdevedores,abatidadodébitoapartecorrespondenteaosbeneficiadospelarenúncia”.
119Emsentidodiverso,preceituaoEnunciado350daIVJornadadeDireitoCivildaJustiçaFederal:“Art.284.Arenúnciaàsolidariedadediferencia-sedaremissão,emqueodevedorficainteiramenteliberadodovínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nostermosdoart.284”.
120SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.65-6.
121 “IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica aresponsabilidadesubsidiáriadotomadordosserviçosquantoàquelasobrigações,desdequehajaparticipadodarelaçãoprocessualeconstetambémdotítuloexecutivojudicial.”
122Sobreadiferençaentreobrigação(debitum)eresponsabilidade(obligatio), confira-se,novamente,oCapítuloI(“IntroduçãoaoDireitodasObrigações”),tópico6.1(“ConceitosCorrelatos”).
123Sobreotema,confira-seoexcelentetrabalhodeLucianoDóreaMartinezCarreiro,AResponsabilidadedos Sócios Cotistas em Execuções de Títulos Judiciais Trabalhistas: reflexo da crise de identidade daspessoas jurídicas, monografia do Curso de Especialização em Processo da Faculdade de Direito daUniversidadeSalvador—UNIFACS(Salvador,2000).
124“Art.794.Ofiador,quandoexecutado,temodireitodeexigirqueprimeirosejamexecutadososbensdo devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente àpenhora.
§1.ºOsbensdofiadorficarãosujeitosàexecuçãoseosdodevedor,situadosnamesmacomarcaqueosseus,foreminsuficientesàsatisfaçãododireitodocredor.
§2.ºOfiadorquepagaradívidapoderáexecutaroafiançadonosautosdomesmoprocesso.
§3.ºOdispostonocaputnãoseaplicaseofiadorhouverrenunciadoaobenefíciodeordem.
Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casosprevistosemlei.
§1.ºOsócioréu,quandoresponsávelpelopagamentodadívidadasociedade,temodireitodeexigirqueprimeirosejamexcutidososbensdasociedade.
§ 2.º Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1.º nomear quantos bens da sociedade situados namesmacomarca,livresedesembargados,bastemparapagarodébito.
§3.ºOsócioquepagaradívidapoderáexecutarasociedadenosautosdomesmoprocesso.
§ 4.º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previstonesteCódigo.”
125 “Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados dodevedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes àsatisfaçãododireitodocredor.
Parágrafoúnico.Ofiador,quepagaradívida,poderáexecutaroafiançadonosautosdomesmoprocesso.
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casosprevistos em lei;o sócio,demandadopelopagamentodadívida, temdireito a exigirque sejamprimeiroexcutidososbensdasociedade.
§ 1.º Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos namesmacomarca,livresedesembargados,quantosbastemparapagarodébito.
§2.ºAplica-seaoscasosdesteartigoodispostonoparágrafoúnicodoartigoanterior.”
126 “A interpretação do dispositivo insculpido no art. 455 consolidado, leva-nos a crer que restou
estabelecida a solidariedade do empreiteiro principal no que tange às obrigações inadimplidas pelosubempreiteiro; solidariedadeestaqualificadapelobenefíciodaordemdeexcussãodosbensdodevedorprincipal(osubempreiteiro).Écomoseasubsidiariedadesurgissenafasedeexecução,ondeaconstriçãoatingiria inicialmenteosbensdodevedorprincipal, findososquaispoderiamser excutidosbensdaqueleque subsidiariamentegarante a execução” (LucianoDóreaMartinezCarreiro eRodolfoPamplonaFilho,Repensando a exegese do art. 455 da CLT, Revista Ciência Jurídica do Trabalho, ano 1, n. 1, NovaAlvoradaEd./Ed.CiênciaJurídica,BeloHorizonte,jan.1998).
127OrlandoGomes,ob.cit.,p.87.
128Vimosqueaoperaçãopormeiodaqualaobrigaçãogenéricaseconverteemespecíficadenomina-se“concentraçãododébito”.
129JoãodeMatosVarela,ob.cit.,p.859.
130JoãodeMatosAntunesVarela,p.869-70.
131SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.118.
132OrlandoGomes,ob.cit.,p.94.
133ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.110.
134 Embora sem a mesma importância teórica, alguns autores apontam a existência de indivisibilidadejudicial,queseriaaquelaproclamadapelostribunais,aexemplodaobrigaçãodeindenizarnosacidentesdetrabalho(MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.145).
135Cf.oEstatutodaTerra—Lein.4.504,de30-11-1964.
136Outroexemplode indivisibilidade legalou jurídicaédadoporSílvioVenosa:“normalmente, todooimóvel pode ser dividido, mas, por restrições de zoneamento, a lei pode proibir que um imóvel sejafracionado abaixo de determinada área.Está aí, portanto, a indivisibilidade por força de lei” (ob. cit., p.122).
137Confira-seoCapítuloXI,item2.5(“Algumaspalavrassobreacausanosnegóciosjurídicos”),donossoNovoCursodeDireitoCivil,v.1(“ParteGeral”),p.333es.
138Cf.tópico3.3(“ObrigaçõesDisjuntivas”)dopresentecapítulo.
139ManoelAntônioTeixeiraFilho,ExecuçãonoProcessodoTrabalho,4.ed.,SãoPaulo:LTr,1994,p.286.
140WagnerD.Giglio,DireitoProcessualdoTrabalho,8.ed.,SãoPaulo:LTr,1993,p.495.
141ManoelAntônioTeixeiraFilho,LiquidaçãodaSentençanoProcessodoTrabalho,4.ed.,SãoPaulo:
LTr,1994,p.231-2.
142PauloFurtado,Execução,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1991,p.106.
143CLT:“Art.879.Sendoilíquidaasentençaexequenda,ordenar-se-á,previamente,asualiquidação,quepoderá ser feitaporcálculo,porarbitramentoouporartigos. (RedaçãodadapelaLei n. 2.244, de23-6-1954)”.
144Confiram-se,atítulodecuriosidade,osarts.475-B(cálculos),475-C(arbitramento)e475-Ee475-F(artigos)doCPC/1973.
145HumbertoTheodoroJúnior,CursodeDireitoProcessualCivil,11.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,v.2,p.95.
146 “Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sualiquidação,arequerimentodocredoroudodevedor:
I — por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pelanaturezadoobjetodaliquidação;
II—peloprocedimento comum,quandohouvernecessidadede alegar e provar fatonovo.” (grifosnossos)
147ValentinCarrion,ComentáriosàConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,17.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1993,p.663.
148MiguelReale,ODanoMoralnoDireitoBrasileiro, inTemasdeDireitoPositivo,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1992,p.25-6.
149JosédeAguiarDias,DaResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1994,v.2,p.739.
150JosédeAguiarDias,ob.cit.,p.759.
151CC/2002:“Art.946.Seaobrigaçãoforindeterminada,enãohouvernaleiounocontratodisposiçãofixandoaindenizaçãodevidapeloinadimplente,apurar-se-áovalordasperdasedanosnaformaquealeiprocessualdeterminar”.
152“Art.475-D.Requeridaaliquidaçãoporarbitramento,ojuiznomearáoperitoefixaráoprazoparaaentregadolaudo.
Parágrafoúnico.Apresentadoo laudo,sobreoqualpoderãoaspartesmanifestar-senoprazode10(dez)dias,ojuizproferirádecisãooudesignará,senecessário,audiência.”
153PauloFurtado,Execução,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1991,p.112.
154Consideramos, inclusive,bastante razoávelqueopróprioautor,emsuapetição inicial,proponhaumparâmetroparaaquantificaçãooumesmoumvalorqueconsideresuficienteparaacompensaçãododano
moral. Tal procedimento facilitaria sobremaneira a prestação jurisdicional, pois estabeleceria limitesobjetivosàlide,noquedizrespeitoàestipulaçãodacondenação.
155WashingtondeBarrosMonteiro,CursodeDireitoCivil—DireitodasObrigações,26.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1993,p.414.
156Muitointeressanteéo“critériobifásico”paraaquantificaçãododanomoral,utilizadoemdecisõesdoSuperior Tribunal de Justiça. Vale a pena conferir:http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI132703,41046-STJ+Ministro+segue+metodo+bifasico+e+fixa+dano+moral+por+morte+em+500 (acessado em: 2 denovembrode2015).
157Cf.NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral, v. 1,CapítuloXV (“PlanodeEficácia doNegócioJurídico”).
158MariaHelenaDiniz,ob.cit.,p.134-5.
159 Sobre a atuação do advogado, recomendamos a leitura do excelente livro de Sérgio Novais Dias,ResponsabilidadeCivildoAdvogadopelaPerdadeumaChance(SãoPaulo:LTr,1999).
160NeriTadeuCamaraSouza,ResponsabilidadeCivildoMédico.JornalSíntese,PortoAlegre:Síntese,mar./2002,p.22.
161MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.186.
162 Sérgio Carlos Covello, A Obrigação Natural — Elementos para uma possível teoria, São Paulo:LEUD,1996,p.14.
163Sílvio deSalvoVenosa,DireitoCivil— TeoriaGeral dasObrigações e dosContratos, SãoPaulo:Atlas,2002,p.46.
164 “Conforme a doutrina dominante, a noção de obrigação contraída fora do estrito regime quiritárioformou-seapropósitodeumtestamentoemcertopaterfamilias,alémdehaveralforriadoseuescravo,lhedeixoucincomoedasdeourocomopagamentodoquelhedevia.Nainterpretaçãodoatodeúltimavontade,ojurisconsultoServiusdissesernuloolegado,porqueoescravo,emsendopartedopatrimôniodosenhor,jamaispoderiasercredordeste.OjurisconsultoJalovenus,todavia,sustentou,combasenarazãofilosófica,queaherançaeraválida,porqueaintençãodotestadornãoeraquitardívidacivil,senãodívidanaturalparacomseuservo”(SérgioCarlosCovello,ob.cit.,p.15).
165GeorgesRipert,ARegraMoralnasObrigaçõesCivis,Campinas:Bookseller,2000,p.363.
166MiguelMariadeSerpaLopes,CursodeDireitoCivil,RiodeJaneiro:FreitasBastos,1966,v.2,p.46.
167PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I,p.7-8.
168SílvioVenosa,ob.cit.,p.45.
169Sobreotema,confronte-seoTópico3(“Requisitos”)doCapítuloXIV(“Novação”).
170Noparticular,adotamososcritériosexpostosporSérgioCarlosCovello,emsuabrilhantemonografiasobreotema,aquijácitada.
171 “A melhor doutrina está, sem dúvida, com os que vislumbram efeitos secundários nas obrigaçõesnaturais, quando a lei não os vede. É regra de hermenêutica que onde a lei não distingue, não deve ointérpretedistinguir.Ora,oCódigoCivilsórestringeosefeitosdasdívidasdejogoeaposta,proibindo,noparágrafoúnicodoart.1.477,queessasobrigaçõesnaturaissejamreconhecidas,novadas,caucionadasoutomadasporobjetodenegócio jurídicoqueasdisfarcecomoobjetivode torná-lascivis: ‘Aplica-seestadisposição—dizoCódigo,referindo-seàregradequeasdívidasdejogoeapostanãopodemserexigidas(caput)—aqualquer contratoque encubraou envolva reconhecimento, novaçãoou fiançadedívidadejogo,masanulidaderesultantenãopodeseropostaaoterceirodeboa-fé’.Quisesseolegisladorestenderessaproibiçãoatodasasobrigaçõesnaturais,teriaditadopreceitogenérico.Mas,tendo-sereferidoapenasàsdívidasdejogoeaposta,écurialconcluirqueasoutrasobrigaçõesnaturaisnãoestãocompreendidasnaproibição. O mencionado dispositivo constitui norma excepcional e, pois, deve ser interpretadorestritivamente:sóasdívidasdejogoeapostatêmcomoefeitoexclusivoopagamento,sendoobrigaçõesnaturaislimitadas”(SérgioCarlosCo-vello,ob.cit.,p.144).
172 Há ordenamentos jurídicos que se referem só incidentalmente, como o brasileiro, às obrigações
naturais,comoéocasodosCódigosCivisfrancês,alemãoesuíço.Outrossãointeiramenteomissosquanto
à matéria, como o espanhol. Há, porém, outros que não apenas a consagram expressamente, como adisciplinamde forma específica, comoéo casodas legislaçõesportuguesa, chilena, argentina e libanesa(Covello,ob.cit.,p.23-56).
173 Várias expressões podem ser utilizadas para caracterizar o cumprimento voluntário da obrigação(adimplemento,solução,cumprimento,execução),vistoque“pagamento”,semdúvida,éamaisdifundida.
174ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.137.
175 “Realmente, o sujeito ativo do pagamento, o pagador, é o sujeito passivo da obrigação, o devedor,sendoqueosujeitopassivodopagamento,orecebedor,éosujeitoativodarelaçãoobrigacional,ocredor.
Istoporqueodireitoeodeversãocorrelatos,comocertamenteconsignouoadágiolatinoiusetobligatiosuntcorrelata.Écorretaaexpressãoporque,quandoodevedor, sujeitopassivodaobrigação,dá inícioàexecuçãoobrigacional,dámostrasdequererpagar,elepassadesujeitopassivodessaobrigaçãoaativodopagamento, iniciandoo exercíciodeumdireito, odepagar” (ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObriga-ções,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.108).
176PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I,p.191.
177RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.140-1.
178CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.2,p.107.
179ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.113.
180Nessesentido,confira-seacórdãodoSTJ:“Açãodeconsignaçãoempagamento.Legitimidade.Quemdeve pagar. 1.Qualquer interessado pode pagar a dívida (Cód.Civil, art. 930). Pode também o terceirorequereraconsignação(CPC,art.890).2.Emcasodecompromissodecompraevenda,verificadaamortedeumdoscontratantes,élí-citoaodescendente-sucessorvaler-sedaaçãodeconsignaçãoempagamento.É,por-tanto,partelegítima.3.Recursoespecialconhecidoeprovido”(REsp85.551-PB(1996/0001504-0),3.ªT.,Rel.Min.NilsonNaves,j.20-10-1998,DJ,8-3-1999,v.118,p.227).
181“Consignaçãoempagamento.Prestaçõesdeimóvelrural.Açãoajuizadaporcessio-nário.Legitimidadedeparte. Inteligênciadosarts.930doCódigoCivile890doCó-digodeProcessoCivil.Recusando-seocredor a receber as prestações referentes à venda de imóvel, pode o terceiro, ainda que não interessado,ofertaropagamento”(TJPR,Ap.Cív.71.895,Rel.NívioGonçalves,j.13-9-2000,j.13-9-2000).
“Pagamento.Exonerado se achaodevedor, aindaquecumprida aobrigaçãopor terceironão interessado(art.930esegs.doCC).ApelaçãoDesprovida.Unânime”(TJDF,Ap.Cív.51.299,Rel.GuimarãesSouza,j.1-8-1994).
182SílvioVenosa,porém,discordadestaregra,afirmandoquea“questãodesaberseopagamentoocorreupor mera filantropia ou não desloca-se para as circunstâncias do caso. Entendemos que sempre haverápossibilidadedeaçãodeenriquecimentosemcausa,nocasodepagamentodesinteressado,anãoserqueo
terceiro expressamente abramãodeste último remédio” (DireitoCivil—TeoriaGeral dasobrigações e
teoriageraldosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Atlas,2005,p.210).
183Nestesentido,confiram-seosseguintesdispositivosdoCódigodeProcessoPenal:
“Art. 327.A fiança tomadapor termoobrigaráo afiançadoa comparecerperante a au-toridade, todas asvezesqueforintimadoparaatosdoinquéritoedainstruçãocriminaleparaojulgamento.Quandooréunãocomparecer,afiançaseráhavidacomoquebrada.
Art.328.Oréuafiançadonãopoderá,sobpenadequebramentodafiança,mudarderesidência,sempréviapermissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, semcomunicaràquelaautoridadeolugarondeseráencontrado.
Art.329.Nosjuízoscriminaisedelegaciasdepolícia,haveráumlivroespecial,comtermosdeaberturaedeencerramento,numeradoerubricadoemtodasassuasfolhaspelaautoridade,destinadoespecialmenteaostermosdefiança.Otermoserálavradopeloescrivãoeassinadopelaautoridadeeporquemprestarafiança,edeleextrair-se-ácertidãoparajuntar-seaosautos.
Parágrafoúnico.Oréuequemprestarafiançaserãopeloescrivãonotificadosdasobrigaçõesedasançãoprevistasnosarts.327e328,oqueconstarádosautos.(...)
Art.341.Julgar-se-áquebradaafiançaquandooacusado:
I—regularmenteintimadoparaatodoprocesso,deixardecomparecer,semmotivojusto;
II—deliberadamentepraticaratodeobstruçãoaoandamentodoprocesso;
III—descumprirmedidacautelarimpostacumulativamentecomafiança;
IV—resistirinjustificadamenteaordemjudicial;
V—praticarnovainfraçãopenaldolosa.
Art.342.Sevieraser reformadoo julgamentoemquesedeclarouquebradaa fiança,estasubsistiráemtodososseusefeitos.
Art.343.Oquebramentoinjustificadodafiançaimportaránaperdademetadedoseuvalor,cabendoaojuizdecidirsobreaimposiçãodeoutrasmedidascautelaresou,seforocaso,adecretaçãodaprisãopreventiva.
Art.344.Entender-se-áperdido,natotalidade,ovalordafiança,se,condenado,oacusadonãoseapresentarparaoiníciodocumprimentodapenadefinitivamenteimposta.
Art. 345.Nocasodeperdada fiança,o seuvalor,deduzidas as custas emais encargosaqueoacusadoestiverobrigado,serárecolhidoaofundopenitenciário,naformadalei.
Art.346.Nocasodequebramentodefiança,feitasasdeduçõesprevistasnoart.345desteCódigo,ovalorrestanteserárecolhidoaofundopenitenciário,naformadalei.
Art. 347.Nãoocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quemhouver prestado a fiança,depoisdededuzidososencargosaqueoréuestiverobrigado”.
184Valedestacar,atítulodecuriosidadehistórica,queoProjetodeLein.6.960/2002(depoisrenumeradopara n. 276/2007, mas posteriomente arquivado) pretendia alterar também a redação deste artigo,conservando,porém,amesmaideiageral:“Art.306.Opagamentofeitoporterceiro,comdesconhecimentoouoposiçãododevedor,nãoobrigaareembolsaraquelequepagou,seodevedortinhameiosparailidiraaçãodocredornacobrançadodébito”.
185SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,v.2,p.183.
186PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,ob.cit.,p.106.
187SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.185.
188Interessanteaplicaçãodessaregraseencontranoart.1.554doCC/2002.
189CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.112.
190 Mais técnico nesse ponto, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (depois renumerado para n. 276/2007,infelizmente arquivado) dispunha que o pagamento feito de boa-fé a cre-dor putativo é eficaz, aindaprovadodepoisquenãoeracredor(art.309).
191Sobreotema,confiram-seosseguintesacórdãos:
“Locação.Açãodedespejopor faltadepagamento.Credorputativo.Art.935,CC.TeoriadaAparência.Recursodesacolhido.I—Demonstradoqueolocatárioteveinequívocaciênciadaalienaçãodoimóveledeque deveria pagar os locativos daí por diante ao novo proprietário, não se há como reputar válido opagamentorealizadoaoalienante.II—Aincidênciadateoriadaaparência,emfacedanormadoart.935doCódigoCivil, calcada na proteção ao terceiro de boa-fé, reclama do devedor prudência e diligência,assimcomoaocorrênciadeumconjuntodecircunstânciasquetornemescusáveloseuerro”(REsp12.592-SP (1991/0014208-5), 4.ªT.,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira, j. 23-3-1993,DJ, 26abr.1993,p.7212).
“BuscaeApreensão.AlienaçãoFiduciária.Representantedeempresaque firmacontratocom terceirosequeterminaporrecebervalores.Credorputativo.Art.935doCó-digoCivil.TeoriadaAparência.Seoréu,deboa-fé,efetuoupagamentosparapessoaquefirmaraocontrato,apresentando-secomomandatário,queportava-secomotal,inclusivetendoapossededocumentosdaempresarepresentada,edeserconsideradotalatocomoplenamenteválidoeeficaz,eisque,combasena teoriadaaparênciaenoart.935doCCB,considera-se válido o pagamento feito pelo devedor ao representante aparente do credor. Apelaçãoimprovida” (TARG, 17.ª Câm.Cív.,Ap. Cív. 197.288.491, Rel.Des. ElaineHarzheimMacedo, j. 29-9-1998).
“Cobrança—Pagamentofeitoa terceiro—Credorputativo—Mandato tácito—Inocorrência—Açãoprocedente—Recursoimprovido.Naausênciadoinstrumento,seránecessárioqueomandatotácitosejademonstradoporoutrosmeiosdeprova.Nãobastaqueodevedorsimplesmenteacredite,indispensávelquedisponhademeiodeprovadisso.Credorputativoéaquelequeaosolhosdetodospareceseroverdadeirocredor, porémnãopodeostentar essa condiçãoquemse apresenta commercadorias emnomedeoutremparareceberoseuvaloremdinheiro,porqueaevidencianãoserdono”(TARS,Ap.Cív.6369,Rel.LuizPerrotti,j.29-9-1998).
“AçãoOrdináriaderessarcimentojulgadaimprocedenteemrelaçãoà1.ªréeprocedenteemrelaçãoao2.ºréu—Pagamentoindevidofeitoacredorputativo—Boa-fécaracterizada—Apelopleiteandoaeficáciadopagamento—Impossibilidade—Recebimentodevaloresemnomedeempresadaqualnãomaisfaziaparte—Má-féno recebimento indevido—Apelodesprovido—Nãopoderiaoapelante,aoseualvitre,receber indevidamente o que não lhe pertencia e, como se dono fosse, pagar como e a quem quisesse.Sentençamantida”(TJRS,Ap.Cív.18.077,Rel.SidneyMoura,j.22-12-1994).
“Duplicatas.Sustaçãodeprotestoeanulação.Pagamentoacredorputativo.Art.935doC.Civil.Atuandoempresa comercial como verdadeira representante de outra, com aquiescência ou tolerância desta, sãoválidosospagamentosaelaefetuadospelosdevedores,agricultoresquecompraramdarepresentanteedelarecebiamasmercadorias.Ilegalidadedaemissãodeduplicatasedoapontecontracompradorque,deboa-fé, pagou a quem tinha toda a aparência de ser o verdadeiro credor. Ilegalidade intrínseca dos títulos.Apelaçãoimprovida.Unânime”(TARS,9.ªCâm.Cív.,Ap.Cív.196.137.780,Rel.Des.AntonioGuilhermeTangerJardim,j.29-10-1996).
“Açãodecobrança.Pagamentoefetuadoaointermediáriodonegócio.Práticareiterada.Boa-fé.Teoriadaaparência. Proteção judicial. A prática reiterada de comportamento negocial entre as partes, com aparticipacãodeintermediário,demonstrasituaçãodeaparenterepresentação.Terceirosdeboa-fépodemteremcontaaexteriorizaçãoeignorararealidadeoculta,merecendoaproteçãojudicial.PosiçãodadoutrinadeOrlandoGomes.Apelaçãonãoprovida”(TJRS,3.ªCâm.Cív.,Ap.Cív.594.166.506,Rel.Des.FlavioPancarodaSilva,j.22-12-1994).
192Umasituaçãoexcepcionalemqueoordenamentoautorizaofracionamentoestáprevistanalegislaçãoprocessual,comofitodegarantirocumprimentodadívida,semafetaracapacidadeeconômicadodevedor.
Trata-sedoart.916doCPC/2015(equivalenteaoart.745-AdoCPC/1973),quepreceitua,inverbis:
“Art. 916.Noprazopara embargos, reconhecendoo crédito do exequente e comprovandoodepósitodetrintaporcentodovaloremexecução,acrescidodecustasedehonoráriosdeadvogado,oexecutadopoderárequererque lhesejapermitidopagaro restanteematé6 (seis)parcelasmensais,acrescidasdecorreçãomonetáriaedejurosdeumporcentoaomês.
