Novo curso de direito civil, volume 7 - 4ed · 15/7/2006 · delimitaÇÃo conceitual da cessÃo de direitos hereditÁrios 4. disciplina jurÍdica 5. necessidade da autorizaÇÃo

ISBN9788547216511

Gagliano,PabloStolzeNovocursodedireitocivil,volume7:direitodassucessões/PabloStolzeGagliano,

RodolfoPamplonaFilho.–4.ed.–SãoPaulo:Saraiva,2017.1.Direitocivil-Brasil2.Direitodassucessões3.Direitodassucessões-BrasilI.

PamplonaFilho,RodolfoII.Título.16-1553CDU347.65(81)

Índicesparacatálogosistemático:

1.Brasil:Direitodassucessões:Direitocivil347.65(81)

PresidenteEduardoMufarej

Vice-presidenteClaudioLensing

DiretoraeditorialFláviaAlvesBravin

Conselhoeditorial

PresidenteCarlosRagazzo

GerentedeaquisiçãoRobertaDensa

ConsultoracadêmicoMuriloAngeli

GerentedeconcursosRobertoNavarro

GerenteeditorialThaísdeCamargoRodrigues

EdiçãoDeborahCaetanodeFreitasViadana

ProduçãoeditorialAnaCristinaGarcia(coord.)|LucianaCordeiroShirakawaClarissaBoraschiMaria(coord.)|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|MônicaLandi|

TatianadosSantosRomão|TiagoDelaRosa

Diagramação(LivroFísico)MarkelângeloDesigneProjetos

RevisãoMarkelângeloDesigneProjetos

ComunicaçãoeMKTElaineCristinadaSilva

CapaRoneyCamelo

Livrodigital(E-pub)

Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador

ServiçoseditoriaisSuraneVellenich

Datadefechamentodaedição:23-12-2016

Dúvidas?

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NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.

AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.

http://www.editorasaraiva.com.br/direito

NovoCursodeDireitoCivil–v.7

PabloStolzeGagliano

RodolfoPamplonaFilho

1ªedição—set.2014

2ªedição—jan.2015

3ªedição—fev.2016

4ªedição—jan.2017

PABLOSTOLZEGAGLIANO

JuizdeDireitonaBahia.ProfessordeDireitoCivildaUFBA–Universidade

FederaldaBahia,daEscoladaMagistraturadoEstadodaBahiaedoCursoLFG.

MestreemDireitoCivilpelaPUCSP–PontifíciaUniversidadeCatólicadeSão

Paulo. Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da

Bahia.MembrodaAcademiaBrasileiradeDireitoCivil–ABDCedaAcademia

deLetrasJurídicasdaBahia.

RODOLFOPAMPLONAFILHO

Juiz Titular da 32ª Vara do Trabalho de Salvador/BA. Professor Titular de

Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da UNIFACS – Universidade

Salvador. Coordenador dos Cursos de Especialização em Direito Civil e em

DireitoeProcessodoTrabalhodaFaculdadeBaianadeDireitoedoCursode

Especialização on-line em Direito e Processo do Trabalho da Estácio (em

parceria tecnológica com o CERS Cursos on-line). Professor Associado da

graduação e pós-graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da UFBA –

UniversidadeFederaldaBahia.MestreeDoutoremDireitodasRelaçõesSociais

pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Máster em

Estudios en Derechos Sociales para Magistrados de Trabajo de Brasil pela

UCLM –Universidad de Castilla-LaMancha/Espanha. Especialista emDireito

Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Membro e Presidente

HonoráriodaAcademiaBrasileiradeDireitodoTrabalho.MembrodaAcademia

de Letras Jurídicas da Bahia, Academia Brasileira de Direito Civil – ABDC,

InstitutoBrasileirodeDireitoCivil–IBDCivileInstitutoBrasileirodeDireito

deFamília–IBDFAM.

Dedicamosestaobra

anossoSenhorJesusCristo,pelaherançadeamorepelolegadode

exemploquedeixouparanossasvidas;

aoMahavatarBabaji,poisumaexistênciaapenasseriamuitopouco

paraagradecer;

às pequenas Giovanna (Nanna) e Gabriella (Bibi), flores que

adornamojardimdenossasvidas,concebidas,nascidasecrescendo

juntocomestaobra;

ao amado amigo Hamilton Barros de Vasconcelos (1959-2010),

comsaudades;

eaosformandosdoanode2010.2doCursodeDireitodaUFBA

— Universidade Federal da Bahia (colação de grau na Reitoria),

UNIFACS 2011 (turmamatutina), UNIFACS 2012 (turmamatutina),

UNIFACS2013 (turmamatutina)eMauríciodeNassau2012.2,que

nosconcederamasupremaglóriaacadêmicadaparaninfia.

Sumário

Agradecimentos

MensagemdeAbertura

Prefácio

Apresentação

NotadosAutoresàQuartaEdição

NotadosAutoresàTerceiraEdição

NotadosAutores

CapítuloI-IntroduçãoaoDireitodasSucessões

1.AMORTECOMOUMFATOJURÍDICO

2.COMPREENSÃODODIREITOSUCESSÓRIO:CONCEITOEFUNDAMENTAÇÃOJURÍDICO-IDEOLÓGICA

3.SISTEMASSUCESSÓRIOSEAQUESTÃODALEGÍTIMA

4.BREVEVISÃOHISTÓRICADODIREITODASSUCESSÕES

5.NOÇÕESBASILARESSOBREHERANÇA

5.1.Conceito

5.2.Naturezajurídicadodireitoàherança

6.SUCESSÃOHEREDITÁRIA:CONCEITOEESPÉCIES

6.1.Classificaçãodasucessãohereditáriapelamatriznormativa

6.2.Classificaçãodasucessãohereditáriapeloconjuntodebenstransmitidos

7.ODIREITODASSUCESSÕESNOSCÓDIGOSCIVISBRASILEIROSDE1916E2002

CapítuloII-PrincipiologiadoDireitodasSucessões

1.INTRODUÇÃO

2.ADIFICULDADEDEUMASISTEMATIZAÇÃOPRINCIPIOLÓGICADODIREITODASSUCESSÕES

3.PRINCÍPIOSGERAISRELEVANTESPARAODIREITODASSUCESSÕES

3.1.Dignidadedapessoahumana

3.2.Igualdade

3.3.Funçãosocialdapropriedade

3.4.Boa-fé

3.5.Autonomiadavontade

4.PRINCÍPIOSESPECÍFICOSDODIREITOSUCESSÓRIO

4.1.Princípioda“Saisine”

4.1.1.Consideraçõesetimológicas

4.1.2.Noçõeshistóricas

4.1.3.Conceito

4.2.Princípio(non)ultravireshereditatis

4.3.Princípiodafunçãosocialdaherança

4.4.Princípiodaterritorialidade

4.5.Princípiodatemporariedade

4.6.Princípiodorespeitoàvontademanifestada

CapítuloIII-DisposiçõesGeraissobreaSucessão

1.INTRODUÇÃO

2.ANALISANDOCRITICAMENTEAPOSITIVAÇÃOBRASILEIRADODIREITODASSUCESSÕES

3.NOÇÕESGERAISSOBRESUCESSÕESNOBRASIL

4.ANATUREZADOsinteressesOBJETODASUCESSÃOHEREDITÁRIA

4.1.Dasupostasucessãoeminteressesjurídicosmorais

4.2.Da“sucessão”depessoasjurídicas

5.ACONFUSADISCIPLINAJURÍDICADASUCESSÃOPELO(A)COMPANHEIRO(A)

CapítuloIV-AdministraçãodaHerança

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS

2.ADMINISTRAÇÃODAHERANÇA

3.RESPONSABILIDADEDOADMINISTRADORDAHERANÇA(EDOINVENTARIANTE)

4.SUCESSÃOEMBENSDEESTRANGEIROS

CapítuloV-AceitaçãoeRenúnciadaHerança

1.INTRODUÇÃO

2.ACEITAÇÃODAHERANÇA

2.1.Distinçãoentreaceitaçãoedelaçãodaherança

2.2.Importânciahistórica

2.3.Classificação

2.3.1.Aceitaçãoexpressa

2.3.2.Aceitaçãotácita

2.3.3.Aceitaçãopresumida

2.4.Efeitos

2.5.Revogaçãodaaceitação

2.6.Transmissibilidadedodireitodeaceitaçãodaherança

3.RENÚNCIADAHERANÇA

CapítuloVI-CessãodeDireitosHereditários

1.INTRODUÇÃO

2.COMPREENDENDOANATUREZADACHAMADA“RENÚNCIATRANSLATIVA”

3.DELIMITAÇÃOCONCEITUALDACESSÃODEDIREITOSHEREDITÁRIOS

4.DISCIPLINAJURÍDICA

5.NECESSIDADEDAAUTORIZAÇÃOCONJUGAL

6.ASPECTOSTRIBUTÁRIOS

CapítuloVII-VocaçãoHereditária

1.INTRODUÇÃO

2.RELEMBRANDOASDIFERENÇASCONCEITUAISDELEGITIMIDADEECAPACIDADE

3.LEGITIMADOSPARAASUCESSÃOHEREDITÁRIAEMGERAL

4.LEGITIMIDADEESPECIALNASUCESSÃOTESTAMENTÁRIA

4.1.Filhosaindanãoconcebidosdepessoaindicadapelotestador(proleeventual)

4.1.1.Discussãosobreoenquadramentodoembriãocomoproleeventual

4.1.2.Discussãosobreapossibilidadedereconhecimentodevocaçãohereditáriaautônomaaoembrião

4.2.Pessoasjurídicas

4.3.Fundações

4.3.1.Relembrandoasetapasparacriaçãodeumafundação

4.3.1.1.Afetaçãodebenslivrespormeiodoatodedotaçãopatrimonial

4.3.1.2.Instituiçãoporescriturapúblicaoutestamento

4.3.1.3.Elaboraçãodosestatutos

4.3.1.4.Aprovaçãodosestatutos

4.3.1.5.RealizaçãodoRegistroCivil

4.3.2.Notasconclusivassobreavocaçãohereditáriadefundações

5.IMPEDIMENTOSLEGAISSUCESSÓRIOS

6.DA“VOCAÇÃOHEREDITÁRIA”DEANIMAISECOISAS

CapítuloVIII-ExcluídosdaSucessão

1.INTRODUÇÃO

2.EXCLUSÃOPORINDIGNIDADE

2.1.Causasdeexclusãoporindignidade

2.1.1.Autoria,coautoriaouparticipaçãoemhomicídiodolosotentadoouconsumado

2.1.2.Delitoscontraahonra

2.1.3.Violênciaoufraude

2.2.Efeitosdaexclusãoporindignidade

3.TEORIADOHERDEIROAPARENTE

4.PERDÃODOINDIGNO

5.DESERDAÇÃO

5.1.Introduçãoebrevehistórico

5.2.Conceito

5.3.Hipóteseslegaisdedeserdação

5.4.Procedimento

5.5.Efeitosdedeserdaçãoedireitoderepresentação

5.6.Consideraçõesfinais

CapítuloIX-HerançaJacente

1.FINALIDADEDOCAPÍTULO

2.CONCEITO

3.NATUREZA

4.ARRECADAÇÃO

5.HERANÇAVACANTE

6.DISCIPLINAPROCESSUAL

CapítuloX-DaPetiçãodeHerança

1.INTRODUÇÃO

2.CONCEITO

3.NATUREZAJURÍDICAEOBJETIVOS

4.PRAZOPARAEXERCÍCIO

5.LEGITIMIDADE

6.APETIÇÃODEHERANÇAEABOA-FÉ

CapítuloXI-SucessãoLegítima

1.INTRODUÇÃO

2.NOÇÕESCONCEITUAISPRÉVIAS

3.PONDERAÇÕESCRÍTICASACERCADOINSTITUTODAHERANÇALEGÍTIMA

3.1.Sobrea(im)possibilidadedegravaçãodebensdalegítima

3.2.Justacausaparagravaçãodebensdalegítima

4.DISCIPLINAJURÍDICAPOSITIVADADASUCESSÃOLEGÍTIMA

4.1.Consideraçõesgeraiseregrasfundamentais

4.2.RelembrandonoçõesbásicasdosregimesdebensnoCódigoCivilbrasileiro

4.2.1.Regimedecomunhãoparcialdebens

4.2.2.Regimedecomunhãouniversaldebens

4.2.3.Regimedeparticipaçãofinalnosaquestos

4.2.4.Regimedaseparaçãoconvencionaldebens

4.2.5.Regimedaseparaçãolegalouobrigatóriadebens

4.3.Sucessãopelodescendente

4.3.1.Correntesexplicativasdaconcorrênciadodescendentecomocônjugesobrevivente,noregimedacomunhãoparcial

4.3.2.Compreensãodaexpressão“bensparticulares”paraefeitodeconcorrênciadocônjugesobreviventecomodescendente

4.3.3.Concorrênciadodescendentecomocônjugesobrevivente,noregimedaseparaçãoconvencionaldebens

4.4.Sucessãopeloascendente

4.5.Sucessãopelocônjuge

4.5.1.Ousufrutovidual

4.5.2.Direitorealdehabitação

4.5.3.Disciplinaefetivadasucessãodocônjuge

4.6.Sucessãopela(o)companheira(o)

4.7.Sucessãopelocolateral

4.8.Sucessãopeloentepúblico

CapítuloXII-DireitodeRepresentação

1.INTRODUÇÃO

2.BREVEHISTÓRICOECONSIDERAÇÕESTERMINOLÓGICAS

3.CONCEITO

4.CARACTERÍSTICAS

5.FUNDAMENTOEFINALIDADE

6.EFEITOS

7.CONSIDERAÇÕESFINAIS

CapítuloXIII-SucessãoTestamentária

1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS

2.NOÇÕESGERAISSOBREOTESTAMENTO

2.1.Sobreopoderdetestar

2.2.Conceitoenaturezajurídica

2.3.Característicasessenciais

2.4.Modalidadesclassificatóriasdotestamento

3.ALGUMASPALAVRASSOBREAVISÃOHISTÓRICADOTESTAMENTO

4.ASPECTOSRELEVANTESDOPLANODAVALIDADEAPLICÁVELAOTESTAMENTO

4.1.Manifestaçãodevontadelivreedeboa-fé

4.2.Capacidadedetestar

4.3.Objetodotestamento

4.4.Formaprescritaemlei

4.5.Prazodasaçõesdeinvalidadedetestamento

5.OTESTAMENTEIRO


5.2.Formasdedesignação

5.3.Requisitosparaoexercício

5.4.Atribuições

5.5.Retribuição

5.6.Prazo

5.7.Responsabilidade

5.8.Extinçãoregulardatestamentaria

5.9.Destituiçãoourenúnciadotestamenteiro

6.REGÊNCIATEMPORALDALEIREGULADORADASUCESSÃOTESTAMENTÁRIA

CapítuloXIV-FormasOrdináriasdeTestamento

1.INTRODUÇÃO

2.ALGUMASPALAVRASSOBREFORMASPROIBIDASDETESTAMENTO

3.TESTAMENTOPÚBLICO

3.1.Requisitosdevalidade

3.2.Daspeculiaridadesdotestamentopúblicoporcaracterísticaspessoaisdotestador

3.3.Aspectosprocessuais

3.4.Consideraçõesacercadapublicidadedestaformadetestamento

4.TESTAMENTOCERRADO


4.2.Sobreaconfecçãodotestamentocerrado450

4.3.Daspeculiaridadesdotestamentocerradoporcaracterísticaspessoaisdotestador

4.4.Procedimentoparaaberturadotestamentocerrado

5.TESTAMENTOPARTICULAR

5.1.Noçõesgerais


CapítuloXV-FormasExtraordináriasdeTestamento


2.TESTAMENTOMARÍTIMOEAERONÁUTICO

2.1.Críticaà“criatividade”danovaformacodificada

2.2.Procedimentodeelaboração

2.3.Caducidade

3.TESTAMENTOMILITAR


3.2.Caducidade

3.3.Observaçõessobreotestamentonuncupativo

4.DISCUSSÃOSOBREAPOSSIBILIDADEJURÍDICADOTESTAMENTOVITALOUBIOLÓGICO

CapítuloXVI-Codicilo

1.ESCLARECIMENTOTOPOLÓGICO

2.CONCEITOEDENOMINAÇÃO

3.FINALIDADEEOBJETODOINSTITUTO

4.FORMA

5.RELAÇÃODOCODICILOCOMOTESTAMENTO

6.REVOGAÇÃO

CapítuloXVII-DisposiçõesTestamentárias


2.DELIMITAÇÃOCONCEITUALDEUMADISPOSIÇÃOTESTAMENTÁRIA

3.TIPOLOGIADASDISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS

4.SOBREAINTERPRETAÇÃODOTESTAMENTO

5.SOBREANOMEAÇÃODEHERDEIROSEADISTRIBUIÇÃODEQUINHÕESOUBENSINDIVIDUALMENTECONSIDERADOS

6.SOBREAVALIDADEDASCLÁUSULASTESTAMENTÁRIAS

7.PRAZOPARAIMPUGNAÇÃODASDISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS

8.DASLIMITAÇÕESDEEFICÁCIA

9.CLÁUSULASDERESTRIÇÃODEPROPRIEDADE

CapítuloXVIII-Legados

1.INTRODUÇÃO

2.NOÇÕESCONCEITUAIS

3.SUJEITOS

4.OBJETO

5.TIPOLOGIA

6.EFEITOS

7.PAGAMENTO

8.CADUCIDADE

CapítuloXIX-DireitodeAcrescereReduçãodasDisposiçõesTestamentárias

1.INTRODUÇÃO

2.DIREITODEACRESCER

3.REDUÇÃODASDISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS

CapítuloXX-Substituições

1.INTRODUÇÃO

2.SUBSTITUIÇÃOVULGAROUORDINÁRIA

3.SUBSTITUIÇÃORECÍPROCA

4.SUBSTITUIÇÃOFIDEICOMISSÁRIA(FIDEICOMISSO)

5.SUBSTITUIÇÃOCOMPENDIOSA

CapítuloXXI-ExtinçãodoTestamento(Invalidade,Caducidade,RevogaçãoeRompimento)

1.INTRODUÇÃO

2.CONSIDERAÇÕESCLASSIFICATÓRIAS

3.INVALIDADEDOTESTAMENTO


3.2.Conversãodotestamentonuloouanulável

4.INEXECUÇÃODOTESTAMENTO

4.1.Caducidade

4.2.Revogação

4.3.Rompimento

CapítuloXXII-PlanejamentoSucessório

1.INTRODUÇÃO

2.CONCEITO

3.REGIMESDEBENSEPLANEJAMENTOSUCESSÓRIO

3.1.Comunhãoparcialdebens

3.2.Comunhãouniversaldebens

3.3.Participaçãofinalnosaquestos

3.4.Separaçãodebens

3.5.Implicaçõessucessóriasdoregimedebensadotado

4.ODIREITOSOCIETÁRIOEOPLANEJAMENTOSUCESSÓRIO

5.PLANEJAMENTOSUCESSÓRIOEPARTILHAEMVIDA

CapítuloXXIII-Inventário

1.INTRODUÇÃO

2.DELIMITAÇÃOCONCEITUALECLASSIFICAÇÃODOINVENTÁRIO

3.INVENTÁRIOEESPÓLIO

4.ADMINISTRAÇÃOPROVISÓRIADAHERANÇA

5.OINVENTARIANTE

5.1.Legitimidadeparaadesignação

5.2.Atribuições

5.3.Designação

5.4.Remoção

6.INÍCIOEPRAZODOINVENTÁRIO

7.LIQUIDAÇÃODAHERANÇA

7.1.Sonegados

7.2.Colações

7.3.Pagamentodasdívidas

7.4.Avaliaçãoecálculodoimposto

8.INVENTÁRIONEGATIVO

9.INVENTÁRIOADMINISTRATIVO

10.INVENTÁRIOJUDICIAL

10.1.Procedimentojudicialnoinventáriocomum

10.2.Arrolamento

10.3.Alvarájudicial

CapítuloXXIV-Partilha


2.NOÇÕESCONCEITUAISFUNDAMENTAIS

3.ESPÉCIESDEPARTILHA

4.LEGITIMIDADEPARAREQUERIMENTODAPARTILHA

5.PARTILHAEMVIDA

6.ISONOMIANAPARTILHA

7.ALIENAÇÃOJUDICIAL

8.HOMOLOGAÇÃODAPARTILHA

9.DAGARANTIADOSQUINHÕESHEREDITÁRIOS

10.DAINVALIDADEDEPARTILHA:AÇÃOANULATÓRIA(ANULAÇÃODAPARTILHA)EAÇÃORESCISÓRIA

11.Sobrepartilha

CapítuloXXV-ResíduosSucessórios


2.DELIMITAÇÃOCONCEITUAL

3.TRATAMENTOJURÍDICO

4.RESÍDUOSSUCESSÓRIOSERELAÇÕESTRABALHISTAS

5.ATÍTULODEARREMATE

Referências

Agradecimentos

Umavezescrevemos:

“Reconhecer-segratoéoexercíciodaverdadeirahumildade,queésaberque,sozinho,nãoseconsegue

nada,poisconquistasisoladassãovitóriasdePirro,emqueobteroresultadonãosignificanecessariamente

desfrutá-lo...

(...)

Gratidãoéarespostasinceraqueoafetoexigeporcoerência!

Éamarcaquerenovaaesperança,quenãoéaúltimaquemorre,postoimortal,mas,sim,acertezadeque

aindasepodeterfénahumanidade.”

Porisso,agradecemostodosaquelesqueestiveramaonossoladonaredação

deste livro, especialmentePinho,Virgínia eLourdes (pais), Fred,Camila,Luiz

Augusto e Ricardo (irmãos), Kalline e Emília (esposas), Giovanna (Nanna) e

Gabriella (Bibi) Stolze, Marina e Rodolfinho Pamplona (filhos), Dra. Célia

StolzeSilvany,FernandaBarretto,ThaisRodrigues,SarahRaquelSilvaSantos,

PolianaAlbuquerque(queridasamigasdaEditoraSaraiva),AnaCecíliaRosário

Ribeiro (PI), Marina Ximenes, Lueli Santos, Juliana Corbal, Murilo Sampaio,

MaurícioBranco,Priscylla JustMarizCosta,LuizCarlosVilasBoas,Gabriela

Curi,DaniloGaspar,TalitaMoreiraLima,LeandroFernandez,RenataTavaresde

Alcântara, Júlia Pringsheim Garcia, Alexandre Machado, Salominho Resedá,

RobertoFigueiredo,FredieDidier Jr.,PaulaSarnoBraga,AmandadeAlmeida

Santos, Edilberto Silva Ramos, Nadialice Francischini, Aloisio Cristovam dos

Santos Júnior, Marcos Avallone (MT), Ricardo Aronne (PUCRS), Gonzaga

Adolfo(Gravataí/RS),MarcosCatalan(Unisinos/RS),DanielBoaventura,Lorena

Pimenta,Lucas“Pig”,Thelma,AdrianoeDavi(pelaagradávelvisitaemPraiado

Forte),Greg,Talita,Fábio,Caioetodaaequipedo“PapeandocomPamplona”,

Leiliane Ribeiro Aguiar (“Leila”), Paula Cabral Freitas, Edson Saldanha,

Marianna Chaves, Charles Barbosa, Eliza Cerutti, Monique Teixeira, Luna

Ramacciotti, Flávio Tartuce, Felipe Ventin, Júlia Pringsheim Garcia, Nathalia

Cavalcante,GilbertoFreitas,MarcelaFreitasetantosoutrosamigosdocoração.

RegistramosumagradecimentoespecialatodososformandosemDireitoque

reservaram um espaço em seus corações para a lembrança de nossos nomes,

quandode sua colaçãode grau, notadamente os formandos deDireitoMatutino

Unifacs 2010 (TurmaB) eDireitoUFBA2011.2, que nos elegeram “professor

homenageado”.

MensagemdeAbertura

Doisdelirantes!

Talvez seja esta amaior característicaqueaproximaPabloStolze eRodolfo

Pamplona.

Sim,ambos sãoprofessores,magistrados,doutrinadores, estudiosos,mas têm

comodiferencialacapacidadedeapostaremumajustiçamaisrenteàrealidade

davida.

Esta crença, eles conseguem transmitir com entusiasmo, com paixão, com

convicçãoatodosqueosescutam.

Eacabamcativandoatéquemnãoosquerouvir...

Quemosouvecomdesconfiança...

Eatéoscéticos.

Éoqueosdiferenciadosdemaiseosaproxima.

Daí o qualificativo de delirantes — que, ao contrário do que parece, de

pejorativo,nãotemnada.

Bemaocontrário.

Nãovejomaiorelogioquesepossafazeraalguém.

Aliás, talvez seja esta capacidade de acreditar em sonhos que nos faz tão

próximos.

Esonharjuntoalimentaaconvicçãodequesomoscapazesdemudaromundo.

Pretensioso,não?

Nemtanto!

Bem, agora estes dois juristas se debruçam sobre o ramo de direito que

ninguémgostamuito,querporquelembreamorte,querporque,daformacomoo

temaétratadonaleicivil,émuito,muitoruim.

MudouoCódigoCivileesqueceramdemudarodireitosucessório...

Conclusão: não há, no Direito Civil brasileiro, nada mais hermético, com

termosparaládeininteligíveis.

E não é que Pablo e Pamplona conseguem emprestar suavidade ao texto,

usando uma linguagem acessível e de fácil compreensão, a tornar este insípido

temapalatável?

Bem, deliciem-se todos, pois, com esta leitura e se permitam embarcar no

mundoencantadodavidaalémdodireitoquetratadamorte.

Bomproveito...

MariaBereniceDias

Advogada.Desembargadora(aposentada)doTJRS.