§1.ºOexequenteseráintimadoparamanifestar-sesobreopreenchimentodospressupostosdocaput,eo
juizdecidiráorequerimentoem5(cinco)dias.
§2.ºEnquantonãoapreciadoorequerimento,oexecutadoterádedepositarasparcelasvincendas,facultadoaoexequenteseulevantamento.
§3.ºDeferidaaproposta,oexequentelevantaráaquantiadepositada,eserãosuspensososatosexecutivos.
§ 4.º Indeferida a proposta, seguir-se-ão os atos executivos,mantido o depósito, que será convertido empenhora.
§5.ºOnãopagamentodequalquerdasprestaçõesacarretarácumulativamente:
I—ovencimentodasprestaçõessubsequenteseoprosseguimentodoprocesso,como imediato reiníciodosatosexecutivos;
II—aimposiçãoaoexecutadodemultadedezporcentosobreovalordasprestaçõesnãopagas.
§6.ºAopçãopeloparcelamentodequetrataesteartigoimportarenúnciaaodireitodeoporembargos.
§7.ºOdispostonesteartigonãoseaplicaaocumprimentodasentença”.
193Cf.CapítuloV,item2.1.3,“ObrigaçõesdeDarDinheiro(ObrigaçõesPecuniárias)”.
194Cf.art.320doCC/2002.
195 “Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação dorespectivocontrato,equandonãohajaeledadomotivoparacessaçãodasrelaçõesdetrabalho,odireitodehaverdoempregadorumaindenização,paganabasedamaiorremuneraçãoquetenhapercebidonamesmaempresa.
§ 1.º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado porempregadocommaisde1(um)anodeserviço,sóseráválidoquandofeitocomaassistênciadorespectivoSindicatoouperanteaautoridadedoMinistériodoTrabalho.
§2.ºOinstrumentoderescisãoourecibodequitação,qualquerquesejaacausaouformadedissoluçãodocontrato,deveterespecificadaanaturezadecadaparcelapagaaoempregadoediscriminadooseuvalor,sendoválidaaquitação,apenas,relativamenteàsmesmasparcelas.
§3.ºQuandonãoexistirnalocalidadenenhumdosórgãosprevistosnesteartigo,aassistênciaseráprestadapelo representante do Ministério Público, ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ouimpedimentodestes,peloJuizdePaz.
§4.ºOpagamentoaquefizerjusoempregadoseráefetuadonoatodahomologaçãodarescisãodocontratode trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado foranalfabeto,quandoopagamentosomentepoderáserfeitoemdinheiro.
§ 5.º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o
equivalenteaummêsderemuneraçãodoempregado.
§ 6.ºO pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá serefetuadonosseguintesprazos:
a)atéoprimeirodiaútilimediatoaotérminodocontrato;ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio,indenizaçãodomesmooudispensadeseucumprimento.
§ 7.º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1.º e 2.º) será sem ônus para o trabalhador eempregador.
§ 8.º A inobservância do disposto no § 6.º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, portrabalhador,bemassimaopagamentodamultaafavordoempregado,emvalorequivalenteaoseusalário,devidamentecorrigidopeloíndicedevariaçãodoBTN,salvoquando,comprovadamente,otrabalhadordercausaàmora.”
196Sobreotema,têm-semanifestadoosTribunais:
“Civileprocessualcivil.Prestaçõesperíodicas.Consignaçãoempagamento.Recusaemreceberaúltima,antes de solvidas as anteriores. Art. 943, CC. Presunção relativa. Ônus da prova contrária atribuído aocredor.Legitimidadedarecusa.Embargosdedeclaração.Litigânciademá-fé.Arts.538,parágrafoúnico,e17,VII,CPC.Multa.Caráterprotelatório.Cabimento.Recursodesacolhido.I—Emsetratandodepres-tações periódicas, a quitação da última gera a presunção relativa de já terem sido pagas as anteriores,incumbindo a prova em contrário ao credor, conforme o art. 943 doCódigoCivil. II— Pode o credorrecusaraúltimaprestaçãoperiódica,estandoemdébitoparcelasanteriores,umavezque,aoaceitar,estariaassumindooônusdedesfazerapresunçãojuristantumprevistanoart.943doCódigoCivil,atraindoparasioônusdaprova.Emoutraspalavras,aimputaçãodopagamento,pelodevedor,naúltimaparcela,antesde oferecidas as anteriores, devidas e vencidas, prejudica o in-teresse do credor, tornando-se legítima arecusa no recebimento da prestação. III — Não tendo os embargos de declaração apontado omissão,contradiçãoouobscuridadenoacórdão,nemseaferindodeseuteorointuitodeprequestionamento,umavezqueosdispositivosdeleifederal,cujaviolaçãoapontouorecursoespecial,bemcomoamatérianelestratada,nãoforamabordadosnosdeclaratórios,evidencia-seocaráterprotelatóriodorecurso,sendocabívelamultaprevistanoart.538,parágrafoúnico,CPC.IV—Amultaprevistaparaalitigânciademá-fé,nahipótesedoart.17,VII,CPC,coma redaçãodadapelaLei9.668/98,equivaleàmultaporembargosdedeclaração protelatórios prevista no art. 538, parágrafo único, sendo irrelevante que o órgão julgadorapliqueasançãoporqualquerdessesdoisfundamentoslegais”(REsp225.435-PR(1999/0069593-3),4.ªT.,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.22-2-2000,DJ,19-6-2000,p.151).
“Direito civil. Art. 943 do Código Civil. Presunção iuris tantum a favor do devedor. Ônus de ilidir apresunçãoatribuídaaocredor.Doutrina,precedentesdaCorte.Recursoprovido.Oart.943doCódigoCivil,
aodizerque‘quandoopagamentoforemquotasperiódicas,aquitaçãodaúltimaestabelece,atéprovaemcontrário, apresunçãodeestaremsolvidasas anteriores’, estabeleceumapresunção relativaem favordodevedor, incumbindoaocredor,umavezporaqueledemonstradoopagamentodasparce-lasposteriores,produzirprovaquedesconstituatalpresunção,nãohavendodeinvocar-seainaplicabilidadedessanormaàsverbascondominiais,postoqueserefereelaàsobrigaçõesemgeral”(REsp70.170-SP(1995/0035561-2),4.ªT.,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.18-4-2000,DJ,12-6-2000,p.112).
“Recursoespecial—Contratodecompraevendaeinstalaçãodeelevadores—reajustamentodepreço—parcelas anteriores — Artigo 940 do C. Civil e 433 do C. Comercial — Negativa de vigência nãocaracterizada.I—Todasasprestaçõesqueforamcontratadassobavigênciadoplanocruzadoestãoisentasdoreajustamentodepreço,admitindo-se,todavia,liberdadeaoscontratantesparaestabeleceremcláusuladecorreçãomonetária.II—Asparcelasanteriores,quitadasoforamnasduplicataseatendemaoquenestassecontémeaindaqueassimnãofosse,tratando-sedecotasouparcelasperiódicas,opagamentodecadaumadelas solve as anteriores a teor do que dispõe o artigo 943 e o 945 do C. Civil” (REsp 1.447-RJ(1989/0011977-0),3.ªT.,Rel.Min.WaldemarZveiter,j.5-12-1989,DJ,19-2-1990,p.1045,RSTJ,12:299).
197 “Quitação— Presunção de pagamento de juros— Código Civil— Arts. 940/944. O art. 944 doCódigo Civil, explicitando os limites da quitação, e complemento do art. 940. Não se pode cogitar empagamento presumido de juros, se não houve quitação. Para ocorrer quitação é necessário que o credorespecifiqueadívidaaquesevinculaopagamento.Termodequitaçãoondenãoseespecificaadívidaaqueeleserefereétãoinútilcomoumatestadodeóbitoaquefaltaonomedodefunto.Documentoemqueocredor passa quitação ‘pela quantia recebida’, sem referência a dívida paga, não traduz quitação” (REsp6.095-PR(1990/0011532-9),1.ªT.,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,j.20-8-1992,DJ,28-9-1992,p.16368,RSTJ,39:355).
198Sobreotema,confiram-seosseguintesacórdãos:
“Civileprocessualcivil—Rescisãodepromessadecompraevendadeimóvel—Notaspromissórias—entregadotítuloaodevedor—presunçãodopagamento—Art.945,par.primeiro,doCódigoCivil.I—Não se faz incidente a hipótese do art. 945, se a entrega do título ao devedor fez surgir a presunção dopagamentodadívida;enãoelididaapresunçãoexonerativa,noprazoestabelecidonoart.945,par.1.º,doCódigoCivil, nãopodeo credor, com fundamentonela, demandarodevedoroupretender a rescisãodocompromissofirmado,mormentequando,ateordoart.944doreferidocódigo,resultoucomprovadoqueaquitaçãodocapitalofoisemaressalvadoseventuaisjuros.II—PrecedentesdoSTJeSTF.III—Matériade fato (Súmulas 5 e 7-STJ). IV— Recurso conhecido a que se nega provimento” (REsp 236.005-SP(1999/0097490-5),3.ªT.,Rel.Min.WaldemarZveiter,j.8-6-2000,DJ,21-8-2000,p.126).
“Comercialecivil—Contratodemútuocomgarantiaempromissória—Presunçãodepagamentodotítulocambiariforme — Inteligência do art. 945 do Código Civil. I — Em verdade, se milita em favor dorecorridoapresunçãodopagamentodadívida,conformeestatuiacitadanorma,delenãosepoderiaexigir
nenhuma prova. Ao contrário, cumpria ao pretenso credor elidi-la, porém, através de provas concretas,dentrodoprazodesessentadiasestabelecidonoreferidoart.945,domesmodiplomalegal,oque,reafirma-se,nãologrouarecorrentefazer,deixandoprecluiroseudireito.II—Recursoconhecidoeprovido”(REsp103.743-SP(1996/0050614-0),3.ªT.,Rel.Min.WaldemarZveiter,j.24-11-1997,DJ,25-2-1998,p.70).
199ÁlvaroVillaçaAzevedo,ob.cit.,p.121.
200CarlosRobertoGonçalves,Direitodasobrigações;partegeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.65(Col.SinopsesJurídicas,v.5).
201CPC/2015: “Art. 46.A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bensmóveis seráproposta,emregra,noforodedomicíliodoréu.
§1.ºTendomaisdeumdomicílio,oréuserádemandadonoforodequalquerdeles.
§2.ºSendoincertooudesconhecidoodomicíliodoréu,elepoderáserdemandadoondeforencontradoounoforodedomicíliodoautor.
§3.ºQuandooréunãotiverdomicílioouresidêncianoBrasil,aaçãoserápropostanoforodedomicíliodoautor,e,seestetambémresidirforadoBrasil,aaçãoserápropostaemqualquerforo.
§ 4.ºHavendo 2 (dois) oumais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquerdeles,àescolhadoautor.
§5.ºAexecuçãofiscalserápropostanoforodedomicíliodoréu,nodesuaresidênciaounodolugarondeforencontrado”.
202 Sobre o tema, confira-se o Capítulo V (“Boa-Fé Objetiva em Matéria Contratual”) do volume 4(“Contratos”),tomoI(“TeoriaGeral”)destacoleção.
203Cf.CapítuloVI,“ClassificaçãoEspecialdasObrigações”,item5.1.
204CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.120-1.
205“Art.334.Considera-sepagamento,eextingueaobrigação,odepósitojudicialouemestabelecimentobancáriodacoisadevida,noscasoseformalegais”.
206Sobreotema,confira-seoCapítuloIII(“ContratoEstimatório”)dotomo2(“ContratosemEspécie”)dovolume4(“Contratos”)destaobra.
207AntonioCarlosMarcato,AçãodeConsignaçãoemPagamento,5.ed.,SãoPaulo:Malheiros,1996,p.16.
208“Civileprocessual—Moraaccipiendi—Açãodeconsignação—Carência.I—Justaéarecusadocredorseodevedorquerpagar-lhequantiamenordoqueaquelarealmentedevida.II—Nãoconfiguradaamora accipiendi, desacolhe-se a consignatória em pagamento a benefício do devedor. III — Agravoregimentalimprovido”(3.ªT.,AgRg-AI11296/GO(1991/0008248-1),Rel.Min.WaldemarZveiter, j.11-11-1991,DJ,9-12-1991,p.18026).
“Apelaçãocível—Açãodeconsignaçãoempagamento—Aluguéis—Alienaçãodoimóvelaterceiro—Justa recusa caracterizada. 1. Tendo havido a alienação do imóvel a terceiro, não se verifica recusainjustificadadocredoremaceitaropagamentodosaluguéis,porqueinviávelcompeliraorecebimentodaprestaçãoquemnãodetémmaisapropriedadedoimóvel.2.Inviávelqualquerdiscussãosobreodesrespeitoaodireitodepreferêncianoâmbitodaconsignatória,salientando-se,ainda,queolocatáriosópodehaverpara sio imóvel locadonahipótesedoartigo33,parte final,daLein.8.245/91.3.Negadoprovimento.Unânime”(TJ,DF,Ap.Cív.136112,Rel.GetúlioMoraesOliveira,j.11-12-2000).
“Promessadecompraevendadeapartamentolavradaem15.02.89.Açãopropostaem20.11.89.Pretensãode consignar quantia, com efeito de pagamento, sem considerar índice de correção monetária.Impossibilidade,ateordeprecedentesdostj.Casodedepósitoinsuficiente(Cód.Civil,art.974).Recursoespecialconhecidoeprovido”(3.ªT.,REsp38087/RJ(1993/0023741-1),Rel.Min.NilsonNaves, j.8-8-1995,DJ,2-10-1995,p.32355).
“Ação consignatória. Cartão de crédito. Financiamento. Não provando a autora como calculou o valorpretendido consignar com o objetivo de quitação de parcelas financiadas, improcede o pleito. Jurosremuneratóriose revisãodecláusulas.Limitação.Nãosuscitadaadiscussãona inicial,descabe invocaramatériana réplica (CPC,1RT-264).Apelo improvido” (TJRS,2.ªCâm.Esp.Cív.,APC599432283,Rel.Des.OrlandoHee-mannJunior,j.24-5-2000).
“Locação.Açãodeconsignaçãoempagamento.Depósitoinsuficiente.Nãosendointe-gralopagamentodaobrigação locatícia, improcede a ação de consignação em pagamento. Recurso improvido” (TJRS, 15.ªCâm.Cív.,APC70001132406,Rel.Des.ManuelJoseMartinezLucas,j.18-10-2000).
209CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral, SãoPaulo: Saraiva, 2002, p. 69(Col.SinopsesJurídicas,v.5).
210MariaHelenaDiniz,CódigoCivilAnotado,6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2000,p.728.
211 Sílvio de SalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeral dasObrigações e dosContratos, São Paulo:Atlas,2002,p.269.
212“Art.341.Seacoisadevidaforimóveloucorpocertoquedevaserentreguenomesmolugarondeestá,poderáodevedorcitarocredorparaviroumandarrecebê-la,sobpenadeserdepositada.
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sobcominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelodevedor,proceder-se-ácomonoartigoantecedente.”
213CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p.71.Sobreotema,confiram-seosacórdãosdoSTJedoTJRS:
“Consignação empagamento—Prestações devidas aoSFH (CaixaEconômicaFederal)—Purgaçãodamora—Tempestividade—Art.974,CódigoCivil.1.Odevedornãoestáobrigadoaconsignar,podendoexercitarodireitosobotimbredaconveniência,‘enquantoocredornãohajadiligenciadoparaselivrardasconsequências do retardamento’ (‘mora creditoris—mora accipiendi’). 2.A consignação pode abrangerinclusi-veoscasosde ‘moradebitoris’, servindoparapurgá-la.Divisadaamoradocredor, ir-relevanteaquestão temporal, pela permanência da recusa (resp 1.426—ms— rel. min. athos carneiro). Recursoimprovido”(STJ,1.ªT.,REsp70887/GO(1995/0037170-7),Rel.Min.MiltonLuizPereira,j.8-2-1996,DJ,25-3-1996,p.8552;RSJJ,v.85,p.105).
“Consignaçãoempagamento.Buscaeapreensão.Utilizaçãodeviaimprópria.Aviadaaçãoconsignatórianãoéhábilparaelidiraaçãodebuscaeapreensão,oureabrirprazoparapurgaçãodamora”(TJRS,Ap.Cív.136112,Rel.GetúlioMoraesOliveira,j.18-10-2000).
214 A hipótese não é cerebrina, pois pode ocorrer arrependimento da consignação por motivos vários,como, por exemplo, a constatação de insuficiência de capital para adimplir uma outra obrigação, comalgumagarantiareal,emqueaexecuçãopodetrazerconsequênciasmaisgravesaodevedor.
215Nessesentido,afirmaMariaHelenaDinizqueolevantamentododepósitosomentepodeocorrer“apósasentençaquejulgouprocedenteaaçãodeconsignação,seocre-dorconsentir,deacordocomosoutrosdevedores e fiadores (CC, art. 339), a fim de que se resguardem seus direitos” (Curso deDireito CivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações,16.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.248).
216Nessesentido,ensinaClóvisBeviláqua,“seacoisaestiveremlugardiferentedaque-leemquetenhadeserentregue,corremporcontadodevedorasdespesasdetrans-porte.Somentedepoisdeachar-seacoisanolugar,emquesehádeentregar,équesefaráaintimação,ouaconsignação”(CódigoCivilComentado,10.ed.,RiodeJaneiro:FranciscoAlves,1955,v.4,p.113).
217Criticandoaexpressãoutilizadapelosdiplomascivis,prelecionaoMestreÁlvaroVillaçaAzevedo:
“Inicialmente,éderessaltar-seaerroniaterminológicadoCódigo,noqueserefereacoisaindeterminada.
Vimos, já, quando do estudo dos elementos da obrigação, que o objeto desta deve ser lícito, possível,determinadoou,pelomenos,determinável;daí,nãosepodecogitardacategoria‘coisaindeterminada’.Acoisa indeterminada não pode figurar no esquema obrigacional, porque é inaproveitável, tornandoimpossível, fisicamente, o cumprimento da obrigação. Imaginem que o devedor prometesse entregar aocredorumacoisa,semdeterminá-la,sendo,também,impossívelsuadeterminaçãofutura,porexemplo,umasaca,umquilo,semquesemencionasseaespécie(sacadequê?decafé?demilho?).
Na realidade, quis o Código referir-se à coisa incerta, indefinida, não à indeterminada. Assim, a coisaincerta é perfeitamente aproveitável no mundo jurídico, pois que lhe falta, tão somente, a qualidade,devendo, pelo menos, indicar-se sua espécie e quantidade” (Teoria Geral das Obrigações, São Paulo:RevistadosTribunais,2001,p.156).
218Comoveremosemtópicoaseguir,háapossibilidadedeconsignaçãoextrajudicial.
219Sobre a ação de consignação de aluguel e acessórios da locação, estabelece expressamente aLei n.8.245,de18-10-1991(LeideLocaçãodeImóveisUrbanos),que,napetiçãoinicial,“opedidoenvolveráaquitaçãodasobrigaçõesquevenceremdurantea
tramitação do feito e até ser prolatada a sentença de primeira instância, devendo o autor promover osdepósitosnos respectivosvencimentos” (art.67, III). Trata-se de regra específica, notadamente quanto àdata do vencimento, que se sobrepõe, por critério hermenêutico, à regra geral do art. 541 doCódigo deProcessoCivilde2015.
220 CPC/2015: “Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestaçõessucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa doautor, e serão incluídasnacondenação, enquantodurar aobrigação, seodevedor,nocursodoprocesso,deixardepagá-lasoudeconsigná-las”.
221 Esta é, também, a observação de Sérgio Bermudes: “Trata-se de inovação, destinada a aliviar oJudiciáriodecargadesnecessáriadeprocessoseafacilitaraexoneraçãodequemencontraresistênciadocredor em receber o que lhe é devido. O singelo procedimento, disciplinado nos parágrafos que agoraaparecem,dispensaaação judicialcomosônus,apreensõesedelongasqueela tantasvezesacarreta” (AReformadoCódigodeProcessoCivil,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1996,p.156-7).
222Confira-se,nestesentido,otestemunhodeCândidoRangelDinamarco:“Asistemáticaagoraadotadaconstituireflexodebemconhecidosmodeloseuropeusjápraticadoshámuitasdécadas.NaItáliavigealgomuitosemelhante,comosedizenteobrigadodepositandoovalornaBancad’Italiaeindoajuízodepois,empleito meramente declaratório, procurar sentença que reconheça a extinção do débito se o credor tiverrecusadoodepósito(c.c.,arts.107ss).EssamatérianemestáinscritanoCódigodeProcessoCivil,masnoCódigoCivil, capítulo do adimplemento das obrigações. Havendo recusa, tem-se a crise de certeza queconstitui o fundamento geral de todas as ações declaratórias (ou dúvida objetiva), nadamais precisando
dizer a lei para que tenha o sedizente obrigado interesse processual àmera declaração” (A Reforma doCódigodeProcessoCivil,3.ed.,SãoPaulo:Malheiros,1996,p.268-9).
223J.J.CalmondePassos,InovaçõesnoCódigodeProcessoCivil,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1995,p.79.
224Neste sentido, é tambémavisãodeCalmondePassos (ob. cit., p. 82).Ementendimento contrário,veja-seSérgioBermudes(ob.cit.,p.158).Arriscamos,naépoca, inclusivedesdeaprimeiraediçãodestevolumededicadoaoestudodas"Obrigações",concluirque,provavelmente,deveriaterhavidoalgumerrode digitação na publicação da Lei n. 8.951/94, pois haveriamais sentido se a vírgula registrada após apalavra“oficial”tivessesidocolocadaapósaexpressão“estabelecimentobancário”,lendo-seodispositivooriginárioda seguinte forma:“Tratando-sedeobrigaçãoemdinheiro,poderáodevedorou terceirooptarpelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário,oficial onde houver, situado no lugar dopagamento,emcontacomcorreçãomonetária,cientificando-seocredorporcartacomavisoderecepção,assinadooprazode10(dez)diasparaamanifestaçãoderecusa”(grifosnossos).
225SérgioBermudes,ob.cit.,p.159.
226CândidoRangelDinamarco,ob.cit.,p.270.Observe-sequeareferênciaéàprevisãodoCPC/1973,emqueoprazoerade30dias,enãodeummês.
227 Antonio Carlos Marcato, Procedimentos Especiais, 9. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 53.Novamente,saliente-sequeareferênciaéàprevisãodoCPC/1973,emqueoprazoerade30dias,enãodeummês,comonoCódigodeProcessoCivilde2015.
228Verifique-se,apropósito,ManoelAntonioTeixeiraFilho,AsAlteraçõesnoCPCesuasRepercussõesno Processo do Trabalho, 4. ed., São Paulo: LTr, 1996, p. 186-7; e José Augusto Rodrigues Pinto, AModernizaçãodoCPCeoProcessodoTrabalho,SãoPaulo:LTr,1996,p.320.
229Cf.tópico4.1(“DoObjetodoPagamentoeSuaProva”)doCapítuloVIII(“TeoriadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas”).
230JoséAugustoRodriguesPinto,ob.cit.,p.320-1.
231“Nasuaacepçãolegal,fororepresentaadelimitaçãoterritorialparaoexercíciodopoderjurisdicionalecorrespondeàcomarcadaJustiçadosEstados.Poroutraspalavras,acompetênciadeforolevaemcontaadistribuição das causas a determinados órgãos territorialmente delimitados (comarcas), servindo comoelementosdedeterminaçãodoforocompetenteoraolocaldodomicíliodeumadaspartes(v.g.,CPC,arts.94,caput,99,100,IaIII),oraolocaldocumprimentodaobrigação(v.g.,CPC,art.891),oraolocaldaprática do ato ilícito (v. g.,CPC, art. 100,V,a), entre outros” (AntonioCarlosMarcato,ProcedimentosEspeciais,9.ed.,SãoPaulo:Malheiros,2001,p.56).