Prefácio

Ofundamentododireitosucessórioestáconstruídoemprincípiosquebuscam

espelharosmaisdiversospontosdevista,osquaisvêmsendorepetidosaolongo

dosséculosepelotranscursodehistóricasgerações.

A morte é o ponto de partida do direito sucessório e, para explicá-lo, os

doutrinadores têm registrado durante eras uma dezena de conhecidas teorias

tentandojustificaratransmissãohereditária.

As grandes transformações operadas na instituição familiar iluminam, na

atualidade,caminhosqueovigentesistemasucessóriodeveriaacolher,diantedas

novasdemandasdasociedadeedosdestinatáriosdoDireitodasSucessões.

Aherançadopresente jánão influi tantocomosucedianopassado,comuma

concentração imobiliária da riqueza das pessoas, enquanto na atualidade as

fortunas encontraram novas frentes e distintos desafios, e costumam, com

frequência, estar empregadas em sociedades empresárias, representadas por

quotaseações.

Curiosaeestranhamente,oCódigoCivilbrasileironãodesenhouestecaminho,

como tampouco tem sido protagonista das novas demandas que reescrevem

sensivelmenteodireitosucessório.

O sistema sucessório brasileiro teve poucas alterações com a assunção do

CódigoCivilemvigordesde2003,sendofatodignoderegistroainquestionável

evidênciadehaverpretendidomelhoraraposiçãodocônjugesobrevivente, até

bemmais do que a posição do convivente viúvo, ao incluí-los comoherdeiros

concorrentes, variando, em princípio, em conformidade com o regime de bens

eleitopeloscônjugesoucompanheiros.

Também não foi muito adiante dos novos instrumentos de concorrência

sucessória,que têmgerado incansáveisembatesdoutrináriose jurisprudenciais,

trabalhandoos tribunaisnopropósitodeconciliaraparticipaçãohereditáriado

parceiro sobrevivente comosprincípios que regemos regimespatrimoniais de

bens.

Diferentedaciênciajurídicaanglo-saxônica,otestamentobrasileiro,seguindo

aculturajurídicacontinental,restringealivredisposiçãodosbensdequemtem

herdeirosconsideradosforçosos.Cédulastestamentáriastambémcontinuamentre

nóscomomanifestaçõesunilateraisdevontade,comrelativoreflexopatrimonial

e com parcial projeção para servir como instrumento para uma planificação

sucessória, de quem, em regra, só tem parcial poder de distribuição da sua

herança.

Odireitosucessóriobrasileiroaindainsisteemdiferenciarmodelosfamiliares,

comoresisteemaceitartestamentosmancomunados,ounegóciosfiduciários,isto

sem falar na expressão rejeição que faz dos pactos sucessórios, que encontram

inexplicável proibição no art. 426 do Código Civil, como se sempre eles

retratassemabjetospactosdecorvina.

Existeoutrodireito sucessório transitandopordetrásdo cenário identificado

pela reproduzida codificação civil, novo direito que não mais repousa

exclusivamente nas antigas instituições. Um bom exemplo dessas novas

inquietações pode ser alçado da crescente preocupação com a transmissão das

empresas familiares e suas configurações societárias, que precisam ser

harmonizadascomas relaçõesafetivas rotaspelamortedocônjugeempresário,

nascendodoseudecessonovastitulaçõeshereditárias,comherdeirosemeeiros

vindicandoparasiasantigasposiçõessocietárias.

O acerto com que os laureados autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

PamplonaFilhoumavezmaisintroduzemnacomunidadejurídicaoutrotrabalho

defôlego,desta feitaconsubstanciadonoVIIvolumedoaplaudidoNovoCurso

de Direito Civil, que trata do Direito das Sucessões, sempre com o selo de

qualidadedaeditoraSaraiva,trazàluzoconhecidorótulodeexcelênciaquetem

diferenciadoosconsagradosescritores.

EmtudoqueproduzemosProfessoresPabloeRodolfovãoadiantedonosso

tempoedoslimitesdoCódigoCivilbrasileiro,eesteéopontoaltoofertadopelo

agraciado e esperado volume, dedicado ao direito sucessório, mas sem as

conhecidas estreitezas de uma doutrina de repetição, mas, bem ao contrário,

desencadeiam os autores capítulos com títulos e temas com inegável visão

contemporâneadoDireitodasSucessões,cujaobraé impulsionadapelosevero

exameeolhardeumclássicodireitosucessório,masemcompletasintoniacomo

novo direito sucessório, como, por exemplo, quando versam acerca dos

princípiosdoDireitodasSucessões,ouquandoabordamasucessãodepessoas

jurídicas, ou tratam do testamento vital, e do planejamento sucessório, também

desenvolvidocomprofundidadeededicadamaestria.

Sou, portanto, sucessiva e eternamente agradecido aos meus diletos amigos

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, pela ventura que me

proporcionaram em prefaciar um livro escrito por quem todos conhecem e

admiramedirigidoàquelesquehámuitoadmiramotalentodestesdoisartistasda

ciência jurídica, e que, desde o primeiro volume, aguardavam, como eu, que a

esplêndidacoletâneadeDireitoCivilfosseagraciadacomopresentevolumedo

DireitodasSucessões.

RolfMadaleno

AdvogadoespecialistaemDireitodeFamília,

Professoremdiversasuniversidadesdopaís

eautordelivrosdereferêncianacional.

<www.rolfmadaleno.com.br>

http://www.rolfmadaleno.com.br

Apresentação

PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilhoformamumaparceriaquedeu

certo.Umcasamentointelectualsemdivórcio.Jáproduzirammuitaseimportantes

obras jurídicas e servem de referência no plano mais alto e nobre da cultura

brasileira. A par de escritores excelentes, são professores renomados,

magistrados exemplares, conferencistas requisitadíssimos, que encantam

auditórios de todos os pontos de nosso país. Já os assisti muitas vezes e vi,

emocionado,plateiasinteirasosaplaudiremdemoradamente.

Em2002,apósumalongatramitação,foiaprovadooCódigoCivilbrasileiro

para substituir o antigo, de 1916. Rodolfo e Pablo tiveram a feliz ideia de

escreverumtrabalhocompletosobreo temae logoescolheramo títulodaobra

projetada:NovoCursodeDireitoCivil.Felizmentepara todosnós,o sonho se

tornourealidade.

A pedido dos autores, de quem sou admirador, faço a apresentação deste

volume, que integra o aludido e vitorioso Curso, e descreve, com carinho e

altíssimacompetência,oDireitodasSucessões.

Com arte e engenho, os dois jovens e vitoriosos mestres construíram um

trabalho emque assuntos de grande complexidade, recheados de controvérsias,

sãoexpostosdidaticamente,comsimplicidade,facilitandooqueàprimeiravista

parece tão difícil.A análise dasmatérias é feita cuidadosamente, commáxima

competência, numa linguagem compreensível, objetiva, que, sem fugir um

milímetro do rigor científico, torna este livro acessível a todos. Como juristas

verdadeiros, o objetivo é dividir democraticamente o saber e abominam a

linguagem empolada, gongórica, afetada. Terãomuito gosto, enorme proveito e

grande prazer na leitura tanto os já conhecedores ou especialistas na matéria

como os estudantes, que, ansiosos e curiosos, dão os primeiros passos nos

caminhosfascinantesdoDireito.

Este trabalho não traz uma repetição de temas, alguns deles, aliás, de

antiguidademultissecular.Aocontrário,éumaobraquetrata—etratabem—,

com uma visão atualizada e prospectiva, dos assuntos que estuda. De forma

singulareinstigante,osautoresanalisamalgunsaspectosdasucessãohereditária,

resultantes da modernidade ou da evolução tecnológica, como a vocação

hereditária autônomado embrião, a questãodo testamentovital oubiológico, a

crítica à “criatividade” da nova forma extraordinária de testamento, resíduos

sucessórioserelaçãotrabalhista,paracitarapenasalguns.Destacoaminuciosae

importanteabordagemdoplanejamentosucessório,assuntodemagnaimportância

eatualidade,aquienomundointeiro.

Pablo e Rodolfo honram a luminosa tradição de juristas baianos, cujos

expoentes,nacivilística,sãoos imortaisAugustoTeixeiradeFreitaseOrlando

Gomes.

Estaproduçãoveioparamarcarechegouparaficar.Nasceuforteeterávida

longuíssima.Nãoésomentemaisumlivronemumlivroamais.Representauma

obravigorosa,bempensadaebemescrita—oqueosleitorespercebemdesdeas

primeiraspáginas—,devalorinestimável,deenormeutilidade,quevemprestar

umrelevanteserviçoeéfundamentalparaoconhecimentoeaboacompreensão

damatéria.Estelivro—nãotenhodúvidasemafirmar—éumtestamento,não

como disposição mortuária, mas no sentido de testemunho, que tem efeito em

vida,comoumdosmaisnotáveisexemplaresdaliteraturajurídicabrasileira.

RodolfoePablo,queridosamigos,comonogloriosoSalmo91,queosanjosos

tomemnassuasmãosparaquenãotropecemseuspésemalgumapedra.

RiodeJaneiro,janeirode2014.

ZenoVeloso

ProfessordeDireitoCiviledeDireitoConstitucionalAplicadona

UniversidadeFederaldoParáenaUniversidadedaAmazônia.Diretordo

IBDFAM.MembrodaAcademiaBrasileiradeLetrasJurídicas.

NotadosAutoresàQuartaEdição

Oanode2017prometeserummarcoemnossasvidas!

Nessadata,completamos15anosdaestreiadovolume1 (“ParteGeral”)do

nossoNovoCursodeDireitoCivil,oprimogênitodeumaprofícuaparceria,que

logofoisucedidoporváriosvolumes,inclusiveestelivro,totalmentefocadoem

umavisãoabrangentedas“Sucessões”.

Comefeito,maisdoquecolegas,tornamo-nosparceiros.

Maisdoqueparceiros,tornamo-nosamigos.

Maisdoqueamigos,tornamo-nosirmãos.

E,nessafraternidade,váriosfrutosforamgerados.

Até o momento, lançamos, juntos, 8 obras em coautoria, a saber, 7

volumes/tomosdonossoNovoCursodeDireitoCivil(ParteGeral,Obrigações,

Responsabilidade Civil, Teoria Geral dos Contratos,Contratos em Espécie,

Direito de Família e Sucessões), e uma obra apartada, O Novo Divórcio,

publicadaquandodapromulgaçãodaEmendaConstitucionaln.66/2010.

Masessafraternidadecontinuaaproduzirnovosresultados!

Justamentenoanoemque“debutamos”,aocompletar3lustrosdepublicações,

você,amigoleitor,équemganharáopresente.

Alémdahabitualededicadarevisãoeatualizaçãodotextodestanovaedição

quechegaàssuasmãos,temosaimensahonradeanunciarque,nesseano,temos

tambémaprevisãodelançardoisnovos“filhos”.

O primeiro é o volume 5 da coleção, inteiramente dedicado ao estudo dos

“DireitosReais”,quejáestásendoultimadonomomentoemqueseredigemestas

linhas.

Osegundoéapéroladanossaprodução:umManualdeDireitoCivil,como

cursocompletodadisciplina,que facilitaráaconsulta rápidadenossosamigos

leitoresemumúnicovolume,abrangendotodososramosdoDireitoCivil,com

precisãotécnica.

Eumfilhonãoconcorrerácomooutro.

OManual terá a característica da consulta rápida, condensada, enquanto os

tomos do Novo Curso de Direito Civil terão cortes epistemológicos bem

direcionadosàsdisciplinasespecíficas, comoaprofundamentodequestõesque

nãosãopossíveisemumaobradaenvergadurado“volumeúnico”.

Um complementando o outro, sem tomar o seu espaço, como devem se

comportarmembrosdeumamesmafamília.

Nestanovafasedenossasvidas,rendemoshomenagensavocê,queridoleitor,

portodooapoioecarinhodemonstrados.

Reiteramos nosso pedido para que nos ajude a cumprir nosso permanente

compromissodehonraramissãodeensinaronovoDireitoCivilbrasileirocom

profundidade,objetividadeeleveza.Porisso,continuamossempreabertosatoda

equalquersugestãodeaperfeiçoamento,quepodenosserenviadapelosnossos

e-mailspessoais,aquidivulgados.

Essasaudávelinteraçãovirtualnostemfeitomuitobem(eaumentado,acada

edição,alistadeagradecimentos...).

Muitoobrigadoportudo!

ComDeus,sempre!

Salvador,novembrode2016.

PabloStolzeGagliano<[email protected]>

RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>

Visitenossossites:<www.pablostolze.com.br>e

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mailto:[email protected]


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NotadosAutoresàTerceiraEdição

Anualmente, a cada nova edição da obra, temos feito cuidadosa revisão e

atualizaçãodotexto.

Muitas vezes, procedemos também com ampliações, incorporando novas

reflexõesedissecandoinstitutosantesnãoabordados.

Todavia,oquefizemos,destavez,comtodaacoleção,queagoraentregamos

aonossoqueridopúblicoleitor,foimuitomaisdoqueisso.

Defato,oanode2015semostrouprofícuoemmatériadeproduçãolegislativa.

OadventodeumnovoCódigodeProcessoCivil, naperspectivadodiálogo

dasfontes,afetouprofundamenteaspectosdodireitomaterial.

Sem esquecermos a importância e o impacto do Estatuto da Pessoa com

Deficiência.

Destaque-se, ainda, que boa parte da doutrina e jurisprudência aqui trazida,

emboraatualizada,serefere,pormotivosóbvios,àlegislaçãoprocessualcivilde

1973,oquedeixamosclaroaonossoleitor.

Neste novo nascimento, renovamos também o nosso compromisso demanter

esta missão de ensinar o novo Direito Civil brasileiro com profundidade,

objetividade e leveza, sempre abertos a toda e qualquer sugestão de

aperfeiçoamento, pelo que informamos nossos atuais e-mails e sites para a

saudávelinteração,pessoale/ouvirtual.

Muitoobrigadoportodooapoioquevocê,queridoleitor,nosproporciona!

ComDeus,sempre!

Salvador,dezembrode2015.



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NotadosAutores

Estevolume,quehojechegaàsmãosdonossopúblicoleitor,foiumadenossas

obrasquenosdeumaistrabalho.

NãoquenãonosdeliciemosemescreverouministrarliçõessobreDireitodas

Sucessões.

Muitopelocontrário!

Trata-sedeumramodoDireitoCivilfascinante,notadamenteporenvolveras

consequênciasjurídicasdeumacertezainquestionáveldavida,queéacertezada

morte.

Todavia, o grande desafio para a redação deste livro foi o fato de que a

disciplina positivada no vigente Código Civil brasileiro, sobre o Direito das

Sucessões,é,sobumsinceroolharreflexivo,assistematizada.

Temascominequívocaparidadefuncionalsãotratadosemmomentosdistintos

enãoé raroencontrardispositivos legaise institutos jurídicos topologicamente

espalhados e misturados, sem uma indicação razoável acerca da opção do

legislador.

Por isso, em respeito à lógica e à precisão das ideias, a nossa proposta

acadêmica foi “ressignificar” a normatização codificada, tentando lhe dar uma

visão metodologicamente sistemática, o que fez com que “rearrumássemos” o

textolegal,nemsempreseguindoaordemdoCódigo(emboratodososartigosdo

LivrodasSucessõestenhamsidoabordadosnotextoaquiapresentado).

Foiumtrabalhoprofundamenteexaustivo—emborasempreprazeroso—que

demoroucercadetrêsanosparachegaraofinal.

Claroque,nesteperíodo,nãoficamosapenasescrevendoolivro.

Muitovivemosdesdeo lançamentodoúltimo“irmão”destanossaproleque

chegaagoraaovolumedeencerramentodacoleção.

Aprofundamos nossos diálogos inter e transdisciplinares, participamos

ativamentedeconclavesjurídicoseintercâmbiosculturais,tornamo-nosmembros

de prestigiadas associações de debate e reflexão doDireitoCivil,ministramos

cursospeloBrasile,omaisimportantedetudo,mantivemospermanentecontato

comosnossosleitores,conhecendo,aindamais,osseusdesejosenecessidades

profissionaiseacadêmicas.

Porisso,temosaimpressãodequea“demora”paraotérminodestevolumefoi

uma consequência quase natural de um processo de intenso amadurecimento

intelectualeemocional,renovandoonossogostodeviveredeproduziromelhor

resultadopossível.

Eestelivroéofrutodetodonossoesforço.

Esperamos, sinceramente, que você, que lê estas linhas, tenha também a

satisfaçãoquenós—enossosamigos(quefizeramostextosdeapresentação)—

tivemosaoveroresultadofinal.

Para fazer a nossa tradicional nota de abertura, convidamos uma “baiana

honorária”, nossa doce amiga Maria Berenice Dias, nome que dispensa

apresentações pela sua militância na luta por uma sociedade mais digna e

respeitosacomadiversidade.

Para o prefácio, fomos brindados com um lindo texto do amigo Rolf

Madaleno, advogado brilhante e professor respeitadíssimo, uma das maiores

autoridadesbrasileirasnoramodoDireitodasSucessões.

Paraaapresentação,deleitamo-noscomaagradável inteligênciaepoesiado

insuperávelZenoVeloso, uma das figurasmais emblemáticas e conhecidas do

DireitoSucessóriobrasileiro.

Naorelha,contamoscomoencantodajovemProfessoraFernandaBarretto,

ex-aluna e hoje colega, um dos mais brilhantes talentos da nova geração de

civilistasbrasileiros,comdestaquenaáreadeFamíliaeSucessões.

Trata-sedeum time respeitávelquenosacompanhanoapadrinhamentodesta

obra.

Nossodesejoéque,tomandonossospadrinhosemadrinhascomotalismãs,ela

encontre, neste nascimento, sucesso igual ou maior do que seus “irmãos mais

velhos”,orgulhandoatodaa“família”doNovoCursodeDireitoCivil.

Abraçosatodosos“amigosdocoração”!

Salvador,setembrode2010.




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CapítuloI

IntroduçãoaoDireitodasSucessões

Sumário: 1. A morte como um fato jurídico. 2. Compreensão do Direito Sucessório: conceito e

fundamentação jurídico-ideológica. 3. Sistemas sucessórios e a questão da legítima. 4. Breve visão

histórica do Direito das Sucessões. 5. Noções basilares sobre herança. 5.1. Conceito. 5.2. Natureza

jurídicadodireitoàherança.6.Sucessãohereditária:conceitoeespécies.6.1.Classificaçãodasucessão

hereditária pela matriz normativa. 6.2. Classificação da sucessão hereditária pelo conjunto de bens

transmitidos.7.ODireitodasSucessõesnosCódigosCivisbrasileirosde1916e2002.

1.AMORTECOMOUMFATOJURÍDICO

Obrasileiro,emgeral,nãocostumafalardamorte.

Muitos dizemque isso trazmau agourooupode, atémesmo, propiciar a sua

chegadamaisprecoce,oqueninguémquer 1.

Maso fato é que amorte faz parte da vida, sendo a única certeza de toda a

nossatrajetória,independentementedecredooufilosofia.

Encerrandoocicloexistencialdajornadahumana,amortedesafia,háséculos,

acuriosidadedediversospensadores,emváriosramosdoconhecimento,desdea

antiga Alquimia, chegando à moderna Física Quântica, singrando os mares da

BiologiaeatracandonopróprioDireito.

Soboprismaeminentementejurídico,temosqueamorte,emsentidoamplo,é

um fato jurídico, ou seja, um acontecimento apto a gerar efeitos na órbita do

Direito. No entanto, a depender da circunstância, o enquadramento deste fato

poderá, em nível subtipológico, variar: a morte natural de uma pessoa de

avançadaidadeé,nessalinha,um“fatojurídicoemsentidoestrito”;aopassoque

umhomicídiotraduzum“atoilícito” 2.

OutrointeressanteaspectoatinenteàmorteénoPlanodeEficáciadoNegócio

Jurídico,quandoseestudamosseuselementosacidentais,especialmenteotermo

eacondição 3.

Amorte,emprincípio,nãoéconsideradacondição:oindivíduonasceetema

certezadequeumdia irámorrer,mesmoquenão saibaquando (acontecimento

certusaneincertusquando).Trata-sedeumtermocomdataincerta.Imagine-se

ahipótesedeumadoaçãocondicionadaaofalecimentodeumparentemoribundo:

obrigo-meatransferiraterceiroaminhafazenda,quandoomeuidosotio,que

láseencontra,falecer.

Adoutrina, poroutro lado, costuma lembrar a hipótesede amorte vir a ser

considerada condição. Se a doação, figurada linhas acima, for subordinada à

mortedemeutiodentrodeumprazoprefixado(doareiafazenda,seomeutio,

moribundo, falecer até o dia 5), o acontecimento subsume-se direta e

especificamente à categoria de condição, uma vez que, neste caso, haverá

incertezaquantoàprópriaocorrênciadofatodentrodoprazoquesefixou.

Noestudodosdireitosdapersonalidade,otemaadquiremarcantestonalidades

ematizes,relativizandooantigoadágiosegundooqualamortetudoapaga(mors

omnia solvit), uma vez que, mesmo com o perecimento da pessoa física,

importantesaspectosdasuapersonalidadesãopreservados,aexemplodatutela

jurídicadasuamemóriaedoseucorpomorto.

Aliás,atémesmoonatimorto—ouseja,onascidomorto—paraamoderna

doutrina, merece amparo jurídico e proteção, como, aliás, foi registrado no

Enunciadon.1daIJornadadeDireitoCivil:

1—Art. 2.º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos

direitosdapersonalidade,taiscomonome,imagemesepultura.

Damesmaforma,nocampodoBiodireitoedaBioética,diversosestudosvêm

sendodesenvolvidosacercadofenômenodamorte,inclusivenareflexãoquantoà

eventualexistênciadeum“direitodemorrer”,nodebatesobreaeutanásia.

Enfim, sob diversos prismas, a morte repercute na seara jurídica, não se

afigurandopossível,respeitando-seoslimitesdestaobra,esgotarmostodoseles.

Atendo-nos à proposta metodológica deste volume, importa observar que a

mortemarcaofimdapessoafísicaounatural(art.6.ºdoCC/2002).

AmorterealdeveráseratestadaporprofissionaldaMedicina,àvistadocorpo

morto, ressalvada a possibilidade de duas testemunhas o fazerem, se faltar o

especialista,sendoofatolevadoaregistro,nostermosdosarts.77a88daLeide

RegistrosPúblicos(Lein.6.015,de31dedezembrode1973).

Vale anotar que, além da morte real, o Código Civil admite ainda a

denominadamortepresumida,emduassituações:

a) emcasode ausência (segundaparte do art. 6.º e arts. 22 a 39doCódigo

Civil);

b)nassituaçõesprevistasnoart.7.ºdovigenteCódigoCivil(semequivalente

nacodificaçãocivilanterior).

Aausênciatraduzasituaçãoemqueosujeitosimplesmentedesaparecedoseu

domicílio sem deixar notícia, representante ou procurador, caso em que o juiz

nomearácuradorparaadministrar-lheosbens 4.

Asentençadeausênciaéregistradaemlivropróprio,noCartóriodeRegistro

CivildePessoasNaturais,eoseuprocedimentoobservaregrasespeciais—que

não se confundem com as normas de direito hereditário — visando à

transmissibilidadedopatrimôniodeixado,nostermosdosjálembradosarts.22a

39doatualCódigoCivil.

Diferentemente, nas situações de morte presumida do art. 7.º 5, concorrem

fundados indícios damorte real, razão por que, com a declaração judicial do

falecimento, cuja sentença é registrada no próprio Livro de Óbitos, o

procedimento a partir daí a ser observado, em havendo necessidade, será

regulado pelas próprias normas sucessórias atinentes ao inventário ou

arrolamentoepartilha,aseremestudadasoportunamenteaindanestevolume 6.

Emresumo,somentenocasodemortereal(declaradaàvistadocorpomorto)

ounassituaçõesdemortepresumidaconstantesnoart.7.º,asnormassucessórias

devem ser diretamente aplicadas, visto que, na hipótese de ausência, regras

própriasterãoincidência.

Nesse ponto, tecidas essas importantes considerações, voltemos a nossa

atenção para o específico âmbito da nossa obra, para indagarmos: o que se

entende por Direito das Sucessões?Qual o objeto de investigação científica

desteespecialramodoDireitoCivil?

Éoqueveremosemseguida,convidandovocê,amigoleitor,anosacompanhar

nesteinstiganteestudo.

2.COMPREENSÃODODIREITOSUCESSÓRIO:CONCEITOEFUNDAMENTAÇÃOJURÍDICO-IDEOLÓGICA

Compreende-seporDireitodasSucessõesoconjuntodenormasquedisciplina

atransferênciapatrimonialdeumapessoa,emfunçãodesuamorte.

É justamente a modificação da titularidade de bens que é o objeto de

investigaçãodesteespecialramodoDireitoCivil.

SuavinculaçãoaoDireitodePropriedadeéevidente (embora tambémesteja

ligadopotencialmenteaaspectosdeDireitodeFamília),motivopeloqualasua

efetivacompreensãoexigealgumareflexãosobreseusfundamentosideológicos.

NotestemunhoautorizadodeCLÓVISBEVILAQUA:

“Juristasefilósofoshá,paraosquaisodireitohereditárioéumacriaçãoobnóxia 7dalei,quedeve,quanto

antes,sereliminada.MONTESQUIEUachavaque‘aleinaturalordenavaaospaisquealimentassemos

seusfilhos,masnãoosobrigavaafazê-losherdeiros’.AUGUSTOCOMTE, julgando imoralasucessão

legítima, dizia, por seu turno, que, no estado normal da civilização, os filhos, ‘depois de receberem uma

educação completa, não deviam esperar dos pais, qualquer que fosse a sua fortuna, senão o auxílio

indispensávelparaahonrosainauguraçãodacarreiraqueescolhessem’.Aorigemdariqueza,sendosocial,

emproveitodasociedadedeveriaelarevertercomofalecimentodosindivíduos,queadetinham.STUART

MILL, ao passo que justifica a sucessão testamentária e contratual, opõe-se, tenazmente, à sucessão

intestada,principalmentequandoestavaibeneficiarparentescolaterais.Outrosescritorestêminsistidonas

mesmas ideias depreciativas do direito hereditário, preparando assim o terreno para a propaganda dos

socialistasdetodososmatizesque,porseulado,quebramlançaspelaaboliçãodasucessãocausamortis

emproveitodosindivíduos” 8.

Ainda na perspectiva histórica, é possível se afirmar que o pensamento

socialistapartiadeumapremissacontráriaaoDireitoSucessório,nafirmecrença

de que a transmissibilidade da herança iria de encontro aos fundamentos do

Estadoquepretendiamimplementar.

“Elplanacariciadoporalgunossocialistasconsisteenquererintroducirum

nuevorégimensocial,mediantelasupresióndelderechohereditario”,observa

ANTONMENGERnamonumentalobraODireitoCivileosPobres 9.

Todavia, o renomado professor da Universidade de Viena, em outro trecho,

lucidamente,observa:

“quien,noobstante,contempleelrégimenjurídicocomoumconjuntoderelacionespermanentesde

potencialidad, no podrá menos de reconocer, que el derecho hereditario, no es más que una

extensiónde la propiedadprivadamás allá de los límites de la vida humana, y por talmotivo la

suertedeestasdosinstitucionesfundamentalesnopuedesepararse,niserdistinta” 10.

Emoutraspalavras,dopontodevistaideológico,entende-sequeasupressão

doDireitoSucessório implicariaanegaçãodaprópriapropriedadeprivada,na

medida em que se trata de institutos umbilicalmente conectados, senão

simbióticos.

Nesse contexto, o esfacelamento dos ideais comunistas mais radicais,

mormente na segundametadedo séculoXX, culminaria comobanimento desta

ideiasupressivaeaniquiladoradoDireitoHereditárioe,inegavelmente,comuma

aproximaçãoaindamaiordapropriedadeprivada.

Éentãoforçosoconvirqueossistemasjurídicosqueconsagramapropriedade

privadacomoumfundamento,acabam,porviaoblíqua,justificandoaexistência

dodireitohereditário,comoprojeçãopostmortemdopróprio instituto jurídico

tutelado 11.

Não é à toa, aliás, que a nossa Constituição Federal, no mesmo artigo,

disciplina e alberga como direitos fundamentais, a propriedade privada (na

perspectivadasuafunçãosocial),e,poucodepois,odireitoàherança(art.5.º,

XXII,XXIII eXXX 12), o quemostra o respaldo constitucional aoDireito das

Sucessões.

Por isso, entendemos que somente se pode falar em Direito das Sucessões

quando a sociedade admite a propriedade individual, não havendo como se

conceberaherançaemsituaçõesdetitularidadecoletiva.

Nessa mesma linha, no Direito alemão, conforme preleção do Professor

RUDOLFMEYER-PRITZL,apropriedadeprivadaatuacomovetorfuncionaldo

direitohereditário:

“ODireitodasSucessõesvincula-seaumfatosocial,amorte.ObjetodaregulamentaçãodoLivro5do

Código Civil alemão é a transmissão do patrimônio do falecido para os seus herdeiros: ‘o Direito das

Sucessões temafunçãodenãodeixarperecerapropriedadeprivada,deixadapelofalecido,fundamento

donúcleo existencial pelo qual se responsabilizou,mas, sim, assegurar amanutençãodesta propriedade,

conformeasucessãolegal’.Somenteaexistênciadodireitosucessóriojáconsagraaestabilidadeapósa

morte,contribuindoparaoseudesenvolvimentoeplenaeficácia.AConstituiçãogarante,noart.14,par.

1.º, a propriedade privada e o direito sucessório. O Direito das Sucessões fica, com isso, próximo da

constitucional propriedade privada. A partir da estreita união entre a propriedade e o direito sucessório

resultatambémliberdadedotestadorcomoumdosprincípiossucessóriosfundamentais” 13.

Emconclusão, temos que o reconhecimento do direito hereditário encontra a

sua razão existencial na projeção jurídica post mortem do próprio direito de

propriedade privada, constitucionalmente garantido, segundo o princípio da

intervençãomínimadoEstadonasrelaçõesprivadas 14.

Éaprópriamanifestaçãodaautonomiaprivadado indivíduo,direcionadaao

âmbitodasrelaçõesjurídicasconstituídasouderivadasdoseufalecimento.

3.SISTEMASSUCESSÓRIOSEAQUESTÃODALEGÍTIMA

Fundamentalmente, é possível visualizar três modalidades bem claras de

sistemasdesucessão 15:

a) Sistema da Liberdade Testamentária — segundo este modelo, o direito sucessório seria uma

manifestação pura da autonomia privada, em que o autor da herança teria a plena liberdade de dispor,

comoquisesse,doseupatrimônio, independentementedaexistênciadeherdeirospróximos.Seamealhou

osseusbens,duranteavida,teriatodoodireitodefazercomelesoquebementendesse,nãoseadmitindo

ainterferênciadeterceirosoudopróprioEstado.

b)SistemadaConcentraçãoAbsolutaouObrigatória—diametralmenteopostoaoprimeirotipo,este

modelopretendeque todaaherançasejadeferidaaapenasumsucessor.Trata-sedesistemasuperado,

utilizadonopassado,quandohaviaaindao“benefíciodomorgadiooudaprimogenitura”,porforçadoqual

a herança, em sua totalidade ou maior parte, era deferida ao filho mais velho. Na Bíblia, há várias

referências aosdireitosdeprimogenitura, comoduplaherança (Dt21,17), supremacia entreos irmãose

chefiadafamília(Gn27,29.40;49,8),havendovezes,comonocasodeJacóedeJudá(Gn27,30-37;49,4-

8),emqueestedireitonãofoirespeitado 16.

c)SistemadaDivisãoNecessária—deacordocomestemodelo,oautordaherançateriaapenasuma

relativa margem de disponibilidade dos seus bens, caso existissem herdeiros considerados necessários.

Vale dizer, em havendo sucessores desta categoria, parte da herança obrigatoriamente lhes tocaria, não

sendopermitidoaoseutitular,mesmoemvida,dispordaquotareservada.

Nesse contexto, interessa-nos indagar a respeito de qual foi o sistema

sucessórioadotadonoBrasil.

O último sistema exposto é o acolhido pelo Direito brasileiro, conforme

podemosobservardasimplesleituradosarts.1.845e1.846doCódigoCivil:

“Art.1.845.Sãoherdeirosnecessáriososdescendentes,osascendenteseocônjuge.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Deuteron%C3%B4mio

http://pt.wikipedia.org/wiki/G%C3%AAnesis

http://pt.wikipedia.org/wiki/G%C3%AAnesis

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança,

constituindoalegítima”.

O que o legislador pretendeu, ao resguardar o direito dessa categoria de

herdeiros, foiprecisamentedar-lhescertoamparopatrimonial, impedindoqueo

autordaherançadispusessetotalmentedoseupatrimônio.

Lembra-nosWASHINGTONDEBARROSMONTEIRO:

“Essalegítima,tãocombatidaporLePlayeseussequazes,porquecontráriaàilimitadaliberdadedetestar,

éfixaemfacedonossodireito,aoinversodoqueocorreemoutraslegislaçõescomoafrancesa,aitaliana

eaportuguesa,emquevariadeacordocomonúmerodaspessoassucessíveis,eésagrada,nessesentido

dequenãopode,sobpretextoalgum,serdesfalcadaoureduzidapelotestador” 17.

Denossaparte, temossincerasdúvidasarespeitodaeficáciasocialejustiça

dessa norma (preservadora da legítima), a qual, na grande maioria das vezes,

acaba por incentivar intermináveis contendas judiciais, quando não a própria

discórdiaentreparentesouatémesmoaindolência 18.

Poderia, talvez, o legislador resguardar a necessidade da preservação da

legítimaapenas enquantoosherdeiros fossemmenores, ou casopadecessemde

algumacausadeincapacidade,situaçõesquejustificariamarestriçãoàfaculdade

dedisposiçãodoautordaherança 19.

Masestenderaproteçãopatrimonialapessoasmaioresecapazesé,nonosso

entendimento,asubversãodorazoável.

Essa restrição aodireitodo testador, comodito, se já encontrou justificativa

emsociedadesantigas,emqueamaiorriquezadeumafamíliaeraafundiária,não

seexplicamaisnosdiasquecorrem.

Pelocontrário.

A preservação da legítima culmina por suscitar, como dito, discórdias e

desavenças familiares, impedindo, ademais, o de cujus de dispor do seu

patrimônioamealhadocomobementendesse.

Ademais,sequisessebeneficiarumdescendenteseuouaesposa,quemaislhe

dedicou afeto, especialmentenosúltimos anosda suavida, poderia fazê-lopor

testamento,semqueisso,emnossosentir,significasseinjustiçaoudesigualdade,

umavezqueodirecionamentodoseupatrimôniodeveterpornorteespecialmente

aafetividade.

Ressalvamosapenasahipótesedeconcorreremàsuaherança filhosmenores

ou inválidos, caso em que se deveria preservar-lhes, por imperativo de

solidariedadefamiliar,necessariamente,partedaherança.

Ademais,essarestriçãoaodireitodotestadorimplicariatambémemafrontaao

direitoconstitucionaldepropriedade,oqual,comosesabe,porserconsiderado

denaturezacomplexa,écompostopelasfaculdadesdeusar,gozar/fruir,dispore

reivindicaracoisa.Ora,tallimitação,semsombradedúvida,entrariaemrotade

colisão com a faculdade real de disposição, afigurando-se completamente

injustificada.

Seoquejustificaobenefíciopatrimonialpostmorteméovínculoafetivoque

une o testador aos seus herdeiros, nada impediria que aquele beneficiasse os

últimosportestamento,deacordocomasualivremanifestaçãodevontade.

Poressas razões,reputamos injustificadaamantençadareservaabsolutae

inflexíveldalegítima,emborasejaaopçãodolegisladorbrasileiro.

4.BREVEVISÃOHISTÓRICADODIREITODASSUCESSÕES

Emborasejaevidenteorespaldoideológicoqueosistemacapitalistaconfere

ao Direito das Sucessões, é preciso ressaltar que a sua disciplina não é um

fenômeno decorrente de uma sistematização ocidental moderna, mas, sim, do

reconhecimento, como visto, da propriedade privada como um direito, o que

antecedeaosurgimentodoprópriocapitalismo.

De fato, trata-se de uma cultura de tempos imemoriais, que apenas foi

modificada(e,semdúvida,profundamenteaperfeiçoada)comodecursodaareia

daampulhetadavida.

Éprecisolembrarqueaideiadesucedersignifica“substituir”,ouseja,“tomar

olugar”.

Esucederpatrimonialmenteéassumirolugarque,outrora,eradaquelequenão

maisconviveentrenós.

Logo,sendoamorteaúnicacertezadavida,todavezquealguém,quepossua

algumbemcomopróprio,vema falecer,háde sedescobrirquemseriaonovo

titulardacoisa.

Eesta“apropriação”poder-se-iadar,nabarbárie,pelaforçadequemmatao

antigo titular ou, na tradição de uma cultura civilizada, em favor de quem

“continuaaobradofalecido”,peloslaçosdefamília(herançalegítima)oupela

própriaindicaçãodequemjásefoi,medianteumtestamento.

Em tempos antigos, marcante característica do Direito Hereditário era no

sentido de que o herdeiro, normalmente o primogênito masculino, substituía o

falecido em todas as suas relações jurídicas, notadamente na continuidade do

cultodoméstico.

NotestemunhoabalizadodeSÍLVIODESALVOVENOSA:

“Assim, a aquisiçãodapropriedade foradoculto era exceção.Por essa razão,o testamento sempre foi

muito importanteemRomaenosdemaispovosantigos,assimcomoo institutodaadoção.Amortesem

sucessortrariaainfelicidadeaosmortoseextinguiriaolar,segundoacreditavam.Cadareligiãofamiliarera

própria e específica de cada família, independia do culto geral da sociedade. Pormeio da adoção e do

testamento, o romano impedia que se extinguisse a religião. Segundo lembra Fustel de Coulanges, a

felicidade durava enquanto durasse a família; com a descendência continuaria o culto. Também, nessa

linhasocial,asucessãosóseoperavanalinhamasculina,porqueafilhanãocontinuariaoculto,jáquecom

seucasamentorenunciariaàreligiãodesuafamíliaparaassumiradomarido.Issoocorrianageneralidade

das civilizações antigas, apresentando resquícios em certas legislações modernas, que dão maiores

vantagensao filhovarão,mantendoa tradiçãoarraigadanoespíritodospovos latinosatuaisdevalorizar

maisonascimentodofilhohomem” 20.

No Direito Romano, a aquisição da herança variava em função do tipo de

herdeiro.

Aquele herdeiro da classe dos necessários, responsável natural pela

continuidade do culto doméstico, adquiria a herança independentemente de ato

seu.Jáosdemaisherdeiros,paraadquiriremaherança,precisavampraticaroato

daadditio.DaíaimportânciadotestamentonoDireitoRomano,nafaltadefilhos

paraaassunçãodasobrigaçõesdacasadofalecido.

Obviamente,taisconsideraçõessereferemaoshomenslivres,aosquaiseram

aplicáveis as regras gerais doDireito, e não aos escravos, tratados comobens

jurídicos.

JánoDireitoMedieval,navigênciadoregimefeudal,ofalecimentodoservo

importavanadevoluçãodesuas terrasaoseusenhor,somenteseadmitindoque

seus descendentes continuassem na posse com o pagamento de um tributo, que

autorizariaaimissão.

Tal estado de coisas começou a se modificar a partir da construção do

princípiodoDroitdeSaisine,queimplicaoreconhecimentodeumatransmissão

imediata dos bens do falecido a seus herdeiros, tema que aprofundaremos em

momentoposterior 21.

Esta característica atravessou a modernidade, permanecendo na

contemporaneidade como um princípio fundamental, com tendência à

generalização.

Feito este relato histórico do Direito das Sucessões, passemos em revista

algumasnoçõesfundamentaisnecessáriasparaasuacompreensão.

5.NOÇÕESBASILARESSOBREHERANÇA

Neste tópico, apresentaremos algumas considerações que nos parecem

essenciais para poder avançar na disciplina jurídica das sucessões no

ordenamentojurídicobrasileiro,quaissejamadelimitaçãoconceitualdeherança

esuanaturezajurídica.

Vamosaelas.

5.1.Conceito

Emconceituaçãosimpleseprecisa,aherançanadamaisédoqueopatrimônio

deixadopelofalecido.

Por isso,parabemcompreendermosoconceitodeherança, faz-senecessário

passarmosemrevistaanoçãodepatrimônio.

Na concepção clássica, o patrimônio é “a representação econômica da

pessoa”,vinculando-oàpersonalidadedoindivíduo,emumaconcepçãoabstrata

que se conserva durante toda a vida da pessoa, independentemente da

substituição,aumentooudecréscimodebens 22.

Modernamente, a coesão patrimonial vem sendo explicada apenas pelo

elementoobjetivodauniversalidadededireitos, comadestinação/afetaçãoque

lhederseutitular.

Valesalientarqueanoçãodepatrimônionãoseconfundecomomeroconjunto

de bens corpóreos,mas sim com toda a gama de relações jurídicas (direitos e

obrigações de crédito e débito) valoráveis economicamente de uma pessoa,

naturaloujurídica.Oconceitoédevitalimportância,porexemplo,paraoDireito

Penal, sendo todooTítulo II (arts.155a183)daParteGeraldoCódigoPenal

brasileirodedicadoaos“crimescontraopatrimônio” 23.

Atítulodeinformaçãoterminológica,saliente-seaindaqueopatrimôniopode

sertantolíquido(conjuntodebensecréditos,deduzidososdébitos)quantobruto

(conjunto de relações jurídicas sem esta dedução)— compreendendo-se neste

últimooativo(conjuntodedireitos)eopassivo(conjuntodeobrigações)—não

sedescaracterizandoanoçãoseosdébitosforemsuperioresaoscréditos,poiso

patrimônioexprimirásempreumvalorpecuniário,sejapositivoounegativo.

Poisbem.

Reafirmando a premissa supra-apresentada, temos que, com a morte do seu

titular, fato este que é denominado, em doutrina, “abertura da sucessão”, o

patrimônio passa a ser designado de herança, submetendo-se às regras

sucessóriasquelhesãopróprias.

Assim,pouco importaseopatrimôniodeixadopelo indivíduo incluíacarros,

mansões,lanchas,investimentosouumaúnicacarroça;seráconsiderado,apósa

suamorte,juntamentecomosdébitosporventuraexistentes,asuaherança.

Nãointegra,todavia,oconceitodeherança,aquiloqueautoresmaismodernos

costumam,comprecisão,denominar “patrimôniomoral”,o conjuntodedireitos

personalíssimosatinentesaoindivíduo(odireitoàvida,àhonra,àprivacidade,à

vidaprivadaetc.) 24,umavezque tais interesses jurídicosnãosão,obviamente,

passíveisdetransmissão.

Outro aspecto deve ainda ser considerado: a natureza jurídica do direito à

herança,que,dadaasuaespecialidade,merecetratamentoemtópicoespecífico.

5.2.Naturezajurídicadodireitoàherança

Aadequadacompreensãodestetópicoexigeumabreveincursãonoâmbitoda

teoriageraldoDireitoCivil.

Dentreascategoriasdebensjurídicos,disciplinadaspeloCódigoCivil,como

sesabe, temos,ao ladodosdenominados“bensmóveis”—passíveisdeserem

deslocadosdeumlugarparaoutrosemfraturaoudano—,os“bensimóveis” 25.

Poisbem.

Dentreessesbensdenaturezaimobiliária,temosumapeculiarespécie,osbens

imóveisporforçadelei.

Nessacategoria,nãoprevaleceoaspectonaturalísticodobem,senãoavontade

dolegislador.

Principalmente por imperativo de segurança jurídica, a lei civil optou por

considerartaisbensdenaturezaimobiliária.

Seguindo a linha normativa do Código Civil de 1916, tais bens seriam: os

direitosreaissobreimóveiseasaçõesqueosasseguram,asapólicesdadívida

públicagravadascomcláusuladeinalienabilidadeeodireitoàsucessãoaberta

(art.44).

O novo Código, corretamente, excluiu desse rol, por seu evidente aspecto

anacrônico,asapólicesdedívidapúblicaclausuladas(art.80,IeII).

Ébomquesedigaaindaque,comoCódigoCivilde2002,talclassificação,

apesar de não haver sido desprezada, ganhou contornos mais simples. A

disciplinaadotadapelolegisladorémenosdigressiva,limitando-seaconsiderar

imóveisapenas“osoloetudoquantoselheincorporarnaturalouartificialmente”

(art. 79). Em sequência, consoante se anotou linhas acima, consideraram-se

imóveis por força de lei “os direitos reais sobre imóveis e as ações que os

asseguram”,bemcomo“odireitoàsucessãoaberta”(art.80,IeII).

Por óbvio, interessa-nos salientar, caro leitor, que o direito à herança (ou

direitoàsucessãoaberta),porexpressadicçãolegal,temnaturezaimobiliária.

Aatribuiçãodestanaturezaaestedireito temoprincipalescopode imprimir

formalismo a sua eventual cessão, pois, como se sabe, a circulação dos bens

imóveisdá-sedeformamuitomaiscriteriosaesolene.

Ora, considerando-se que, durante o curso do inventário ou arrolamento, o

herdeiro poderá ceder a sua quota hereditária (seu direito à herança ou à

sucessãoaberta) a outro sucessor ou a terceiro, deverá observar determinadas

formalidades, a teor do art. 1.793 doCC/2002 (sem equivalente específico no

CC/1916), estudadooportunamente 26, como se estivesse realizando a venda ou

doaçãodeumimóvel.

Issoporqueodireitoàherança temnatureza imobiliária,poucoimportandoa

naturezadobem(oudosbens)deixado(s),semóvelouimóvel.

Comisso,aindaquetodaaherançaconsistaemumúnicoautomóvel,odireito

hereditárioquelhecorrespondeseráimobiliário,porforçadelei.

Em capítulo próprio, quando tratarmos da cessão do direito hereditário 27,

voltaremos ao tema, aprofundando interessantes aspectos, como a polêmica em

torno da exigência da autorização conjugal em caso de transferência de quota

hereditáriaouatémesmoderenúncia.

6.SUCESSÃOHEREDITÁRIA:CONCEITOEESPÉCIES

Primeiramente,faz-senecessáriofixaroexatosentidodapalavra“sucessão”.

Considerando-se que um patrimônio jamais poderá remanescer sem titular,

segundo a própria perspectiva da função social, observamos que os atos de

disposição inter vivos, como uma venda ou uma doação, implicam a

transmissibilidade de determinado bem, operando uma consequente sucessão

(substituiçãodepessoas)emsuatitularidade.

Assim,écorretodizerque,emumaprimeiraacepção,podeasucessãosedar

no âmbito das relações negociais inter vivos, quando determinado bem é

transferidodeumapessoaaoutra,operando-seumasubstituiçãoentreelas 28.

Ocorrequeamortetambémdeterminaessasubstituiçãodepessoas,namedida

emque,comodito,patrimônioalgumpoderápermaneceracéfalo.

Dá-se,pois,asucessãohereditáriaou“mortiscausa”,quando,emvirtudedo

falecimento de alguém (sucedido ou autor da herança 29), o seu patrimônio é

transferido a determinadas pessoas, legitimadas a recebê-lo (sucessores), as

quais,assim,substituem-nonatitularidadedessesbensoudireitos.

Conheçamos, agora, a primeira classificação das espécies de sucessão

hereditária.

6.1.Classificaçãodasucessãohereditáriapelamatriznormativa

A depender da sua matriz normativa, a sucessão hereditária pode assim ser

dividida:

a)SucessãoHereditáriaLegítima(arts.1.829a1.856doCC).

b)SucessãoHereditáriaTestamentária(arts.1.857a1.990doCC).

A sucessão testamentária, devidamente tratada em momento oportuno 30, é

aquelaemqueatransmissibilidadedaherançaédisciplinadaporumatojurídico

negocial,especialesolene,denominadotestamento.

Observa-se, pois, aqui, um espaço de incidência do princípio da autonomia

privada, na medida em que o testador, respeitados determinados parâmetros

normativos de ordem pública, tem a liberdade de escolher, dentre os seus

sucessores, aquele(s) a quem beneficiar e, ainda, de determinar quanto do seu

patrimônioserátransferidoapósasuamorte.

Ocorre que, como anotamos linhas acima, em geral, não é típica da cultura

brasileiraapreocupaçãocomodestinodonossopatrimônioapósamorte,como

sedáempaíseseuropeus.

Soa irônico o fato de a sucessão testamentária ser regulada de forma tão

abrangenteeexaustivanoCódigoCivil,consagrandoinclusiveváriasespéciesde

testamento,adespeitodasuamenoraplicaçãoprática.

Atémesmoporque,emgeral,obrasileironãotemtantopatrimôniocomquese

preocupar...

Quandomorre, em regra, o que deixa não é propriamente uma herança,mas

sim,namelhordashipóteses,umsaldoremanescentedePISouPASEP,deFGTS,

crédito salarial, enfim, meros resíduos sucessórios 31, que desafiam, conforme

veremosainda,umsimplesprocedimentodealvarájudicialparalevantamentode

taisvalores,dispensando-seoinventárioouoarrolamento.

Por tudo isso, desde já afirmamos: a sucessão testamentária, a despeito das

dezenasdeartigosaeladispensadapeloCódigoCivil,nãoteve,nãotemenunca

teráaaceitaçãosocialeosignificadojurídicodasucessãolegítima.

Já por sucessão legal ou legítima entenda-se aquela em que a

transmissibilidade da herança é regrada não pelas normas do testamento, mas,

sim,pelaprópria lei.Valedizer, sãoas regrasdoCódigoCivil quecuidamde

disciplinaraordemdechamamentodos sucessores, tambémdenominadaordem

de“vocaçãolegal”.

Assim,seoautordaherançamorresemfazertestamento(abintestato)—ou

sendo este inválido (nulo ou anulável) — é a própria lei que, atuando

supletivamente,cuidadedisporarespeitodasucessãohereditária.Omesmose

dá,valeobservar,quando,adespeitodeexistirtestamentoválido,estenãocuida

detodososbensdofalecido,demaneiraque,noquetocaàparceladaherança

nãotratada,incidirão,também,asregrasdasucessãolegal 32.

Em conclusão, antecipamos que as duas regras fundamentais atinentes à

sucessãolegaloulegítimaencontram-senosarts.1.790e1.829doCódigoCivil,

queserãocuidadosamenteanalisadasemcapítulopróprio 33.

6.2.Classificaçãodasucessãohereditáriapeloconjuntodebenstransmitidos

Passadas em revista asnoçõesgeraisda sucessão legítimae testamentária, é

importante consignar que a sucessão hereditária ainda comporta uma outra

classificação:

a)SucessãoHereditáriaUniversal(arts.1.829a1.856doCC);

b)SucessãoHereditáriaSingular(arts.1.912a1.940doCC).

Sucedeatítulouniversaloherdeiro,poisaeleédeferidaumafração(quota-

parte)outodaaherança;poroutrolado,sucedeatítulosingularolegatário,pois

aeleédeferidobemoudireitodeterminado.