232“A leinãodiz,masnela está implícitoqueanão realizaçãododepósitoacarretará apurae simples
extinção do processo, sem julgamento domérito (CPC, art. 267, IV), não se impondo ao autor, todavia,qualquercondenação,atéporqueoréusequerfoicitado”(AntonioCarlosMarcato,ob.cit.,p.59).
233“Art.321.Ojuiz,aoverificarqueapetiçãoinicialnãopreencheosrequisitosdosarts.319e320ouque apresentadefeitos e irregularidades capazesdedificultar o julgamentodemérito, determinaráqueoautor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve sercorrigidooucompletado.”
234JoséAugustoRodriguesPinto,ob.cit.,p.326.
235HumbertoTheodoroJúnior,CursodeDireitoProcessualCivil—ProcedimentosEspeciais,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,v.3,p.43.
236 “Claro está, também, que a prestação só será eventualmente imprestável quando tenha por objeto aentregaourestituiçãodecoisa(CC,arts.956e957);tratando-sedeprestaçãopecuniária(obrigaçãodedardinheiro),elasempreseráútilparaocredor”(AntonioCarlosMarcato,ob.cit.,p.62).
237Contudo,empassadojáumpoucodistante,haviaalgumadivergênciaacercadaaplicabilidadede talprocedimentoespecial,emfunçãodehabitualmentesetratardeumaaçãopropostapeloempregadorcontraoempregado,entendendoalgunsdoutrinadoresquealegislaçãoprocessualtrabalhistasomenteadmitiaumaúnicaaçãodestanatureza,asaber,oinquéritojudicialparaapuraçãodefaltagrave.Sobreotema,confira-seWilsondeSouzaCamposBatalha,TratadodeDireitoJudiciáriodoTrabalho,SãoPaulo:LTr,1995,v.2,p.220-3.
238“Art.769.Noscasosomissos,odireitoprocessualcomumseráfontesubsidiáriadodireitoprocessualdotrabalho,excetonaquiloemqueforincompatívelcomasnormasdesteTítulo”.
239“Art.15.Naausênciadenormasqueregulemprocessoseleitorais, trabalhistasouadministrativos,asdisposiçõesdesteCódigolhesserãoaplicadassupletivaesubsidiariamente.”
240Emboranãohajaimpossibilidadedehaverumaaçãodeconsignaçãoempagamentodeempregadoemfacedoempregador,poralgumadívidaporelereconhecida,hádeseconvirqueahipóteseé,naprática,poucofactível.
241Nanossaatuaçãoprofissionalnamagistraturatrabalhista,temosadotado,comêxito,talprocedimento,principalmenteapósoadventodoPJE—ProcessoJudicialEletrônico.
242ManoelAntonioTeixeiraFilho,ob.cit.,p.189.
243RaulMoreiraPinto,AçãodeConsignaçãoemPagamento—AplicabilidadedosNovosDispositivosdaLein.8.951/94noProcessodoTrabalho,Trabalho&Processo,v.7,SãoPaulo:Saraiva,dez.1995,p.162.
244CaldasAulete,DicionárioContemporâneodaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Delta,1958,v.5,p.4780.
245HenrydePage,Traité,III,segundaparte,n.513,citadoporCaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.2,p.131.
246Sobreacessãodecrédito,confira-seoCapítuloXX(“TransmissãodasObrigações:cessãodecrédito,cessãodedébito(assunçãodedívida)ecessãodecontrato”).
247OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.140.
248ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.163.
249“Oavalista,fiadorouterceirointeressadoquepagaradívidadoalienanteoudevedor,sesub-rogará,deplenodireito,nocréditoenagarantiaconstituídapelaalienaçãofiduciária”(TJDF,Ap.Civ.93.312,Rel.PingretdeCarvalho,j.25-10-1999).
250“Processualcivilecivil.Sub-rogação.Inexistência.Art.985-II,CC.Ausênciadeprequestionamento.Fundamento inatacado. Enunciados 282 e 283 da Súmula/STF. Dissídio não demonstrado. Recurso nãoconhecido. I—Nos termos do art. 985-II, CC, o adquirente de imóvel hipotecado que paga ao credorhipotecário sub-roga-se nos direitos deste, tornando-se o novo credor, não tendo aplicação o dispositivoparaa sub-rogaçãonosdireitosdodevedordahipoteca. II—Não tendoo tribunal enfrentadoamatériadiscutidanoespecial,impossívelasuaanálise,porfaltadeprequestionamento,nostermosdoenunciadon.282dasúmula/STF.III—Ausenteimpugnaçãoespecífica,permanecemincólumesfundamentosporsisósuficientes do acórdão impugnado, nos termos do enunciado n. 283 da súmula/STF. IV—Dissídio nãodemonstrado,nos termosdoart.541,parágrafoúnico,CPC”(4.ªT.,REsp110319/RS(1996/0064216-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.4-5-2000,DJ,5-6-2000,p.162).
“Embargosdodevedor.Execuçãomovidaporterceiroquepagouodébitodoembargante,representadoporduplicatas. Inexistência, na espécie, de sub-rogação legal ou convencional. Carência de ação. Recursoprovido”(TARS,2.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.25.014,Rel.Des.JoséVellinhodeLacerda,j.28-4-1981).
251Cf.art.290doCC/2002.Nestesentido,confira-seoseguinteacórdãodoSTJ:
“Civil.Processualcivil.Locação.Arts.986,I,e1.069doCód.Civil.Sub-rogaçãoconvencional.Créditosreferentesaaluguéiseencargos.Notificaçãodosdevedores/fiadores.Necessidade.Açãoexecutiva.Citação.Suprimentodanotificaçãoirrealizada.Impossibilidade.Acórdãoqueextingueaexecuçãoporilegitimidadeativa.Art.267,V,doCPC.Legalidade.Recursoconhecidoedesprovido.1—Ematendimentoaodispostonoart.1.069doCódigoCivil,aeficáciadasub-rogaçãoconvencional(Cód.Civil,art.986,I),emrelaçãoaosdevedores,exigequesejamestesnotificadosdoajuste.Nahipótese,nãofoidadaciênciaaosfiadoresdasub-rogaçãodecréditosdealuguereseencargos,realizadaentrealocadoraeaempresaadministradorado
imóvel locado. 2 — A citação dos fiadores em ação que executa créditos decorrentes de alugueres e
encargosnão temo condãode suprir a notificação exigidapelo art. 1.069doCódigoCivil, devendo sermantido o acórdão ‘a quo’, que extinguiu a execução por ilegitimidade ativa da autora. 3— Recursoconhecidoedesprovido”(5.ªT.,REsp189945/SP(1998/0071603-3),Rel.Min.GilsonDipp,j.23-11-1999,DJ,13-12-1999,p.169).
252SílviodeSalvoVenosa,TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.SãoPaulo:Saraiva,2002,p.279.
253Aestaregra,todavia,devemserdadosjustoslimites.OSuperiorTribunaldeJustiça,porexemplo,porsua5.ªTurma,emacórdãoda lavradoMin.EdsonVidigal,noREsp255.663-SP, j.29-6-2000,entendeuqueofiador,quepagaadívidadolocatário,nãosesub-rogaemtodososdireitoseprerrogativasdolocador,restando,pois,excluídaapossibilidadedepleitearapenhoradoimóvelresidencialdolocatário-afiançado.Comosesabe,esta (absurda)garantiaéconcedidaaocredor-locador,emfacedoprópriofiador,exvi dodispostonoart.3.º,VII,daLein.8.009/90.Entretanto,pagaadívida,omesmodireitonãoéconcedidoaofiador,emdesfavordolocatário-afiançado.Leia-setrechodaementa:“1—Aimpenhorabilidadedobemdefamíliaéregra,somentecabendoasexceçõeslegalmenteprevistas.NostermosdaLein.8.009/90,art.3.º,VII (incluído pela Lei n. 8.245/91, art. 82), é possível a penhora do bem de família como garantia deobrigaçãodecorrentedefiançaconcedidaemcontratodelocação.2—Ofiadorquepagaintegralmenteadívida, à qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantia do locador-credor.Entretanto, não hácomoestender-lheoprivilégiodapenhorabilidadedobemdefamíliaemrelaçãoaolocatário-afiançado,taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha. 3 —Recursoconhecidoeprovido” (grifosnossos).Sobreobemdefamília,cf.ocapítulo8, item5,denossoNovoCursodeDireitoCivil,v.I—ParteGeral.
254Sobreotema,confiram-seosseguintesacórdãosdoSTJ:
“ResponsabilidadeCivil.Ação de regresso da seguradora. Súmula n. 188 do SupremoTribunal Federal.Súmulan.130doSuperiorTribunaldeJustiça.Art.988doCódigoCivil.1.Comoassentadoemtorrencialjurisprudência da corte, consolidada na súmu-la n. 130, a ‘empresa responde, perante o cliente, pelareparaçãodedanooufurtodeveículoocorridosemseuestacionamento’.2.Oart.988doCódigoCivilnãoagasalharestriçãoalgumaaodireitodaseguradora,sub-rogada,aingressarcomaçãoderegressocontraaempresa que responde pelo estacionamento. 3. Recurso especial conhecido e provido” (3.ª T., REsp177.975/SP(1998/0042352-4),Rel.Min.CarlosAlbertoMene-zesDireito,j.5-10-1999,DJ,13-12-1999,p.141).
“Civil.ResponsabilidadeCivil.Acidente deTrânsito.Acordo extrajudicial firmado pela segurada comocausador do dano. Seguradora. Sub-rogação. Inocorrência. Precedente da Terceira Turma. Recursodesacolhido.I—Nasub-rogação,osub-rogadorecebetodososdireitos,ações,privilégiosegarantiasquedesfrutavaoprimeirocredoremrelaçãoàdívida(art.988doCódigoCivil).Osub-rogado,portanto,não
terácontraodevedormaisdireitosdoqueoprimitivocredor.II—Assim,seoprópriosegurado(primitivocredor)nãopoderiamaisdemandaremjuízocontraocausadordodano,emrazãodeacordoextrajudicialcomplenaegeralquitação,nãoháquefalaremsub-rogação,anteàausênciade‘direito’asertransmitido”(4.ªT.,REsp274.768/DF(2000/0087178-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira, j.24-10-2000,DJ,11-12-2000,p.212).
“CivileProcessualCivil.ResponsabilidadeCivil.Furtodeveículoemestacionamento.Seguradora.Sub-rogaçãolegal.Requisitos.Ausência.Boletimdeocorrência.Provain-suficiente.Inexistênciadepresunçãojuris tantum. Precedentes da corte. recurso desa-colhido. I— Na sub-rogação, o sub-rogado adquire ocrédito com os seus acessórios, mas também com os seus inconvenientes, não ficando desobrigado desatisfazer as exigências legais para poder recebê-lo. Emoutras palavras, não terá o sub-rogado contra odevedormaisdireitosdoqueoprimitivocredor.II—Tratando-sedefurtodeveículoemestacionamentoede sub-rogação, necessária a demonstração da prova da sub-rogação, da ocorrência do furto nasdependênciasdaréedanãorecuperaçãodoveículo,nãobastandoapenasaprovadopagamentodadívida(art.985-III,CódigoCivil). III—Ausentequalquerdosrequisitos, impõe-sea improcedênciadopedido,pornãoteroautorprovadofatoconstitutivodoseudireito(art.333-I,CPC).IV—Oboletimdeocorrênciapolicialnãogerapresunçãojuristantumdaveracidadedosfatosnarrados,umavezqueapenasconsignaasdeclarações unilaterais narradas pelo interessado, sem atestar que tais afirmações sejamverdadeiras.Emoutraspalavras,odocumentoapenasregistraqueasdeclaraçõesforamprestadas,semconsignar,todavia,averacidadedoseuconteúdo”(4.ªT.,REsp174.353/RJ(1998/0036550-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.9-11-1999,DJ,17-12-1999,p.374).
255ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.168.
256 “Art. 352.A pessoa obrigada, por dois oumais débitos damesma natureza, a um só credor, tem odireitodeindicaraqualdelesoferecepagamento,setodosforemlíquidosevencidos.”
257“Art.354.Havendocapitalejuros,opagamentoimputar-se-áprimeironosjurosvencidos,edepoisnocapital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital” (grifosnossos).
258“Art.355.Seodevedornãofizeraindicaçãodoart.352,eaquitaçãoforomissaquantoàimputação,estasefaránasdívidaslíquidasevencidasemprimeirolugar.Seasdívidasforemtodaslíquidasevencidasaomesmotempo,aimputaçãofar-se-ánamaisonerosa.”
259Exemplodedívidamaisonerosaéaquetemtaxadejurosmaisgravosa.
260Ob.cit.,p.169.
261JoséCretellaJr.,CursodeDireitoRomano,20.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1997,p.340.
262JoãodeMatosAntunesVarela,DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Porto—Portugal:Almedina,1997,v.2,p.171.
263CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.2,p.141-2.
264OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.143.
265“Civil—Daçãoempagamento—Compensaçãodedívidaemdinheirocompreca-tórios—Recusadocredor.Ocredor,emtese,podecompensardívidaemdinheirocomprecatório,valendo-sedoinstitutodadaçãoempagamento.Trata-sedefaculdade,jáqueocredordecoisacertanãopodeserobrigadoareceberoutra, ainda que mais valiosa. Recurso não provido, por maioria” (TJRS, Ap. Civ. 135.605, Rel. JoãoMariosa,j.8-11-2000).
266“Açãomonitória—Chequesprescritos—Açãopropostaapósodecursodoprazodoart.61dalein.7.357/85 — Admissibilidade. Novação subjetiva porquanto os cheques foram dados em substituição àdívidadeterceiros—“Causadebendi”demonstrada—Daçãoempagamentonãoconfigurada—Pedidoprocedente—Apelodesprovido.I—Écabívelaçãomonitóriaparacobrançadechequeprescrito,umavezquetalprocedimentonãorestituiaforçaexecutóriadessacambial,mastãosomentetornadisponível,paraobtençãodetítuloexecutivojudicial,umaviaprocessualmaiscéleredoqueaaçãoordináriadecobrança,quenãosesubmeteaoregimedaprescriçãocambiária.II—Adaçãoempagamentosóépossível,dentreoutrospressupostos,seodevedorentregarcoisadiversa,comânimodeextinguiraobrigação,havendoparatalconcordânciadocredor”(TJDF,Ap.Civ.16.531,Rel.MunirKaram,j.22-5-2000).
267“Pelamesmarazão,aentregadeumchequepelodevedorouaexpediçãodeumaordemdepagamento,nãoconstituiumadatioprosoluto,porémummeiodepagamento”(CaioMário,referindoDePage,Planiol,RiperteBoulanger,ob.cit.,p.142).
268 “Dação em pagamento. Nulidade. Decretada a nulidade do ato de dação em pagamento, feito porterceirosemfavordodevedor,permaneceocréditocontraeste.Hipoteca.Cancelamento.Novainscrição.Anovainscriçãodahipotecasomentevalerádepoisdasuarenovação,daíanecessidadedesecomprovarainexistência de outros registros porventura feitos entre o cancelamento e a restauração. Recursos nãoconhecidos” (4.ªT.,REsp222.815/SP(1999/0061895-5),Rel.Min.RuyRosadodeAguiar, j.7-10-1999,DJ,16-11-1999,p.216;Lex-STJ127/210;RSTJ132/453).
“Processo civil. Nula dação em pagamento de objeto ilícito apreendido. 1. Rejeição de embargos àmonitóriapoisfoidadocomopagamentoveículo,produtodefurto,apreendidopelaPC/GO.Opagamentoéinexistente. 2. Não houve cerceamento de defesa quando a carta precatória não foi devolvida pordesinteressedaparteintimada.Provadocumentalsupreatestemunhal.3.Provimentonegado”(TJDF,Ap.Civ.134.793,Rel.VeraAndrighi,j.23-10-2000).
269JoãodeMatosVarela,ob.cit.,p.174.
270JoséCretellaJr.,CursodeDireitoRomano,20.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1997,p.344.
271RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.263.
272RobertodeRuggiero,ob.cit.,p.263.
273JoãodeMatosVarela,DasObrigaçõesemGeral,7. ed.,Coimbra:Almedina,1997,p.230 (notaderodapé).
274Sobreosrequisitosdanovação,confira-seoseguinteacórdão:
“Contrato de compra e venda de ponto comercial — Parcelamento do preço — Notas promissóriasvinculadas—Pagamento‘prosoluto’nãoconfigurado—Inocorrênciadenovação—Recursoacolhido—Sentença reformada. No contrato primitivo de compra e venda em que as partes convencionamparcelamento do preço, mediante notas pro-missórias, não ocorre o pagamento ‘pro soluto’, por nãodecorrerdenovaçãodonegó-cioque lhesdeuorigem.Poroutro lado,novaçãoéacriaçãodeumanovadívida que extingue a anterior. Fosse feita esta distinção, diversa teria sido, por certo, a conclusão dadecisãorecorrida,eisquenãocontemplaaespécieaocorrênciadenovação.Emprimeirolugar,onegóciocelebradoentreaspartesnãoapresentaascaracterísticasbá-sicasdeste institutojurídico,conceituadoporOrlandoGomescomosendo‘...aextinçãodeumaobrigaçãopelaformaçãodeoutra,destinadaasubstituí-la...’(in‘Obrigações’,Forense,5.ed.,n.105e106,pág.166/167).Segundoele,pararestarconfiguradaanovação devem concorrer três elementos: ‘...a) Existência jurídica de uma obrigação — ‘obligationovanda’; b) Constituição de nova obrigação — ‘aliquid novi’; c) ‘animus novandi...’ (ob. cit.). Ora,segundo o recorrente, a venda foi realizada de forma direta e o apelado recebeu os bens descritos nocontratopagandoporelesR$500,00(quinhen-tosreais)emespécienoatodaassinatura,comprometendo-seaindaaefetuaropagamentodeoutrascinconotaspromissóriasnovalordeR$500,00(quinhentosreais)cadauma,apartirde06de junhode1995.Comosededuz,umavezextraídaaverdadeira intençãodaspartes ao celebrar o negócio, não está presente o primeiro requisito da novação, qual seja, a ‘obligationovanda’.Percebe-setambémquenãohaviaobrigaçãoasersubstituída,porqueaobrigaçãoorigináriafoidepagamentoparceladodamaiorpartedopreçocombinado.Destarte,inexistiutambémaconstituiçãodenovaobrigação(‘aliquidnovi’)”(TADF,Ap.Civ.3.954,Rel.CyroCrema,j.10-8-1998).
275OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.163.
276NelsonNeryJunioreRosaMariadeAndradeNery,CódigoAnotado,cit.,p.161.
277Sobreaimportânciadoanimusnovandi,confiram-seasseguintesdecisõesdoSTJ:
“Direito civil. Locação. Exoneração da fiança. Novação subjetiva. Requisito do ‘animus novandi’.Apuração.Reexamedeprova.Impossibilidade.1.Anovaçãosubjetiva,pre-vistanoCódigoCivil,art.999,inc.II,temcomoumdeseusrequisitosaintençãoouoânimodenovar,quepodeserexpressooutácito.Para se verificar se houve ou não a novação da obrigação locatícia no fato do locador receber notas
promissóriasdeterceiroparapagamentoougarantiadocontratodelocaçãosefazimprescindíveloreexame
dasprovasdosautos,oquenãoé cabível anteoóbicedaSúmula07/STJ.2.Tendoo tribunal recorridoafastadotalrequisitoemantidoocontratooriginal,mantém-searesponsabilidadedosfiadoresabatidasasprestações já pagas. 3. Recurso não conhecido” (5.ª T., REsp 90.731/DF (1996/0017517-9), Rel. Min.EdsonVidigal,j.23-9-1997,DJ,27-10-1997,p.54826).
“Processualcivil—Locação—Revisional—Novação—Nãoocorrência—Diferen-çadealuguéis—Cobrança fora dos autos—Possibilidade—Lei 6.649/79. 1.Ação revisional que busca atualizar valorlocativo não constitui novação, por não conter os pressupostos deste instituto jurídico. Inexistência deviolação dos arts. 999 e 1.006 do Código Civil. 2. Pode o locador buscar a satisfação dos créditosdecorrentesdediferençasapuradasemrevisional,ajuizadasoboregimedaLei6.649/79,porviadeaçãodecobrança. 3.Violação dos arts. 1.485, 1.500 e 1.501 inexistente por não se relacionarem com amatériavertidanos autos. 4.Oexameda apontadanulidadede fiançaprestada importa revolver reapreciaçãodeprova,vedadapelasúmula07doSTJ.5.Divergênciajurisprudencialnãodemonstradanostermosdoart.255, § 2.º doRISTJ. 6.Recurso não conhecido” (5.ª T., REsp 83.136/MG (1995/0067637-0),Rel.Min.GilsonDipp,j.18-5-1999,DJ,7-6-1999,p.112).
“1. Direito civil. Locação. Exoneração da fiança. Novação objetiva. Requisito do “animus novandi”.Apuração. Reexame de prova. Impossibilidade. 2. Locação. Fiança. Exonera-ção. Descabimento. 1. Anovaçãoobjetiva,previstanoCódigoCivil,art.999,inc.I,temcomoumdeseusrequisitosaintençãoouoânimodenovar,quepodeserexpressooutácito.Paraseverificarsehouveounãoanovaçãodaobrigaçãolocatícia foradaspremissaspostasnoacórdão recorrido se faz imprescindívelo reexamedasprovasdosautos, o que não é cabível ante o óbice da Súmula 07/STJ. 2. Inadmissível a interpre-tação de cláusulacontratual no âmbito do STJ. Se no acórdão recorrido fixou-se que o fiador autorizou majoraçõescontratuais, deve o garantidor por elas responder. 3.Recurso não conhecido” (5.ª T.,REsp 167.709/MG(1998/0019161-5),Rel.Min.EdsonVidigal,j.20-10-1998,DJ,23-11-1998,p.194).
278Excepcionandoestaregra,ocaputdoart.59daLein.11.101/2005(LeideFalências)preceituaque:“Oplanoderecuperaçãojudicialimplicanovaçãodoscréditosanterioresaopedido,eobrigaodevedoretodososcredoresaelesujeitos,semprejuízodasgarantias,observadoodispostono§1.ºdoart.50destaLei”.Cuida-se,emnossosentir,deumaformaatípicadenovação.
279Sobre o tema, cf. o nossoNovoCurso deDireitoCivil—ParteGeral, v. 1,Cap.XII—Plano deValidadedoNegócioJurídico.
280 Judicialmente, émuitocomumse tentar caracterizar comonovaçãooutras formascontratuais,oquetemsidorepelidopelostribunais,conformesepodever,exemplificativamente,dosseguintesacórdãos:
“Execuçãoportítulojudicial.Embargos.Tempestividade.Sentençahomologatóriadetransação.Cálculos.Prova pericial. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inexistência. Decisão interlocutória. Recursocabível.Agravo.Preclusão.Fiador.Legitimidadepassiva.Excessodeexecução.TR.I.Oprazoparaopor
embargosàexecuçãocomeçaafluirdadatadajuntadaaosautosdaintimaçãodapenhora.Sendodoisosexecutados, conta-se a partir da data em que ambos são intimados da penhora dos bens necessários àsegurança do juízo. II. Compete ao órgão judicial analisar a admissibilidade de pedido de produção deprovas, formuladopelaspartes.O indeferimento justificadonãoseconsubstanciacerceamentodedefesa.III.Orecursocabíveléoagravo,interpostoporpetiçãoescritaouverbalmente,que,retidonosautos,evitaa preclusão, que, operada, não pode ser remediada por meio do recurso de apelação. IV. Restainquestionável a ilegitimidade passiva daquele que assina como fiador o instrumento particular detransação, homologado por sentença, sob o qual se funda a execução.Nessa qualidade, obrigaram-se noadimplemento da obrigação. V. Mero termo aditivo que promove a reformulação das condições depagamento,havendoaratificaçãodasconstantesdocontratooriginalressaltandoainexistênciadoânimodenovar,nãotemocondãodedesconstituiro títuloexecutivooriginal.Anovaçãosomenteseperfectibilizaquando o animus novandi fica expressamente deduzido no instrumento respectivo. VI. A alegação deexcesso de execução resta insubsistente se o interessado não buscou prová-la por meio de perícia nomomento processual oportuno. VII. A taxa referencial não pode ser utilizada como índice de correçãomonetária(STF—ADIN493,768e959),devendoserutilizadooINPC”(TARS,Ap.Civ.115.180,Rel.NancyAndrighi,j.2-10-1997).