Emoutraspalavras,temosdoistiposdesucessores:oherdeiro,quesucedeem

caráteruniversal(atotalidadedaherançaouumafraçãodela)eolegatário(que

sucedeembemoudireitoindividualizado).

7.ODIREITODASSUCESSÕESNOSCÓDIGOSCIVISBRASILEIROSDE1916E2002

Apenasparaencerrarestecapítulo introdutório,parece-nos interessante fazer

algumasrápidasconsideraçõessobreasmodificaçõesdoDireitodasSucessões

entreoCódigoCivilbrasileirode1916eoCódigode2002.

Com efeito, embora mantida a base ideológica do Direito das Sucessões,

umbilicalmente ligada à tutela constitucional da propriedade privada, o vigente

texto trouxe significativas mudanças em relação ao ordenamento jurídico

revogado.

De fato, inovando o sistema, trouxe a figura da concorrência do cônjuge

sobreviventecomosherdeiroslegítimos,oqueantesinexistia.

Ainda que de forma tímida, atécnica, e, pela limitação, potencialmente

inconstitucional (comoveremos emvários trechos deste livro), oCódigoCivil

brasileiro vigente reconheceu a possibilidade de participação do(a)

companheiro(a) na sucessão do outro, também em concorrência com outros

parentes.

Trata-sedeumamudançaprofundaemrelaçãoàdisciplinacodificadaanterior,

que simplesmente ignorava tais questões, valendo destacar que tal estado de

coisas já vinha sendo paulatinamente alterado pela nova ordem de valores da

Constituição Federal e por diplomas infraconstitucionais específicos (Leis n.

8.971/94e9.278/96).

Grave omissão legislativa houve, em nosso sentir, na ausência de uma

regulamentação mais detalhada dos chamados “resíduos sucessórios”, aspecto

jurídico presente na vida de milhões de famílias brasileiras, quando um ente

falece sem deixar herança, mas sim, e tão somente, pequenos créditos de PIS,

PASEP,FGTSousalário,casoemquesériasdúvidasaindaexistemnoâmbitoda

legitimaçãoparareceber.

E,emtodoestelivro,abordaremosestasediversasoutrasquestõespolêmicas,

semprenaperspectivasuperiorderespeitoaosprincípiosconstitucionais.

Eparatanto,nãoiremossozinhos.

Estaremosjuntoscomvocê.

CapítuloII

PrincipiologiadoDireitodasSucessões

Sumário:1.Introdução.2.AdificuldadedeumasistematizaçãoprincipiológicadoDireitodasSucessões.

3. Princípios gerais relevantes para o Direito das Sucessões. 3.1. Dignidade da pessoa humana. 3.2.

Igualdade. 3.3. Função social da propriedade. 3.4. Boa-fé. 3.5. Autonomia da vontade. 4. Princípios

específicos do Direito Sucessório. 4.1. Princípio da Saisine. 4.1.1. Considerações etimológicas. 4.1.2.

Noçõeshistóricas.4.1.3.Conceito.4.2.Princípio (non)ultravireshereditatis. 4.3. Princípio da função

social da herança. 4.4. Princípio da territorialidade. 4.5. Princípio da temporariedade. 4.6. Princípio do

respeitoàvontademanifestada.

1.INTRODUÇÃO

Apropostadopresentecapítuloéfazerumasistematizaçãoprincipiológicado

DireitodasSucessões,deformaapossibilitaraopúblicoleitorumavisãogeral

daspremissasdogmáticasquerespaldamasuanormatização.

Terumaconcepçãodesistemasemprefacilitaacompreensãodequalquerramo

doDireito,encarando-ocomoumesforçodo intelectoparadestrinchar todoum

emaranhado de normas,mesmo levando em conta que, por ser uma construção

intelectual (e não necessariamente calcada no direito positivo), a sua

apresentação pode variar de acordo com a visão metodológica de cada

doutrinador.

A tarefa, porém, no caso concreto doDireito das Sucessões não é dasmais

fáceis.

Explicaremosomotivonopróximotópico.

2.ADIFICULDADEDEUMASISTEMATIZAÇÃOPRINCIPIOLÓGICADODIREITODASSUCESSÕES

Um dos aspectos mais intrincados do estudo do Direito das Sucessões é a

compreensãodesuaprincipiologia.

Isso porque não existe uma positivação expressa de princípios fundamentais

(comonoDireitoAdministrativo 34),oquefazcomquehajaverdadeirababelna

compreensãodotema,poucoexploradopeladoutrinaespecializada.

Porisso,permitindo-nosumaousadianaelaboraçãodestaobra,consideramos

relevante apresentar, ainda que emvoo de pardal, alguns dosmais importantes

princípios gerais do Direito Civil (muitos deles já trabalhados por nós em

volumesanterioresdestacoleção),queencontramespecialrelevâncianoDireito

dasSucessões.

Nomesmoritmo,colacionamos,emseguida,aquelesqueconsideramososmais

importantes princípios específicos do Direito Sucessório — tecendo rápidas

consideraçõessobreasprevisõesnormativasqueosrespaldameoseuconteúdo

jurídico — sem perder a consciência de que se trata de uma matéria cujo

aprofundamentovaleria,porsisó,umoutrolivro.

Semmaisdelongas,épossívelapresentar,emumavisãoesquemática,anossa

concepçãosobreotema:

Principiologia

doDireito

dasSucessões

PrincípiosGerais(AplicáveisaoDireitoSucessório)

•DignidadedaPessoaHumana

•Igualdade

•FunçãoSocialdaPropriedade

•Boa-fé

•AutonomiadaVontade

Princípios Especiais (Específicos do DireitoSucessório)

•Saisine

•(Non)UltraViresHereditatis

•FunçãoSocialdaHerança

•Territorialidade

•Intertemporalidade

• Respeito à VontadeManifestada

Enunciados aqueles que consideramos os mais importantes princípios,

iniciemosamissãocomoestudodaprincipiologiageral.

3.PRINCÍPIOSGERAISRELEVANTESPARAODIREITODASSUCESSÕES

Neste tópico, passaremos em revista alguns conceitos fundamentais, cujo

assentamentodogmáticoconsideramosessencialparaacompreensãodoDireito

brasileirodasSucessões.

Iniciemos com aquele que entendemos ser o mais importante princípio

constitucional,asaber,omacroprincípiodaDignidadedaPessoaHumana.

3.1.Dignidadedapessoahumana

Trata-se do mais importante princípio constitucional, que respalda todo o

ordenamentojurídico,comoumvalorquedisciplinatodaasuaaplicação.

Emvolumeanteriordestacoleção 35,revelamosnossavivapreocupaçãoemse

ter um cuidado de ourives no tratamento doprincípio da dignidade da pessoa

humana, que semostra,paranós, inequivocamente, comoamaiorconquistado

Direitobrasileironosúltimosanos.

O receio se explicapelabanalizaçãodo referidoprincípio, como se ele, em

vezdebasede todooordenamento jurídico, fosseumamixórdiade“Panaceia”

com “Caixa de Pandora” da qual se retiraria a solução para todos os males,

mesmoquandonãosesaibadireitooqueeleimplica.

Afinaldecontas,oqueseentendepordignidadedapessoahumana?Qualéa

suadimensão?Comosedáasuaaplicaçãosocial?

Emvãoseráatarefadetentar,onossoleitor,apreenderoseualcancenaobra

dos dicionaristas, que, em geral, dão-lhe conotação restrita e essencialmente

aristocrática:

“Dignidade,s.f.(lat.Dignitatem).Qualidadedequemoudaquiloqueédigno;cargohonorífico;nobreza;

decoro;autoridademoral;respeitabilidade” 36.

Adignidadehumanaémuitomaisdoqueisso.

Princípio solar em nosso ordenamento, a sua definição é missão das mais

árduas,muitoemboraarrisquemo-nosadizerqueanoçãojurídicadedignidade

traduzumvalorfundamentalderespeitoàexistênciahumana,segundoassuas

possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua

realizaçãopessoaleàbuscadafelicidade.

Maisdoquegarantirasimplessobrevivência,oprincípioasseguraodireitode

viverplenamente,semquaisquerintervençõesespúrias—estataisouparticulares

—narealizaçãodessafinalidade.

Écorretoafirmar-se,aliás,queoprincípiodadignidadedapessoahumanatem

umadimensãoobjetivaoumetaindividual.

Traduz, pois, uma diretriz de inegável solidarismo social, imprescindível à

implantaçãoefetivadoEstadoDemocráticodeDireito.

Não é por outro motivo, aliás, que a Constituição da República, tratando-o

comovalorfundamental,emseuart.1.°,III,dispõe:

“Art.1.°ARepúblicaFederativadoBrasil,formadapelauniãoindissolúveldosEstadosedosMunicípiose

doDistritoFederal,constitui-seemEstadoDemocráticodeDireitoetemcomofundamentos:

(...)

III—adignidadedapessoahumana”.

Asuamagnitudeconstitucional,portanto,denotaoseuconteúdoessencialmente

político, transcendente, pois, de qualquer tentativa de contenção pelo Direito

PúblicoouPrivado.

NessalinhaderaciocínioéopensamentodeGUSTAVOTEPEDINO:

“Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao

objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades

sociais,juntamentecomaprevisãodo§2.°doart.5.°,nosentidodanãoexclusãodequaisquerdireitose

garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo TextoMaior,

configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como

valormáximopeloordenamento” 37.

E,nocampodasrelaçõesdoDireitodasSucessões,nãopoderiaserdiferente.

ConsiderandoaDignidadedaPessoaHumanacomoumfiltronecessárioparaa

compreensãodetodooordenamentojurídico,todaequalquernorma,inclusiveno

campodoDireitoSucessório,queafrontar esseprincípio superiorpode ter sua

constitucionalidadequestionada.

Assimagindo,amigo leitor,pensamosqueaconcretudedadignidadehumana

serámais efetiva, permitindo, commais segurança, a realização de um Estado

verdadeiramentedemocráticodeDireito.

Enãofaltarãoexemplosnodecorrerdoestudodestaobra.

3.2.Igualdade

Da mesma forma que o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a

consagraçãodoprincípioda igualdade,emnívelconstitucional, representouum

avançoinegáveldoDireitobrasileiro 38.

Poderíamosanalisá-losobdiversosaspectos,diferentesaplicaçõeseâmbitos

de incidência, mas, para não nos afastarmos do nosso objeto de estudo,

cuidaremosdeaprofundarasuaanálisenasrelaçõessucessórias.

A isonomia que se busca constitucionalmente não pode apenas aninhar-se

formalmenteemtextodelei,mas,sim,devefazer-sematerialmentepresentena

sociedadebrasileira,quesepretendeerigircomosolidária,justaedemocrática.

Daí reputarmos evidentemente inconstitucional qualquer determinação legal

quetrate,deformadiscriminatória,aquelesqueseencontramnamesmacategoria

deinteresses.

Assim,reconhecidaapossibilidadedetransmissãopatrimonialcausamortis,

poucoimportaseofilhoéconsanguíneoouadotivo.

De todo o exposto, pode o nosso amigo leitor observar que a aplicação do

princípioda igualdadenos remeteaumacasuística infindável,nãohavendo,de

nossaparte,aintençãodeesgotá-la.

Aliás,qualquertentativanessesentidoseriainfrutífera.

E aí está a beleza do princípio: contendo uma indeterminação conceitual

característica, permitir a sua aplicação em diversos setores da convivência

humana.

3.3.Funçãosocialdapropriedade

Outro importanteprincípio,dematizconstitucional,quedeveseraplicadoao

DireitodasSucessõeséodafunçãosocialdapropriedade.

Como já se afirmou em capítulo anterior 39, o Direito Sucessório está

umbilicalmente ligado ao direito de propriedade e, como este, no vigente

ordenamentoconstitucional,estávinculadoaoexercíciodesuafunçãosocial,as

regrashereditárias,consequentemente,tambémseguemamesmadiretriz.

Trata-se de uma aplicação natural do princípio da sociabilidade, um dos

princípiosgeraisdovigenteCódigoCivilbrasileiro.

Todavia,umaparenteparadoxoaaplicaçãodafunçãosocialnostraz.

Issoporque,porumlado,sobsuaégide,nãoédado,dopontodevistateórico,

queapropriedaderemanesçasemtitular,pelaaplicaçãodoDroitdeSaisine 40,

princípio próprio que ainda será tratado neste capítulo e ao qual remetemos o

leitor 41.

Por outra perspectiva, a ideia de função social da propriedade também

respaldacríticasàconcepçãoideológicadopróprioDireitodasSucessões,uma

vezqueestepermitea titularidadedebenssemquehajaesforçonessesentido,

não“socializando”oprocessodesuaaquisição.

Umverdadeiroconviteàreflexão.

3.4.Boa-fé

Outro princípio fundamental da atual codificação civil, aeticidade, impõe o

reconhecimentodoprincípiodaboa-fénoDireitodasSucessões.

Conformejáexplicitamosemvolumeanteriordestacoleção 42,anoçãodeboa-

fé (bona fides), ao que consta, foi cunhada primeiramente no Direito romano,

emboraaconotaçãoquelhefoidadapelosjuristasalemães,receptoresdacultura

romanista,nãofosseexatamenteamesma 43.

EmRoma,partindo-sedeumaacentuadaamplitudesemântica,pode-seafirmar

que a “fides seria antes um conceito ético do que propriamente uma expressão

jurídica da técnica. Sua ‘juridicização’ só iria ocorrer com o incremento do

comércio e o desenvolvimento do jus gentium, complexo jurídico aplicável a

romanoseaestrangeiros” 44.

JánoDireito alemão, anoçãodeboa-fé traduzia-sena fórmuladoTreu und

Glauben (lealdade e confiança), regra objetiva, que deveria ser observada nas

relaçõesjurídicasemgeral.

Aesserespeito,pontificaJUDITHMARTINS-COSTA:

“A fórmula Treu und Glauben demarca o universo da boa-fé obrigacional proveniente da cultura

germânica, traduzindo conotações totalmente diversas daquelas que a marcaram no direito romano: ao

invésdedenotara ideiadefidelidadeaopactuado,comonumadasacepçõesda fides romana,acultura

germânicainseriu,nafórmula,as ideiasdelealdade(TreuouTreue)ecrença (GlaubenouGlaube), as

quaissereportamaqualidadesouestadoshumanosobjetivados” 45.

TambémoDireitoCanônicoenfrentariaotema,emtermossemelhantesaosdo

Direitoalemão,emboraintroduzisseumpoderosopolodesignificados:aboa-fé

évistacomoausênciadepecado,ouseja,comoestadocontrapostoàmá-fé 46.

Atémesmoporessebreveapanhadohistórico,podemosobservarqueaboa-fé

é,antesdetudo,umadiretrizprincipiológicadefundoéticoeespectroeficacial

jurídico.Valedizer,aboa-fése traduzemumprincípiodesubstratomoral,que

ganhoucontornosematizdenaturezajurídicacogente.

Contextualizando esse importante princípio em nossa ordem constitucional,

PAULOROBERTONALINpondera,cominteligência:

“... tendo o homem como centro necessário das atenções, oportuno de indagar da possibilidade de

localizaçãodaboa-féenquantoprincípiogeraldoDireito,nosistemaconstitucional,assimcomoosdemais

princípios então ditos fundamentais inclusos na Carta, como o da dignidade do ser humano, a vida, a

integridadefísica,a liberdade,apropriedadeprivada,a livremanifestaçãodopensamento,a intimidadee

vidaprivadaetc.” 47.

No campo das sucessões, a boa-fé é fundamental para a interpretação das

disposiçõesdeúltimavontade 48,bemcomoparatemasrelacionadosaosefeitos

sucessóriosdoregimedebensadotado,e,ainda,paraoutrasquestõespeculiares,

a exemplo da indignidade 49, em que a observância das circunstâncias fáticas

levadasajuízodeverálevaremconsideraçãoaéticanasrelaçõesdefamília 50.

3.5.Autonomiadavontade

ComoúltimoprincípiogeralrelevanteparaoDireitodasSucessões,hádese

incluiroprincípiodorespeitoàautonomiadavontade.

Trata-se de umdosmais importantes princípios do tradicionalDireitoCivil,

também respaldado na contemporaneidade, e que fundamenta a celebração de

negóciosjurídicos,valendodestacarqueamanifestaçãodavontadeéjustamente

umdosseuselementosexistenciais 51.

Nocampodassucessões, istose tornaevidentenamodalidade testamentária,

em que se autoriza uma disciplina patrimonial post mortem, em respeito à

autonomiadavontademanifestadapelofalecido.

Vale destacar que o princípio geral do direito se desdobra, no campo das

sucessões, em um princípio próprio, a saber, o de Respeito à Vontade

Manifestada,aoqualremetemosonossoleitor 52.

4.PRINCÍPIOSESPECÍFICOSDODIREITOSUCESSÓRIO

Falaremos, neste tópico, de princípios específicos doDireito Sucessório, ou

seja,diretrizesteóricasprópriasdasuadisciplinajurídica.

Comecemos com aquele que consideramos o mais importante princípio

específicodoDireitodasSucessõesnoordenamentojurídicopátrio:o“Princípio

daSaisine”ou“DroitdeSaisine”.

4.1.Princípioda“Saisine”

ConsisteoDroitdeSaisinenoreconhecimento,aindaqueporficçãojurídica,

da transmissão imediata e automática do domínio e posse da herança aos

herdeiroslegítimosetestamentários,noinstantedaaberturadasucessão.

Mascomosechegouaisso?

Éoqueveremosnospróximossubtópicos.

4.1.1.Consideraçõesetimológicas

Antes de compreendermos historicamente o chamado “Princípio daSaisine”,

parece-nos relevante fazer algumas breves considerações de natureza

etimológica.

Apalavrafrancesa“saisine”éplurissignificativa.

Derivada do verbo “saisir”, também com conteúdo plúrimo (uma vez que

significacolher,apreender,confiscar,agarrar,capturar,apoderar-se,entreoutros

sentidos),“saisine”,juridicamente,podeserutilizadaemvárioscontextos 53.

O que interessa, porém, para o corte epistemológico deste livro, é a sua

utilização no campo do Direito Sucessório, em que é traduzida no sentido de

“posse”,parasignificara“posseimediatadosbensdaquelequefaleceu”.

ComoobservaLUÍSCAMARGOPINTODECARVALHO,emdidáticotexto,

comotrechoaseguirtranscrito(inclusivecomasbem-colocadasreferências):

“Etimologicamente,saisirvemdapalavralatinasacire,contidaemleisbárbaras,queporsuavezresultaria

deduaspalavrasfrancas,*sakjan,comosentidodereivindicar,e*satjan,comosentidodepôr,colocar,

apossar-se,tendosidoempregadapelaprimeiraveznoanode1138 54.

OPetitLarousseatribui-lhesignificadoestritamentejurídico:‘Droitàlaprisedepossessiondebiensd’un

défuntàl’instantmêmedudécèsetsansautorizationpréalabledejustice.(Cedroitestconféréparlaloi

auxhéritiersabintestatouparledéfuntàsonexécuteurtestamentaire)’ 55.

PontesdeMirandaaaportuguesaparaapalavrasaisina(Tratado,v.55,p.16,§5.587),registradaapenas

pelorecém-publicadoDicionárioHouaiss 56,quelheatribuiosentidotécnico-jurídico:‘direitodepossuir

por imperativoda lei,oupossequeodireitodádeformadiversadoatodepossuir[Expressãododireito

feudaldos.XII]’” 57.

Oreconhecimentodetalprincípioéevidentenaconstanteutilizaçãodamáxima

“lemortsaisitlevif”,quepodesertraduzidatambémcomo“omortodáposse

aovivo”.

Compreendidoosentidodaexpressãodesignadora, tenhamos,agora,algumas

noçõeshistóricasparacontextualizara“Saisine”comoumprincípioprópriodo

DireitodasSucessões.

4.1.2.Noçõeshistóricas

ODroitdeSaisinetemsuaorigemnoDireitoMedieval.

Sobreesteperíodohistórico,expõeCAIOMÁRIODASILVAPEREIRA:

“NaIdadeMédia,institui-seapraxedeserdevolvidaapossedosbens,pormortedoservo,aoseusenhor,

que exigia dos herdeiros dele um pagamento para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo

dessaimposição,ajurisprudêncianovelhodireitocostumeirofrancês,especialmentenoCostumedeParis,

veioaconsagrara transferência imediatadoshaveresdoservoaosseusherdeiros,assentadaafórmula:

Leserfmortsaisitlevif,sonhoirdeplusproche 58.DaíteradoutrinafixadoporvoltadoséculoXIII,

diversamentedosistemaromano,ochamadodroitdesaisine,que traduzprecisamenteeste imediatismo

da transmissão dos bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus

herdeiros: le serf mort saisit le vif. Com efeito, no século XIII a saisine era referida num Aviso do

ParlamentdePariscomoinstituiçãovigenteeosétablissementsdeSt.Louislheapontamaorigemnos

CostumesdeOrleans.

Nãofoi,porém,umapeculiaridadedoantigodireito francês.Suaorigemgermânicaéproclamada,ouao

menosadmitida,poisquefórmulaidênticaeraalienunciadacomamesmafinalidade:DerToteerbtden

Lebenden 59e 60.

É importante destacar o reconhecimento do Droit de Saisine como um

princípioquecaracterizaumaresistênciaaeventuaisabusosparaaaquisiçãoda

propriedadeoupossepelaherança.

E o sistema luso-brasileiro, que, originalmente, adotava uma sistemática

romana, com fracionamento de momentos de aquisição da propriedade pelos

herdeirosnãonecessários 61,aprovouexpressamenteoprincípioaindanoséculo

XVIII.

ComoobservaMÁRIOFIGUEIREDOBARBOSA:

“FoiatravésdoAlvaráde9/XI/1754,segundodoAssentode10/2/1786,queodroitdesaisine ingressou

noDireitoluso-brasileiro.Apartirdaí,admitiu-seatransformaçãoautomáticadosdireitosquecompõemo

patrimôniodaherançaaossucessoreslegítimosounão,comtodaapropriedade,aposse,osdireitosreaise

pessoais.Oqueerapropriedadeepossedodecujus passam a ser propriedade e posse do sucessor a

causademorte,oudossucessoreseempartesideais,ouconformeadiscriminaçãotestamentária.Dá-seo

mesmocomoscréditostransferíveiseasdívidas,aspropriedades,asobrigaçõeseasações” 62.

Aberta a sucessão, o Droit de Saisine evita que se possa dar ao acervo

hereditário a natureza de res derelicta (coisa abandonada) ou de res nullius

(coisadeninguém) 63.

Nessalinha,observaROBERTODERUGGIERO:

Aexigênciasentidaporqualquersociedadejuridicamenteorganizadadequecomamortedeumapessoa

as suas relações jurídicas não se extingam, mas que outras pessoas nelas entrem tomando lugar do

defunto, encontra satisfação nomundo da herança. Em qualquer outro campo, por ser verdade omors

omnia solvit, menos no direito, onde exigências não só morais e de espírito, mais sociais, políticas e,

sobretudo, econômicas, impõem que, para segurança do crédito, para conservação e incremento da

riqueza,asrelaçõesdeumapessoacontinuammesmodepoisdesuamorte,quenoseupatrimôniosubstitua

umnovotitular,oqualrepresentacomoqueocontinuadordapersonalidadedodefunto” 64.

Tal substituição sedá, comovisto,de forma imediataedesdeomomentoda

abertura da sucessão, independentemente da prática de qualquer ato ou

manifestaçãodevontadedoherdeiro,quepode,inclusive,desconhecerofato.

4.1.3.Conceito

OPrincípioda“Saisine”,portanto,àluzdetodooexposto,podeserdefinido

como a regra fundamental do Direito Sucessório, pela qual a morte opera a

imediata transferência da herança aos seus sucessores legítimos e

testamentários 65.

Trata-se, em verdade, de uma ficção jurídica, que pretende impedir que o

patrimônio deixado fique sem titular, enquanto se aguarda a transferência

definitivadosbensaossucessoresdofalecido.

Respalda-senodispositivoqueabreoLivrodasSucessõesnovigenteCódigo

Civilbrasileiro,asaber,oart.1.784:

“Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e

testamentários”.

Por isso, com a abertura da sucessão (morte), os herdeiros já são

imediatamenteconsideradoscondôminosecopossuidoresdosbensdeixados,em

virtudeda incidênciadopresenteprincípio,oquenãosignifica,poróbvio,que

exercemdireitoexclusivosobrebemindividualmenteconsiderado.

A título exemplificativo, se Carmelo morre, deixando três filhos (Arilson,

RivaldaeRaimunda),imediatamenteapósoinstantedoóbito,osseusherdeiros

já são titulares,nãodebemdeterminado,mas sim,cadaum,de1/3daherança

deixada,independentementedaconclusãodoarrolamentooudoinventário.

Todavia,umaafirmaçãojáfeitamereceserrealçada.

O princípio da saisine não dá ao sucessor, herdeiro ou legatário, direito

imediatoabemexclusivodaherança.

Comaaberturadasucessão,osherdeiros,comoditoacima,passarãoaterum

direito meramente abstrato, calculado em fração do patrimônio transferível, e,

mesmo que seja herdeiro único, o exercerá em face da universalidade de bens

deixados,nãosendopermitido,anenhumdossucessores,portanto,semadevida

autorização judicial, enquantonãoconcluídooprocedimentodearrolamentoou

inventário,alienarbemexclusivodaherança.

Quantoaoslegatários,ébomlembrarqueelessomenteterãoapossedosbens

deixados quando assim lhe for concedido pelo herdeiro (art. 1.923, § 1.º, do

CC/2002).

Portudoisso,sentidonenhumhánacondutadedeterminadossucessoresque,

antesmesmodesefindarapartilha,jásesentem“donos”dedeterminadosbens,

integrantesdomontemor(partível),agredindo,emmuitoscasos, iguaisdireitos

dosoutroscoerdeiros.

Ninguém pode se sentir dono de bem exclusivo do inventário ou do

arrolamento antes do seu fim, não apenas pelas razões acima expostas, mas,

inclusive,pelofatodeque,emhavendodívidasdeixadaspelodecujus,poderá

nãosobrarnadamaisparadividir...

Nessediapasão,paraevitaraaplicaçãodeturpada(egananciosa)doprincípio

dasaisine, o Superior Tribunal de Justiça, em admirável acórdão, da lavra da

Min.NANCYANDRIGHI,jáentendeuqueoherdeiroqueexerçaposseexclusiva

debemdaherançaterádepagaraluguelaosdemais:

“Direitocivil.Recursoespecial.Cobrançadealuguel.Herdeiros.

Utilizaçãoexclusivadoimóvel.Oposiçãonecessária.Termoinicial.

—Aquele que ocupa exclusivamente imóvel deixado pelo falecido deverá pagar aos demais herdeiros

valoresatítulodealuguelproporcional,quandodemonstradaoposiçãoàsuaocupaçãoexclusiva.

—Nesta hipótese, o termo inicial para o pagamentodosvalores deve coincidir coma efetivaoposição,

judicialouextrajudicial,dosdemaisherdeiros.

Recurso especial parcialmente conhecido e provido” (REsp 570.723/RJ, Rel.Min. Nancy Andrighi, 3.ª

Turma,j.27-3-2007,DJ,20-8-2007,p.268).

Talarestovaiaoencontrodoquedissemos,namedidaemquereafirmaaideia

básica segundo a qual o princípio ora estudado, a par de transmitir a imediata

posseepropriedadedaherança,ofazcomoumtodo,enquantouniversalidadede

bensedireitos,nãopermitindooexercício imediatodedireitoexclusivo sobre

bemdeterminado.

4.2.Princípio(non)ultravireshereditatis

Aexpressão“ultravireshereditatis”significa“alémdoconteúdodaherança”.

Aideiaqueelarepresentaéapossibilidadedequeoherdeiro,comaaceitação

puraesimplesdaherança,possaserobrigadoapagarsuasdívidaseobrigações,

nãosócomosbensdopatrimôniododecujus,mastambémcomosseuspróprios

bens.

Trata-se de situação que não deve ser ordinariamente aceita, por coroar

injustiça.

Aregrafoipositivada,deformaexpressa,tantonoCódigoCivilbrasileirode

1916,quantonavigentecodificação,asaber:

“Art.1.792.Oherdeironãorespondeporencargossuperioresàsforçasdaherança;incumbe-lhe,porém,a

provadoexcesso,salvosehouverinventárioqueaescuse,demonstrandoovalordosbensherdados”.

Vale destacar que, em anterior legislação brasileira, não havia esta regra

protetiva do herdeiro, de maneira que, se ele não aceitasse a herança “sob

benefíciodeinventário”,osbensdeleficavamsubmetidosàexecuçãodedívidas

dofalecido.

Com efeito, no Direito romano e no Direito brasileiro pré-codificado, o

herdeiro respondia ultra vires hereditatis. Assim, se, por acaso, o passivo

hereditário superasse o ativo, ficava o herdeiro obrigado a pagar, com seus

próprios bens, as dívidas deixadas pelo falecido. Tratava-se da figura da

hereditas damnosa (“herança danosa”, também conhecida como “herança

maldita”),quepoderialevaroherdeiro,eventualmente,àruína.

Como fitodeevitar talconstrangedoraconsequência,oherdeiroaceitava“a

benefíciodeinventário”,oqueacabousetornandoumacláusulausual.Comisso,

ele se resguardava, já que, dessa forma, os encargos da herança seriam pagos

somente pelas próprias forças do acervo hereditário. Remonta tal cláusula,

denominada“beneficiuminventarii”,àAntiguidade.

ComoensinaSÍLVIODESALVOVENOSA:

“NoDireitoRomano, como consequência da aquisição universal da herança, com aceitação, havia uma

confusãoautomáticadepatrimônios.Confundia-seopatrimôniodoherdeirocomopatrimôniodaherança.

Comodecorrência,oherdeirorespondiaultravireshereditas,alémdasforçasdaherança,jáqueassumia

acondiçãodedevedoratítulopróprio(Zannoni,1974:245).Assim,umaherançapoderiatrazerprejuízoao

herdeiro.

A ideia da separação de patrimônios foi a que permitiu ao herdeiro não responder por dívidas que não

fossem suas próprias. Note que, mesmo com a separação de patrimônios, a herança não perde sua

unidade, apenas que omonte deve-se bastar para satisfazer às obrigações do de cujus. Há, inclusive,

obrigaçõesdofalecidoquesãointransmissíveis,queterminamcomamorte.Emrazãodestaproblemática

équeavultavadeimportânciaemRomaodireitodedeliberardoherdeirochamado.

Já na antiguidade, para evitar tais inconveniências, admitiu-se a aceitação da herança sob benefício do

inventário. Itabaiana de Oliveira (1987:58) lembra da primeira aplicação do princípio por Adriano, em

benefíciodeumparticular.Nadefiniçãodoautor,‘benefíciodeinventárioéumprivilégioconcedidopelalei

ao herdeiro e que consiste em admiti-lo à herança do de cujus, sem obrigá-lo aos encargos além das

forçasdamesmaherança’” 66.

Destaque-se que foi o Código Civil de 1916 que alterou o panorama,

consagrandooqueaquichamamosde“Princípio(Non)UltraViresHereditatis”.

Assim,porpreceitolegal,tornou-sedesnecessáriaamanifestaçãoexpressada

aceitação “a benefício de inventário”, diretriz que foi mantida na atual

codificaçãobrasileira 67.

Nacontemporaneidade,portanto,deve-seconsiderar,por forçade lei,queas

dívidas do falecido, de fato, devem ser pagas somente com seu próprio

patrimônio,nãoultrapassandoasforçasdaherança.

Por isso, esse dogma traduz uma regra que proíbe o alcance do patrimônio

pessoaldoherdeiropordívidadofalecido,razãoporquepreferimosdenominá-

loNonUltraViresHereditatis.

Comojávimos,noplanoideal,porforçadoprincípiodasaisine,aherançaé

transmitidaautomáticaeimediatamentecomoadventodamorte.

Mas somente após o inventário ou arrolamento poder-se-á, efetivamente,

apurarse,apósocumprimentodasobrigaçõesdeixadaspelo falecido,aindahá

patrimônioremanescente.

Em síntese: no Direito brasileiro, o herdeiro só responde intra vires

hereditatis(dentrodasforçasdaherança),nãomaisseconfundindoopatrimônio

dofalecidocomopatrimôniodoherdeiro(bonorumseparatio).

Por fim, uma observação relevante sobre a transmissibilidade da obrigação

alimentarmereceanossaatenção.

Dispõeoart.1.700doCódigoCivil:

“Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art.

1.694”.

Aregradosistemaanteriorpropugnavapelaabsoluta intransmissibilidadeda

obrigação alimentar aos herdeiros (art. 402 do CC/1916), cedendo espaço à

previsão legal de sua transmissão como encargo da herança (art. 23 da Lei n.

6.515/77), com subsequente redefinição pelo mencionado artigo da vigente

codificação(art.1.700doCC/2002).

Conformeassinalamosanteriormente:

“Registre-sequetaldispositivoconsistiuemumamudançadediretriz teórica,pois,nosistemacodificado

anterior, era vedada expressamente a transmissão da obrigação de prestar alimentos, na forma do

revogadoart.402,CC/1916 68.

Emnossosentir,osentidojurídicodestatransmissibilidadeéoseguinte.

Seo sujeito, já condenadoapagarpensãoalimentícia,deixou saldodevedor emaberto,poderáo credor

(alimentando),semprejuízodeeventualdireitosucessório,desdequenãoocorridaaprescrição,habilitaro

seu crédito no inventário, podendo exigi-lo até as forças da herança. Ou seja, os outros herdeiros

suportarãoestaobrigação,namedidaemqueaherançaque lhes foi transferidaéatingidaparasaldaro

débitoinadimplido.

Mas,senãohouverbenssuficientes,nãopoderáosucessor—ressalvadaahipótesedeumdosherdeiros

também ser legitimado passivo para o pagamento da pensão (irmão do credor, por exemplo), o que

desafiaria ação de alimentos própria— ter o seu patrimônio pessoal atingido pela dívida deixada pelo

falecido” 69.

Reafirmamos tal posicionamento, justamente por considerarmos que a

responsabilidade patrimonial do herdeiro, pelas obrigações do falecido, será

sempre Non Ultra Vires Hereditatis, erigindo tal regra a princípio, para

preservação do patrimônio pessoal do herdeiro, não devendo a herança se

constituiremumaarmadilhaparaaquelequearecebe.

4.3.Princípiodafunçãosocialdaherança

Outro princípio próprio do Direito das Sucessões é o da Função Social da

Herança.

Postoemmenormedidadoquenoexercíciododireitodepropriedade,também

a herança possui uma função social, porquanto permite uma redistribuição da

riquezadodecujus,transmitidaaosseusherdeiros.

Observe-se,ademais,quecertosinstitutos,comoodireitoderepresentação,a

ser estudado posteriormente 70, têm um fundamento moral, respaldado no

princípio da isonomia e da função social, na medida em que visam a dar um

tratamento equânime a herdeiros do autor da herança, poupando-lhes da dupla

tristezadaperdadeseuascendenteimediatamentediretoetambémdebenefícios

potenciais que lhe seriam garantidos, se não tivesse ocorrido o falecimento

daquele.

4.4.Princípiodaterritorialidade

Naformadoart.1.785doCC/2002,a“sucessãoabre-senolugardoúltimo

domicíliodofalecido”.

Trata-sedoPrincípiodaTerritorialidade, regradeDireitoMaterialquegera

evidentes reflexos no campo processual, notadamente para delimitação da

competênciaterritorialreferenteàsquestõessucessórias,matériaconsolidadahá

décadas 71.

Sobreotema,ensinaGISELDAHIRONAKA:

“Entendeu o legislador processual que não bastava indicar o local da abertura do inventário pelo último

domicíliodo falecido,porqueestepoderiaapresentar-sede forma incerta,poderiao falecidonãopossuir

domicílio algum, ou ainda possuirmais de um domicílio. Por essesmotivos, especificou a regra no que

concerneaolocaldaaberturadoinventário,fazendo-oincidirnolocaldasituaçãodosbenssemprequeo

domicílio fosse incerto (art. 96, I, do CPC). Mas outro problema seria criado quando os bens que

compusessem a herança se situassem em locais diversos. Entendendo o legislador não ser possível a

multiplicidade de inventários referentes a umamesma herança, bem imóvel indivisível por determinação

legal,deslocouacompetênciajurisdicionalparaolocaldoóbitododecujus(art.96,II,doCPC).Porfim,

para a hipótese de pluralidade domiciliar, permitiu a abertura do inventário em qualquer foro

correspondenteaumdosdomicíliosdofinado(art.94,§1.º)” 72.

Vale destacar, no particular, que a vigente “Lei de Introdução àsNormas do

Direito Brasileiro” (o novo — e adequado — nome dado à antiga “Lei de

IntroduçãoaoCódigoCivil”)expressamenteestabeleceque:

“Art.10.Asucessãopormorteouporausênciaobedeceàleidopaísemquedomiciliadoodefuntoouo

desaparecido,qualquerquesejaanaturezaeasituaçãodosbens.

§1.ºAsucessãodebensdeestrangeiros,situadosnoPaís,seráreguladapelaleibrasileiraembenefíciodo

cônjugeoudosfilhosbrasileiros,oudequemosrepresente,semprequenãolhessejamaisfavorávelalei

pessoaldodecujus.(RedaçãodadapelaLein.9.047,de18-5-1995.)

§2.ºAleidodomicíliodoherdeirooulegatárioregulaacapacidadeparasuceder”.

Consiste tal preceito em uma regra de Direito Internacional Privado de

invocação obrigatória, que continua em perfeita consonância com o sistema

positivadoderegrascivis 73.

Emboraseextrapolemoslimitesdestaobra,valedestacarquediversaspodem

ser as questões daí suscitadas, especialmente quanto à determinação da lei

materialcabívelquandoestaenvolveralgumelementoestrangeiro(domicíliodo

decujusoudosherdeirosforadopaís,testamentoelaboradoforadoBrasiletc.).

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9047.htm

4.5.Princípiodatemporariedade

Outro importante princípio próprio do Direito das Sucessões é o da

“Temporariedade”.

Consisteelenopostulado,insculpidonoart.1.787doCC/2002,dequeregula

“asucessãoea legitimaçãoparasucedera leivigenteao tempodaabertura

daquela”.

Trata-se de regra já consagrada no sistema codificado nacional, com amplo

reconhecimentojurisprudencial 74,tambémpositivadanasistemáticaanterior 75.

O fundamento da regra está calcado na segurança das relações jurídicas

consolidadasnomomentodaaberturadasucessão,atémesmopelojáexplicado

princípiodoDroitdeSaisine 76.Taltemáticaencontrarespaldoconstitucionalna

previsão contida no art. 5.º, XXXVI, da CF, de que “a lei não prejudicará o

direitoadquirido,oatojurídicoperfeitoeacoisajulgada”.

Éprecisoteremmentequea lógicadosistemaédequetodaa transferência

patrimonialsedeuipsofactodamorte,regrabásicadedireitomaterial.

Assim, eventual demora no ajuizamento, com a modificação da disciplina

jurídica a posteriori, não teria o condão de modificar tais situações, com

aplicaçãoretroativa.

Seguindo essa linha de raciocínio, regras hoje criticáveis, mas vigentes ao

tempo da morte, poderiam ser aplicadas, como, por exemplo, o tratamento

diferenciadodefilhos(ilegítimos 77,adotivos45etc.)ouda(o)companheira(o)em

facedocônjuge. 78

Nesse diapasão, o próprio novo Código Civil brasileiro estabeleceu

expressamente tal premissa, na parte referente às suas regras de transição,

conformeseverificadoart.2.041,asaber:

“Art.2.041.AsdisposiçõesdesteCódigo relativasàordemdavocaçãohereditária (arts.1.829a1.844)

não se aplicamà sucessão aberta antes de suavigência, prevalecendoodisposto na lei anterior (Lei n.

3.071,de1.ºdejaneirode1916)”.

Comosevê,odispositivoafirmaperemptoriamenteoprincípioaquidiscutido,

admitindoaultratividade 79dasnormasdoCódigoCivilbrasileirode1916,com

aplicaçãoposterioràsuarevogação,vistoquevinculadasafatosocorridosainda

quandodesuavigência.

4.6.Princípiodorespeitoàvontademanifestada

Por fim, colacionamos, como último elemento da principiologia própria do

DireitodasSucessões,oprincípiodorespeitoàvontademanifestadadofalecido,

conhecidocomo“favortestamenti”.

Trata-sedeumdosmaisimportantesprincípiosnestecampo.

Comefeito,osentidodeadmitiraproduçãodeefeitospostmortememrelação

a determinado patrimônio está justamente no respeito à manifestação da

declaraçãodevontadedoseutitularoriginário.

Percebe-sequeapróprialógicadadisciplinadoDireitoSucessórioé,emsede

detestamento,aregulaçãodeefeitosparaquandootitulardosdireitosnãoestiver

maispresente.

Tal princípio deve prevalecer, inclusive, no caso de simples irregularidades

testamentárias formais 80 ou de modificações supervenientes de situação de

fato 81, se for possível verificar, inequivocamente, qual era a intenção do

testador 82.

CapítuloIII

DisposiçõesGeraissobreaSucessão

Sumário:1. Introdução.2.AnalisandocriticamenteapositivaçãobrasileiradoDireitodasSucessões.3.

NoçõesgeraissobresucessõesnoBrasil.4.Anaturezadosinteressesobjetodasucessãohereditária.4.1.

Dasupostasucessãoeminteressesjurídicosmorais.4.2.Da“sucessão”depessoasjurídicas.5.Aconfusa

disciplinajurídicadasucessãopelo(a)companheiro(a).

1.INTRODUÇÃO

Abrimos o presente capítulo, sob o título de “Disposições Gerais sobre a

Sucessão”,comumaideiafixa.

A sua finalidade é tecer algumas considerações gerais sobre o Direito das

Sucessões que, eventualmente, ainda não tenham sido enfrentadas nos capítulos

anteriores,arrematando,comisso,aparteintrodutória.

Issoporque,conformeverificaremos,adisciplinanormativabrasileirasobrea

matéria não prima por uma boa sistematização, sendo necessário um

conhecimento abrangente da legislação codificada e complementar, para a sua

devidacompreensão.

Porissomesmo,antesdeenfrentarmostodasasintrincadasquestõesteóricase

pragmáticas sobre o tema, parece-nos relevante fazer algumas observações

críticassobreapositivaçãobrasileiradoDireitodasSucessões.

Éoquefaremosnopróximotópico.

2.ANALISANDOCRITICAMENTEAPOSITIVAÇÃOBRASILEIRADODIREITODASSUCESSÕES

Comojáseafirmou,oDireitodasSucessõesestáintimamenteligadoaoestudo

dodireitodepropriedade.

Damesmamaneira,éevidentea suaconexãocomoDireitodasObrigações,

quedisciplinaasrelaçõespatrimoniaisentrecredoresedevedores.

Note-se que tanto os direitos reais quanto os obrigacionais estão firmemente

consolidados há séculos, sendo pouco afetos às injunções ideológicas, frutos

naturaisderamoscommaiorinfluênciadasinovaçõessociais.

Comosepodeobservar,asvinculaçõestaxionômicastenderiamàformaçãode

um ramoespecializadobastante rígido, comuma sistematização estrita e pouco

receptivaamodificações.

Todavia,essaéumaconclusãoequivocada,defato,poisaforteinfluênciadas

relações familiares 83, profundamente suscetíveis a rearranjos e novas

modalidadesdecomposições,fazcomquehaja,ainda,umaevidentedificuldade

nacompreensãodadisciplinadasquestõessucessóriasnacontemporaneidade.

Com efeito, a valorização do afeto como base da composição familiar, com

repercussão jurídica, fezcomque temascomoauniãoestável,oconcubinato,o

poliamorismo, a união homoafetiva e a necessária isonomia entre os filhos

gerasseecontinuegerandonovosprismasparasevisualizarosistemasucessório

brasileiro.

Apardisso,aexistênciadenormascomplementareseparalelas(anterioresou

supervenientes)àcodificaçãocivil(tantoade1916quantoavigentede2002)faz

com que, com frequência, omagistério doDireito das Sucessões não possa se

limitaraoestudoexclusivodadisciplinapositivadanoCódigoCivilbrasileiro,o

qual,muitasvezes,nãosegueumalinhalógica.

Daí, temas como administração da herança, sua aceitação ou renúncia, para

serembemassimilados,exigemumamacrovisãodetodaalegislação.

Da mesma forma, uma análise crítica da legislação positivada impõe

reconhecer que há uma profunda “assistematização” no texto codificado, que

deveriasersinceramenterepensadoereorganizado.

Com efeito, temas como indignidade e deserdação, que sãomodalidades de

exclusão sucessória, são tratados na vigente codificação civil brasileira em

momentosdistintos,quandoummaiorrigortécnicoimporiaasuareunião 84,para

adevidacompreensão.

No mesmo diapasão, questões relacionadas à modificação superveniente do

destinatário da herança ou legado, intimamente ligadas com o Princípio da

Vontade Manifestada, a exemplo do direito de acrescer entre herdeiros e

legatários,bemcomoareduçãodasdisposições testamentárias,são tratadasem

momentosabsolutamentedistintosnoCódigo, topologicamentedistantes,quando

têm,emessência,amesmaratio 85.

Isso sem falar da confusa disciplina legal brasileira sobre capacidade

sucessória,queseráobjetode tópicoespecíficonestecapítulo 86,comofitode

diagnosticartalcomplexasituação,antesdeseenfrentaremasminúciasdostemas

da vocação hereditária e da sucessão legítima, tratados em capítulos

autônomos 87.

Tudoissofoiexpostoparasituaronossoleitoracercadacomplexaimprecisão

legislativa,quefazcomqueumasimplesleiturasequenciadadotextocodificado

nãopermita,depronto,umaadequadacompreensãodamatéria.

3.NOÇÕESGERAISSOBRESUCESSÕESNOBRASIL

O vigente Código Civil abre o seu último Livro da Parte Especial 88,

inteiramente dedicado ao “Direito das Sucessões” (arts. 1.784 a 2.027 do

CC/2002), com o Título I (“Da Sucessão em Geral”), introduzindo-o com o

CapítuloI,que tratade“DisposiçõesGerais”,muitasdelas já trabalhadasneste

livro.

Nestevolume,poróbvio,trataremosdetodasasdisposiçõessobreSucessões.

Todavia,algumasnoçõesfundamentaisdevemserexplicitadas.

Na forma do art. 1.786 do CC/2002, a “sucessão dá-se por lei ou por

disposiçãodeúltimavontade”.

Amudança na ordemdos fundamentos jurídicos da sucessão (na codificação

anterior,falava-se,primeiramente,emdisposiçãodeúltimavontade,paradepois

falardalei),aindaquepossaserconsiderada“cosmética”,revelaaconsciência

dolegisladordeque,defato,noBrasil,aindanãoháumaculturadisseminadada

prática testamentária, estando os efeitos do fato jurídico damorte normalmente

disciplinadospelanormalegal,enãopelaautonomiaprivada.

Porisso,merecedestaquearegradoart.1.788doCC/2002:

“Art. 1.788.Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; omesmo

ocorreráquantoaosbensquenãoforemcompreendidosnotestamento;esubsisteasucessãolegítimaseo

testamentocaducar,ouforjulgadonulo”.

A concepção do texto legal é no sentido de que a regra é, sem dúvida, a

transmissão ipso facto da herança comamorte do seu autor, aplicando-se o já

conhecidoprincípiodaSaisine 89.

Inexistindo testamentoou,aindaqueexistente,operando-sea impossibilidade

deproduçãodeseusefeitos(sejapelacaducidadeouinvalidade 90),bemcomose

forincompleto(ouseja,quandonãoabrangeratotalidadedoacervododecujus),

prevaleceráaherançalegítima,segundoasregrasdavocaçãohereditária 91.

Valedestacar,porém,queadisposiçãotestamentáriasofrerestriçõesquantoà

suaabrangência.

Defato,naformadoart.1.789doCC/2002,“havendoherdeirosnecessários,

otestadorsópoderádispordametadedaherança”.

Trata-se da reserva da legítima, tema que será aprofundado em capítulo

posterior 92.

Antes, porém, de tratarmos do tema final das disposições gerais sobre

sucessão, a saber, a confusaparticipaçãodo(a) companheiro(a) na sucessãodo

outrosobrevivente,valeapena teceralgumasconsideraçõesacercadanatureza

dosinteressesjurídicosquesãoobjetodesucessãohereditária.

Vamosaeles.

4.ANATUREZADOSINTERESSESOBJETODASUCESSÃO

HEREDITÁRIA

Conformevimosemtópicoanterior 93,oDireitodasSucessõeséoconjuntode

normasquedisciplinaa transferênciapatrimonialdeumapessoa, em funçãode

suamorte.

Anaturezadosinteressesobjetodasucessãohereditáriaé,portanto,decunho

eminentementepatrimonial,atinenteàpessoafísica.

Outroaspectoaseconsiderar,aindanainvestigaçãodessanaturezajurídica,é

osentidodapalavra“sucessão”.

Defato,aetimologiadapalavrasucedervemdolatim“succedere”,virdepois.

Em um sentido jurídico amplo, suceder pode ser compreendido como a

substituição de um sujeito ou objeto da relação jurídica (o vínculo, por óbvio,

nunca admite substituição), matéria que é tratada, normalmente, noDireito das

ObrigaçõesedasCoisas,estudadas,respectivamente,sobonomedesub-rogação

pessoaloudesub-rogaçãoreal 94.

Emumaconcepçãoestrita,porém,queéa trabalhadaneste livro,ovocábulo

significa a sub-rogação pessoal do titular de um patrimônio pelos seus

sucessores,emvirtudedesuamorte.

Mas e o “patrimônio moral”? Não seria ele também objeto do Direito das

Sucessões?

Elucidaremosaquestãonopróximotópico.

4.1.Dasupostasucessãoeminteressesjurídicosmorais

Umaquestãocomumentesuscitadaemsaladeauladizrespeitoàpossibilidade

desucessãoeminteressesjurídicosnãopatrimoniais.

Com efeito, afirmamos peremptoriamente que, na concepção do patrimônio

transmitidomortiscausa,nãoseincluemosdireitosdapersonalidadedomorto.

Todavia, há dispositivo no texto codificado que, potencialmente, enseja

interpretação em sentido contrário do aqui exposto, o que pretendemos

desmistificar.

Trata-se do art. 12 do vigente Código Civil brasileiro, sem equivalente na

codificaçãoanterior,quepreceitua:

“Art.12.Pode-seexigirquecesseaameaça,oualesão,adireitodapersonalidade,ereclamarperdase

danos,semprejuízodeoutrassançõesprevistasemlei.

Parágrafoúnico.Emsetratandodemorto,terálegitimaçãopararequereramedidaprevistanesteartigoo

cônjugesobrevivente,ouqualquerparenteemlinhareta,oucolateralatéoquartograu”.

Damesmaforma,preceitosemelhanteéestabelecidopeloart.20,tambémsem

correspondentenosistemaanterior:

“Art.20.Salvo se autorizadas,ou senecessárias à administraçãoda justiçaouàmanutençãodaordem

pública,adivulgaçãodeescritos,atransmissãodapalavra,ouapublicação,aexposiçãoouautilizaçãoda

imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que

couber,selheatingiremahonra,aboafamaouarespeitabilidade,ousesedestinaremafinscomerciais.