“Civil.Embargosàexecução.Locaçãocomercial.Confissãodedívida.Substituiçãodoacordo.Novação.Não configuração.Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. 1. Somente se configura a novaçãoquando, além da existência jurídica de uma obrigação (obligatio novanda) e da constituição de novaobrigação(aliquidnovi) se apresentaoanimusnovandi. 2.Havendo sucumbência recíproca, atribui-se, acadaparte, averbahonoráriado respectivo advogado” (TJDF,Ap.Civ. 110.303,Rel.AnaMariaDuarteAmarante,j.8-2-1999).
“Locação comercial. Cobrança de aluguéis c/c despejo. Prorrogação. Fiador. Inexistência de novação.Compensaçãodedébitos.Responsabilidadefixadaatéaentregaefetivadaschaves.Irrelevantealiquidezdadívida.1)Meracompensaçãodedébitosnãoseconfundecomnovação.2)Ausenteoanimusnovandienãosealterandoacausadaobrigação,nãoseconfiguraanovaçãopeloquepersisteaobrigaçãodofiadoratéaefetivaentregadaschaves.3)Prorrogando-sealocaçãoprorroga-seafiançacujaextensãoalcançaodébitoaindaqueilíquido”(TAPR,Ap.Civ.107.323,Rel.NancyAndrighi,j.31-8-1999).
281RobertJosephPothier,TratadodasObrigações,Campinas:Servanda,2002,p.526.
282Considera-se emestadode insolvênciaodevedor cujomontantededívidas supere a importânciadeseus bens. Trata-se de uma definição prevista no art. 748 do CPC/1973, sem correspondência direta noCódigodeProcessoCivilde2015.
283CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.106(Col.SinopsesJurídicas,v.5).
284SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.
ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.295.
285 Doutrinariamente, poderia se falar em “compensação judicial ou processual”, como uma terceiramodalidade.Seriaelaaquelarealizadaemjuízo,porautorizaçãodenormaprocessual,independentementedeprovocaçãoexpressadaspartesnessesentido.Oexemploconstantementeinvocadoeraaprevisãodoart.21doCPC/1973,quantoàcompensaçãodehonoráriosedespesasprocessuais,quandocada litigante forvencedorevencido,simultaneamente.Outrahipóteseseriaacobrançadecréditosrecíprocos,pormeiodavia reconvencionalouemfunçãodo fenômenoprocessualdaconexão,emquehá reuniãodosprocessospara julgamento único. Todavia, parece-nos que hoje, após a edição do CPC/2015, trata-se de meracompensaçãolegal,realizadanoambienteprocessual.
286“Administrativo—Contratoadministrativo—Declaraçãodenulidade—Efeitos—Compensação—Licitude—Pronunciamento judicial—Desnecessidade. I—Adeclaraçãodenulidadealcança todososefeitos já produzidos pelo contrato, desconstituindo-os (Lei 8.666/93, art. 59). II— As disposições dodireitoprivadoaplicam-se,supletivamente,aoscontratosadministrativos(Lei8.444/95,art.54).III—Seoestado é, a um só tempo, credor e devedor de alguém, cumpre a administração compensar-se, retendoopagamento, na medida de seu crédito. IV — A compensação opera automaticamente, extinguindo asobrigaçõessimétricas,independentementedequalquerpronunciamentojudicial(C.Civil,art.1.009)”(STJ,1.ª S.,MS 4.382-DF (1995/0071738-7), Rel.Min.HumbertoGomes deBarros, j. 10-4-1996,DJ, 20-5-1996,p.16657,Lex-STJ,v.86,out.1996,p.30).
287“Art.375.Nãohaverácompensaçãoquandoaspartes,pormútuoacordo,aexcluírem,ounocasoderenúnciapréviadeumadelas.”
288 “Açãomonitória—Cobrança de cheques prescritos—Embargos fundados em au-sência de causasubjacente e quitação mediante compensação — Alegações contraditórias e ofensivas à lógica —Compensação, ademais incomprovada — Embargos improcedentes — Apelo improvido. É requisitoessencialdacompensaçãoareciprocidadedasdívidas.Assimsendo,é,nomínimo,contraditóriaeofensivaà lógica, a afirmação de que a dívida representada pelos cheques foi compensada com outras, e que ostítulossãoindevidos,porausênciadecausadebendi”(TJRS,AC5.264,j.6-3-2001).
289“Art.371.Odevedorsomentepodecompensarcomocredoroqueestelhedever;masofiadorpodecompensarsuadívidacomadeseucredoraoafiançado.”
290Éoquedispõeoart.377doCC/2002:“Art.377.Odevedorque,notificado,nadaopõeàcessãoqueocredorfazaterceirosdosseusdireitos,nãopodeoporaocessionárioacompensação,queantesdacessãoteriapodidooporaocedente;se,porém,acessãolhenãotiversidonotificada,poderáoporaocessionáriocompensaçãodocréditoqueantestinhacontraocedente”.
291CC/1916:“Art.1.020.Odevedorsolidáriosópodecompensarcomocredoroqueestedeveaoseucoobrigado, até ao equivalente da parte deste na dívida comum”. Exemplificando: se A e B devem,solidariamente,R$1.000,00aCeesteúltimodeveR$600,00aB,vindoCacobrartodaadívidadeA,este
oporá a compensação do crédito de B, junto a C, sem prejudicá-lo, ou seja, sem obrigá-lo a pagar
importânciaalémdadevidaque,sempactuaçãointernadiversa,édeR$500,00,valorqueseráobjetodapretendidacompensação.
292“Compensação.Dívidanãolíquida. Inadmissibilidade.ACompensação,segundodis-põeoart.1.010do cc só se efetua entre dívidas líquidas e vencidas.Ante a inexistência destes requisitos, inadmite-se acompensação”(TJPR,AC130.782,Rel.CarmelitaBrasil,j.16-8-2000).
“Condomínio.Cobrança.Compensaçãodevalores.Sóhácompensaçãoentredívidas líquidasevencidas.Aplicação do artigo 1.010 doCódigoCivil.Negaram provimento ao apelo” (TJRS, 19.ª Câm.Cív.,AC70001732494,Rel.Des.CarlosRafaeldosSantosJunior,j.6-3-2001).
293 CC/1916: “Art. 1.012. Não são compensáveis as prestações de coisas incertas, quando a escolhapertenceaosdoiscredores,ouaumdelescomodevedordeumadasobrigaçõesecredordaoutra”.
294Art.369doCC/2002:“Art.369.Acompensaçãoefetua-seentredívidaslíquidas,vencidasedecoisasfungíveis”.
295Registre-se,comodadohistórico,queoProjetodeLein.6.960/2002(posteriormenterenumeradopara276/2007 e arquivado), de iniciativa do Deputado Ricardo Fiuza, pretendia modificar a redação dessedispositivo para admitir a compensação também de obrigação a se vencer (vincendas), passando a ter oseguinteenunciado:“Art.369.Acompensaçãoefetua-seentredívidaslíquidas,vencidasouvincendas,edecoisasfungíveis”.
296Art.372doCC/2002:“Art.372.Osprazosdefavor,emboraconsagradospelousogeral,nãoobstamacompensação”.
297Confira-se,apropósito,oCapítuloVII(“ObrigaçãoNatural”)dopresentevolume.
298 “Embargos à execução. Pretendida compensação entre valores correspondentes aos ônus dasucumbênciaecréditotributário.Impossibilidade.CódigoCivil,Art.1.010.CPC,Art.730.1.Créditosdenaturezadiversanãoservemacompensação.Demais,necessáriosefazoreconhecimento,emdefinitivo,daliquidezecerteza.2.Recursoimprovido”(1.ªT.,REsp78.220/SP(1995/0056400-9),Rel.Min.MiltonLuizPereira,j.2-9-1996,DJ,7-10-1996).
299Art.370doCC/2002:“Art.370.Emborasejamdomesmogêneroascoisasfungíveis,objetodasduasprestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada nocontrato”.
300Trata-sedocontratodemútuocomapactuaçãodejuros.
301PauloRobertoLyrioPimenta,EfeitosdaDecisãodeInconstitucionalidadeemDireitoTributário,SãoPaulo:Dialética,2002,p.139.
302Idem,p.139.
303 Sobre as diferenças entre vigor e vigência, confira-se oCap. III (“Lei de Introdução àsNormas doDireitoBrasileiro”)dovolume1(“ParteGeral”)dapresenteobra.
304 “Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, nocompensá-las,asregrasestabelecidasquantoàimputaçãodopagamento.”
305“Art.840.Élícitoaosinteressadospreveniremouterminaremolitígiomedianteconcessõesmútuas.”
306Sílvio deSalvoVenosa,DireitoCivil— TeoriaGeral dasObrigações e dosContratos, SãoPaulo:Atlas,2002,p.306.
307CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteEspecial,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.158(Col.SinopsesJurídicas,v.6,t.1).
308 “Processual civil. Transação. Extinção do processo. Art. 269, III, CPC. Inexistência de lide.homologaçãodoacordo.Descumprimento.Alegaçãoporumadaspartes.Impos-
sibilidade. Doutrina. Agravo desprovido. I—Homologado o acordo e extinto o processo, encerra-se arelação processual, sendo vedado a uma das partes, que requerera a homologação, arguir lesão a seusinteresses, somentepodendo fazê-lo emoutroprocesso, como,por exemplo, a execuçãoda sentença, nocasodedescumprimento.II—SegundoomagistériodeHumbertoTheodoroJúnior,se‘onegóciojurídicodatransaçãojáseachaconcluídoentreaspartes,impossíveléaqualquerdelasoarrependimentounilateral,mesmo que ainda não tenha sido homologado o acordo em juízo. Ultimado o ajuste de vontade, porinstrumentoparticularoupúblico, inclusivepor termonosautos,assuascláusulasoucondiçõesobrigamdefinitivamenteoscontraentes,desortequesuarescisãosóse tornapossível‘pordolo,violênciaouerroessencial quanto à pessoa ou coisa controversa’ (Cód.Civ.,Art. 1.030)’. III—A eventual execução doacordoeaapreciaçãodesuascláusulasincluem-senacompetênciadojuízoondeteveiníciooprocessodeconhecimento”(4.ªT.,AgRg-REsp218.375/RS(1999/0050305-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.22-2-2000,DJ,10-4-2000,p.95).
309Nomesmosentido,SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.314.
310Emborasejaaformamaiscomum,aconciliaçãonãoprecisasernecessariamenteumatransação,pois,atravésdela,tambémpoderiaocorreroreconhecimentodaprocedênciadopedidoouarenúnciadodireitoemquesefundaapretensão,casodisponíveis.
311“§4.ºOsatosdedisposiçãodedireitos,praticadospelaspartesouporoutrosparticipantesdoprocessoe homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estãosujeitosàanulação,nostermosdalei.”
312Nasearatrabalhista,oentendimentopredominantedocolendoTribunalSuperiordoTrabalhoé,porém,diferenciado,somenteadmitindoaaçãorescisóriacontraaconciliaçãojudicial,naformadasuasúmula259(“TermodeConciliação.AçãoRescisória.Sóporaçãorescisóriaéatacávelotermodeconciliaçãoprevistonoparágrafoúnicodoart.831daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho”).
313“Civil.Açãodeindenização.Acidentedetrânsito.1.Pagamentopeloculpadodequantiaestabelecidaemtransação.Alegaçãopelocredor,somentenasrazõesdorecurso,devíciodeconsentimento,erro,dolo,simulação e fraude na assinatura do instrumento de transação. Inovação em relação à litiscontestatio.
Inviabilidade.Deresto,víciosnãocomprovados.Observânciadosrequisitosdoart.82doCódigoCivil.2.
A transação visa tambémprevenir o litígiomediante concessõesmútuas (art. 1.025CC).O princípio dainterpretaçãorestritadatransação(art.1.027CC)nãoautorizaoexegetaamutilarourestringiroalcancedamanifestaçãodavontadedasparteslivrementeexercidaeregistradanotextododocumento.Quantiapagaerecebida que indeniza ‘todos os danos decorrentes do acidente de trânsito’, ficando o culpado pagador‘desobrigado de quaisquer outras indenizações relacionadas com o mesmo acidente’, cobertos todos osdanos,materiais,moraiseoutros.Apelaçãodesprovida”(TARS,AC117.438,Rel.CamposAmaral,j.28-4-1981).
314CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p.159.
315“Art.784.Sãotítulosexecutivosextrajudiciais:(...)
II—aescriturapúblicaououtrodocumentopúblicoassinadopelodevedor;
III—odocumentoparticularassinadopelodevedorepor2(duas)testemunhas;
IV — o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pelaAdvocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado portribunal;”
316“Art.585.Sãotítulosexecutivosextrajudiciais:(...)
II — a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particularassinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado peloMinistérioPúblico,pelaDefensoriaPúblicaoupelosadvogadosdostransatores.”
317“Civil.Família.Alimentos.Sentençaqueosfixaemumsaláriomínimo.Apelação.Transaçãoposterior,reduzindo o respectivo quantum em 70% do referido salário. Possibilidade, desde que não se cuida derenúncia ao direito de pedir alimentos, mas de acordo em relação ao respectivo valor, nos termos dopermissivolegal(Cf.Lein.5.478/68,art.9.º,§1.º).Homologaçãodatransação”(TJPR,2.ªCâm.Cív.,AC9523,Rel.Des.SydneyZappa,j.15-6-1993).
318“Art.843.Atransaçãointerpreta-serestritivamente,eporelanãosetransmitem,apenassedeclaramoureconhecemdireitos.”
319“Art.845.Dadaaevicçãodacoisarenunciadaporumdostransigentes,ouporeletransferidaàoutraparte, não revive a obrigação extinta pela transação;mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas edanos.
Parágrafoúnico.Seumdostransigentesadquirir,depoisdatransação,novodireitosobreacoisarenunciadaoutransferida,atransaçãofeitanãooinibirádeexercê-lo.”
320“Açãoordináriaderescisãodecontratocumuladacomindenizaçãoporperdasedanos—Transaçãojudicial adjetivada com cláusula penal — Execução de título judi-cial — Embargos do devedor —
Improcedência.OsaudosoTeixeiradeFreitasjádefi-niaatransaçãocomo‘contratodecomposiçãoentreaspartes para extinguirem obri-gações litigiosas, ou duvidosas’. De seu turno, DE PLÁCIDO E SILVA(VOCABULÁRIOJURÍDICO,FORENSE,1.ªEDIÇÃO,VOLUME IV,PÁGINA1583)observaque, ‘atransaçãopromove-sejudicialmenteouextrajudicialmente’,enquantoCAIOMÁRIODASILVAPEREIRA(INSTITUIÇÕESDEDIREITOCIVIL, FORENSE, 4.ª EDIÇÃO,VOLUME II, PÁGINAS 117 E 230)lembraqueproduzentreaspartes‘oefeitodacoisajulgada’equepodeseradjetivadade‘cláusulapenal’,pagávelporaquelequea infringir.Consequentemente,seaspartes transacionaramnosautosdoprocessorelativoànominadaaçãoordináriaderescisãodecontratocumuladacomindenizaçãoporperdasedanos,inclusivecomainserçãodecláusulapenal(fls.76),lícitoeraaosapeladosexecutaremoavençado,eisqueextintiva do litígio (artigo 1.028, do Código Civil), não podendo a ela se oporem os apelados, mesmoporque,alémdoefeitodecoisajulgada(artigo1.030),previstaestavaaperdadoimóvel,dadooinadim-plementodaquelesapelados(artigo1.034),quenãoainquinaramdedefeitoqueautorizasseasuaanulaçãoourescisão,aexemplodoquepodeocorrernosnegóciosjurídicosemgeral.Recursoimprovido”(TJDF,AC6.577,Rel.RenatoPedroso,j.9-8-1999).
321Sobreacláusulapenal,confira-seoCapítuloXXVdopresentevolume.
322 Ressaltando os benefícios desta lei, o Procurador da República Oliveiros Guanais de Aguiar Filhoadverteque:“noqueconcerneàsinfraçõesdemenorpotencialofensivo,adisciplinadaLein.9.099/95éacertada,seguindoaorientaçãomundialdadespenalização.Éinconcebívelimpor-serestriçõesainfratoresquesequerserãocondenados,porbeneficiarem-sedeinstitutosextintivosdapunibilidade”(FiançaCriminal—RealAlcance,RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.CiênciaJurídica,1996,p.476).
323 Pablo Stolze Gagliano, Lei n. 9.099/95 — Os Juizados Especiais Criminais e as Novas MedidasDespenalizadoras,RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA,v.1,ano1,Salvador:Ed.CiênciaJurídica,1996,p.330.
324Maisrecentemente,aLein.13.129,de26demaiode2015,alterouamencionadaLein.9.307/96,comafinalidadedeampliaroâmbitodeaplicaçãodaarbitragem,dispondosobreaescolhadosárbitros,quandoaspartesrecorremaórgãoarbitral,e,ainda,sobreainterrupçãodaprescriçãopelainstituiçãodaarbitragem,aconcessãodetutelascautelaresedeurgêncianoscasosdearbitragem,acartaarbitraleasentençaarbitral.
325JoséAugustoRodriguesPinto,DireitoSindicaleColetivodoTrabalho,SãoPaulo:LTr,1998,p.269.
326Sílvio deSalvoVenosa,DireitoCivil— TeoriaGeral dasObrigações e dosContratos, SãoPaulo:Atlas,2002,p.315.
327 Sobre o tema, cf. o tópico 4.5 (“Obrigações Líquidas e Ilíquidas”) do Capítulo VI (“ClassificaçãoEspecial dasObrigações”) do presente volume, bem como a excelente obra do ilustreDesembargador eProfessorPauloFurtado,Execução(2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1991).
328 “Arbitrário. [Do lat.arbitrariu.]Adj. 1.Que independe de lei ou regra, e só resulta do arbítrio, oumesmodocaprichodealguém:decisãoarbitrária;“Desejoumafotografia/comoesta...//Nãometafundosdefloresta/Nemdearbitráriafantasia.../Não...Nesteespaçoqueaindaresta,/ponhaumacadeiravazia.”(CecíliaMeireles,ObraPoética,p.223.)[Sin.,p.us.:arbitrativo.]2.Quenãorespeitaleiouregras,quenãoaceita restrições: despótico, discricionário: indivíduo arbitrário” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira,NovoDicionáriodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.157).
329Nessediapasão,confiram-seos§§2.ºe3.ºdoart.165doCPC/2015,semequivalentenoCódigodeProcessoCivilde1973:
“Art.165.(...)
§2.ºOconciliador,queatuarápreferencialmentenoscasosemquenãohouvervínculoanterior entre aspartes,poderásugerirsoluçõesparaolitígio,sendovedadaautilizaçãodequalquertipodeconstrangimentoouintimidaçãoparaqueaspartesconciliem.
§3.ºOmediador,queatuarápreferencialmentenoscasosemquehouvervínculoanteriorentreaspartes,auxiliaráaosinteressadosacompreenderasquestõeseosinte-ressesemconflito,demodoqueelespossam,pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerembenefíciosmútuos”.
330Ob.cit.,p.269.
331GeorgenordeSousaFrancoFilho,ANovaLeideArbitragemeasRelaçõesdeTrabalho,SãoPaulo:LTr,1997,p.9-10.
332“Imperiosorecordarque,apesardeconsagradaháquase10anosnaCartaConstitucional,aopçãopelaarbitragememconflitos coletivos de trabalho ainda é de reduzida a insignificante noBrasil.Anos atrás,Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão decidiram matéria dessa espécie envolvendo a Eletrobrás, e osAcordosColetivosdaALBRÁS,nacidadedeBarcarena(Pará),consignamcláusulacompromissória,que,
noentanto,nuncachegouaseraplicada”(GeorgenordeSousaFrancoFilho,ANovaLeideArbitragemeas
RelaçõesdeTrabalho,SãoPaulo:LTr,1997,p.9).
333RodolfoPamplonaFilho,RápidasConsideraçõessobreaAntecipaçãodaTutelacomoInstrumentoparaaEfetividadedoProcessodoTrabalho,inAEfetividadedoProcessodoTrabalho,obracoletivacoordenadaporJairoLinsdeAlbuquerqueSentoSé(SãoPaulo:LTr,1999).
334“Art.18.Oárbitroéjuizdefatoededireito,easentençaqueproferirnãoficasujeitaarecursoouahomologaçãopeloPoderJudiciário.”
335“Art.11.Poderá,ainda,ocompromissoarbitralconter:(...)
IV — a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assimconvencionaremaspartes.”
336AntonioCarlosdeAraújoCintra,AdaPellegriniGrinovereCândidoR.Dinamarco,TeoriaGeraldoProcesso,9.ed.,2.tir.,SãoPaulo:Malheiros,1993,p.27-8.
337 A equidade, aqui, é entendida no seu conceito aristotélico de “Justiça do caso concreto”. Sobre amatéria, sugerimos a leitura do nosso trabalho, A Equidade no Direito do Trabalho, in QuestõesControvertidasdeDireitodoTrabalho,BeloHorizonte:NovaAlvoradaEd.,1999.
338 Lilian Fernandes da Silva, Arbitragem — a Lei n. 9.307/96, Revista da Escola Paulista deMagistratura,ano2,n.4,1998,p.165.
339Cf.otópico9(“ArbitragemxPoderJudiciário”)dopresentecapítulo.
340“Aarbitragemobrigatóriadosconflitosnãoéoriginária,comoerroneamentesesupõe,damagistraturadel lavoro do fascismo italiano; já em 1904, na Austrália e Nova Zelândia, se praticava por meio dostribunais industriais,denatureza tantoadministrativaquanto judiciária,poisqueditavamlaudosarbitrais,comeficáciadesentença.Nãodeveserconsideradacomoasoluçãofinaldosproblemasdetrabalhodeumpaís,senãocomoetapadetransiçãooudeevolução,nocaminhodainstauraçãodoverdadeirosistemadanegociaçãodireta,entreaspartescoletivas,paraaestipulaçãodaconvençãocoletiva”(OrlandoGomeseElsonGottschalk,CursodeDireitodoTrabalho,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1994,p.650).
341GeorgenordeSousaFrancoFilho,ANovaLeideArbitragemeasRelaçõesdeTraba-lho,SãoPaulo:LTr,1997,p.17.
342NoEstadodaBahia,valedestacaroexcelentetrabalhodesenvolvidopeloConselhoAr-bitraldaBahia,sobadireçãodaJuízaaposentadadoTrabalhoIlceMarquesdeCarvalho.
343ALein.10.101,de19-12-2000(frutodaMedidaProvisórian.1.487/96esuassucessivasreedições),que trata da “Participação dosTrabalhadores nosLucros ouResultados”, traz uma previsão expressa dautilizaçãode“ArbitragemdeOfertasFinais”noseuart.4.ºeparágrafos.
344 Cf. o excelente artigo de Luiz Carlos Amorim Robortella, Mediação e Arbitragem. SoluçãoExtrajudicialdeConflitosdoTrabalho,Trabalho&Doutrina,n.14,SãoPaulo:Saraiva,set.1997.
345 “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiroseaosestrangeirosresidentesnoPaísainviolabilidadedodireitoàvida,àliberdade,àigualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:(...)
XXXV—aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoouameaçaadireito.”
346JoelDiasFigueiraJúnior,Arbitragem,JurisdiçãoeExecução,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1999,p.159-60.
347Oart.26tratadosrequisitosformaisdasentençaarbitral.
348“Art.12.Extingue-seocompromissoarbitral:(...)
III— tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenhanotificadooárbitro,ouopresidentedotribunalarbitral,concedendo-lheoprazodedezdiasparaaprolaçãoeapresentaçãodasentençaarbitral.”
349“§2.ºSerão,sempre,respeitadosnoprocedimentoarbitralosprincípiosdocontraditório,daigualdadedaspartes,daimparcialidadedoárbitroedeseulivreconvencimento.”
350“Decisão:ApósovotodoPresidente,MinistroSepúlvedaPertence(Relator),quedavaprovimentoaoagravoregimentalehomologavaolaudoarbitral,converteu-seojulgamentoemdiligência,porpropostadoMinistro Moreira Alves, para ouvir o Ministério Público Federal sobre a constitucionalidade da Lei n.9.307/96eseusreflexosquantoàhomologabilidadedolaudonocasoconcreto.Decisãounânime.Ausentes,justificadamente, osMinistros Celso deMello eMarco Aurélio. Plenário, 10.10.96. Decisão: Adiado ojulgamentopelopedidodevistadoMinistroNelson Jobim, apósovotodoRelator (MinistroSepúlvedaPertence,Presidente),quedeclaravainconstitucionais,naLein.9.307/96:1)oparágrafoúnicodoart.6.º;2)oart.7.ºeseusparágrafos;3)noart.41,asnovasredaçõesatribuídasaoart.267,incisoVIIeart.301,inciso IX do Código de Processo Civil e o art. 42, mas dava provimento ao agravo para homologar asentença arbitral. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio. Plenário,08.05.97.Decisão:ApósovotodoSenhorMinistroNelsonJobim,quedeclaravaaconstitucionalidade,naLein.9.307/96:1)doparágrafoúnicodoartigo6.º;2)doartigo7.ºeseusparágrafos;3)noartigo41,dasnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVIIeartigo301,incisoIX,doCódigodeProcessoCivil;4)do artigo 42; e, no mais, concordava com o Senhor Ministro-Relator, pediu vista dos autos o SenhorMinistroIlmarGalvão.Plenário,22.11.2000.Decisão:ApósovotodoSenhorMinistroSepúlvedaPertence(Relator),quedeclaravainconstitucionais,naLein.9.307/96:1)oparágrafoúnicodoartigo6.º;2)oartigo7.ºeseusparágrafos;3)noartigo41,asnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVIIeartigo301,incisoIXdoCódigodeProcessoCivil;4)eoartigo42;edavaprovimentoaoagravoparahomologarasentença arbitral, e dos votos dos SenhoresMinistros Nelson Jobim e Ilmar Galvão, que declaravam a
constitucionalidade dos citados dispositivos legais e acompanhavamoSenhorMinistro-Relator, para darprovimento ao agravo e homologar a sentença arbitral, pediu vista dos autos a SenhoraMinistra EllenGracie.Plenário,21.3.2001.Decisão:ApósovotodoSenhorMinistroSepúlvedaPertence(Relator),quedeclarava inconstitucionais, naLei n. 9.307/96: 1) oparágrafoúnicodo artigo6.º; 2) o artigo7.º e seusparágrafos;3)noartigo41,asnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVIIeartigo301,incisoIXdoCódigodeProcessoCivil;4)eoartigo42;edavaprovimentoaoagravoparahomologarasentençaarbitral,e dos votos dosSenhoresMinistrosNelson Jobim, IlmarGalvão,EllenGracie,MaurícioCorrêa,MarcoAurélio e Celso de Mello, que declaravam a constitucionalidade dos citados dispositivos legais eacompanhavamoSenhorMinistro-Relator,paradarprovimentoaoagravoehomologarasentençaarbitral,edovotodoSenhorMinistroSydneySanches,acompanhandoovotodoSenhorMinistro-Relator,pediuvista dos autos o Senhor Ministro Néri da Silveira. Plenário, 03.5.2001. Decisão: O Tribunal, porunanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os SenhoresMinistros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches,Néri da Silveira eMoreiraAlves, no que declaravam ainconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6.º; do artigo 7.º e seus parágrafos; no artigo 41, dasnovasredaçõesatribuídasaoartigo267,incisoVII,eaoartigo301,incisoIX,doCódigodeProcessoCivil;edoartigo42, todosdaLein.9.307,de23desetembrode1996.VotouoPresidente,oSenhorMinistroMarcoAurélio.Plenário,12.12.2001”.
351“STJreconheceeficáciadearbitragem(ZíniaBaeta—deSãoPaulo)
ASegundaTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça(STJ)firmouumprecedenteimportanteaopermitirqueum trabalhador demitido sem justa causa sacasse o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS),mesmoquea rescisãocontratual tenhaocorridopormeiodearbitragem.OSTJentendeuquea sentençaarbitraltemomesmovalordasentençajudiciale,portanto,éumdocumentohábilacomprovararescisãodo contrato de trabalho sem justa causa.O que autoriza o levantamento do saldo da conta vinculada aoFGTS.
A arbitragem é um método alternativo à Justiça na solução de conflitos. Ao optar pelo sistema, osenvolvidosnoproblemaabremmãodediscutiraquestãonaJustiçacomumparaqueacontrovérsia sejaanalisadaejulgadaporumárbitroespecializadonotema.
ACaixaEconômicaFederal(CEF)recorreuàcortedeumacórdãodoTribunalRegionalFederal(TRF)da1.ªRegião,queconsagrouoentendimentodequea sentençaarbitral temosmesmosefeitosda sentençaproferidapelosórgãosdoPoder Judiciário.Segundo informaçõesdoSTJ, aCEFentendeuqueo árbitrodecidiu matéria indispo-nível. Pela Lei de Arbitragem, só podem ser levadas à arbitragem questões dedireitopatrimonialdisponível,ouseja,quepodemsernegociadasoutransacionadas.
O presidente do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (Caesp), Cássio Ferreira Netto, diz que otrabalhadorqueutilizaaarbitragemainda temdificuldadeemlevan-taroFGTS.Deacordocomele,em2001oCaespobtevena Justiça60 liminaresemmandadosde segurançaque reconheciamavalidadeda
sentençaarbitralparaosaquedoFGTS.Asliminaresforamconfirmadaspelaprimeiraesegundainstância.Paraopresidente daCâmaradeMediação eArbitragemdaAssociaçãoComercial doEstadodoParaná,Mauricio Gomm, é necessário uma maior divulgação da arbitragem para evitar-se discussões dessanatureza”(ValorEconômico,6-10-2004,CadernoE2).
“STJACEITAARBITRAGEMDECONTRATOS
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu um importante posicionamento a favor da aplicação daarbitragem.Osministrosda2.ªTurmadoSTJ,JoãoOctáviodeNoronha,CastroMeira,PeçanhaMartinseEliana Calmon decidiram, por unanimidade, que a arbitragem é válida para contratos firmados comempresaspúblicasousociedadesdeeconomiamista.AdecisãodeverárepercutiremprocessosenvolvendoasParceriasPúblico-Privadas,afirmouaoValoroadvogadoqueatuounocaso,ArnoldoWald.Segundoele,as PPPs deverão ser firmadas por companhias estaduais ou sociedades de economia mista (empresasprivadasqueprestamserviçospúblicos).EoSTJdefiniuqueaarbitrageméválidaparaessescontratosdeprestaçãodeserviçospúblicos.AdecisãofoitomadanojulgamentodeumrecursodaAESUruguaiana.Aempresa fez um contrato de comercialização de energia com aCompanhia Estadual de Energia Elétrica(CEEE), em 1998, que continha cláusula prevendo a arbitragem para a resolução de conflitos. Por essacláusula, as empresas se comprometeram a desistir de recorrer à Justiça para resolver eventuaisdesentendimentos quanto ao contrato. Em vez do Judiciário, elas buscariam árbitros, já que assimconseguiriamdecisõesmaisrápidas,evitandoatrasosemseusnegócios.Outravantageméqueasdecisõesseriamdadaspor árbitros comconhecimento específicodo setor emque as empresas atuam.No caso, oárbitro escolhido foi a Câmara Comercial Internacional (CCI) de Paris, amais conhecida instituição dearbitragemdomundo.Oproblemacomeçou, em2001,quandoaCEEEsenegoua resolverquestõesdocontratopelaarbitragem.Aempresaargumentouque,comoéumaprestadoradeserviçopúblico,possuíaaopçãopelaarbitragemenãoaobrigaçãodelevartodososconflitosparaosárbitros.ACEEEdisseaindaque, como prestadora de serviço público, não poderia ficar sujeita a um ‘juízo privado internacional’.Segundoaempresa,issoseriaumaafrontaàsoberania.AtesedaCEEEfoivitoriosana1.ªinstânciaenoTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSul.Ambosdesobrigaramaempresaadecidirosseusproblemascomaajudade árbitros.OTJ concedeu liminar àCEEE,determinandoa suspensãodeprocedimento arbitralinstauradoapedidodaAESUruguaiana,sobpenademultadiária.EssasdecisõesdesagradaramaAES,querecorreuaoSTJ.ArnoldoWald,advogadodaAES,argumentouqueseadecisãodoTJgaúchoprevalecerhaveria grande risco à segurança jurídica das empresas. Para ele, uma empresa que concordou com aarbitragemnãopodedesistiraoperceberqueessaformaderesoluçãodeconflitosnãoatenderámaisaosseusinteresses.WaldalegoutambémqueoantigoTribunalFederaldeRecursos(quefoisucedidoem1989peloSTJ) já havia definido que tanto a opção pela arbitragememcontrato firmadopeloEstado como arealizaçãodoprocedimento arbitral emoutropaís e de acordo com lei estrangeira não eramofensivos àsoberanianacional.Porfim,oadvogadoreiterouqueaescolhapelaarbitragemenvolveaspectostécnicos,comooconhecimento jurídicoespecíficodosárbitros.E fezumaadvertência.SegundoWald,apartirdo
momentoemqueseoptoupelaarbitragem,oJudiciáriosódeveriasemanifestardepoisdaconclusãodoprocessonaCCI,casoumadaspartesqueiraanularasentençafinaldosárbitros.‘Estadecisãoéaprimeirado STJ a tratar dessa polêmica questão e vinha sendo aguardada com expectativa pelo meio jurídiconacional e internacional, inclusivepelaCorte InternacionaldeArbitragemdaCCI’, disseo advogadoaoValor”(ValorEconômico,27-10-2005,p.A4).
352“Asentençaarbitral,emtermosgerais, tambémnãonecessitadehomologaçãopeloPoderJudiciário.Finalmente,reconheceu-seanaturezajurisdicionaldaarbitragem,propondo-se,assim,umareavaliaçãodoentendimentoclássicodejurisdição.Deramaolaudoamesmaimportânciaevigordasentençaemanadadojuiz togado,estabelecendo-sequea sentençadosárbitros temosmesmosefeitosda sentençaestatal.Emsuma, ao dispensar a homologação, conferiu-se força executória à sentença arbitral, equiparando-a àsentença judicial transitada em julgado, porque o que se levou em conta foi a natureza de contrato daarbitragem,porqueaspartes,livrementeedecomumacordo,instituemojuízoarbitral,nãopodendoromperoque foi pactuado” (PauloFurtado eUadiLammêgoBulos,Lei daArbitragemComentada, SãoPaulo:Saraiva,1997,p.72).
353Art.31daLein.9.307/96:“Asentençaarbitralproduz,entreasparteseseussucessores,osmesmosefeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui títuloexecutivo”.
354OrlandoGomes eElsonGottschalk,Curso deDireito doTrabalho, 3. ed.,Rio de Janeiro: Forense,1994,p.649.
355“Art.114.(...)
§1.ºFrustradaanegociaçãocoletiva,aspartespoderãoelegerárbitros.
§2.ºRecusando-sequalquerdaspartesànegociaçãocoletivaouàarbitragem,éfacultadoàsmesmas,decomumacordo,ajuizardissídiocoletivodenaturezaeconômica,podendoaJustiçadoTrabalhodecidiroconflito,respeitadasasdisposiçõesmínimaslegaisdeproteçãoaotrabalho,bemcomoasconvencionadasanteriormente.”(RedaçãodadapelaEmendaConstitucionaln.45,de2004.)
356AurélioBuarquedeHolandaFerreira,NovoDicionáriodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.1254.
357Dispõeoart.27quea“sentençaarbitraldecidirásobrearesponsabilidadedaspartesacercadascustasedespesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso,respeitadasasdisposiçõesdaconvençãodearbitragem,sehouver”.
358Nessesentido,nãoháqualquerdúvidanajurisprudência:
“Açãodeindenização.Quandoasqualidadesdecredoredevedorseconfundemnamesmapessoaocorreafigura da confusão, sendo descabido o pedido de indenização. Recursos denegados. Decisão unânime”(TJPR,AC10.259,Rel.LucioArantes,j.5-12-1989).
359JoãodeMattosAntunesVarela,DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Coimbra:Almedina,1997,v.2,p.270.
360ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.224-5.
361 “Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo deterceiro.”Note-se,porexemplo,quearemissãodedívida,seodevedorjáerainsolvente,podecaracterizarfraudecontracredores,naformaprevistanoart.158doCC/2002.Maioresdetalhespodemserencontradosnotópicopróprio(“2.7.FraudecontraCredores”),noCapítuloXIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”),dovolumeI(“ParteGeral”)destaobra.
362Sílvio deSalvoVenosa,DireitoCivil— TeoriaGeral dasObrigações e dosContratos, SãoPaulo:Atlas,2002,p.325.
363CPC/1973: “Art. 651.Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo,remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas ehonoráriosadvocatícios”.
364Registre-se,apropósito,que,noprocessodotrabalho,porforçadoart.13daLei5.584/70,somenteeraaplicávelaremiçãodadívida,enãodosbens.
365“§3.ºNocasodepenhoradebemhipotecado,oexecutadopoderáremi-loatéaassinaturadoautodeadjudicação,oferecendopreço igualaodaavaliação, senão tiverhavido licitantes,ouaodomaior lanceoferecido.”
366“Art.902.Nocasodeleilãodebemhipotecado,oexecutadopoderáremi-loatéaassinaturadoautodearrematação,oferecendopreçoigualaodomaiorlanceoferecido.
Parágrafoúnico.Nocasodefalênciaouinsolvênciadodevedorhipotecário,odireitoderemiçãoprevistono caput defere-se àmassa ou aos credores em concurso, não podendo o exequente recusar o preço daavaliaçãodoimóvel.”
367“Direitoscivileprocessualcivil.Compromissodecompraevenda.Entregadetítuloaodevedorpelocredor.Presunção relativapossívelde serelidida.Remissãodadívida. Inexistênciadoânimodeperdoar.Descaracterização.Alegaçãodedesvirtuamentodoprincípiodolivreconvenciamento.Nãoexplicitaçãodosmotivos da insurgência. Desconsideração das provas produzidas. Inocorrência. Não conhecimento dessaparte.Verbeten.284daSúmula/STF.Matériadeprova.Reexamedefesoemsedeespecial.Enunciadon.7daSúmula/STJ.Advogadocomotestemunha.Possibilidade.Depoimentopor terpresenciadoofatoenãoporouvirdizer.Impedimentorestritoaoprocessoemqueassisteouassistiuaparte.Julgamentoextrapetita.Não caracterização. Pedido existente no corpo da petição, embora não constasse da parte específica dosrequerimentos. CC, arts. 945 e 1.053, CPC, arts. 125, 128, 131, 332, 334-IV, 405-parágrafo 2, e 460.Recursodesacolhido. I—Aentregade títuloaodevedorpromissário-comprador,pelocredorpromitentevendedor,firmaapresunçãorelativadepa-gamentodisciplinadapeloart.945,CC.Contudoessapresunçãoépossíveldeserelidida,nos termosdo§1.º,domencionadoartigo.Afirmandooaresto impugnadosuaocorrência, após análise de todo o contexto probatório, impossível averiguar-se sua exatidão, poisdemandariareexamedeprovas,defesoemsedeespecialnostermosdoenunciadon.7dasúmula/STJ.II—
Discutindo-se a respeito da entrega de título como forma de pagamento, insistindo o credor ter ela se
efetivado tão somente em confiança, constata-se a ausência do ânimo de perdoar, descabendo, porconseguinte, cogitar de aplicação do art. 1.053 doCódigoCivil, referente a remissão de dívidas. III—Análisedealegaçãodedesvirtuamentodoprincípiodo livreconvencimentodo juiz impossibilitada,hajavista não ter havido explicitação dosmotivos da insurgência recursal.Não conhecimento dessa parte doespecialpeladeficiênciadefundamentaçãodorecurso(VERBETEN.284daSÚMULA/STF).IV—Nãoseacolheaalegaçãodedesconsideraçãodasprovasproduzidas,sejapelaboafundamentaçãodoacórdão,sejapelaimpossibilidadedesereexaminá-lasnaviadoespecial”(REsp76.153-SP(1995/0050287-9),4.ªT., Rel.Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 5-12-1995,DJ, 5-2-1996, p. 1406;LEXSTJ,82:258, jun.1996;REVJUR,223:53;RSTJ,83:258).
368OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.150.
369Trata-sedoobjetodeumcontratodepenhor.
370Cf.otópico4.1.(“DoObjetodoPagamentoeSuaProva”)doCapítuloVIII(“Teo-riadoPagamento—CondiçõesSubjetivaseObjetivas”).
371Cf.otópico3.4.1.(“ASolidariedade”)eseussubtópicosdoCapítuloVI(“ClassificaçãoEspecialdasObrigações”).
372RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.225.
373JoãodeMattosVarela,DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Coimbra:Almedina,1997,v.2,p.287.
374FinaldoséculoXIX,maisprecisamente,1899(sobreahistóriadacodificaçãoeaconstitucionalizaçãododireitocivil,cf.ovolume1destaobra,ParteGeral,CapítuloII).
375SemequivalentenoCCde2002,aexistênciadacessãojudicialelegaleraadmitidapeloart.1.068doCCde1916(“Art.1.068.Adisposiçãodoartigoantecedente,parteprimeira,nãoseaplicaàtransferênciadecréditos,operadaporleiousentença”).
376JoãodeMattosVarela,ob.cit.,p.294.
377 O Projeto de Lei n. 6.960/2002 (depois renumerado para 276/2007 e posteriormente arquivado)reformula esse artigo, ao dispor que: “O credor pode ceder o seu crédito, inclusive o compensável comdívidasfiscaiseparafiscais(art.374),seaissonãoseopuseranaturezadaobrigação,alei,ouaconvençãocom o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se nãoconstar do instrumento da obrigação”. Sobre a compensação tributária, preleciona Paulo Roberto LyrioPimenta, em sua excelente e indispensável obraEfeitos daDecisão de Inconstitucionalidade emDireitoTributário (São Paulo: Dialética, 2002, p. 139), que se trata “de ummecanismo que visa possibilitar arestituiçãodotributoindevido,semqueparaissoocontribuintetenhaquesesubmeteraosprocedimentos(administrativooujurisdicional)previstosparaarepetiçãodoindébito.Simultaneamente,éumaformadeextinçãodaobrigação tributária edaobrigaçãodedevolver, a cargodoFisco”.Lembre-se,por fim,quedívidasparafiscais traduzemumdever jurídicodecontribuirperanteentidadesautárquicas (contribuiçõessociais),aexemplodaanuidadeaserpagaàOAB,aoCREA,bemcomoascontribuiçõesparaaseguridadesocial devidas, INSS, dentre outras. Nesses casos, o Fisco delega para essas entidades a capacidadetributáriaativa.
378Lembre-se de que a proibição é da cessãododireito em si, nãoobstante seja possível, emalgumasespéciesdedireitos,acessãocontratualdeuso(aexemplododireitoàimagem).Oqueseproíbe,pois,équeocedentesejadespojadodoseudireito.Sobreotema,cf.volume1destaobra,ParteGeral,item6.4,CapítuloV.
379Odireitodepreferênciaoupreempçãopodevirprevistoemcláusulaespecialdeumcontratodecompraevenda,e“impõeaocompradoraobrigaçãodeofereceraovendedoracoisaqueaquelevaivender,oudarempagamento,paraqueesteusedeseudireitodeprelação(preferência)nacompra,tantoportanto”(art.513doCC/2002)(grifamos).
380Cf.arts.127,I,e129,9.º,daLeideRegistrosPúblicos(Lein.6.015,de31-12-1973).
381CC/2002,art.289eart.1.793doCC/2002.
382 Essa restrição, no Novo Código Civil, só subsistirá, em nosso entendimento, se o cedente não for
casadoemregimedeseparaçãoabsolutadebens(art.1.647).
383CristophFabian,ODeverdeInformarnoDireitoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.64.
384Cf.art.292doCC/2002.Essesartigosdispõemaindaque,sehouverváriascessõesdomesmocrédito,odevedorsedesobrigapagandoaocessionárioquelheapresentarotítulodaobrigaçãocedida.Damesmaforma,quandoocréditoconstardeescriturapública,havendomaisdeumcredor(nadaimpedequeacessãosejafracionada),terádireitodepreferênciaaquelequenotificouodevedoremprimeirolugar.
385 Essa expressão é utilizada pelo Código Civil, e, não havendo critério objetivo para defini-la,entendemosqueoprazoparaaapresentaçãodasexceções(defesas)dodevedordeveráserapreciado,emcadacasoconcreto,pelomagistrado.
386CC/1916:“Art.1.076.Quandoatransferênciadocréditoseoperaporforçadelei,ocredororiginárionãorespondepelarealidadedadívida,nempelasolvênciadodevedor”.
387Observe-se que o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (renumerado para n. 276/2007,mas posteriormentearquivado), se aprovado, iria reestruturar esse dispositivo legal, nos seguintes termos: “Art. 299. Éfacultadoaterceiroassumiraobrigaçãododevedor,podendoaassunçãoverificar-se:I—Porcontratocomo credor, independentemente do assentimento do devedor; II — Por contrato com o devedor, com oconsentimento expresso do credor. § 1.ºEmqualquer das hipóteses referidas neste artigo, a assunção sóexonera o devedor primitivo se houver declaração expressa do credor. Do contrário, o novo devedorresponderásolidariamentecomoantigo.§2.ºMesmohavendodeclaraçãoexpressadocredor,tem-secomoinsubsistentea exoneraçãodoprimitivodevedor semprequeonovodevedor, ao tempodaassunção, erainsolventeeocredoroignorava,salvoprevisãoemcontrárionoinstrumentocontratual.§3.ºQualquerdaspartespodeassinarprazoaocredorparaqueconsintanaassunçãodadívida,interpretando-seoseusilênciocomorecusa.§4.ºEnquantonãoforratificadopelocredor,podemasparteslivrementedistratarocontratoaque se refere o inciso II deste artigo”. Note-se, da análise dessas normas, que o legislador priorizou oconsentimentodocredor,protegendo-odecessõesdedébitodanosasaoseudireito.
388SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.342.
389OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.260.
390Cf.OrlandoGomes,ob.cit.,p.269-70.
391OProjetodeLein.6.960/2002(renumeradoparan.276/2007,masposteriormentearquivado)alteraessa regra,aodisporque“comaassunçãodedívida transmitem-seaonovodevedor todasasgarantiaseacessórios do débito, com exceção das garantias especiais originariamente dadas ao credor primitivo einseparáveisdapessoadeste”(grifamos).
392SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.346.
393SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.116.
394Nesse sentido, tambémArnoldoWald,DireitodasCoisas, 9. ed.,SãoPaulo:Revista dosTribunais,1993,p.230.
395JoséAugustoRodriguesPintoeRodolfoPamplonaFilho,RepertóriodeConceitosTrabalhistas,SãoPaulo,LTr,2000,p.139.
396“Art.10.Qualqueralteraçãonaestruturajurídicadaempresanãoafetaráosdireitosadquiridosporseusempregados.”
“Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos detrabalhodosrespectivosempregados.”
397AmauriMascaroNascimento,CursodeDireitodoTrabalho,8.ed.,SãoPaulo:Sarai-va,1989,p.373.
398MaurícioGodinhoDelgado,SujeitosdoContratodeTrabalho:OEmpregador,inCursodeDireitodoTrabalho,coord.AliceMonteirodeBarros,SãoPaulo:LTr,1993,v.1,p.393.
399EvaristodeMoraesFilho,SucessãonasObrigaçõeseaTeoriadaEmpresa,RiodeJaneiro:Forense,1960,p.249.
400JoséMartinsCatharino,CompêndioUniversitáriodeDireitodoTrabalho,SãoPaulo:Ed. Jurídica eUniversitária,1972,v.1,p.173e174-5.