Parágrafoúnico.Emsetratandodemortooudeausente,sãoparteslegítimaspararequereressaproteção

ocônjuge,osascendentesouosdescendentes”.

Comointerpretartalprerrogativalegal,seapersonalidadejurídicadapessoa

humanaextingue-secomoseufalecimento(art.6.ºdoCC/2002)eosdireitosda

personalidadesão intransmissíveis (art.11doCC/2002;semcorrespondentena

legislaçãoanterior)?

Équealeicivil,acertadamente,partedapremissadeque,quandoamemória

domortoéatingida,diretamente,pelapráticadecertosatos,aofensaacabapor

resvalar,indiretamente,naesferaexistencialdosseusprópriosparentes.

E é o direito desses parentes que o mencionado dispositivo legal visa a

resguardar.

Assim,háapenasumaaparentesucessãodedireitosmorais,pois,oqueocorre,

defato,éalesãoaumdireitoreflexo 95dosucessor,subsumívelnacategoriado

danoemricochete 96.

Nessa linha,aordemdesucessão legítima(art.1.829doCC/2002) 97 não se

deveaplicaraocaso,jáquesetratadelegitimidadeparapleitearaproteçãode

direitopróprio.

4.2.Da“sucessão”depessoasjurídicas

OutroquestionamentocomumdizrespeitoàaplicaçãodoDireitoSucessórioàs

pessoasjurídicas.

Quantoàpossibilidadede serdestinatáriadeumamassapatrimonial, nãohá

dúvidasdequetalhipóteseéaceita.

Taltema,aliás,avocaçãohereditáriadaspessoasjurídicas,seráabordadoem

capítulopróprio,aoqualremetemosonossoleitor 98.

Todavia,pergunta-se: as regrashereditáriaspodemser aplicadasnaextinção

dapessoajurídica?

Arespostaé,definitivamente,negativa.

A regrada extinçãodaspessoas jurídicas, como jádissertamosemmomento

anterior 99,temestruturacompatívelcomasuanaturezaabstratapeculiar.

Ofenômenomaisparecidocomasucessãomortiscausadapessoafísica,em

relação à pessoa jurídica, é, sem dúvida, o instituto jurídico da sucessão de

empregadores (sucessão empresarial), prevista nos arts. 10 e 448 da

ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho 100,quepodeserdecorrente,porsuavez,de

diversosnegóciosjurídicosinterempresariais,comofusão,cisãoouincorporação

deempresas.

Trata-se,verdadeiramente,deumaoperaçãojurídicadecessãocontratual,por

força de lei, com assunção de obrigações e cessão de ativos 101, estando, sua

semelhança, apenas na expressão consagrada pelo uso (“sucessão”, ainda que

empresarial) e pelo fato de, muitas vezes, haver a extinção da personalidade

jurídicadasucedida,oque,porsuavez,nãoéindispensável.

Paraarrematarestecapítulointrodutório,érecomendávelfazermosreferência

àdisciplinadasucessãodo(a)companheiro(a)navigentecodificaçãobrasileira.

Éotemadoderradeirotópico,aseguir.

5.ACONFUSADISCIPLINAJURÍDICADASUCESSÃOPELO(A)COMPANHEIRO(A)

Parece-nosrelevante,emumcapítuloquetratadas“disposiçõesgeraissobrea

sucessão”,trazeràluzumavisãocríticaacercadaconfusadisciplinacodificada

sobreestetópico.

Eaexpressãoéestamesmo:“confusa”.

Paranãodizerinconstitucional.

Isto se dá pela circunstância de o legislador haver resolvido inserir o

regramento da capacidade sucessória do(a) companheiro(a) — de maneira

formalmenteatécnicaetopologicamenteequivocada—napartedas“Disposições

Gerais”doLivroSucessório.

Note-sequeamatériaétípicadaregulamentaçãodasucessãolegítima,enão

daparteintrodutória,oquetalvezinfiraumpreconceitosub-reptícioemfaceda

uniãoestável.

Assim,nopresenteitem,pretendemosapenasfazeralgumasreflexõesacercada

sucessãodo(a)companheiro(a)navigentecodificaçãobrasileira.

As considerações serão, todavia, apenas introdutórias, pois a matéria será

objeto de minudente apreciação em capítulo próprio 102, no tema que lhe é

efetivamentepertinente.

Adiante-se,porém,queoreconhecimentodapossibilidadedesucessãopelo(a)

companheiro(a)nãoéumainovaçãodoCódigoCivilbrasileirode2002.

Defato,anteriormenteaotextoconstitucionalde1988,quandoainfluênciade

determinada ideologia acabava por restringir uma tutela jurídica positivada de

relações afetivas não matrimonializadas, foi a jurisprudência 103, em atitude

praeterlegem,quegarantiu,paulatinamente,direitosaosconviventes, inclusive,

com base na Lei n. 6.858/80 104, a condição de dependentes, pelo menos para

créditosdenaturezaprevidenciária,bemcomoparavaloresdemenormonta.

Foi a Constituição Federal de 1988, porém, que reconstruiu juridicamente o

sistema,reconhecendoauniãoestávelcomomodalidadefamiliar,oquepassoua

influenciaralegislaçãoinfraconstitucionalposterior.

Nessaesteira,nocamposucessório,apartirdadécadade1990,passouater

o(a)companheiro(a)umaproteçãolegalatéentãoinexistente.

ALein.8.971,de29dedezembrode1994,quantoaoregimedebens,garantiu

aoconviventeameaçãodosbenscomunsparaosquaistenhacontribuídoparaa

aquisição,deformadiretaouindireta,aindaqueemnomeexclusivodofalecido

(art. 3.º), bem como estabeleceu o direito ao usufruto de parte dos bens

transmissíveis,alémdeincluirocompanheirosobreviventenaterceiraordemda

vocaçãohereditária(art.2.º.).

JáaLein.9.278/96,emseuart.7.º,parágrafoúnico,garantiuodireitorealde

habitação ao companheiro sobrevivente, enquanto vivesse ou não constituísse

novauniãooucasamento,emrelaçãoaoimóveldestinadoàresidênciafamiliar.

Assim, o que se esperaria da nova codificação civil era que ela viesse,

finalmente, a igualar o tratamento entre o cônjuge e o companheiro, evitando

qualqueralegaçãodetratamentodiscriminatório.

Ledoengano.

Comefeito,otextooriginaldoprojetodoCódigoCivilbrasileironadaprevia

sobreotema.

Até mesmo pela necessidade de uma suposta adequação ao novo texto

constitucional, foi acrescido ao Capítulo I do Título I do Livro V, quando da

aprovação do projeto pelo Senado Federal, um artigo que não constava do

Projetode1975,porforçadaEmenda358.

O projeto, finalmente aprovado, modificou o texto original, gerando o que

consideramosumadeformidadenosistema,asaber,oart.1.790doCC/2002,que

teveaseguinteredaçãofinal:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens

adquiridosonerosamentenavigênciadauniãoestável,nascondiçõesseguintes:

I—seconcorrercomfilhoscomuns, terádireitoaumaquotaequivalenteàquepor lei foratribuídaao

filho;

II—seconcorrercomdescendentessódoautordaherança,tocar-lhe-áametadedoquecouberacada

umdaqueles;

III—seconcorrercomoutrosparentessucessíveis,terádireitoaumterçodaherança;

IV—nãohavendoparentessucessíveis,terádireitoàtotalidadedaherança” 105.

Sobre o tema, confira-se o testemunho abalizado de GISELDA MARIA

FERNANDESNOVAESHIRONAKA:

“OAnteprojeto deCódigoCivil elaborado em 1972 e o Projeto apresentado para discussão em 1975 e

aprovado naCâmara dosDeputados em1984 não previamqualquer regra relativamente à sucessão de

pessoas ligadasentre siapenaspelos laçosdoafeto.FoioSenadorNélsonCarneiro,emsua incessante

luta pela modernização das relações familiares brasileiras, quem apresentou aquela Emenda 358, antes

referida, no sentido de garantir direitos sucessórios aos conviventes. Como lembra Zeno Veloso 106, a

emenda foi claramente inspirada no Projeto de Código Civil elaborado porOrlandoGomes nos idos da

décadade60doséculoXX,antes,portanto,daigualdadeconstitucionalmentegarantida.Bempor isso,o

artigo em que resultou, este, de número 1.790, é de cariz retrógrado referentemente à legislação

anteriormentesumariada,dadécadade1990doséculoXX” 107.

De fato, cuida-se de tratamento demeritório da união estável em face do

matrimônio, com uma disciplina que a desprestigia como forma de relação

afetiva,oquebeiraainconstitucionalidade.

Ademais,odispositivoémuitomalpensado,umavezquenãoprevêasituação

cada vez mais corriqueira de haver filhos comuns em concorrência com

exclusivos.

E,no finaldascontas, abstraída—aomenosnessemomento—adiscussão

sobreasuaconstitucionalidade,tem-se,defato,umaconfusadisciplinalegal,que

chega ao cúmulo de permitir que um colateral do falecido (um primo, por

exemplo)tenhamaisdireitosdoqueaprópriaviúva.

Isso remonta ao fato, inclusive, de haver sido estabelecido um regramento

materialmentediferenciadoao tratoda legítimaentrecônjugeecompanheiro(a),

conforme se verificará, em momento próprio 108, no estudo confrontado do já

mencionadoart.1.790doCC/2002comosimportantesarts.1.829,1.832e1.837

doCC/2002.

CapítuloIV

AdministraçãodaHerança

Sumário:1.Noçõesintrodutórias.2.Administraçãodaherança.3.Responsabilidadedoadministradorda

herança(edoinventariante).4.Sucessãoembensdeestrangeiros.

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS

OCapítuloIIdoTítuloI(“DaSucessãoemGeral”)doLivroV,reservadoao

“DireitodasSucessões”,foinomeado,novigenteCódigoCivilbrasileiro,como

“DaHerançaedesuaAdministração”.

Trata-se,senospermitenovamenteumareflexãocrítica,deumapartedanossa

legislaçãoquepoderiatersidomaisbemsistematizada,namedidaemquereúne,

nomesmocapítulo,regrasespecíficasdeadministraçãodaherança(arts.1.791,

1.792e1.797doCC/2002)comadisciplinadasuacessão(arts.1.793a1.795

doCC/2002;semcorrespondêncianacodificaçãoanterior),e,bemassim,regras

procedimentaisprópriasrelacionadasaoinventário(art.1.796doCC/2002).

No esforço de sistematização teórica que aqui propugnamos, cuidaremos, no

presente capítulo, da administração propriamente dita da herança, bem como

teceremos comentários acerca da sucessão embens de estrangeiros localizados

noterritóriopátrio,matériaevidentementerelacionadaaotemaaquiproposto.

Os demais dispositivos domencionado capítulo do Código Civil brasileiro,

porsuavez,serãoapreciadosnomomentoprópriodostemascorrespondentes 109.

2.ADMINISTRAÇÃODAHERANÇA

Falecendoo autor da herança, forma-se, em abstrato, umamassa patrimonial

cuja titularidade,dopontodevista ideal,por forçadoPrincípiodaSaisine 110,

passa aosherdeiros, aindaquenão se conheçaquemeles sejam (enemmesmo

elessaibamquesãoossucessores).

Assim,preceituaoart.1.791doCC/2002:

“Art.1.791.Aherançadefere-secomoumtodounitário,aindaqueváriossejamosherdeiros.

Parágrafoúnico.Atéapartilha,odireitodoscoerdeiros,quantoàpropriedadeepossedaherança, será

indivisível,eregular-se-ápelasnormasrelativasaocondomínio” 111.

Dessaforma,comaaberturadasucessão,tem-seatransferênciaautomáticada

titularidade da massa patrimonial, na expressão codificada, “como um todo

unitário”, independentemente da manifestação de aceitação (ou eventual

renúncia) 112desse(s)novo(s)titular(es).

Masaquemcabeadministraroconjuntodebens?

Seécertoquea titularidadeéde todososherdeiros,que recebemaherança

comoumdireitoindivisível,emregimereguladopelasregrasdocondomínio 113,

também é lógico que, a alguém, deve ser atribuída a responsabilidade pela

direçãodopatrimônio,atéasuafinalindividualizaçãoporcadaherdeiro.

Assim,deveomagistrado,noprocessodeinventário(quedeveserinstaurado

no prazo de trinta dias da abertura da sucessão, na forma do art. 1.796 do

CC/2002 114), designar inventariante para a administração do espólio,

responsávelpelasortedetodaamassapatrimonial,comseuscréditosedébitos,

atésuaentrega,definitiva,paraoherdeirocorrespondente 115.

Tal função é de extrema importância, pois, lamentavelmente, por razões

diversas, não se pode fechar os olhos para a realidade, em que se constatam

processosdeinventárioepartilhaqueduramindefinidamente.

Eéjustamentecomosolhosnarealidadequenãosepodedeixardeenaltecera

previsãodoart.1.797doCC/2002:

“Art.1.797.Atéocompromissodoinventariante,aadministraçãodaherançacaberá,sucessivamente:

I—aocônjugeoucompanheiro,secomooutroconviviaaotempodaaberturadasucessão;

II — ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas

condições,aomaisvelho;

III—aotestamenteiro;

IV—apessoadeconfiançadojuiz,nafaltaouescusadasindicadasnosincisosantecedentes,ouquando

tiveremdeserafastadaspormotivogravelevadoaoconhecimentodojuiz”.

Osentidododispositivolegaléprestigiaraqueleque,emtese,estará,defato,

na efetiva administração dos bens da herança, no núcleo familiar. Daí a

precedênciado cônjugeou companheiro, sucedidopeloherdeiroque estiverna

posse e administração dos bens, sendo o critério demaior idade, neste último

caso,utilizadoparaaescolhadeumúnicoadministrador,casohajamaisdeum

herdeironessascondições.

Somente na ausência destes é que se pensa em delegar a administração ao

testamenteiroou,na formadaprevisãodo inciso IV,à“pessoadeconfiançado

juiz,nafaltaouescusadasindicadasnosincisosantecedentes,ouquandotiverem

deserafastadaspormotivogravelevadoaoconhecimentodojuiz”.

Claro que a referência do texto legal deveria ser quase acadêmica, pois, se

provocado o Poder Judiciário, a designação mais natural é logo de um

inventariante, e não de um administrador provisório inominado. Entretanto,

dificuldades de ordem prática na investigação de quem será o inventariante

poderiamaconselhartalprovidênciaexcepcional.

Observe-se, nesse contexto, que a previsão legal é específica para a

administraçãoprovisóriadoespólioatéadesignaçãodoinventariante,ateordo

art.617doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.617.Ojuiznomearáinventariantenaseguinteordem:

I—ocônjugeou companheiro sobrevivente, desdeque estivesse convivendocomooutro ao tempoda

mortedeste;

II — o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou

companheirosobreviventeouseestesnãopuderemsernomeados;

III—qualquerherdeiro,quandonenhumdelesestivernaposseenaadministraçãodoespólio;

IV—oherdeiromenor,porseurepresentantelegal;

V—o testamenteiro, se lhe tiver sidoconfiadaaadministraçãodoespólioouse todaaherançaestiver

distribuídaemlegados;

VI—ocessionáriodoherdeirooudolegatário;

VII—oinventariantejudicial,sehouver;

VIII—pessoaestranhaidônea,quandonãohouverinventariantejudicial.

Parágrafoúnico.Oinventariante,intimadodanomeação,prestará,dentrode5(cinco)dias,ocompromisso

debemefielmentedesempenharafunção.”

E,independentementedasatribuiçõesdoinventariante,previstasnosarts.618

e619doCódigodeProcessoCivil de2015 116, que será objetode análise em

capítulo próprio 117, o fato é que tanto o administrador provisório quanto o

inventariantedevemresponderjuridicamentepeloespólio,bemcomopelaprática

deatosquepossamgerardanosàmassapatrimonial.

Masqualseriaanaturezadetalresponsabilidade?

Éoqueenfrentaremosnopróximotópico.

3.RESPONSABILIDADEDOADMINISTRADORDAHERANÇA(EDOINVENTARIANTE)

Daaberturada sucessão (óbitodo autordaherança) até adefinitivapartilha

dosbens,têmosherdeirosoqueseconvencionouchamarde“direitoàsucessão

aberta”.

Opatrimôniodofalecido,consideradoumamassapatrimonial indivisível,de

titularidade conjunta de todos os herdeiros, passa a ser chamado de espólio,

especialmenteparafinsprocessuais.

O espólio não possui personalidade jurídica, mas tem reconhecida a sua

capacidadepostulatória,naformaconsagradapeloart.75doCódigodeProcesso

Civil de 2015 118. Assim, poderá o espólio, através de seu representante

(provisório, na forma do mencionado art. 1.797, ou definitivo, no caso do

inventariantenomeado judicialmente),proporaçãoemjuízo,bemcomotambém

serréu.

Assim,porexemplo,seumimóvel,queeradetitularidadedofalecido, tenha

sido invadido, cabe ao espólio, por seu administrador provisório ou

inventariante,ajuizaraaçãopossessóriacorrespondente.

Anomeaçãodoinventariantesomentesedáapósaaberturadoinventário,com

a verificação, pelo magistrado, da legitimidade da pessoa que se propôs a

assumiroônus,múnuspúblicoquedeveserexercidocomdenodo,nãopodendo

serimotivadamenterenunciado 119.

Comovimos,antesdanomeaçãoformaldoinventariante,aadministraçãodos

bens do espólio cabe aos sujeitos indicados no já transcrito art. 1.797 do

CC/2002.

Nãohavendo inventário, o referido administradorprovisório teráodeverde

administração dos bens do espólio e, consequentemente, de prestar contas aos

interessados.

Mas, após a sua assunção, o inventariante assumirá todos os deveres

correspondentes 120.

Ambos têm,portanto,aobrigaçãodeadministraropatrimôniodo falecidoe,

ainda,odeverdepromovertodoequalqueratonadefesadoespólio,sobpenade

ser responsabilizado civilmente. Qualquer dos herdeiros pode exigir que lhe

sejamprestadascontasdaadministraçãoque fazdoespóliooquepoderágerar

contraoinventarianteeventualresponsabilidadecivil.

Equalseriaanaturezadessaresponsabilidade?

Entendemosqueahipóteseéderesponsabilidadecivilsubjetiva,devendoser

demonstradaaculpadoadministradorprovisóriooudoinventariantepelosdanos

causadosaoespólio.

Isso porque a responsabilidade patrimonial pessoal deve ser interpretada de

acordocomaculpadoagente,ateordoart.186doCódigoCivilquedefineoato

ilícito.

Assim,noscasosemqueoadministradorouoinventariantenãoadministrede

forma satisfatória os bens oudireitos deixados pelo falecido, estará sujeito, na

medidaemqueviolardeveresjurídicospreexistentes,adurassançõesnoâmbito

civil,desdearemoçãodafunçãoatéopagamentodeindenização 121.

Da mesma forma, dependendo da situação fática, poderá ainda responder

penalmenteporseusatos,valendodestacar,atítuloilustrativo,que,notipopenal

de apropriação indébita, a condição de inventariante é hipótese de aumento de

pena,ateordoart.168,§1.º,II,dovigenteCódigoPenalbrasileiro 122.

4.SUCESSÃOEMBENSDEESTRANGEIROS

A título de arremate, parece-nos fundamental tecer algumas considerações

acercadadisciplinajurídicadasucessãodebenspertencentesaestrangeiros,que

estejamlocalizadosemterritórionacional.

O tema é tratado na vigente “Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro”, novo nome da antiga “Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro”,asaber,oDecreto-Lein.4.657,de4desetembrode1942 123.

Estabeleceoseuart.10,notadamenteseu§1.º,comaredaçãodadapelaLein.

9.047,de1995:

“Art.10.Asucessãopormorteouporausênciaobedeceàleidopaísemquedomiciliadoodefuntoouo

desaparecido,qualquerquesejaanaturezaeasituaçãodosbens.

§1.ºAsucessãodebensdeestrangeiros,situadosnoPaís,seráreguladapelaleibrasileiraembenefíciodo

cônjugeoudosfilhosbrasileiros,oudequemosrepresente,semprequenãolhessejamaisfavorávelalei

pessoaldodecujus.

§2.ºAleidodomicíliodoherdeirooulegatárioregulaacapacidadeparasuceder”.

OdispositivolegalreproduzaprevisãoconstitucionalcontidanoincisoXXXI

doart.5.ºdaConstituiçãoFederalde1988(“asucessãodebensdeestrangeiros

situadosnoPaísseráreguladapelaleibrasileiraembenefíciodocônjugeoudos

filhosbrasileiros, semprequenão lhes sejamais favorável a leipessoaldode

cujus”).

Trata-se de uma regra protetiva dos interesses dos cidadãos brasileiros,

determinando-seaaplicaçãodanormamaisbenéficaaosnacionais.

Verifique-seque,apriori, tem-seaquiumaexceçãoà regrageraldocritério

determinantedoregimepatrimonialdosbens,queéaaplicaçãoestritadaleido

domicíliodosujeito(art.7.ºdaLINDB).

Somenteomagistradodolocaldasituaçãodosbensimóveispoderáprocessar

apartilha.

Todavia,odireitomaterialaplicávelnãoserá,comovisto,necessariamenteo

dalocalizaçãodosbens,mas,sim,aquelequeformaisfavorávelaosinteresses

docônjugeoufilhosbrasileiros.

Assim, admitir-se-á,por exceção, a aplicaçãodedireitomaterial estrangeiro

no Brasil, na hipótese de melhor conformação dos interesses do cônjuge

sobrevivente — leia-se também do convivente supérstite — e dos filhos

brasileiros.Claroque,porse tratardenormaestrangeira,poderáexigirdilação

probatóriaemjuízo,nostermosdoart.376doCPC/2015 124,comaapresentação

detraduçãojuramentada.

No próximo capítulo, trataremos, finalmente, da aceitação e renúncia da

herança, tema em que a administração da massa patrimonial, aqui tratada,

configura-secomopremissa.

Somente depois de compreendida a administração da herança, bem como a

possibilidadedesuaaceitação,équeseabordaráapossibilidadedesuacessão,

matériaquereservamosparaocapítulosubsequente.

Tudoissoparafacilitaramelhorcompreensãodamatéria.

CapítuloV

AceitaçãoeRenúnciadaHerança

Sumário: 1. Introdução.2.Aceitaçãodaherança. 2.1.Distinção entre aceitação edelaçãodaherança.

2.2. Importância histórica. 2.3. Classificação. 2.3.1. Aceitação expressa. 2.3.2. Aceitação tácita. 2.3.3.

Aceitação presumida. 2.4. Efeitos. 2.5. Revogação da aceitação. 2.6. Transmissibilidade do direito de

aceitaçãodaherança.3.Renúnciadaherança.

1.INTRODUÇÃO

Vimos, em capítulo anterior 125, que, à luz do Princípio da Saisine, com a

abertura da sucessão, decorrente da morte, a herança é transmitida,

imediatamente,paraosherdeiroslegítimosetestamentários 126.

Comisso,valesalientar,nãosedigaqueoherdeirojápossapretenderdispor

debemdeterminadodaherança,porquantoatransmissibilidade,calcadaemuma

ficção jurídica, opera uma transferência meramente ideal, para evitar que o

patrimôniodeixadoremanesçasemtitular.

Aliás, não é outra a razão por que, antes de ultimado o arrolamento ou o

inventário, não pode o sucessor, salvo mediante autorização judicial

fundamentada, pretender dispor de bem determinado componente do acervo

hereditário.

Somentecomaefetivapartilha (emhavendomaisdeumsucessor)oucoma

adjudicação(emhavendosucessorúnico),observadasasnormaslegais,poderáo

herdeiro efetivamente considerar-se dono do bem que lhe fora deixado,

exercitandotodasasprerrogativasinerentesaodireitodepropriedade.

Sucede que, a par de a transmissibilidade patrimonial operar-se

automaticamente por aplicação da Saisine, como já vimos, o Direito das

Sucessões cuida ainda de regular as formas pelas quais o herdeiro confirma o

recebimento,pormeiodoconhecidoinstitutodaaceitaçãodaherança.

É bemverdade que, no atual estágio do nossoDireito, esta figura carece da

importânciadeoutrora,especialmenteseconsiderarmosqueatransmissibilidade

é imediata e, ainda, pela circunstância de os herdeiros não responderem por

dívidasalémdasforçasdaherança,comovimosanteriormente 127.

Poroutrolado,avultaaimportânciadeoutroinstituto:arenúnciadaherança.

Isso porque, por se tratar de um ato abdicativo de direito, a lei o cerca de

formalidades que devem necessariamente ser conhecidas pelo profissional do

direito,sobpenadenãoseatingiremosefeitosjurídicospretendidos.

Aprofundemos,então,ostemas:aceitaçãoerenúnciadaherança.

2.ACEITAÇÃODAHERANÇA

Aaceitaçãoouadiçãodaherança(aditio)éoatojurídicopeloqualoherdeiro

manifesta, de forma expressa, tácita ou presumida, a sua intenção de receber a

herançaquelheétransmitida.

Manifesta-se aqui o princípio da autonomia privada, também trabalhado

anteriormente em nossa sistematização principiológica 128, namedida em que a

ninguémpodeserimpostaaobrigaçãodereceberumaherança.

Nesse sentido,explicitaoart.1.804doCC/2002 (semcorrespondentedireto

nacodificaçãoanterior):

“Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da

sucessão.

Parágrafoúnico.Atransmissãotem-sepornãoverificadaquandooherdeirorenunciaàherança”.