401Nessesentido,EvaristodeMoraesFilho(ob.cit.,p.234-5):
“Ocorpodeempregadosdaempresa,seusoperárioseseusempregadosdeescritório,nãosãoterceirosquecomelacontratam,mas,aocontrário,passamaconstituirumdosseuselementosorgânicos,opessoal,tãonecessárioaoseufuncionamento—talvezomaisnecessário—quantoosdemaiselementos,ocapital,osmeiosmateriaiseaorganização”.
“Definitivamente incorporado ao estabelecimento, como elemento indispensável da sua constituição,acompanha-oocontratodetrabalhoatravésdetodasassuasvicissitudes.Poucoimportamaosexercentesdeumarelaçãodeempregoastransformaçõessubjetivasqueseoperemnaestruturajurídicadoorganismofazendário:venda,cessão,doação,alteração,fusão,locação,usufrutoouqualqueroutramodificaçãoquantoà sua propriedade ou titularidade. O único critério válido e indispensável é que a empresa ou oestabelecimentoapresentemreaiseobjetivascondiçõesdesobrevivência,decontinuidadenoseuexercício,comtodosoualgunselementosindispensáveisparaoseufuncionamento.Oqueimportaéamanutençãodoseuaviamento,istoé,aesperançadelucrosfuturos,seuverdadeiroobjetivoorganizacional.”
402OrlandoGomes,DireitodoTrabalho,Estudos,SãoPaulo:LTr,1979,p.121-2.
403EdiltonMeireles,SucessoTrabalhistaeAssunçãodaDívida.DaSolidariedadeEmpresarial,inTemas
deDireitoeProcessodoTrabalho,BeloHorizonte:LeditathiEditoradoBrasil,1997,p.27.
404“Sucessãodeempresas.Contratodetrabalhorescindidoantesdanegociação.Ésabidodapolêmicaemtornodasimplicaçõesdasucessãodeempregadoresdequetratamosartigos10e448daCLT,emrelaçãoao empregado ou empregados dispensados antes da sua ocorrência. Malgrado os que dela excluem osucessor, inspirados na literalidade dos preceitos legais — e aqui se encontram na contramão dainterpretaçãoteleológicaquepresideasregrasdehermenêutica—,éprecisoenfatizarque
a sucessão no Direito do Trabalho é considerada, segundo Evaristo de Moraes Filho, modalidade deassunçãonaqualosucessorsubentranasrelaçõesdosucedido,respondendocomseupatrimônioportodososdireitostrabalhistaspendentes.Porcontadessasuamarcantesingularidadeéquearesponsabilidadedosucessoralcançaindiferentementeosdébitosprovenientesdoscontratosemvigoràépocadotrespassedaempresaeaquelesalusivosaoscontratosresilidosanteriormente.Éque,deacordocomEvaristodeMoraesFilho,“asrelaçõesjurídicaspassadasepresentespermanecemasmesmas,comtodososseusefeitos,peloque os débitos constituídos antes da cessão, ao tempodo primitivo titular, passampara o patrimônio donovotitular”(‘in’“SucessãonasObrigações”ea“TeoriadaEmpresa”,p.254,vol.II).Sendoassim,firma-se a certeza da legitimidade de parte da recorrente, pois é inegável o fato de ter ela sucedido aoBancoBanorte, tornando-se responsável incondicional pelos créditos devidos à recorrida, não obstante tenhamsido contraídos à época em que trabalhara para o Banco Banorte. Revista conhecida, à que se negaprovimento”(TST,RR526.623,4.ªT.,Rel.Min.AntônioJosédeBarrosLevenhagen,j.10-4-2002,DJ,26-4-2002).
“Embargos da RFFSA — Contrato de arrendamento — Sucessão — Responsabilidade solidária dasucedida.Notóriaa jurisprudênciadestaSeçãoEspecializadanosentidodequenãoafrontaoart.896daCLT decisão de Turma que, apreciando premissas concretas de especificidade dos arestos paradigmas,concluipeloconhecimentoounãodoapelo (OJn.37/SBDI-1).Embargosnãoconhecidos.EmbargosdaALL — América Logística do Brasil S/A — Sucessão — Arrendamento — Responsabilidade —Rompimentodocontratodetrabalhoocorridoantesdasucessãodeempresas—RedeFerroviáriaFederalS/A.Aregraquantoàsucessãodeempregadores,noDireitodoTrabalho,porseconfigurarmodalidadedeassunçãodedébitoecréditovinculadaàlei, importanaresponsabilidadedosucessor,enãodosucedido,pelos débitos provenientes dos contratos em vigor na época de sua configuração e daqueles rescindidosanteriormente.Todavia,acolendaSDIjásepronunciounosentidodeque,noespecíficocasodasucessãohavida entre aRede Ferroviária Federal e as empresas que prosseguiram na exploração damalha ferro-viária,quandoocontratodetrabalhofoidesfeitoantesdavigênciadocontratodearrendamentodebensdaRFFSA,estáafastadaaresponsabilidadedaempresasucessora,remanescendoaresponsabilidadeexclusivadaRFFSA.Recursoconhecidoeprovido”(TST,ERR530.144,ano1999,SubseçãoI,Rel.Min.WagnerPimenta,j.15-4-2002,DJ,26-4-2002).
“Sucessãotrabalhista.Arrendamento.1.Nahipótesedesucessãodeempresas,aresponsabilidadequantoadébitoseobrigaçõestrabalhistasrecaisobreosucessor,nostermosdosartigos10e448daCLT,emfacedo
princípio da despersonalização do empregador. 2. Apresenta-se irrelevante o vínculo estabelecido entresucedido e sucessor, bem como a natureza do título que possibilitou ao titular do estabelecimento autilização dos meios de produção nele organizados. 3. Dá-se a sucessão de empresas nos contratos dearrendamento, mediante o qual o arrendatário ocupa-se da exploração do negócio, operando-se atransferênciadaunidadeeconômico-jurídica,bemcomoacontinuidadenaprestaçãodeserviços.4.Decisãoregional em sintonia com reiterada, notória e atual jurisprudência doTribunal Superior doTrabalho nãoensejaoconhecimentodorecursoderevista,emvirtudedaregracontidanoartigo896,§4.º,daCLTenaSúmulan.333.5.Recursode revistanãoconhecido” (TST,RR63277, ano2000,1.ªT.,Rel.Min. JoãoOresteDalazen,j.12-12-2002,DJ,1-3-2002).
405Umdispositivoquepodefomentara(re)discussãosobrearesponsabilizaçãopatrimonialdosucedidoéo contido no art. 1.146 do CC/2002 (“Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelopagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando odevedorprimitivosolidariamenteobrigadopeloprazodeumano,apartir,quantoaoscréditosvencidos,dapublicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”). Trataremos dele, porém, com maiorprofundidade no volume 5 da presente obra, inteiramente dedicado ao “Direito de Empresa”, ao qualremetemosoleitor.
406NaIIIJornadadeDireitoCivil,realizadaemnovembrode2004noSuperiorTri-bunaldeJustiça,foiaprovado Enunciado, proposto pelo Juiz Federal Guilherme Couto de Castro, registrando que os“honorários advocatícios, previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil, apenas têm cabimento quandoocorreaefetivaatuaçãoprofissionaldoadvogado”.
407Avelhafórmuladas“perdasedanos”nãodeveserremédioparatudo.Aliás,afaltadeconcretudedasnormasjurídicasnoBrasil,aliadaaoinfindávelnúmeroderecursoseinstrumentosprotelatóriosalbergadospelas leis processuais brasileiras, alémde incrementar odescréditodoPoder Judiciário, incentiva algunsdevedores a descumprir a prestação convencionada, preferindo optar pelas perdas e danos. Esse tipo decomportamentodifundiu-seentreespeculadoresdomercadoimobiliário,que,diantedasupervalorizaçãodoimóvel, que prometeram alienar ao promitente-comprador, emum compromisso irretratável e totalmentequitado,optavamporindeni-zaraparteadversa,cientesdequepoderiamvenderoimóvelporvalormuitosupe-rior à indenização paga. Isso se não preferissem o litígio judicial, por confiarem na morosidadeoxigenadapelaleibrasileira.EssasituaçãosóforasolucionadacomaediçãodoDecreto-Lein.58,de1937,que permitiu, para as promessas irretratáveis de compra e venda registradas, integralmente quitadas, emcasoderecusadaoutorgadaescriturapelopromitente-vendedor,aadjudicaçãocompulsóriadobem,pormeiodeaçãoespecífica.Amoderna legislaçãoprocessualcivilseguiuamesmatendência,qualseja,nãodimensionarexageradamenteasperdasedanos,quandoexistiremmeiosespecíficosemaissatisfatóriosdetutela,permitindoaexecuçãoespecíficamesmonocasodeapromessanãoestarregistrada.
408“Ondeserealizaamaiorrevoluçãonosconceitosjus-romanísticosemtermosderesponsabilidadecivilé comaLexAquilia, dedata incerta,masque se prende aos temposdaRepública (LeonardoColombo,Culpa Aquiliana, p. 107). Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana paradesignar-searesponsabilidadeextracontratualemoposiçãoàcontratual.Foiummarcotãoacentuado,queaelaseatribuiaorigemdoelemento‘culpa’,comofundamentalnareparaçãododano”(CaioMáriodaSilvaPereira,ResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.3).
409SérgioCavalieriFilho,ProgramadeResponsabilidadeCivil,2.ed.,3.tir.,SãoPaulo:Malheiros,2000,p.197-9.
410Comoregraespecial,registre-seaprevisãodoart.392doCC/2002,pelaqualnos“contratosbenéficos,responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nãofavoreça;noscontratosonerosos,respondecadaumadaspartesporculpa,salvoasexceçõesprevistasemlei”.
411SérgioCavalieriFilho,ob.cit.,p.198.
412MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeraldasObrigações,16. ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.346-7.
413SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,
p.239.
414VillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,p.270.
415Cf.CasoFortuitoeTeoriadaImprevisão,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1958.
416SílvioVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.254.Nomesmosentido,reconhecendoqueocasofortuito/forçamaioreaausênciadeculpasãodefiniçõesqueseidentificam,OrlandoGomes,citandoBarassi,pontifica:“oconceitodecasofortuitoresulta,assim,dedeterminaçãonegativa.Caso,segundoBARASSI,éconceitoantitéticodeculpa”(OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.179).
417CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2002,v.2,p.196.
418“Art.390.Nasobrigaçõesnegativasodevedoréhavidoporinadimplentedesdeodiaemqueexecutouoatodequesedeviaabster.”
419ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.152.
420Sobreotema,confiram-seosseguintesacórdãos:
“Linha telefônica. Cancelamento da assinatura por falta de pagamento das contas. Interpelação prévia.Desnecessidade.Havendoprazocertoparaocumprimentodaobrigação,amoraopera-sedeplenodireito,independentemente de qualquer ato ou iniciativa do credor, por aplicação da regra ‘dies interpellat prohomine’. Recurso especial não conhecido” (4.ª T., REsp 17.798/SP (1992/0002153-0), Rel.Min. BarrosMonteiro,j.8-6-1993,DJ,4-10-1993,p.20556).
“Civil. Correção. Juros. Incidência. Início. Precedentes. Provimento parcial. Em face da regra diesinterpellatprohomine(moraexmore), sediadanoart. 960,1.ª parte,CC,os jurosmoratórios incidemapartirdomomentoemqueaoobrigadocumpriaadimpliradívida‘positivae líquida’, representadapelostítulosexequendos,aplicando-seamesmasistemáticaemrelaçãoàcorreçãomonetária,inclusiveporforçado§1.ºdoart.1.ºdalei6.899/81”(4.ªT.,REsp26.825/ES(1992/0022024-0),rel.Min.SálviodeFiguei-redoTeixeira,j.28-9-1992,DJ,26-10-1992,p.19021).
“Contrato de prestação de serviços. Código de Defesa do Consumidor. Instalação de sistema telefônicocomunitário.Descumprimentodoprazocontratado.Moraexre.Aplicaçãodoprincípio‘diesinterpellatprohomine’.Dispensadenotificação.Amora,nocasoconcreto,independedenotificação,nostermosdoart.960doCC.Cláusulapenalpunitiva.Oincumprimentocontratualatraia incidênciadacláusulapenalnoslimitesdacontratação.Ausênciadealegaçãodeprejuízo.Apelaçãoparcialmenteprovida”(TJRS,9.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.70000425058,Rel.Des.RejaneMariaDiasdeCastro,j.22-12-1999).
“Embargos infringentes.Contratoparticulardecompraevendadedireitodeusode linha telefônicacomadesãoaotelecondomínio.Atrasonainstalaçãodoterminal.“Moraexre”.Previstoprazocontratualparaadimplemento de obrigação de fazer— instalar linha telefônica em condomínio— a mora decorre dosimplesvencimentodaqueletermo—‘moraexre’—emrazãodoprincípio‘diesinterpellatprohomine’,consa-grado na primeira parte do art. 960 do ccb, independente de qualquer cientificação formal doinadimplente.Embargosinfringentesrejeitados.Unânime”(TJRS,9.ºGr.deCâm.Cív.,EI70000040592,Rel.Des.FernandoBrafHenningJunior,j.17-12-1999).
“Embargosdodevedor.Endossoemfavordefamiliar.Talcircunstância,porsisó,nãoautorizasepresumaamá-fé entre endossante e endossatário. Se num negócio se avençaram vencimentos, emitidas cambiaisconsignadasnasmesmasdatas,desnecessáriainterpelaçãojudicialparaincorrerodevedoremmora.Vigeoprincípio‘dies interpellatprohomine’,mormenteseodevedorjáresgatara,parcialmente,umdostítulos,
com isso demonstrando a ciência de sua exigibilidade, no tempo.Alegação de falta de terra, a título de
sobra,oquenãofoiconsignadonaavença.Faltadefundamentoprobatório.Recursodesprovido.Sentençaconfirmada”(TARS,4.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.183028422,Rel.Des.DecioAntonioErpen,j.4-8-1983).
421Emalgumassituações,mesmohavendo termoouprazocerto, a leiouatémesmoocontratopodemexigirainterpelaçãojudicialparaconstituirodevedoremmora.Nesseparticular,duasimportantessúmulasmerecemsercitadas:“S.72,STJ—Acomprovaçãodamoraéimprescindívelàbuscaeapreensãodobemalienadofiduciariamente”.“S.76,STJ—Afaltaderegistrodocompromissodecompraevendadeimóvelnãodispensaapréviainterpelaçãoparaconstituirodevedoremmora”.
422NoNovoCódigoCivil:“Art.397.Oinadimplementodaobrigação,positivae líquida,noseutermo,constitui de pleno direito emmora o devedor. Parágrafo único.Não havendo termo, amora se constituimedianteinterpelaçãojudicialouextrajudicial”.
423 J.M.ArrudaAlvim,Manual deDireitoProcessualCivil—ProcessodeConhecimento, 7. ed., SãoPaulo:Revista dosTribunais, 2001, v. 2, p. 266.Os dispositivosmencionados referem-se aoCódigo deProcessoCivilde1973.
424“Purgação.1.Nalinguagemcomum,designa:a)purificação;b)evacuaçãoprovocadapormedicamentoapropriadoparaconstipaçãointestinal;c)gonorreia.2.Direitocivil.a)Emendadeumaobrigação,comoescopodeextingui-la;b)correçãodafaltacontratualcometida”(MariaHelenaDiniz,DicionárioJurídico,SãoPaulo:Saraiva,1998,v.4,p.867).
425Aesse respeito, lembraSílviodeSalvoVenosa, emexcelentemonografia sobreoassunto,que“poroutro lado, nãopodendoo locatáriopurgar amora, nãopode tambémo fiadorouqualquer terceiro, sobpenadeocorrer fraudeà lei (JTACSP89/395)” (Leido InquilinatoComentada, 5. ed.,SãoPaulo:Atlas,2001, p. 279). Sobre a Lei do Inquilinato, recomendamos também a clássica obra do Professor eDesembargador Sylvio Capanema de Souza: A Nova Lei do Inquilinato Comentada, Rio de Janeiro:Forense,1992.
426 “Agravo de instrumento. Busca e Apreensão. Depósito. É possível arredar a ‘mora solvendi’ sedemonstrado, com fundamentos relevantes, que o credor fiduciário está cobrando encargos ilegais.Permanecendoodevedorfiduciantecomodepositáriojudi-cialdobem,agarantiadocredorficareforçada.Agravoprovido”(TJRS,13.ªCâm.Civ.,AgI598381267,Rel.Des.MarcioBorgesFortes,j.5-11-1998).
427OrlandoGomes,Obrigações,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1992,p.203-4.
428“Consignaçãoempagamento—Moradodevedor.Amoradodevedornãolheretiraodireitodesaldarseudébito,devendoocredorreceber,desdequeopagamentosefaçacomosencargosdecorrentesdoatrasoeaprestaçãoaindalhesejaútil.Arecusainjustificadadereceberconfigura‘moraaccipiendi’,autorizandoaconsignatória”(3.ªT.,REsp39.862/SP,Rel.Min.EduardoRibeiro,j.30-11-1993,DJ,7-2-1994,p.1182).
429NaIIIJornadadeDireitoCivil, realizadaemnovembrode2004noSuperiorTribunaldeJustiça, foi
aprovadoEnunciado, registrandoque a “inutilidade da prestação, que autoriza a recusa da prestação porparte do credor, deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção dosinalagmaenãodeacordocomomerointeressesubjetivodocredor”.
430 Destaque-se que, no processo trabalhista, por inexistir um ato solene de citação, tem-se a data doajuizamentodareclamaçãolaboralcomotermoinicialparaacontagemdosjurosmoratórios.Nessesentido,dispõe o art. 883 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 883. Não pagando o executado, nemgarantindoaexecução,seguir-se-ápenhoradosbens,tantosquantosbastemaopagamentodaimportânciadacondenação,acrescidadecustasejurosdemora,sendoestes,emqualquercaso,devidosapartirdadataemqueforajuizadaareclamaçãoinicial”(redaçãodadapelaLein.2.244,de23-6-1954).
431Aesse respeito, demonstrandoqueodevedorpoderáprovarnãohaver atuadocul-posamenteparaoatraso, visando ilidir a sua responsabilidade civil, anotamNelsonNery Junior eRosaMaria deAndradeNery: “Em suma, este artigo, quando trata da isenção de culpa do devedor para liberá-lo daresponsabilidade pela perpetuação da obrigação, na verdade se dirige a permitir a quebra da provisóriapresunção de culpa, ensejadora da presumida mora” (Novo Código Civil e Legislação ExtravaganteAnotados,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.175).
432SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.246.
433RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.181.
434CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.199.
435Confira-se,apropósito,oCapítuloX(“ConsignaçãoemPagamento”)dopresentevolume,bemcomoasseguintesmanifestaçõesjurisprudenciais:
“Civil e Processual Civil. Locação. Acordo homologado em juízo. Coisa julgada. Alte-ração posteriorunilateral. Impossibilidade. 1—O acordo firmado entre locatário e locador, homologado em juízo, nãopodeseralteradoposteriormente,demodounilateral,peloproprietáriodoimóvel,sobpenadeviolaçãoaoart.1.030,doCódigoCivil(coisajulgada).2—Constatadaarecusadolocadoremreceberosaluguéisdomodo como vinha fazendo durante cinco anos, em decorrência daquele comportamento inusitado, ficacaracterizada a suamora accipiendi, rendendo ensejo à procedência de ação consignatória ajuizada pelolocatário. Sentença restabelecida. 3—Recurso especial conhecido e provido” (6.ª T., REsp 229.764/RJ(1999/0081934-9),Rel.Min.FernandoGonçalves,j.27-4-2000,DJ,29-5-2000,p.202).
“Consignação.Arecusainjustificadaderecebercaracterizaamoraaccipiendi,nãohavendofalaremmoradodevedor.Aissoseequiparaofechamentodasagênciasdainstituiçãofinanceiraemvirtudedehaversidodecretadasualiquidação”(3.ªT.,REsp110.293/MG(1996/0064132-3),Rel.Min.EduardoRibeiro,j.7-6-1999,DJ,30-8-1999,p.68).
“Aluguéis — Consignatória — Despejo. Não é lícito ao locador recusar o recebimen-to dos aluguéis
estabelecidosafundamentodequesesujeitavamacorreçãonãoprevista.Assimagindo,incorreuemmoraaccipiendi,aexcluiramorasolvendi”(3.ªT.,REsp6.433/RJ(1990/0012378-0),Rel.Min.EduardoRibeiro,j.13-3-1991,DJ,8-4-1991,p.3885).
“Consignatória.Havendorecusaemreceber,configura-seamoraaccipiendi,aqualexcluiamorasolvendi,etratando-sedelocaçãoimobiliáriaemqueseensejaapurgaçãodamora,umavezajuizadoopedidodedespejo,nãosejustificaqueolocatáriohajaqueseficarinerte,aguardandoaproposituradademandaquevisaarescindiralocação”(TJRS,Ap.Civ.24.941,Rel.Min.EduardoRibeiro,j.29-9-1998).
436JoãodeMattosVarela.DasObrigaçõesemGeral,7.ed.,Coimbra:Almedina,1997,v.3,p.163.
437 No curso do capítulo, já referimos algumas leis que admitem a emenda ou purgação da mora,merecendoanossareferênciaasseguintesnormaslegais:art.3.º,§1.º,doDecreto-Lein.911/69(alienaçãofiduciária),art.62,IIIeparágrafoúnico,daLein.8.245,de18deoutubrode1991(locação),art.14doDecreto-Lein.58/37(promessairretratáveldecompraevenda)etc.
438 Sobre purgação da mora, confiram-se, ainda, no Supremo Tribunal Federal, as Súmulas 122 (“Oenfiteutapodepurgaramoraenquantonãodecretadoocomissopor sentença”)e123 (“Sendoa locaçãoregidapeloDecreton.24.150,de20-4-1934,olocatárionãotemdireitoàpurgaçãodamoraprevistanaLein.1.300,de28-12-1950”).
439 “Locação. Despejo e consignação em pagamento conexas. Mora solvendi e mora accipiendi:impossibilidadedesuacoexistência.Amoradolocatáriodecorredonãopagamentodosaluguéisnoprazocontratual (art. 960 cc). O fato impeditivo da ‘mora debitoris’, pela ‘mora creditoris’ anterior, é ônusprobatóriodoinquilino,tantonaaçãoconsignatória(cpc,art.333,i),quantonaaçãodedespejoporfaltadepagamento(cpc,art.333,ii).Odepósitodosaluguéisatrasados,emaçãoconsignatóriaajuizadadepoisdepropostoodespejoporfaltadepagamento,nãoésubstitutivodapurgapormoranaaçãodespejatória;nemelideoônusprobatóriodoinquilinoquantoàalegadarecusainjustaaorecebimentodosaluguéis,negadapelo locador.Consignatória julgada procedente, e improcedente o despejo.Recurso provido” (TARS, 3.ªCâm.Civ.,Ap.Civ.187011648,Rel.Des.ElvioSchuchPinto,j.25-3-1987).
440SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.247.
441ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,9.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.239.
442Cf.Lein.8.078/90(arts.12es.,arts.18es.).
443Nessesentido,MariaHelenaDiniz:“Aresponsabilidadecontratualfunda-senaculpa,entendidaemsentido amplo” (Curso deDireitoCivilBrasileiro—TeoriaGeral dasObrigações, 16. ed., São Paulo:Saraiva,2002,v.2,p.358).
444Em geral, havendo inadimplemento relativo, a partemorosa compensa a outra pagando os juros damora,nãohavendoóbicedequeaspartespactuemaindaumacláusulapenalmoratória,estudadaalhures.
445AgostinhoAlvim,DaInexecuçãodasObrigaçõese suasConsequências,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1955,p.206.
446Esteartigotemaseguinteredação:“Art.403.Aindaqueainexecuçãoresultededolododevedor,asperdasedanossóincluemosprejuízosefetivoseoslucroscessantesporefeitodeladiretoeimediato,semprejuízododispostonaleiprocessual”.Areferênciaàleiprocessualsignificaqueacondenaçãonoônusdasucumbência (custas processuais, honorários de advogado) tem tratamento autônomo, na legislaçãoadjetiva.
447CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,1998,p.140(Col.SinopsesJurídicas,v.5).
448CaioMáriodaSilvaPereira,ResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2000,p.43.
449AgostinhoAlvim,ob.cit.,p.242.
450 Lembre-se de que o dano moral não traduz um mero aborrecimento. Esta defesa, aliás, éfrequentemente invocada pelos réus, que tentam, de toda forma, minimizar os efeitos danosos de suaatuação ilícita, aduzindo ter havidomero “aborrecimento”.Os juízes, nesse particular, devem redobrar acautelaaoapreciaremestaalegação, sobpenadecoroarem injustiça,prejudicandoavítima.Lembramos,emnossomagistérionaFaculdadedeDireitodaUniversidadeFederaldaBahia,quecasaldeexcelentesalunos foi confundidocom ladrõesde fichasdecerveja emumabadaladaboatedeSalvador, e, segundoafirmouoadvogadodaré,emaudiência,tudonãoteriapassadodemero“dissaborouaborrecimento”.Ora,uma afirmação deste gênero, descabida, senão inu-sitada, nega os mais basilares princípios de direito.Afinaldecontas,seumacalúnianãoconfigurardanomoral,nadamaisoserá.
451RodolfoPamplonaFilho,ODanomoralnaRelaçãodeEmprego,3.ed.,SãoPaulo:LTr,2002,p.40.Paraumavisãogenéricasobreosdireitosdapersonalidade,confira-seocapítuloprópriodePabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.I.
452“Aricacasuísticaque temdesembocadonos tribunaispermiteo reenviode todososcasosdedanosmoraisaostiposdedireitosdapersonalidade.(...)Areferênciafrequenteà‘dor’moraloupsicológicanãoé
adequadaedeixaojulgadorsemparâmetrossegurosdeverificaçãodaocorrênciadedanomoral.Adoré
uma consequência, não é o direito violado.O que concerne à esfera psíquica ou íntima da pessoa, seussentimentos,suaconsciência,suasafeições,suador,correspondemàdosaspectosessenciaisdahonra,dareputação,daintegridadepsíquicaoudeoutrosdireitosdapersonalidade.
O danomoral remete à violação do dever de abstenção a direito absoluto de natureza não patrimonial.Direitoabsolutosignificaaquelequeéoponívelatodos,gerandopretensãoàobrigaçãopassivauniversal.Edireitos absolutos de natureza não patrimonial, no âmbito civil, para fins dos danos morais, sãoexclusivamenteosdireitosdaperso-nalidade.Foradosdireitosdapersonalidadesãoapenascogitáveisosdanos materiais” (Paulo Luiz Netto Lôbo,Danos Morais e Direitos da Personalidade, in Eduardo deOliveiraLeite(coordenador),GrandesTemasdaAtualidade—DanoMoral—AspectosConstitucionais,Civis,PenaiseTrabalhistas,RiodeJaneiro:Forense,2002,p.364-5).
453CarlosAlbertoBittar,ReparaçãoCivilporDanosMorais,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1993,p.41.
454YussefSaidCahali,DanoMoral,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.53.
455 Arruda Alvim, Dano Moral e a sua Cobertura Securitária, proferida no II Congresso deResponsabilidadeCivilnosTransportesTerrestresdePassageiros,1997.
456MiguelReale,OProjetodoNovoCódigoCivil,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,p.74.
457 Confira-se o item 2.1.3— “Obrigações de Dar Dinheiro (Obrigações Pecuniárias)” do Capítulo V—“ClassificaçãoBásicadasObrigações”.
458ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,p.131.
459OliteralteordaSúmulaé:“Aestipulaçãodejurosremuneratóriossuperioresa12%aoano,porsisó,nãoindicaabusividade”.
460ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,cit.,p.132.
461Sobreosjurosbancários,confira-se,aseguir,oitem3.3(“JuroseAtividadeBancária”).
462GustavoTepedino,HeloisaHelenaBarbozaeMariaCelinaBodindeMoraes(coordenadores),CódigoCivilinterpretadoconformeaConstituiçãodaRepública,RiodeJaneiro:Renovar,2004,p.737-8.Sobreotema,confira-se,ainda,oexcelente textodoMin.FranciulliNettosobrea ilegalidadedaTaxaSelicparafinstributários,trabalhopublicadonaRevistaDialéticadeDireitoTributário,SãoPaulo:Dialética,2000,p.7a30;RevistaTributáriaedeFinançasPúblicas,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,ano8,n.33,59a89;JurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça,Brasília:BrasíliaJurídica,2000,ano2,n.14,p.15a48;eRevistadeDireitoRenovar,RiodeJaneiro:Renovar,janeiro/abril2002,n.22.
463Enunciadon.20daJornadadeDireitoCivildoConselhodaJustiçaFederal, realizadade11a13-9-2002,sobaorientaçãogeraldoMin.MiltonLuizPereiraeaorientaçãocientíficadoMin.RuyRosadode
Aguiar.Disponívelem:www.cjf.gov.br/revista/enunciados/enunciados.asp.
464 Cf. a respeito excelente artigo de Pio Giovani Dresch, Os juros legais no novo Código Civil e ainaplicabilidadedeTaxaSelic,CidadaniaeJustiça,RiodeJaneiro:AMB,2.ºsemestrede2002,p.153es.
465NaIIIJornadadeDireitoCivil, realizadaemnovembrode2004noSuperiorTribunaldeJustiça, foiaprovado Enunciado, registrando que a “regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente àresponsabilidade contratual e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face dodispostono art. 398donovoCC, não afastando, pois, o disposto na súmula 54doSTJ”.Amencionadasúmulaestabeleceque“osjurosmoratóriosfluemapartirdoeventodanoso,emcasoderesponsabilidadeextracontratual”.
466 Nesse sentido é o Enunciado da III Jornada de Direito Civil, proposto pelo Juiz Federal RafaelCastegnaroTrevisan: “Tendo amora do devedor início ainda na vigência doCódigoCivil de 1916, sãodevidosjurosdemorade6%aoanoaté10dejaneirode2003;apartirde11dejaneirode2003(datadeentradaemvigordonovoCódigoCivil),passaaincidiroart.406doCódigoCivilde2002”.
467Lein.8.177/91:
“Art.39.Osdébitostrabalhistasdequalquernatureza,quandonãosatisfeitospeloempregadornasépocasprópriasassimdefinidasemlei,acordoouconvençãocoletiva,sentençanormativaoucláusulacontratualsofrerãojurosdemoraequivalentesàTRDacumuladanoperíodocompreendidoentreadatadevencimentodaobrigaçãoeoseuefetivopagamento.
§1.ºAosdébitostrabalhistasconstantesdecondenaçãopelaJustiçadoTrabalhooudecorrentesdosacordosfeitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes dotermodeconciliação,serãoacrescidos,nosjurosdemoraprevistosnocaputjurosdeumporcentoaomês,contadosdoajuizamentodareclamatóriaeaplicadosproratadie,aindaquenãoexplicitadosnasentençaounotermodeconciliação.
§ 2.º Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que trata este artigo ser anterior a 1.º defevereirode1991,osjurosdemoraserãocalculadospelacomposiçãoentreavariaçãoacumuladadoBTNFiscalnoperíodocompreendidoentreadatadevencimentodaobrigaçãoe31dejaneirode1991,eaTRDacumuladaentre1.ºdefevereirode1991eseuefetivopagamento”.
468GabrielWedy,OLimiteConstitucionaldosJurosReais,4.ed.,PortoAlegre:Síntese,1997,p.99.
469Trata-sedaADInn.4—DF.
470CitadoporGabrielWedy,ob.cit.,p.36.
471 Arnoldo Wald, A Patologia do Direito Bancário: Causas e Soluções — Uma Primei-ra VisãoPanorâmica,RevistadeDireitoBancário,doMercadodeCapitais edaArbitra-gem,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.7,jan./mar.2000,ano3,p.45.
472Conforme dissemos, rareia a legislação bancária noPaís.Basicamente, temos duas leis—aLei deReformaBancária(4.591/64)eaLeideMercadodeCapitais(4.728/65)—,deformaquearegulaçãodaatividade financeira é feita, emgrande parte, pormeio de resoluções doBancoCentral doBrasil, o queculminaporconferirexcessivaliberdadeaosbancoseàsinstituiçõesfinanceiras.
473ArnoldoWald,Revista,cit.,p.43.
474Estaconcepção,dopontodevista formal,poucomudoucomaEmendaConstitucionaln.40,poisocaput,comojávisto,passouateraseguinteredação:“Art.192.Osistemafinanceironacional,estruturadodeformaapromoverodesenvolvimentoequilibradodoPaíseaserviraosinteressesdacoletividade,emtodas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leiscomplementaresquedisporão,inclusive,sobreaparticipaçãodocapitalestrangeironasinstituiçõesqueointegram”.
475 Tramita no Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN n. 2.591),propostapelaConfederaçãoNacionaldoSistemaFinanceiro—CONSIF(entidadesindicaldegrausuperiorque congrega a FENACREFI — Federação Interestadual de Crédito, Financiamento e Investimento, aFENADISTRI— Federação Nacional das Empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários, aFENASEG—Fe-deraçãoNacionaldasEmpresasdeSegurosPrivadoseCapitalização,eaFENABAN—Federação Nacional dos Bancos), que pretende, fundamentalmente, obter a declara-ção deinconstitucionalidadedo§2.ºdoart.3.ºdaLein.8.078/90(CDC):
“Art. 3.º, § 2.º, do CDC. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, medianteremuneração,inclusiveasdenaturezabancária,decréditoesecuritária,salvoasdecorrentesderelaçõesdecarátertrabalhista”(grifado).
Comisso,osbancoseinstituiçõesfinanceirasemgeralobjetivamquetodososdispositivosdoCódigodeDefesa do Consumidor — possibilidade de revisão dos contratos, sistema de nulidades de cláusulasabusivas,inversãodoônusdaprovaembenefíciodoconsumidor,responsabilidadecivilobjetivapelofatoou vício do produto ou serviço, teoria da imprevisão (onerosidade excessiva), proteção contra apublicidade enganosa (apenas para citar alguns dispositivos) — não mais sejam aplicados em suasatividades (cadernetasdepoupança, depósitosbancários, contratosde financiamento emútuo, cartõesdecréditoetc.).
476NewtonDeLucca,AAplicaçãodoCódigodeDefesadoConsumidoreAtividadeBancária.TrechosextraídosdotextobásicodapalestraproferidaemSalvador,nodia30deJulhode1998,nopainelsobreoCódigodeDefesadoConsumidor,porocasiãoda“SemanadeAltosEstudosJurídicos”,promovidapelaEscolaNacionaldaMagistraturaepeloTribunaldeJustiçadoEstadodaBahia(disponívelnositejurídicodoConselhodaJustiçaFederal).
477 Pablo Stolze Gagliano, “Legislação Bancária, Código de Defesa do Consumidor e Princípio da
DignidadedaPessoaHumana”,palestraproferidanoIIIFórumBrasildeDi-reito,realizadanoCentrodeConvençõesdeSalvador—Bahia,em5deabrilde2002.
478 É somente esse o sentido que se pode extrair da Súmula 283, que preceitua que as “empresasadministradorasdecartãodecréditosãoinstituiçõesfinanceirase,porisso,osjurosremuneratóriosporelascobradosnãosofremaslimitaçõesdaLeideUsura”.
479 A respeito do tema, recomendamos a excelente obra do nosso estimado Professor Álvaro VillaçaAzevedo, Prisão Civil por Dívida, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, que serviu comoindispensávelsubsídioparaodesenvolvimentooriginaldestecapítulo.
480ÁlvaroVillaçaAzevedo,ob.cit.,p.3.
481Nessesentido,valeregistrar,atítulodecuriosidadehistórica,queaSúmula280doSTJ(“Oart.35doDecreto-Lein.7.661/1945,queestabeleceaprisãoadministrativa,foirevogadopelosincisosLXIeLXVIIdo art. 5.º da Constituição Federal de 1988”) já concluía pela inexistência, no ordenamento jurídicobrasileiro,daprisãoadministrativaparaoscasosdedescumprimentopelofalidodosdeveresaeleimpostospelo art. 34doDecreto-Lein. 7.661/45 (a antigaLeideFalências), sendoesseo entendimento fir-madotambémpeloSupremoTribunalFederal,quejánãoadmitiaessetipodeprisãodiantedoestabelecidopelosincisosLXIeLXVIIdoart.5.ºdaConstituiçãoFederal.
482JoséCarlosBarbosaMoreira,ONovoProcessoCivilBrasileiro,19.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1997,p.261.
483 Superior Tribunal de Justiça, Súmula 309 (“O débito alimentar que autoriza a prisão civil doalimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso doprocesso”).
Nessesentido,confiram-seasseguintesdecisõesdoSTJ:
“Habeas corpus. Alimentos. Se o credor por alimentos tarda em executá-los, a prisão civil só pode serdecretadaseasprestaçõesdosúltimostrêsmesesdeixaremdeserpagas.Situaçãodiferente,noentanto,éadasprestaçõesquevencemapósoiníciodaexecução.Nessecaso,opagamentodastrêsúltimasprestaçõesnãolivraodevedordaprisãocivil.Anãoserassim,aduraçãodoprocessofariaporbeneficiá-lo,queseriamaioroumenor,conformeosobstáculoseincidentescriados.Recursoordinárioprovidoemparte”(STJ,3.ªT.,RHC12731/MS(2002/0049389-9),Rel.Min.AriPargend-ler,j.28-5-2002,DJ,17-6-2002,p.253).
“Execução.Alimentos.Débitoatual.Caráteralimentar.Prisãocivildoalimentantemantida.Tratando-sededívidaatual,correspondenteàs trêsúltimasprestaçõesanter-ioresaoajuizamentodaexecução,acrescidasde mais duas vincendas, admissível é a prisão civil do devedor (art. 733 do CPC). Habeas corpusdenegado”(STJ,4.ªT.,HC17785/RS(2001/0093583-9),Rel.Min.BarrosMonteiro,j.11-12-2001,DJ,20-5-2002,p.141).
“Processualcivil.Execuçãodealimentos.Cobrançadastrêsúltimasprestações.Ritodoart.733doCPC.Débitoanterior.Adequaçãoaos lindesdoart.732da lei instrumental. I.Aexecuçãodealimentos,comapossibilidadedeaplicaçãodapenadeprisãopordívidaalimentar, temcomopressupostoaatualidadedodébito (art. 733 doCPC). II.A determinação do juízo para adequação da inicial, quanto à cobrança dasprestações inadimplidas amais de trêsmeses ao rito do art. 732 doCPC, encontra respaldo na lei e najurisprudência desta Corte. III. Recurso conhecido e desprovido” (STJ, 4.ª T., REsp 402518/SP
(2001/0132015-5),Rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.21-3-2002,DJ,29-4-2002,p.256).
“Recursodehabeascorpus.Prisãocivil.Alimentos.1.Enfrentadaedecididafundamentadamenteaquestãoda prisão civil pelo Tribunal a quo, não há falar em nulidade do Acórdão denegatório da ordem. 2. Ohabeascorpusnãoéviaadequadaparaoexameaprofundadodeprovaseaverificaçãodas justificativasfáticas,apresentadasemrelaçãoàinadimplênciadodevedordosalimentos.3.Ajurisprudênciada2.ªSeçãofirmou-senosentidodequeodevedordealimentos,paralivrar-sedaprisãocivil,devepagarastrêsúltimasprestaçõesvencidasàdatadomandadodecitaçãoeasvincendasduranteoprocesso.4.Recursoordináriodesprovido”(STJ,3.ªT.,RO-HC11840/RS(2001/0113023-7),Rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.2-10-2001,DJ,4-2-2002,p.342).
“Prisão civil. Devedor de alimentos. Execução na forma do artigo 733 do Código de Processo Civil.Alegaçõesqueremetemafatosdependentesdeamplainvestigaçãoprobatóriaincompatívelcomoritodohabeascorpus.Naexecuçãodealimentos,previstapeloartigo733doCódigodeProcessoCivil,ilegítimaseafiguraaprisãocivildodevedorfundadanoinadimplementodeprestaçõespretéritas,assimconsideradasas anteriores às três últimas prestações vencidas antes do ajuizamento da execução. Alegações de fatoscontrovertidos,dependentesde investigaçãoprobatória,nãoseprestamàconcessãodohabeascorpus.Aexoneraçãooudiminuiçãodovalorfixadojudicialmen-teatítulodealimentostemsedeprocessualprópriaedistintadaviadohabeascorpus.Recursoprovidoemparte,apenaspararestringirofundamentodaprisãoaonãopagamentodasdiferençasverificadasnastrêsprestaçõesanterioresaoajuizamentodaexecuçãoeasvencidasnocursodesta”(STJ,4.ªT.,RO-HC11717/SP(2001/0096011-0),Rel.Min.CesarAsforRocha,j.20-9-2001,DJ,19-11-2001,p.274).
484MariaBereniceDias,Súmula309:umequívocoqueurgesercorrigido!,JornalSínte-se,ano9,n.100,p.1-2,jun.2005.
485Sobreo tema,confira-seManoelCarlosToledoFilhoe JorgeLuizSoutoMaior.Daprisãocivilpordívidatrabalhistadenaturezaalimentar,JusNavigandi,Teresina,ano7,n.90,out.2003.Disponívelem:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4337.Acessadoem:15dejulhode2010.
486EsteentendimentojáforaaplicadopeloTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSul:“EXECUÇÃODEALIMENTOS. PRISÃOCIVIL. CABIMENTO. CUMPRIMENTOEMREGIMEABERTO. 1. Sendo adívidaalimentarlíquida,certaeexigível,erestandoindemonstradaaimpossibilidadeabsolutadepagarosalimentosdevidos,écabívelaprisãocivil.2.Aprisãocivildodevedordealimentosnãoconstituimedidadeexceção,senãoprovidênciaidôneaeprevistanaleiparaaaçãodeexecuçãodealimentosquetramitasoba forma procedimental do art. 733 do CPC. 3. A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve sercumpridaemregimeaberto,podendoodevedorsairparaexercersuaatividadelaboral,independentementedo estabelecimento carcerário onde se encontrar recolhido. Recomendação da Circular n. 21/93 daCorregedoriaGeraldaJustiça.4.Odevedordeveserecolheràprisão,sendo-lhefacultadosairduranteodiapara exercer o seu labor, caso esteja trabalhando, ainda que sem relação formal de emprego. Recurso
parcialmenteprovido” (rel.SérgioFernandodeVasconcellosChaves, j. em3-4-2012,7.ªCâm.Cív.).Namesmalinha,defendeumregimeprisionaldiferenciadoparaomenoremancipado,quandoestefordevedordealimentos,OTÁVIOALMEIDAMATOSDEOLIVEIRAPINTO(Aprisãocivildomenoremancipadodevedordealimentos:dilemaentredireitosfundamentais.ParádeMinas:Ed.VirtualBooks,2013).
487Trataremosotópicoreferenteàcaracterizaçãodacondiçãodedepositárioinfielnaalienaçãofiduciáriaemsubtópicoautônomo.
488 “HC.Depósito.Valor. Bens furtados.A origem do depósito, liame que liga a recorrente ao decretoprisional,foiaquebradeumcompromissoporelaassumidoperanteojuizdedesempenharomunusdeserdepositáriadebenspenhorados.Taisbensforamfurtados,masofatonãofoicomunicadoaoJuiz.Quantoàimpossibilidadedeapre-sentaçãodosbensdadosparadepósito,hádiferentesposiçõesemfacedaatitudeassumida pelo depositário. Se houver dolo ou culpa no dever de guarda ou de vigilância, responderá odepositárioaojuízodaexecução.Diferentemente,senãosehouvercomculpa,nãopoderáserconstrangidocomameaçadeprisão.Adepositárianegligencioudoseudever,nãocomunicandoaojuizdasexecuçõesodestino dos bens. É claro que deve responder por eles, efetuando o depósito do respectivo valor sem,entretanto,passarpeloconstrangimentodeumapermanêncianaprisão.Nahipótese,nãosehádecogitardepuniçãocomrespaldonoPactodeSãoJosédaCostaRica,legislaçãoreferenteaosdepósitosoriundosdevínculo contratual, não se estendendo à legislação dos depositários judiciais. A Turma deu parcialprovimento ao recurso, para reformar o acórdão e conceder a ordemdehabeas corpus, semprejuízo deefetuarapacienteodepósitodovalordosbens”(STJ,RHC15.756-SP,Rel.Min.ElianaCalmon, j.4-5-2004).
489ÉesseoentendimentodaSúmula304doSTJ(“Éilegaladecretaçãodaprisãocivildaquelequenãoassumeexpressamenteoencargodedepositáriojudicial”).
Nessesentido,confiram-se,ainda,osseguintesacórdãosdocolendoTribunalSuperiordoTrabalho:
“Habeas corpus. Nomeação compulsória do depositário. Ausência de assinatura no auto de depósito.Ilegalidadedoato.Aprisãocivil,emboraconstituamedidaprivativadeliberdadedelocomoçãofísicadodepositário infiel, não assume conotação apenatória, mas tão somente dissuasiva, para não incentivar odevedor ao descumprimento de sua obrigação, compelindo-o a satisfazer eficazmente a execução. Odepositáriodebenspenhoradosé,porimperativodeordemlegal,responsávelpelasuaguardaeconserva-ção, tendo o dever de restituí-los, de pronto, sempre que determinado pelo juízo da execução. Talresponsabilidade, contudo, pressupõe a ausência de recusa do encargo, pois, do contrário, se afigurainexistenteodepósito,jáquenãohánoordenamentojurídicoobrigatoriedadeàaceitaçãodesseônuspelodevedor.Peloqueseverificadosautos,alémdeanomeaçãotersidocompulsória,nãohouveassinaturanorespectivoauto,evidenciandoduplailegalidadenoatoimpugnado”(TST,SDI-II,HC19747-2002-000-00-00,Rel.Min.AntônioJosédeBarrosLevenhagen,j.21-5-2002,DJ,21-6-2002).
“Habeascorpus—Depositárioinfiel.Nãoestandoodevedorobrigadoaaceitaroencargodedepositário
dosbenspenhoradospelalegislaçãopertinenteàmatéria,evidentemente,lheéfacultadorecusaroencargo.Comoconsequência,oatounilateraldojuízodeexecuçãosomenteéeficienteseforaceitopelodevedordoencargodedepo-sitário,condição“sinequanon”àeficáciadoatodenomeação.Tem-se,portanto,queaameaça de prisão civil em decorrência da qualificação do paciente como depositário infiel configuraconstrangimentoilegal,nostermosdoartigo5.º, incisosIIeXXXVIII,daConstituiçãoFederal,umavezquenãoaperfeiçoadoodepósito,emfacedailegalidadedanomeação”(TST,SDI-II,RO-HC796709-2001,Rel.JuizConvocadoAloysioCorrêadaVeiga,j.28-5-2002,DJ,14-6-2002).
“Recurso ordinário em habeas corpus. Auto de depósito não assinado pelo paciente. Necessidade deaceitação do encargo de depositário. A investidura no encargo de de-positário, por ser ato de vontade,depende da aceitação do nomeado, que deve, ademais, assinar termode compromisso, semo que não éadmissívelarestriçãodeseudireitodeliberdade.Recursoordinárioaquesedáprovimento”(TST,SDI-II,RO-HC694231-2000,Rel.Min.GelsondeAzevedo,j.12-6-2001,DJ,10-8-2001).
490 Súmula 305 do STJ: “É descabida a prisão civil do depositário quando, decretada a falência daempresa,sobrevémaarrecadaçãodobempelosíndico”.
491ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,p.270.
492Atualredaçãododispositivo:“Art.4.ºSeobemalienadofiduciariamentenãoforencontradoounãoseacharnapossedodevedor,ficafacultadoaocredorrequerer,nosmesmosautos,aconversãodopedidodebuscaeapreensãoemaçãoexecutiva,naformaprevistanoCapítuloIIdoLivroIIdaLein.5.869,de11dejaneirode1973—CódigodeProcessoCivil.(RedaçãodadapelaLein.13.043,de2014)”.