É importante fixarmos esse aspecto, na medida em que o senso comum nos

remeteàfalsaimpressãodequeesseprincípioapenastemaplicaçãonasrelações

contratuais.

Emoutrasesferasdasrelaçõesparticulares,aautonomiaprivadasemanifesta,

comonadecisãodeconvolarnúpciasouquando,nocasooraestudado,oherdeiro

atuanosentidodeaceitaraherançaquelheforadeixada.

Até mesmo em microssistemas jurídicos em que o dirigismo estatal é

acentuado, como nas relações trabalhistas e consumeristas, sempre há espaço

parasediscutiraaplicaçãodasregrasdaautonomiadavontade,cujorespeitoé

umprincípiogeraldodireito,calcadonaliberdadehumanadebuscar,livremente,

arealizaçãodassuaspretensõesdevida.

2.1.Distinçãoentreaceitaçãoedelaçãodaherança

Parece-nos relevante distinguir a aceitação da herança da figura conhecida

comodelaçãodaherança.

Comefeito,nãosedevemconfundirosinstitutos.

De fato, a denominada delação da herança é expressão que caracteriza a

situaçãoemque,apósamorte,aherançaécolocadaàdisposiçãodosherdeiros,

que,assim,poderãoaceitá-laounão 129.

Comefeito,aconfusãoéinjustificável.

Umasituaçãotraduzaoportunidadeparaamanifestaçãodevontade—delação

da herança — outra é a própria manifestação — aceitação ou, em sentido

contrário,comoseverámaisàfrente,renúnciadaherança 130.

2.2.Importânciahistórica

Parece-nos interessante tecer algumas considerações sobre a importância

históricadafiguradaaceitaçãodaherança.

É bem verdade que, no passado, o instituto da aceitação da herança já se

revestiudemaiorimportância,namedidaemque,antesdoCódigoCivilde1916,

se o herdeironãodeclarasse aceitar “sobbenefíciode inventário” (beneficium

inventarii),poderiaadquirirapenasopassivodeixadopelomorto(asdívidas),

pois,nosistemadaépoca,nãovigoravaaregraqueproibiaoherdeirodereceber

além das forças da herança (ultra vires hereditatis), conforme já se inferiu de

tópicoanterior 131.

Sobreotema,lembraMARIAHELENADINIZ:

“Deveras,nodireito romanoenodireitobrasileiro, antesdoCódigoCivilde1916,a responsabilidadedo

herdeiroeraultravireshereditatis (alémdasforçasdaherança), logo,deviaelepagar,comseupróprio

patrimônio,osdébitosdodecujus.Com isso, corria o risco de sofrer grande prejuízo econômico. Para

escapar desse encargo, o herdeiro aceitava a herança a benefício de inventário, resguardando-se, pois,

com isso, asdívidasdoespólio seriampagaspelas forçasdoacervohereditário.ComoCódigoCivil de

1916,confirmadopelonovoCódigo,operou-seabonorumseparatio,ouseja,opatrimôniodoherdeironão

se confunde com o do de cujus. A herança responde pelos débitos do espólio e o herdeiro tem

responsabilidadeintravireshereditatis (dentrodasforçasdeherança).Seopassivoformaiordoqueo

ativoeseoherdeirotivesseodeverdepagá-lo,ter-se-iaherançadanosa,quepoderialevá-loàruína” 132.

Após a entrada em vigor do Código de 1916 (art. 1.587), como é cediço,

firmou-searegrasegundoaqualoherdeironãopoderiareceberapenasdívidas

do falecido—ouseja,dequenão responderiaalémdas forçasdaherança—,

diretriz esta mantida no Código de 2002 (art. 1.792), o que, por conseguinte,

resultou, não propriamente no reconhecimento da “desnecessidade” do ato de

aceitação,mas,sim,emmenorpreocupaçãosocialemfacedele,umavezqueo

herdeirosomentepoderiaserbeneficiadocomaherança,nuncaprejudicado.

2.3.Classificação

Aaceitaçãodaherançacomportaumaclassificaçãoamplamentedifundida.

Podeserelaexpressa,tácitaoupresumida.

Compreendamoscadaumadelas.

2.3.1.Aceitaçãoexpressa

A aceitação expressa é aquela que se opera por meio de uma explícita

declaraçãodosucessor,reduzidaaescrito(públicoouparticular)ouatermonos

autos.

Valesalientar,nesseponto,que,a teordoart.1.805(1.ªparte),adeclaração

meramenteverbalnãoteráeficáciajurídica.

Trata-se de uma restrição calcada na segurança jurídica e que poderia ser

objetodereflexão,namedidaemque,conformeveremosemseguida,admite-sea

modalidade“tácita”deaceitação.

2.3.2.Aceitaçãotácita

Aaceitação tácitaéaquelaquedecorredaatitudedopróprioherdeiro,que,

emboranãohajadeclaradoexpressamenteaceitar,comporta-senessesentido(art.

1.805,2.ªparte),habilitando-se,porexemplo,noprocedimentodeinventárioou

dearrolamento.

Éaformamaiscomumdeaceitação,poisépoucousualoherdeirodar-seao

trabalho de “expressamente declarar” que aceitou a herança, porquanto os atos

porelerealizadosjátraduzemaceitação.

Frise-se, finalmente,nos termosdos§§1.º e2.ºdo referidoartigo,que“não

exprimemaceitaçãodeherançaos atosoficiosos, comoo funeraldo finado,os

meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória”, bem

como “não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da

herança,aosdemaiscoerdeiros”.

Noprimeirocaso,apráticadosatosalidescritospodemcaracterizarapreço

ourespeitopelamemóriadofalecido,nãosignificando,porsisós,anecessária

aceitaçãodaherança.

Já no segundo caso, temos, tecnicamente, a prática de um ato abdicativo da

herança, a ser estudado em seguida, quando voltarmos a nossa atenção para a

interessantefigurajurídicadarenúncia.

2.3.3.Aceitaçãopresumida

Porfim,aaceitaçãopresumidaéaquelaqueresultadeumasituaçãofáticade

omissão.

Comefeito, estaúltimacategoriaderivado reconhecimento legalda eficácia

jurídicadosilêncio.

Já tivemos oportunidade de anotar, em nosso volume I, Parte Geral, que o

silêncio,emgeral,nadatraduz.

Éumaabstençãojuridicamenteirrelevante.

Todavia, situações há em que a lei atribui valor legal ao silêncio, conforme

podemosnotardaleituradoart.111donossoCódigoCivil(semequivalenteno

CC/1916): “o silêncio importaanuência,quandoascircunstânciasouosusoso

autorizarem,enãofornecessáriaadeclaraçãodevontadeexpressa”.

Mantendocoerênciacomestedispositivo,oart.1.807doCC/2002dispõeque

“o interessado emqueo herdeiro declare se aceita, ounão, a herança, poderá,

vintediasapósabertaasucessão,requereraojuizprazorazoável,nãomaiorde

trintadias,para,nele,sepronunciaroherdeiro,sobpenadesehaveraherança

poraceita”.

Note-seque,nocaso,seoherdeiro,instadoasemanifestar,quedar-sesilente

aofimdoprazo,significaráqueaceitou.

Observe-se que, a rigor, não se trata de uma aceitação derivada de atos

próprios do herdeiro, indicativos de aquiescência, como se dá na aceitação

tácita,mas, sim,decorrentedeumapostura inerte,decompletaabstenção, caso

emqueapróprialeifirmapresunçãodequeaceitou.

Essas são as razões pelas quais, tecnicamente, em nosso sentir, não se deve

confundiraaceitaçãotácitacomaaceitaçãopresumida.

2.4.Efeitos

Nestetópico,cabe-nosdissertaracercadosefeitosdaaceitação.

Defato,aaceitação,emqualquerdassuasmodalidades,quandomanifestada,

retroage à data da abertura da sucessão, uma vez que confirma a

transmissibilidadeabstrataoperadaporforçadoPrincípiodaSaisine.

Registre-se, ainda, que se trata de um ato puro, não admitindo condição ou

termo, nem eficácia parcial, na forma do caput do art. 1.808 da vigente

codificação civil, que estabelece expressamente que “não se pode aceitar ou

renunciaraherançaemparte,sobcondiçãoouatermo”.

Não posso, por exemplo, aceitar uma herança sob a condição de, “após a

apuração das dívidas, verificar-se que o saldo líquido é superior a 100.000

reais”,assimcomonãopossosubordinaraminhaaceitaçãoaumadata(termo),

nem,muitomenos,aceitarpartedaherançaerecusarorestanteque tambémme

tocariapelomesmotítulo.

Algumaspeculiaridades,entretanto,derivamdapróprialei.

Nadaimpede,nessa linha,queoherdeiro,aquemse testaremlegados,possa

aceitá-los,renunciandoàherança;ou,aceitando-a,repudiá-los(art.1.808,§1.º,

doCC/2002),pois,emtaiscasos,repudiandoaquotaouobem,aceitaráooutro

porinteiro.

Da mesma forma, o herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um

quinhãohereditário, sob títulos sucessóriosdiversos,pode livrementedeliberar

quantoaosquinhõesqueaceitaeaosquerenuncia(art.1.808,§2.º,doCC/2002).

Trata-sederegraque,aparentemente,conflitacomaideiadequeumaherança

nãopossaseraceitaemparte,tornando-se,todavia,maiscompreensível,quando

invocamosoexemplodadopeladoutrina:

“Nadaobsta,havendoduplasucessão,alegítimaeatestamentária,queoherdeirorenuncieinteiramentea

sucessão legítima, conservando a outra ao aceitar a herança advinda de testamento; só se lhe proíbe a

aceitaçãoparcialdaherança” 133.

Ou seja, permitindo-nos um jogo de palavras, a regra legal deve ser

interpretadacomadevidacompreensãodequenãosetratadeaceitaçãoparcial

daherança,mas,sim,deaceitaçãototaldeapenasumaoualgumasdaspartesque

lhecabe.

2.5.Revogaçãodaaceitação

Outro importante aspecto a ser consideradoéno sentidodenão se admitir a

revogaçãodoatodeaceitar.

Algumas considerações, nesse ponto, devem ser tecidas, em atenção à boa

técnica.

Arevogaçãotraduzoexercíciodeumdireitopotestativopeloqualoseutitular

manifesta vontade contrária à que fora externada antes, negando-lhe os seus

efeitosjurídicos.

Éoqueacontece,porexemplo,quandoomandanterevogaoatoqueconferiu

poderesaoseumandatário(procurador).

Nãoseconfundecomainvalidaçãodoatojurídico,umavezque,nestecaso,

ataca-seavontademanifestadanoplanodavalidade,medianteoreconhecimento

danulidadeabsolutaourelativadecorrentedovícioqueoinquina.

Poisbem.

Nahipótesesobanálise,àluzdoart.1.812doCódigoCivil,aaceitaçãoválida

nãopoderáserrevogada,oquelogicamentenãoimpedeoherdeiroderenunciarà

quota hereditária que aceitou, desde que não haja prejuízo aos seus credores,

conformeveremosemmomentooportuno 134.

2.6.Transmissibilidadedodireitodeaceitaçãodaherança

Finalmente, é bom lembrar que, falecendo o herdeiro antes de declarar se

aceitaaherança,opoderdeaceitarpassa-lheaosseussucessores,amenosque

se tratedevocaçãoadstritaaumacondiçãosuspensiva,aindanãoverificada,a

teordoart.1.809doCódigoCivilde2002 135.

Assim,atítulodeexemplo,sePedromorre,deixandoosfilhosChico(quepor

sua vez é pai deCarla) e Leo, e o herdeiroChico, ao saber damorte do pai,

tambémfaleçaenfartado,semquehouvessetidotempodeaceitaraherançadele,

odireitodeaceitarquelhetocariaserátransmitidoasuafilhaCarla.Esta,então,

teráodireitodeaceitaraherançadoseupaietambémodeaceitaraherançado

seuavô(emvirtudedeodireitodeaceitaçãodoseupaiter-lhesidotransmitido).

Emcasos como este, é de boa cautela, vale frisar, que os inventários tramitem

conjuntamente,emautosapensados.

Masumdetalhedeveserressaltado.

Carlasomentepoderá,logicamente,aceitar(ounão)aherançadoavô,Pedro,

sehouveraquiescidoemreceberadopai,pois,sóassim,odireitodeaceitarnão

exercidoporChicolheserátransmitido.

Notequea transmissibilidadedodireitodeaceitar—quesedáquandoum

herdeiro,vivoaotempodamortedoautordaherança,falecelogoapós,semque

tivessetidotempodeaceitar—nãoseconfundecomodireitoderepresentação

—que, como será visto posteriormente 136, pressupõe que o herdeiro seja pré-

morto em relação ao autor da herança, caso em que os seus sucessores o

representarão como se vivo estivesse, para evitar injustiças na divisão

patrimonial.

Passemos, agora, a estudar o outro lado da moeda, a saber, a renúncia da

herança.

3.RENÚNCIADAHERANÇA

Tecnicamente, a renúncia da herança consiste na prática de um ato jurídico

abdicativododireitohereditárioconferido,comefeitosretroativos,queexcluem

osujeitodacadeiasucessóriacomoseherdeironuncahouvessesido.

Em outras palavras, ao renunciar a uma herança, o sucessor é banido do

panoramasucessório,pormanifestaçãodasuaprópriavontade—razãoporque

tambémaquié sentidooprincípiodaautonomiaprivada—fazendocomqueo

bemasitransferidoretorneaomonte-mor(partilhável) 137.

Emnossosentir,nãosetratademeroatojurídicoemsentidoestrito,aqueleque

traduz um simples comportamento humano, com efeitos jurídicos impostos ou

determinadospelopróprioordenamentojurídico. 138

Diferentementedasimplesaceitaçãodaherança,vistanotópicoanterior,que,

ao ser emitida, apenas confirma o efeito jurídico da transmissibilidade já

conferido por força do Princípio da “Saisine” — o que facilitaria o seu

enquadramento na categoria que se quer afastar —, a renúncia da herança é

impregnada de autonomia privada, namedida em que, por ser fruto da livre

manifestaçãodevontade,afastadoseutitularumdireitopatrimonialquetem,

comojávimos,índoleconstitucional 139.

Por isso, preferimos reconhecer, no ato de renúncia, natureza negocial, na

medidaemque,comosabemos,osatosportadoresdetaiscaracterísticastêmpor

principalmarcaaliberdadedeescolhadosefeitosproduzidos.

E,noatoderenúncia,existe,indiscutivelmente,essetraço,exatamentepornão

poder ser imposta ao titular do direito que, como vimos, tem magnitude

constitucional.

Conformejáditoemoutraoportunidade,arenúncia“secaracterizaporserum

negócio jurídicounilateral, que somente terá eficácia, em se tratando de bens

imóveis,seobservadaaformaouasolenidadeestabelecidaporlei” 140.

Nestesentido,aeruditaliçãodeORLANDOGOMES:

“Renúnciaéonegóciojurídicounilateralpeloqualoherdeirodeclaranãoaceitaraherança.

Arenúncianãodependedoassentimentodequemquerqueseja.

Não se presume. Há de resultar de expressa declaração. Tal como a aceitação, é negócio puro, não

prevalecendosefeitasobcondiçãoouatermo.Inadmissível,também,arenúnciaparcial.

A renúncia é negócio formal. Deve constar, necessariamente, de escritura pública ou termo judicial. A

forma, sendo da substância do ato, sua inobservância importa nulidade. O termo lavra-se nos próprios

autosdoinventário.

Nãopodeserfeitaantesdaaberturadasucessão,poisimplicariapactosucessório,legalmenteproibido.

Devemanifestar-seantesdaaceitação,istoé,dapráticadequalqueratoqueainduza” 141.

Superado tal aspecto, é importante pontuarmos ainda que a renúncia é ato

solene,umavezque,ateordoart.1.806doCódigoCivilde2002 142,deveráser

sempre expressa, lavrada em instrumentopúblico (noTabelionatodeNotas)ou

portermonosprópriosautosdoprocesso,nãotendo,portanto,validadejurídicaa

renúnciafeitaemmeroinstrumentoparticular 143.

Claro que tal providência é salutar, decorrendo do próprio princípio da

segurança jurídica, porquanto, como dito, ao renunciar à herança, o sujeito é

tratadocomoseherdeironuncahouvessesido 144.

Aliás, reafirmandoa seriedadedoato,vale lembrarque, à luzdoart.1.811,

CC/2002, “ninguém poderá suceder, representando herdeiro renunciante. Se,

porém, ele for oúnico legítimoda sua classe, ou se todososoutrosdamesma

classe renunciarem à herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito

próprio,eporcabeça”.

Valedizer,se,porexemplo,eurenuncioàherançadomeupai,osmeusfilhos

não poderão pretender habilitar-se no inventário do avô por direito de

representação.

Todavia, se todososherdeirosdaminhaclasse renunciarem, logicamente,os

netospoderãoherdarpordireitopróprioeporcabeça(emigualdadededireitos),

comoinclusivejádecidiuoSTJ:

“RENÚNCIAÀHERANÇA—INEXISTÊNCIADEDOAÇÃOOUALIENAÇÃO—ITBI—FATO

GERADOR—AUSÊNCIADEIMPLEMENTO.

A renúncia de todos os herdeiros da mesma classe, em favor do monte, não impede seus filhos de

sucederempordireitopróprioouporcabeça.Homologadaarenúncia,aherançanãopassaàviúva,esim

aos herdeiros remanescentes. Esta renúncia não configura doação ou alienação à viúva, não

caracterizando o fato gerador do ITBI, que é a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens

imóveis.

Recursoprovido”(STJ,REsp36.076/MG,Rel.Min.GarciaVieira,1.ªTurma,j.3-12-1998,DJ,29-3-1999,

p.76).

Sobreotema,interessanteobservaçãoéfeitaporVANESSASCURO:

“Nesseparticular,cabedestacarumequívocoquemuitasvezesseverificaemcasosondeocorrerenúncia

àherança.Nãoéraroque,comofalecimentodopai,osfilhosresolvamrenunciaremfavordamãe,que

eracasadacomofalecidopeloregimedacomunhãouniversaldebens.Assim,osfilhosrenunciam,purae

simplesmente,ouseja,emfavordomonte-mor,pensandobeneficiaramãe.Porém,como,nestecaso,ela

nãoéherdeira(somentemeeiradosbensdofalecido,emvirtudedoregimedebens)oato,emverdade,

beneficiaosfilhosdosrenunciantes,netosdofalecidoeseusdescendentesemsegundograu,e,sónafalta

deles,acônjugesobrevivente,emconcorrênciacomosascendentes,seexistirem” 145.

Pode-seafigurar injustaesta regraque impedeaos sucessoresdo renunciante

exercer o direito de representação, mas, se analisada detidamente, ela guarda

coerênciacomaeficáciaretroativadarenúncia,aqual,comodissemos,excluio

renunciantedacadeiasucessóriaabinitio.

É bom lembrarmos ainda que a renúncia não admite condição, termo, nem

eficáciaparcial,e,bemassim,éirrevogável,nostermosdosarts.1.808e1.812

doCódigo,jácomentadoslinhasacima.

Emconclusão,importanteaspectoaserenfrentadodizrespeitoàpossibilidade

jurídicadeoscredoresdorenunciantepleitearemasuspensãojudicialdosefeitos

darenúncia,afimdequesepaguem,noslimitesdosseusrespectivoscréditos:

“Art. 1.813.Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com

autorizaçãodojuiz,aceitá-laemnomedorenunciante.

§1.ºAhabilitaçãodoscredoressefaránoprazodetrintadiasseguintesaoconhecimentodofato.

§2.ºPagasasdívidasdorenunciante,prevalecearenúnciaquantoaoremanescente,queserádevolvido

aosdemaisherdeiros”.

Arigor,emnossosentir,nãoéadequado,adespeitodadicçãonormativa,eda

aceitação jurisprudencial, falar-se em “aceitação” da herança pelos eventuais

credoresdorenunciante,umavezqueelesnãosãoherdeiros.

Não se pode conferir legitimidade sucessória para quem efetivamente não a

tem.

O que sucede, no caso, é a suspensão dos efeitos da renúncia, para evitar

prejuízoacréditolegitimamenteconstituído 146,emfrancodesrespeitoàprópria

lealdade negocial: Cassio deve 10.000 a Pedro, e, sem dinheiro para pagar,

resolve, por birra ou qualquer outra razão, renunciar a uma herança de 20.000

havida do seu tio Francisco. Em tal caso, o credor (Pedro) intentará medida

judicial para obter a suspensão dos efeitos da renúncia, no limite do crédito

constituído, para se pagar, prevalecendo o ato de renúncia quanto ao

remanescente.

Feitas tais considerações, colacionamos interessante julgado do Superior

Tribunal de Justiça, quanto ao momento de exercício do direito por parte dos

credores:

“CIVILEPROCESSUALCIVIL.RENÚNCIADEHERANÇA.HOMOLOGAÇÃODAPARTILHA.

TRÂNSITOEMJULGADO.REQUERIMENTODEACEITAÇÃODAHERANÇAPORCREDOR

PREJUDICADO E PEDIDO DE PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS DO ARROLAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

1. A falta de prequestionamento em relação a diversos dispositivos impede o conhecimento do recurso

especial.Incidênciadasúmula211/STJ.

2.Orecorrentenãoindicadequeformaosarts.655,X,e659doCPCforammalferidos,motivopeloqual

deficienteafundamentação.

Incidênciadasúmula284/STF.

3.Opedidodeaceitaçãodaherançarealizadopelocredordoexecutado/renunciante,nosautosdo

arrolamento de bens do falecido pai deste, somente pode ser formulado até o momento

imediatamenteanterioraodasentençadehomologaçãodapartilha.Apósadivisãodopatrimônio

do ‘de cujus’, acolhida a renúncia por parte do executado, os bens passaram a integrar o

patrimôniodosdemaisherdeiros.

4.Inexistindorecursodeterceiroprejudicadoetransitadaemjulgadoasentençaquehomologouapartilha,

resta ao credor, se for o caso e se preenchidos os demais requisitos legais, arguir, em ação própria, a

anulaçãodapartilhahomologada.

5. Para a configuração do dissídio jurisprudencial, faz-se necessária a indicação das circunstâncias que

identifiquemassemelhançasentreoarestorecorridoeoparadigma,nostermosdoparágrafoúnico,doart.

541,doCódigodeProcessoCiviledosparágrafosdoart.255doRegimentoInternodoSTJ.

6.Recursoespecialnãoconhecido”(REsp754.468/PR,Rel.Min.LuisFelipeSalomão,4.ªTurma, j.27-

10-2009,DJe,16-11-2009)(grifamos).

Finalmente,umaadvertênciasalutardeveserfeita.

Não é incomum encontrarmos, na prática judiciária, a inusitada figura da

“renúncia translativa”,casoemqueo renunciantedirecionaaquota renunciada,

nãoparaomonte,mas,sim,paradeterminadoherdeiro.

Umexemplotornaráclaraaideia.

JoãomorreedeixaaviúvaLeilaetrêsfilhos:Huguinho,PedrinhoeLuisinho.

OherdeiroLuisinho,então,resolve“renunciar”àsuaquotahereditáriaemfavor

desuamãeLeila.Ora,nocaso,tecnicamente,renúncianãohouve,namedidaem

queeledirecionouobenefício,ouseja,eleaceitouodireitoeocedeuparaa

suamãe.

Renúncia, de fato, não ocorreu, namedida em que, se tivesse havido, a sua

quotabeneficiariaatodososoutrosherdeiros,enãoaumemespecial,pois,ao

abdicar do seu direito, como vimos, a exclusão é total e retroativa, como se

sucessornuncahouvessesido.

Aoaceitaredirecionarasuaquota,oquehouve,emverdade,foiumacessão

dedireitoshereditários,temaque,pelasuaimportânciaeprofundidade,mereceu

tratamentonopróximocapítulo.

CapítuloVI

CessãodeDireitosHereditários

Sumário:1.Introdução.2.Compreendendoanaturezadachamada“renúnciatranslativa”.3.Delimitação

conceitualdacessãodedireitoshereditários.4.Disciplinajurídica.5.Necessidadedaautorizaçãoconjugal.

6.Aspectostributários.

1.INTRODUÇÃO

Conforme vimos no capítulo anterior, a renúncia da herança, tecnicamente,

opera a abdicação plena do direito hereditário, excluindo o sujeito da relação

sucessória,comoseherdeironuncahouvessesido.

Por isso, também ressaltamos que o exercício desse direito tem eficácia

retroativa.

Sucede que, por vezes, a prática forense nos indica existir ainda figura

aparentementeanáloga,costumeiramentedenominada“renúnciatranslativa”.

Umexemplocertamentetornaráclaraahipótese.

ImaginequetratamosdoinventáriodeJosé.

José, o autor da herança, deixou, além da esposa Joana (viúva), três filhos,

Jorge, Jonatas e Jomilio. Se, por ventura, este último exercer o seu direito de

renúncia, a quota hereditária a que faria jus retornará ao monte partível,

beneficiandoatodososdemaisherdeiros,naformadoart.1.810doCC/2002.A

rigor,então,teríamos,aqui,a“renúnciadaherança”tratadanocapítuloanterior.

Poroutrolado,suponhaqueJomilio,nocursodoinventáriooudoarrolamento,

resolvarenunciaràsuaquotahereditária“emfavordasuamãeJoana”.Teríamos,

aqui,então,umdirecionamentodaquotaabdicada,que,nocaso,favoreceria,não

todos,masapenasumdosherdeiros.

Muitobem.

No segundo caso, surgiria, então, a figura da “renúncia translativa” ou “in

favorem”, frequente na prática forense, e costumeiramente enfrentada pelos

Tribunais,conformesepodeverificardosseguintesacórdãos:

“DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ARROLAMENTO. COMPOSIÇÃO DA VIÚVA-

MEEIRA E DOS HERDEIROS. RENÚNCIA ‘TRANSLATIVA’. INSTITUIÇÃO DE USUFRUTO.