493 Adriana Álvares da Costa de Paula Alves, Alienação Fiduciária. Prisão Civil do Devedor.Admissibilidade,RevistadeDireitoPrivado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000,p.175.
494Idem,p.176.
495IrineuJorgeFava,DepositárioInfiel.PrisãoCivil,RevistadeDireitoPrivado,v.1,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jan./mar.2000.
496ÁlvaroVillaçaAzevedo,ob.cit.,p.124.
497ClóvisBeviláqua,TheoriaGeraldoDireitoCivil,Campinas:REDLivros,2000,p.104.
498“Açãoderescisãodecontratopreliminardepermutadebensimóveis,cumuladacomcobrançadepenaconvencional—Pré-contratopor instrumentoparticular—Formanãodefinidaemlei—Outorgauxóriaconcedida—Testemunhainstrumentáriaúnica—admissibilidade—limitesdacláusulapenal—Perdasedanosabrangendotodososprejuízos, inclusive,acomissãodecorretagem—Honoráriosadvocatícios—Nulidadeda sentença inconfigurada.1.A lei nãoexigeparaos chamados contratospreliminaresoupré-contratos, forma especial, mesmo que prometam para o futuro, a outorga de escritura definitiva detransmissão de bens imóveis de valor superior à taxa legal.Assim, o contrato preliminar de permuta deimóveis,comonocasodestaespécie,celebradoe firmadopelaspartes,porescritoparticular, juntamentecomuma testemunha instrumentária, por nãodefeso em lei não apresenta víciode forma e gera para oscontraentes,direitoseobrigaçõesrecíprocos(cc,arts.82,infine,129e131,caput).2.Comprovado,comoficara,naespécie,queoréu(primeiroapelante)obtiveradaesposa,por telefone,aanuênciadestaparaaefetivaçãodapermuta,tem-seporconcedidaaoutorgauxória—exigênciaestaderesto,controvertidanadoutrinaena jurisprudênciaparacasosassemelhadosdecompromissodecompraevendade imóveis—por configurar simples obrigação de fazer, cujo inadimplemento acarreta apenas responsabilidade porperdas e danos (RF 123/399, 178/229,RT 124/560, etc.). 3.O valor da cláusula penal apenas não podeexcederodaobrigaçãoprincipalevencidooprazodaobrigação,ouconstituídoemmoraodevedor,incorreeste, de pleno direito, na pena convencional (cc, arts. 920 e 921). 4. A cláusula penal, nos termos dadoutrinaejurisprudência,representaovalordasperdasedanosfixadoantecipadamente,eassim,nocasoemexame,abrangeatotalidadedosprejuízosdoautor(segundoapelante),inclusive,portanto,aquantiaporestepagaaterceiro,atítulodecomissãodecorretagemdonegócio(cc,art.927).5.Oshonoráriosde10%sobreovalordacondenação,naespécieestãobemdosadosnaformaprevistapeloart.20,p.3,al.cdocpc.6.Nãoseconfiguraanulidadedasentençaquejulgaofeitocombaseestritamentenosfatosprovadosenalegislaçãoaplicávelàespécie.Recursosimprovidos”(TJPR,AC7.052,Rel.SilviaWolff,j.15-8-2000).
499ClóvisBeviláqua,CódigoCivilcomentado,10.ed.,RiodeJaneiro:FranciscoAlves,1955,v.4,p.70.
500“Comercialeprocessual—Revisionaldecontrato—Leasing—Veículoautomotor—Apreensãoevendadobem—Saldodevedor—Onerosidade—Prestaçõesvincendas—Valor residualgarantido—Juros—Multa—Correçãomonetária—Taxa referencial—Comissão de permanência—Código deDefesa do Consumidor. I — Tendo o bem sido reintegrado na posse da arrendante e vendidoextrajudicialmente, só poderá ser exigido dos arrendatários o pagamento das parcelas vencidas até omomento da entrega, com os encargos pactuados no contrato de leasing, porém com isenção do valorresidualgarantido,quetambémdeveráserabatidodasprestaçõespagas,jáqueafastadaaprerrogativadecompradoveículo. II—Se a correçãomonetária foi pactuadapela tr, nãopoderá a credora embutir nocálculoessaverbacumuladacomcomissãodepermanência,quenemsequerestáprevistaemcontratosobessa denominação. III—A cláusula que prevê a cobrança demulta em 9% aomês sobre cada parcelavencidaé leonina, extrapolandoos limitesdoartigo920doCódigoCivil,devendoprevalecer somentea
cláusulapenalde10%incidentesobreototaldodébito.IV—PrecedentesdoSTJ(Súmulas07;05E30.
RESP’S 213.850/RS; 154.921/SP E 93.231/RJ)” (3.ª T., REsp 211.570/PR (1999/0037506-8), Rel.Min.WaldemarZveiter,j.10-4-2000,DJ,12-6-2000,p.107).
“Direito civil. Compromisso de compra e venda. Inadimplemento. Pedidos de ‘rescisão’ contratual,reintegraçãonaposseeperdasedanos.Reduçãodestas aosprejuízosefetivamente sofridose aoaluguelpelaocupação.Cláusulapenal.Inteligênciadosarts.920e924,CC.Recursosnãoconhecidos.I—Nãosejustificaqueodireito,quedeverealizarojusto,alberguepretensãoque,alémdaresoluçãocontratualedareintegraçãonaposse,aindapostulaaperdadaintegralidadedasquantiaspagas,quandooinadimplementodecorreu apenasdas duasúltimasprestações. II—Apena convencional prevista no art. 920, cc, não selimita aopercentual da ‘lei de usura’, sendo lícito ao juiz, porém, autorizadopela normado art. 924domesmo diploma, reduzi-la a patamar justo, evitando que referida multa venha a constituir fonte deenriquecimentoindevido”(STJ,4.ªT.,REsp10.620/SP(1991/0008429-8),Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.25-2-1992,DJ,20-4-1992,p.5256,Lex-STJ,v.37,set.1992,p.135;REVJMG,v.118,p.297;RePro,v.66,p.216;RSTJ,v.34,p.318;RT,v.685,p.194).
“Processual civil — Ação monitória — Embargos do réu — Multa contratual — Exato tamanho dadevoluçãorecursal—Acláusulapenal,independentementedocódigodedefesadoconsumidor,podeserestipuladapeloscontraentes,nocontextoeminúciasdocontrato,ehádeserestringiraumpercentualsobreovalorda inexecuçãocompletaouparcialdaobrigação.Assim,desmedidaaestipulaçãodessamultaempercentualmensalqueemcertoespaçodetempomalferirá,inclusive,oartigo920,doCódigoCivil,nummanifesto enriquecimento sem causa em favor da parte a quem ela aproveita” (TJRS,AC106.507,Rel.EduardodeMoraesOliveira,j.4-10-2000).
“Juros. Cláusula penal. Limitação. A elevação dos juros em contratos bancários, em razão do seuinadimplemento,podeterafeiçãodecláusulapenal.Casodeaplicaçãodolimiteimpostopeloart.920doCódigo Civil. Recurso não conhecido” (3.ª T., REsp 10.035/PR (1991/0006928-0), Rel. Min. CláudioSantos,j.11-11-1991,DJ,16-12-1991,p.18354,RSTJ,v.34,p.311).
501“Civil—Cláusulapenal—Cumprimentoparcialdaobrigação.I—Ajurisprudência,acolhendoliçãodoutrinária,naexegesedoart.924doCódigoCivil,delineiaentendimentonosentidodeque,cumpridaemparteaobrigação,emcasodeinexecuçãodarestante,nãopodereceberapenatotal,porqueissoimportariaemlocupletar-seàcustaalheia,recebendoaomesmotempo,partedacoisaeototaldaindenizaçãonaqualestáincluídajustamenteaquelajárecebida,sendocertoqueacláusulapenalcorrespondeaosprejuízospeloinadimplemento integral da obrigação. II — Recurso conhecido e parcialmente provido” (3.ª T., REsp39.466/RJ (1993/0027812-6),Rel.Min.WaldemarZveiter, j.30-9-1993,DJ, 7-2-1994,p.1180,RSTJ, v.58,p.405).
502SilvioRodrigues,DireitoCivil—ParteGeraldasObrigações,30.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.271.
503“Art.846.Abertaaaudiência,ojuizoupresidenteproporáaconciliação.
§1.ºSehouver acordo lavrar-se-á termo, assinadopelopresidente e demais litigantes, consignando-seoprazoedemaiscondiçõesparaseucumprimento.
§2.ºEntreascondiçõesaqueserefereoparágrafoanterior,poderáserestabelecidaadeficarapartequenão cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenizaçãoconvencionada,semprejuízodocumprimentodoacordo”(grifosnossos).
504CC/1916:“Art.922.Anulidadedaobrigaçãoimportaadacláusulapenal”.
505CC/2002,art.92:“Principaléobemqueexistesobresi,abstrataouconcretamente;acessório,aquelecujaexistênciasupõeadoprincipal”.
506ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.107-8.
507 Nesse sentido, Sílvio Venosa, Direito Civil — Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dosContratos,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.174.
508Sobreotema,confiram-seostópicos2.2.1(“DescumprimentoCulposodasObrigaçõesdeFazer:asuaTutelaJurídica”)e2.3.1(“DescumprimentoCulposodasObrigaçõesdeNãoFazer:asuaTutelaJurídica”)doCapítuloV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”).
509Nessesentido,confiram-seosseguintesacórdãos:
“Multa.Cláusulapenal.Multacompensatória.Limitaçãodoart.920doCódigoCivil.PrecedentedaCorte.1.Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja amulta nela previstamoratória oucompensatória,eamultacominatória,própriaparagarantiroprocessopormeiodoqualpretendeaparteaexecuçãode umaobri-gação de fazer ou não fazer.E a diferença é, exatamente, a incidência das regrasjurídicasespecíficasparacadaqual.Seojuizcondenaaparteréaopagamentodemultaprevistanacláusulapenalavençadapelaspartes,estápresentealimitaçãocontidanoart.920doCódigoCivil.Se,aocontrário,cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, paragarantiraefetividadedoprocesso,ouseja,ocumprimentodaobrigação,estápresenteoart.644doCódigode Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação. 2. Recurso especial conhecido eprovido”(3.ªT.,REsp196.262/RJ(1998/0087490-9),Rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito, j.6-12-1999,DJ,11-9-2000,p.250).
“Civil. Cláusula penal. A cláusula penal não se confunde com as ‘astreintes’ e está su-jeita à limitaçãoprevistanoartigo920doCódigoCivil.Recursoespecialconhecidoeprovido”(3.ªT.,REsp191.959/SC(1998/0076286-81,Rel.Min.AriPargendler,j.16-12-1999,DJ,19-6-2000,p.142).
510Cf.volume4(“Contratos”)destaobra.
511CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.3,p.57.
512ClóvisBeviláqua,TheoriaGeraldoDireitoCivil,Campinas:REDLivros,2000,p.239.
513Art.1.097doCC/1916:“Seoquedeuarrasdercausaaseimpossibilitaraprestação,ouaserescindirocontrato,perdê-las-áembenefíciodooutro”.
514SilvioRodrigues,DireitoCivil—DosContratosedasDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.92.
515Art.1.095doCC/1916:“Podem,porém,aspartesestipularodireitodesearrepender,nãoobstanteasarrasdadas.Emcasotal,seoarrependidoforoqueasdeu,perdê-las-áemproveitodooutro;seoqueasrecebeu,restituí-las-áemdobro”.
516Em sentido contrário, na III Jornada deDireitoCivil, realizada em novembro de 2004 no SuperiorTribunaldeJustiça,foiaprovadoEnunciado,afirmandoque,em“casodepenalidade,aplica-searegradoart.413aosinal,sejamasarrasconfirmatóriasoupenitenciais”.
517Porsuamaiorrelevância(teóricaeprática),opagamentoindevidoeoenriquecimentosemcausaserãoobjeto de Capítulo próprio neste tomo (Capítulo XXVIII — “Enriquecimento sem causa e PagamentoIndevido”).
518Sobreotema,confira-seotópico7.1.3(“AsFundações”)dovolume1(“ParteGeral”)destaobra.
519CarlosRobertoGonçalves,Direito dasObrigações—ParteEspecial (Coleção Sinopses Jurídicas),SãoPaulo:Saraiva,2002,v.6,t.1(Contratos),p.175.
520Sobreotema,confira-seotópico7.2.1(“Ausência”)doprimeirotomo(“ParteGeral”)destaobra.
521Ob.cit.,p.177.
522“Art.871.Quandoalguém,naausênciadoindivíduoobrigadoaalimentos,poreleosprestaraquemsedevem,poder-lhes-áreaverdodevedoraimportância,aindaqueestenãoratifiqueoato.
Art. 872. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e à condição do falecido, feitas porterceiro,podemsercobradasdapessoaqueteriaaobrigaçãodealimentaraqueveioafalecer,aindamesmoqueestanãotenhadeixadobens.
Parágrafo único.Cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor fez essasdespesascomosimplesintentodebem-fazer.”
523CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,v.2,p.206.
524CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.203.
525“Civil.Repetiçãodeindébito.Correçãomonetária.Termoinicial.Definição.Pagamentoindevido(art.964doCódigoCivil). I.Emcasode restituiçãodequantia indevidamentepaga,acorreçãomonetáriadodébitodeveretroagiràdatadorecebimentopeloréudovalor,evitando-seoenriquecimentosemcausa.II.Recurso conhecido e provido” (4.ª T., REsp 100749/BA (1996/0043204-0), Rel. Min. Aldir PassarinhoJunior,j.29-2-2000,DJ,22-5-2000).
526 “ProcessoCivil—Ação deRepetição de Indébito—Fundação educacional doDistrito Federal—Professor—Processoadministrativodisciplinar—Demissão—Verbassalariaisrecebidasindevidamente— Sentença — Provas documentais não conclusivas — Improcedência do pedido — Apelação —Improvimento.Nenhum privilégio tem a fundação pública no que diz respeito ao ônus e à produção deprova.Alegandoaautoradaaçãopagamentoindevido,induvidosamenteéseuoônusdeprovar,primeiro,opagamentoe,segundo,sereleindevido”(TJPR,Ap.Cív.134198,Rel.LécioResende,j.26-6-1990).
527“Ajurisprudênciatemdispensadoaprovadoerroedeferidoarestituiçãoaosolvensquandosetratadepagamentodeimpostos,contentando-secomaprovadesuailegalidadeouinconstitucionalidade.Tambémtemproclamadoqueacorreçãomonetáriaédevidaapartirdoindevidopagamentoenãoapenasacontardoajuizamentodaaçãoderepetiçãodeindébito.Entretanto,oCódigoTributárioNacionalestabelecequeosjurossósãodevidosdesdeotrânsitoemjulgadodasentença(art.167,parágrafoúnico)”(CarlosRobertoGonçalves,Direito dasObrigações—ParteEspecial (Coleção Sinopses Jurídicas), SãoPaulo: Saraiva,2002,v.6,t.1(Contratos),p.179).
Aindasobreoerro,oSTJotemequiparado,porvezes,àdúvida,comosevêdose-guinteacórdão:
“Promessadevendaecompra.Unidadesresidenciaisemedifíciosdeapartamentoterminadaseentreguesaosrespectivosadquirentes.Reajustamentodasprestaçõesapósjunho/89.Pretensãodeaplicar-seoíndiceda construção civil. Art. 1.º da Lei n. 7.774, de 8.6.89. Pagamento indevido. Prova do erro. Dúvida ouincertezaàépocasobreoempregodo indexadorpertinente.Art.965doCódigoCivil.1.Estandoaobrafinda, entregues os apartamentos aos respectivos adquirentes, inadmissível o reajuste das prestaçõesmedianteaadoçãodoíndicesetorialdaconstruçãocivil,porinaplicávelàespécieoart.1.ºdaLein.7.774,de8.6.89.PrecedentesdoSTJ.2.Repetiçãodeindé-bitoacolhida,nãosóemfacedoenriquecimentosemcausa do credor, mas também diante da incerteza ocorrente à época acerca do fator de atualizaçãoefetivamenteaplicávelaocaso.Dúvidaqueseequiparaaoerro.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,4.ªT., REsp 59292/SP (1995/0002595-7), Rel.Min. BarrosMonteiro, j. 10-8-1999,DJ, 25-10-1999, p. 84;RSTJ,v.128,p.315).
528Vide Tópicos 2.2.1 (“DescumprimentoCulposo dasObrigações de Fazer: a sua Tute-la Jurídica”) e
2.3.1 (“Descumprimento Culposo das Obrigações de Não Fazer: a sua Tutela Jurídica”) do Capítulo V
(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”).
529Quantoàcobrançajudicialsemjustacausadedívida,cf.art.940doCC/2002.
530 “Fornecimento de energia elétrica. Atraso no pagamento da conta. Aviso de débito. Repetição doindébito.Danomoral. 1—Se houve atraso no pagamento da conta de luz, legítimo o procedimento dacompanhiadeeletricidadeexpedindoavisoaoconsumidor,comunicandoaexistênciadodébito.2—Seoconsumidor paga a conta de luz com atraso e depois, por negligência, paga-a novamente, e o valor quepagoué compensadoemconta futura, inviável seja-lhedevolvidoemdobrooquepagou, eisquehouvecompensação. E cobrança indevida, mas de boa-fé, não enseja devolução em dobro. 3 — Simplesaborrecimentos,emsituaçõescorriqueirasdodiaadia,quetodosestãosujeitos,quenãocausadoríntima,compadecimentopsicológico intenso,nãoenseja reparaçãoa títulodedanosmorais,sobretudoporqueodireito,comomeiode‘realizaçãodeconvivênciaordenada’,nãopodeservirparatornarinsuportávelavidaemsociedade.4—Apelodaréprovido.Recursoadesivoprejudicado”(TJRS,Ap.Cív.126957,Rel.JairSoares,j.31-8-2000).
531“Comercial—Pagamentoindevidonãocomprovado—Encargospagosemfacedeajuste.I—Nãoocorrendoprovadequeopagamentoquesepretenderepetiçãofoiefetivadoporerro,ahipótesedoart.965do Código Civil não ocorre, eis que os encargos foram quitados em face de ajuste. II— Recurso nãoconhecido”(3.ªT.,REsp40383/RJ(1993/0030857-2),Rel.Min.WaldemarZveiter,28-2-1994,DJ, 28-3-1994,p.6319).
532 Sobre o tema, confira-se a excelente dissertação de Jairo Lins de Albuquerque Sento-Sé,TrabalhoEscravonoBrasil,SãoPaulo:LTr,2000.
533“Civil.Repetiçãodeindébito.Chequecompensadoantesdoprazo.Devoluçãoposterior.Errodobanco.Negativadedevoluçãodogasto.Enriquecimentoindevidodocorrentista.Locupletamentoilícito.Arts.964e965docódigocivil.Recursoprovido.I—Aquelequeindevidamenterecebeumpagamento,semjustacausa,temodeverderestituir,nãotolerandooordenamentopositivoolocupletamentoindevidodealguémemdetrimentodeoutrem.II—Obancoquecreditounaconta-correntedoseuclienteovalordechequedepositadoantesdotermofinalparacompensaçãopodeperseguiradevoluçãodaquelaquantiaseverificarque o título de crédito estava viciado” (4.ª T., REsp 67731/SC (1995/0028904-0), Rel. Min. Sálvio deFigueiredoTeixeira,j.29-10-1997,DJ,9-12-1997,p.64708).
534 “Energia elétrica.Aumentosdeterminadospelasportarias038/86 e045/86, doDNAEE. Ilegalidade.Violação aos Decretos-Leis 2.283/86 e 2.284/86. Repetição de indébito. Artigo 964 do Código Civil.Devoluçãodosvalorespagosnoperíododecongelamento.Recursoparcialmenteprovido.‘1.Cristalizadaajurisprudência no sentido de considerar ilegal a cobrança de tarifa de energia elétrica com o aumentodeterminado pelas portarias 038/86 e 045/86, do dnaee, por violar norma hierarquicamente superior, decongelamento dos preços, imposto pelo plano de estabilização econômica.’ ‘2. A ação de repetição do
pagamentoindevidorespalda-senoartigo964doCódigoCivil,segundooqualaquelequerecebeuoquelhe não é devido, fica obrigado a restituir. Provadoque o pagamento se fez semobrigação preexistente,‘sine causa’, tem-se por provado o erro, pois, a mera ‘falta de causa para o pagamento, cria para o‘accipiens’ aobrigaçãode restituir (CLÓVISBEVILÁQUA)’.3.Adeclaraçãode ilegalidadedo reajustedas tarifas não contamina os aumentos futuros que incidam sobre aquele (REsp 90.352-SC, RELATORMINISTROPÁDUARIBEIRO)”(TJDF,Ap.Cív.15636,Rel.ArivaldoStelaAlves,j.6-10-2000).
“Repetiçãodoindébito.Contratoinicialdecompraevendadeimóvel.Preço.Valor.Reduçãonocontratodefinitivo.Devoluçãoemdobroaocomprador.1.Seovalordopreçodo imóvel, estipuladonocontratoinicialdecompraevenda,quandocelebradoocontratodefinitivo,comaparticipaçãodoagentefinanceiro,éalteradoereduzidopelavendedoraparamenor,adiferençaamaior,pagapelosadquirentes,deveserres-tituídaa esses.2.Cobrançaexcessiva,masdeboa-fé,nãoensejapagamentoemdobrodovalor cobrado(Súmula159doSTF).3.Embargosnãoprovidos”(TJDF,EI,122889,Rel.JairSoares,j.10-4-2000).
535CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p.185.
536Nessesentido,DylsonDoria,CursodeDireitoComercial,6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1994,v.2,p.102.
537Segundooart.206,§3.º,IV,doCódigoCivil,prescreveemtrêsanosapretensãoderessarcimentodeenriquecimento sem causa. Em nosso sentir, trata-se de prazo por demais exíguo, a ser repensado pelolegislador, que deveria optar pelo prazo máximo de dez anos. Dessa última forma, afigura-se-nos maisjusto.
538 Como afirmado no primeiro capítulo deste tomo, o Código de Napoleão, de 1804, consagrouexpressamentetalregra,prevendo,emseuart.2.093,dentreoutrasdisposições,queosbensdodevedorsãoagarantiacomumdeseuscredores(“lesbiensdudébiteursontlegagecommundesescreanciers”),regrafundamentalnão somentepara aqueledireitopositivado,maspara todaa construção teóricamodernadoDireitodasObrigações,inclusiveobrasileiro.
539Assimdispõeoart.955doCC/2002:“Art.955.Procede-seàdeclaraçãodeinsolvênciatodavezqueasdívidasexcedamàimportânciadosbensdodevedor”.
540Cf.MariaHelenaDiniz,DicionárioJurídico,SãoPaulo:Saraiva,1998,v.2,p.643.
541ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldasObrigações,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2001,p.316.
542Art.958doCC/2002:“Art.958.Ostítuloslegaisdepreferênciasãoosprivilégioseosdireitosreais”.
543Art.1.419doCC/2002:“Art.1.419.Nasdívidasgarantidasporpenhor,anticreseouhipoteca,obemdadoemgarantiaficasujeito,porvínculoreal,aocumprimentodaobrigação”.
544“Art.959.Conservamseusrespectivosdireitososcredores,hipotecáriosouprivilegiados:I—sobreopreço do seguro da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, ou sobre a indenização devida, havendoresponsávelpelaperdaoudanificaçãodacoisa; II—sobreovalorda indenização,seacoisaobrigadaahipotecaouprivilégiofordesapropriada.Art.960.Noscasosaqueserefereoartigoantecedente,odevedordo seguro, ou da indenização, exonera-se pagando sem oposição dos credores hipotecários ouprivilegiados.”
545FábioUlhoaCoelho,Comentários àNovaLei deFalências e deRecuperação deEmpresas (Lei n.11.101,de9-2-2005),SãoPaulo:Saraiva,2005,p.214-5.