POSSIBILIDADE. TERMO NOS AUTOS. CC, ART. 1.581. PARTILHA HOMOLOGADA.

PRECEDENTES.DOUTRINA.RECURSOPROVIDO.

—Nãohávedação jurídicaemseefetivar renúncia ‘in favorem’eemse instituirusufrutonosautosde

arrolamento, o que se justifica até mesmo para evitar as quase infindáveis discussões que surgem na

partilhadebens”(STJ,REsp88.681/SP,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,4.ªTurma,j.30-4-1998,

DJ,22-6-1998,p.81).

“AGRAVODE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO.CESSÃODEDIREITOSHEREDITÁRIOSNOS

AUTOS.POSSIBILIDADE.Écabível, segundodoutrinae jurisprudênciamoderna,acessãodedireitos

hereditários ou a renúncia translativa por termo nos autos. Precedentes doutrinário e jurisprudencial.

Agravo de Instrumento provido” (TJRS,AI 70014017958, 8.ªCâmaraCível,Rel. JoséAtaídes Siqueira

Trindade,j.9-3-2006).

Nãonosagrada,todavia,adenominação“renúnciatranslativa”.

Éoqueveremosemseguida.

2.COMPREENDENDOANATUREZADACHAMADA“RENÚNCIATRANSLATIVA”

Comodissemosnotópicoanterior,nãonospareceidealaexpressão“renúncia

translativa”.

Comisso,nãoestamosadizerseafigurarerrooseuuso,namedidaemquea

própria jurisprudênciadosTribunaisEstaduais, edopróprioSTJ, acolheo seu

emprego.

Pensamos, por outro lado, sermais seguro e preciso utilizar-se a expressão

“cessão de direito(s) hereditário(s)”, quando exista o direcionamento da quota

abdicada,namedidaemque,comisso,nãoseafrontaaideiafundamentaldoato

derenúnciaque,comovimos,fazretornarodireitoatodoomontepartível,enão

aumherdeiroemespecial.

Assim, se um dos herdeiros pretende abdicar do direito hereditário a si

conferido em favor de determinada(s) pessoa(s), e não de todos os demais

herdeiros,estará,emverdade,operandoumacessãodedireitohereditário.

Evite-se,também,afirmarquesetratadeuma“doação”.

A doação tem, por objeto, coisas, ou seja, bens materializados, corpóreos,

passíveisdealienação,aopassoqueacessãoversasobredireitos 147.

Nãosedeve,pois,utilizaroverboalienarparacaracterizaracessãogratuita

ou onerosa de direitos, uma vez que, para a boa técnica, direitos não são

vendidos nem doados,mas sim cedidos. Em outras palavras, “reputamosmais

apropriadaautilizaçãodapalavraalienaçãoparacaracterizaratransferênciade

coisasdeum titularparaoutro, reservandoaexpressãocessãoparaosdireitos

emgeral” 148.

Feitas tais considerações, que revelam a verdadeira natureza do instituto,

passemosacompreenderasuadelimitaçãoconceitual.

3.DELIMITAÇÃOCONCEITUALDACESSÃODEDIREITOSHEREDITÁRIOS

Explicitadaanaturezadoinstitutoaquitrabalhado,definidacomoa“cessãode

direitoshereditários”,épossívelenfrentaroseuconceito.

A cessão de direitos hereditários consiste emum ato jurídico negocial, pelo

qual o herdeiro (cedente), por escritura pública ou termo nos autos, transfere,

gratuitaouonerosamente,asuaquotahereditáriaaumterceiro(cessionário).

Trata-se,inequivocamente,deumatonegocialdenaturezaaleatória,namedida

em que o cessionário assume o risco de nada vir a receber, caso se apure a

existênciadedívidasdeixadaspelofalecido,quepossamviraesgotarasforças

daherança.

Por isso, em geral, quando onerosa a cessão, o preço recebido pela quota

transferida costuma ser mais baixo, exatamente para cobrir o risco de o

cessionárionãoreceber,aocabodoinventáriooudoarrolamento,ojustovalor

pelaquotaporquepagou.

O tema tem sido objeto de reflexão da doutrina e jurisprudência há bastante

tempo, embora, no texto positivado, a suamenção, sem explicitar a expressão

aquiutilizada,sejafeitanocapítuloreferenteàadministraçãodaherança.

Conheçamos,portanto,asuadisciplinajurídicacodificada.

4.DISCIPLINAJURÍDICA

Nãohaviaprevisãoespecíficadotemanacodificaçãocivilde1916.

Já no Código Civil de 2002, amatéria é tratada a partir do art. 1.793, que

preceitua,emseucaput,queo“direitoàsucessãoaberta,bemcomooquinhãode

quedisponhaocoerdeiro,podeserobjetodecessãoporescriturapública”.

A primeira parte da norma deixa claro que tanto poderá ser cedida toda a

herança (representada aqui pela expressão “odireito à sucessão aberta”) como

tambémoquinhãodequedisponhaoherdeiro(ouseja,aquotaquelhecaibapor

contadamortedosucedido).

Note-se, igualmente, que o ato de cessão é formal: deverá ser lavrado por

escritura pública, não se admitindo seja documentado em mero instrumento

particular.

Por outro lado, a despeito da literalidade do dispositivo comentado, a

jurisprudênciatemadmitidoquesepossacederodireitohereditáriotambémpor

termonosautos:

“AGRAVODE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO.CESSÃODEDIREITOSHEREDITÁRIOSNOS

AUTOS.POSSIBILIDADE.Écabível, segundodoutrinae jurisprudênciamoderna,acessãodedireitos

hereditários ou a renúncia translativa por termo nos autos. Precedentes doutrinário e jurisprudencial.

Agravo de Instrumento provido” (TJRS,AI 70014017958, 8.ªCâmaraCível,Rel. JoséAtaídes Siqueira

Trindade,j.9-3-2006).

“INVENTÁRIO. RENÚNCIA TRANSLATIVA E ABDICATIVA. CESSÃO DE DIREITOS

HEREDITÁRIOS. TERMO NOS AUTOS. VIÚVA QUE CEDE DIREITO DE MEAÇÃO.

IMPRESCINDIBILIDADEDEESCRITURAPÚBLICA.1.Oart.1.806doCódigoCivil,aexemplodo

art.1.581doCódigoCivilde1916,contemplaapossibilidadedarenúnciadaherançaserfeitatantoatravés

de termo nos autos como pela via do instrumento público. 2. Essa disposição legal contempla tanto a

renúnciaabdicativaquantoarenúnciatranslativa,denominaçãodoutrináriaestaqueserefere,emverdade,

àcessãodedireitoshereditários.3.Seaviúvapretendedoarasuameação,éimprescindívelqueofaça

atravésdeescriturapública.Recursodesprovido”(TJRS,AI70012673190,7.ªCâmaraCível,Rel.Sérgio

FernandodeVasconcellosChaves,j.19-10-2005).

Vale dizer, a cessão de direitos hereditários, para ter validade e eficácia

jurídicas,exigeserlavradaporescriturapública—noTabelionatodeNotas—

ouportermonosprópriosautosdoinventárioouarrolamento.

Claroestá,todavia,que,seoinventário(ouarrolamento)foradministrativo 149,

a cessão poderá ser lavrada na mesma oportunidade em que se formaliza a

própria escritura pública de partilha (ou de adjudicação), não havendo que se

falarem“termonosautos”,porquanto,nessecaso,processojudicialnãoexiste.

Nessesentido,inclusive,valetranscreveroart.16daResoluçãon.35,de24

deabrilde2007,doConselhoNacionaldeJustiça:

“Art.16.Épossívelapromoçãodeinventárioextrajudicialporcessionáriodedireitoshereditários,mesmo

nahipótesedecessãodepartedoacervo,desdequetodososherdeirosestejampresenteseconcordes”.

Aspectoimportanteaserrealçadoéoconstanteno§1.ºdoreferidoart.1.793:

“§ 1.º Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer,

presumem-senãoabrangidospelacessãofeitaanteriormente”.

Oportunamente, enfrentaremos a temática referente à “substituição

testamentária” 150eao“direitodeacrescer” 151,mas,delogo,anunciamosaideia

constante neste dispositivo: caso um herdeiro haja cedido a terceiro direito

hereditário que a si competia, em tendo sido posteriormente beneficiado em

virtudedesubstituição(chamadoasubstituiroutrosucessor)ouemdecorrência

de acréscimo de quinhão, este novo direito ou valor agregado não estará

compreendidonacessãoanterior.

Em outras palavras, a cessão de direito hereditário não abrange direito

posteriormenteincorporado,atítulodiverso(substituiçãotestamentáriaoudireito

deacrescer).

Em nosso sentir, trata-se de regra de intelecção clara, na medida em que a

cessãodeumdireitonãodevecomportarinterpretaçãoextensiva,sobpenadese

cunharumbenefícionãoprevistopelocedente.

Outropontodeveaindaserconsiderado.

Mormente nos inventários e arrolamentos judiciais, os quais, por diversas

razões—especialmenteaausênciadodevidoregistroimobiliáriodecertosbens

componentesdoacervo—, frequentemente tramitampor longo tempo,écomum

determinado herdeiro pretender ceder — em geral onerosamente — bem

individualizadointegrantedaherançaaindanãopartilhada.

Éocasodoherdeiroquepretendeceder,mediante recebimentodepreço,“o

direitosobreocarro”ou“acasa”integrantedomontepartível,porentenderque

farájusaoreferidobem,aocabodoprocedimento.

Ora,aindaqueestebemtoqueaestesucessor,o§2.ºdomesmodispositivoé

claroaodispor:

“§ 2.º É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança

consideradosingularmente”.

Earazãoémuitosimples.

Atéqueseultimeoprocedimentodeinventárioouarrolamento—omesmose

diga para o ato lavrado administrativamente — não poderá, nenhum dos

herdeiros, considerar-se “dono” de bemdeterminado do acervo, namedida em

que,somenteapósseremapuradasesaldadasasrespectivasdívidasdofalecido,

poder-se-á, efetiva e legitimamente, conferir a cada um o que por direito lhe

pertença.

Claro está, todavia, que, se houver a justa necessidade da cessão de certo

direito ou da alienação de bem determinado, em benefício de todo o espólio,

comonahipótesedeseterdepagarumtributoouparaevitaradeterioraçãodo

própriobem(casoemqueovalorcorrespondentedeverápermanecerdepositado

em conta judicial), poderá o juiz, incidentalmente, autorizar o ato, em caráter

excepcional.

Estaúltimaideia, inclusive,defluidaleituradoparágrafoseguintedomesmo

dispositivo:

“§3.ºIneficazéadisposição,sempréviaautorizaçãodojuizdasucessão,porqualquerherdeiro,debem

componentedoacervohereditário,pendenteaindivisibilidade”.

Opedidopoderáserfeitonosprópriosautosdoinventárioouarrolamentoe,

caso o ato esteja sendo lavrado administrativamente 152 — hipótese em que

processo judicial não há—, deverá ser formulado perante o Juízo competente,

instaurando-se, com isso, um procedimento de jurisdição voluntária para a

obtençãodonecessárioalvarájudicial.

Umaoutraprevisãolegalemespecialtambémnãopodeseresquecida.

O art. 1.794 do Código Civil de 2002 (sem qualquer correspondente na

codificaçãoanterior)consagraaocoerdeirodireitodepreferênciasobreaquota

hereditária.

Vale dizer, antes de oferecê-la a terceiro, o outro herdeiro tem o direito de

adquiri-la,se,logicamente,atenderaostermosdapropostadocedente.

Isso porque, conforme já vimos, enquanto não ultimada a partilha, os

coerdeiros atuam como se titulares fossem de frações ideais da herança, em

situaçãoanálogaaodocondomíniodecoisaindivisível.

Se,porexemplo,Joãopretendercederasuaquotanaherançadoseupaiaum

terceiro,mediante o recebimento da quantia deR$ 10.000,00, precisará, antes,

comunicaraosseusdoisoutrosirmãos(coerdeiros),paraqueeles,noprazoque

lhesforassinado,manifesteminteresseemadquiri-la,nasmesmascondições.

O ato de comunicaçãopoderá, emnosso sentir, consistir emumanotificação

judicial ou extrajudicial, sem prejuízo de, estando já em curso o procedimento

judicial de inventário ou arrolamento, o cedente solicitar que o próprio juiz

intimeosdemaisherdeirospara,querendo,semanifestaremnoprazoassinado.

Em tal caso, deixando transcorrer o prazo in albis, o silêncio deve ser

entendidocomoatodeaquiescênciaàcessãofeitaaoterceiro.

Mas,seocoerdeiroforalijadodoseudireitodepreferência,pornãolheter

sidodadoconhecimentodacessão,poderá,ateordoart.1.795doCódigoCivil,

apósdepositaropreço,haverparasiaquotacedidaaestranho,seorequereraté

centoeoitentadiasapósatransmissão.

Éinteressanteressaltarque,mesmonacodificaçãoanterior,emquenãohavia

previsão legal específica do direito de preferência do coerdeiro na cessão de

créditos hereditários, a jurisprudência já admitia o exercício de um direito de

preferência,justamentepelaaplicaçãoanalógicadasregrasdocondomínio 153,ao

qualseequiparavaaherança(espólio).

Nãosededuza,outrossim,comisso,queodireitodepreferênciatenhanatureza

real.

Trata-se,emverdade,deumdireitopotestativo 154comprazodecadencialde

centoeoitentadiasparaserexercido,sobpenadedecadência.

E se houver mais de um sucessor interessado em exercer o direito de

preferência?

Nesse caso, atendidos os termos da proposta de cessão, entre eles será

distribuído o quinhão, na proporção das suas respectivas quotas hereditárias,

conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1.795 do CC/2002 (“Sendo

váriososcoerdeirosaexercerapreferência,entreelessedistribuiráoquinhão

cedido,naproporçãodasrespectivasquotashereditárias”).

Trata-se de uma regra bastante razoável, que prestigia indistintamente os

herdeiros,evitando-sediscussõessobrequemexerceuprimeiramenteodireitode

preferência.

5.NECESSIDADEDAAUTORIZAÇÃOCONJUGAL

A autorização conjugal pode ser conceituada como a manifestação de

consentimentodeumdoscônjugesaooutro,paraapráticadedeterminadosatos,

sobpenadeinvalidade 155.

A matéria está atualmente disciplinada nos arts. 1.647 a 1.650 do vigente

CódigoCivilbrasileiro.

Dispõeomencionadoart.1.647doCC/2002:

“Art. 1.647.Ressalvadoo disposto no art. 1.648, nenhumdos cônjuges pode, semautorizaçãodooutro,

excetonoregimedaseparaçãoabsoluta:

I—alienarougravardeônusrealosbensimóveis;

II—pleitear,comoautorouréu,acercadessesbensoudireitos;

III—prestarfiançaouaval;

IV — fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura

meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem

economiaseparada”.

Todasashipóteseslegaissereferemasituaçõesemqueopatrimôniodocasal

épotencialmenteafetado,motivopeloqualseexigeaautorização.

Daleituradocaputdodispositivo,observamos,delogo,queanecessidadeda

autorizaçãoconjugalédispensávelparaaquelescasados“noregimedeseparação

absoluta”,que,emnossosentir,equivaleadizer“separaçãoconvencional” 156.

Ora,o inciso Idispõequeaalienaçãodebens imóveis exige, como regra, a

autorização conjugal (a outorga uxória ou a autorizaçãomarital), pelo que uma

perguntase impõe:considerando-sequeodireitoà sucessãoaberta (direitoà

herança)tem,porforçadelei(art.80,II,doCC) 157,naturezarealimobiliária,

a cessão do referido direito também exigiria, se casado fosse o cedente, a

autorizaçãodoseucônjuge?

Nocasodarenúnciapropriamentedita,abdicativa,entendemosserdispensável

talexigência,porquanto,dadooseuefeitoretroativo,orenuncianteéconsiderado

comoseherdeironuncahouvessesido.

Mas, no caso da cessão de direito — ou “renúncia translativa” como se

costuma dizer —, a questão se reveste de maior complexidade, pois, como

anotamos,ocedenteaceitaasuaquota,e,emseguida,transmite-aaterceiro.

Respeitável corrente de pensamento argumenta que, além da capacidade

jurídica,exige-se,paraavalidadedoato,aautorizaçãodocônjugedocedente,

soboargumentodequesetratadesituaçãosemelhanteàdaalienaçãodedireito

imobiliário,paraaqualaleiexigeoutorgauxóriaouautorizaçãomarital.

Nessesentido,FRANCISCOCAHALIeGISELDAHIRONAKAprelecionam

que:

“Tratando a sucessão aberta como imóvel (CC/1916, art. 44, III 158) a renúncia à herança depende do

consentimentodocônjuge,independentementedoregimedebensadotado(CC/1916,arts.235,242,IeII).

Considera-sequeaausênciadoconsentimento tornaoatoanulável,umavezpassívelderatificação(RT

675/102)” 159.

Ressaltamos que, em nosso pensar, tal formalidade só é necessária em se

tratando da chamada “renúncia translativa”, hipótese em que o herdeiro

“renuncia em favor de determinada pessoa”, praticando, com o seu

comportamento,verdadeiroatodecessãodedireitos.

Cumpre,porfim,registrarqueamatérianãoépacífica,namedidaemquehá

também entendimento no sentido de não ser exigível a referida autorização do

outrocônjugeparaarenúnciadedireitoshereditários.

Apessoacasada,entendemos,podeaceitarou renunciaràherançaou legado

independentemente de prévio consentimento do cônjuge, apesar de o direito à

sucessãoabertaserconsideradoimóvelparaefeitoslegaisporserelaaherdeira

dodecujus 160.

Não é, todavia, o nosso pensamento, que encontra guarida na jurisprudência

desdeacodificaçãoanterior 161.

Obviamente,acrescente-se,seanegativaàautorizaçãoéinjusta,poderáojuiz

supri-la, por haver lesão de direito do renunciante, à luz do princípio da

inafastabilidadedajurisdição.

6.ASPECTOSTRIBUTÁRIOS

SegundoavigenteConstituiçãoFederal,emseuart.155,competeaosEstados

eaoDistritoFederalinstituirimpostossobre:

“I—transmissãocausamortisedoação,dequaisquerbensoudireitos”(RedaçãodadapelaEmenda

Constitucionaln.3,de1993).

Assim, temos que, no âmbito doDireito Sucessório, sem prejuízo de outros

recolhimentostributáriosdevidos,avultaaimportânciadoimpostocausamortis,

decompetênciadosEstadosedoDistritoFederal.

Algumasponderações,nessaseara,merecemserfeitas.

Ora, seoherdeiro simplesmenteabdicadasuaquotahereditária,operandoa

renúncia propriamente dita, estudada no capítulo anterior, será, como vimos,

excluídodarelaçãosucessória,nãohavendoespaçoparasefalaremincidência

deimpostodetransmissãomortiscausa 162.

Éoquesedáquando“renunciaemfavordetodooespólio”,“detodoomonte”

ouemfavor“detodososoutrosherdeiros”.

Nãohá,nocaso,incidênciadomencionadoimpostoestadual.

Osdemaisherdeiros,porseuturno,queaceitaremasrespectivasquotas—o

mesmosedigaparaoherdeiroúnicoqueaceitetodaaherança—deverão,por

óbvio,fazerorecolhimentodevido.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155

Na hipótese da cessão de direito hereditário — denominada por alguns de

“renúnciatranslativa”—asituaçãoédiversa.

Isso porque, na hipótese, o herdeiro, ainda que diga estar “renunciando em

favordeterceiro”,emverdade,aceitaasuaquotae,emseguida,transmite-aa

outra pessoa, caso em que deverá haver uma dupla incidência tributária: pela

ocorrência do fato gerador do tributo causa mortis (pois aceita o direito

transmitido pelamorte do de cujus) e, ainda, pela ocorrência do fato gerador

consistente na transmissibilidade realizada inter vivos (pois cede o direito

adquiridoaumaoutrapessoa).

Nesteúltimocaso, tratando-sede transmissãoonerosa(ocedente recebeuum

preço pela cessão), a competência tributária é municipal (art. 156, II, CF 163),

mas, se a transmissão for gratuita, também será da alçada estadual, à luz do

referidoart.155,I,daConstituiçãobrasileira.

CapítuloVII

VocaçãoHereditária

Sumário: 1. Introdução. 2. Relembrando as diferenças conceituais de legitimidade e capacidade. 3.

Legitimadosparaasucessãohereditáriaemgeral.4.Legitimidadeespecialnasucessãotestamentária.4.1.

Filhos aindanão concebidos depessoa indicadapelo testador (prole eventual). 4.1.1.Discussão sobre o

enquadramentodoembriãocomoproleeventual.4.1.2.Discussãosobreapossibilidadedereconhecimento

devocaçãohereditáriaautônomaaoembrião.4.2.Pessoasjurídicas.4.3.Fundações.4.3.1.Relembrando

as etapas para criação de uma fundação. 4.3.1.1.Afetação de bens livres pormeio do ato de dotação

patrimonial. 4.3.1.2. Instituição por escritura pública ou testamento. 4.3.1.3. Elaboração dos estatutos.

4.3.1.4.Aprovaçãodosestatutos ..4.3.1.5.RealizaçãodoRegistroCivil.4.3.2.Notasconclusivassobrea

vocação hereditária de fundações. 5. Impedimentos legais sucessórios. 6. Da “vocação hereditária” de

animaisecoisas.

1.INTRODUÇÃO

Nopresentecapítulo,abordaremosavocaçãohereditária, tratadanoCapítulo

III do Título I (“Da Sucessão em Geral”) do Livro V (“Do Direito das

Sucessões”)doCódigoCivil.

Seécertoquetrataremosdetodososdispositivoslegaisdoreferidocapítulo

codificado, o fato é que não nos limitaremos a eles, permitindo-nos tecer

considerações sobre o tema em geral, de forma a possibilitar ao nosso amigo

leitoramaisamplaeabrangentevisãosobreamatéria.

2.RELEMBRANDOASDIFERENÇASCONCEITUAISDELEGITIMIDADEECAPACIDADE

O conceito de “legitimidade”, no Direito Civil, sempre causou certa

perplexidade.

Isso porque se costuma erroneamente confundir esse conceito com o de

capacidade 164.

Como se sabe, adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser

capazdedireitoseobrigações.

Possui,portanto,capacidadededireitooudegozo.

Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a

personalidadejurídicaéumatributoinerenteàsuacondição.

MARCOSBERNARDESDEMELLOprefereutilizaraexpressãocapacidade

jurídica para caracterizar a “aptidão que o ordenamento jurídico atribui às

pessoas,emgeral,eacertosentes,emparticular,estesformadosporgruposde

pessoas ou universalidades patrimoniais, para serem titulares de uma situação

jurídica” 165.

Nem toda pessoa, porém, possui aptidão para exercer pessoalmente os seus

direitos, praticando atos jurídicos, em razão de limitações orgânicas ou

psicológicas.

Sepuderematuarpessoalmente,possuem, também,capacidadede fatooude

exercício.

Reunidososdoisatributos,fala-seemcapacidadecivilplena.

Nessesentido,cumpreinvocaroprecisopensamentodeORLANDOGOMES:

“Acapacidadededireitoconfunde-se,hoje,comapersonalidade,porquetodapessoaécapazdedireitos.

Ninguémpodesertotalmenteprivadodessaespéciedecapacidade”.

Emaisadiante:

“A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito.Não se pode exercer um direito sem ser

capazdeadquiri-lo.Umanãoseconcebe,portanto,semaoutra.Masarecíprocanãoéverdadeira.Pode-

se ter capacidadede direito, semcapacidadede fato; adquirir o direito e nãopoder exercê-lo por si.A

impossibilidadedoexercícioé,tecnicamente,incapacidade” 166.

Nãoháqueseconfundir,poroutrolado,conformejáditoacima,capacidadee

legitimidade.

Nem toda pessoa capaz pode estar legitimada para a prática de um

determinadoatojurídico.

Alegitimaçãotraduzumacapacidadeespecífica.

Em virtude de um interesse que se quer preservar, ou em consideração à

especial situação de determinada pessoa que se quer proteger, criaram-se

impedimentos circunstanciais, que não se confundem com as hipóteses legais

genéricasdeincapacidade.

Otutor,porexemplo,emboramaiorecapaz,nãopoderáadquirirbensmóveis

ouimóveisdotutelado(art.1.749,I,doCC/2002).Doisirmãos,damesmaforma,

maioresecapazes,nãopoderãosecasarentresi(art.1.521,IV,doCC/2002).Em

taishipóteses,otutoreosirmãosencontram-seimpedidosdepraticaroatopor

faltadelegitimidadeoudecapacidadeespecíficaparaoato.

Sobre o assunto, manifesta-se, com propriedade, SÍLVIO VENOSA, nos

seguintestermos:

“Nãoseconfundeoconceitodecapacidadecomodelegitimação.Alegitimaçãoconsisteemseaveriguar

se uma pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la. A

legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil. O conceito é

emprestadodaciênciaprocessual.Está legitimadoparaagiremdeterminadasituação jurídicaquema lei

determinar.Porexemplo, todapessoa temcapacidadeparacomprarouvender.Contudo,oart.1.132do

Código Civil estatui: ‘os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros

descendentesexpressamenteconsintam’.Dessemodo,opai,quetemacapacidadegenéricaparapraticar,

em geral, todos os atos da vida civil, se pretender vender um bem a um filho, tendo outros filhos, não

poderá fazê-lo se não conseguir a anuência dos demais filhos. Não estará ele, sem tal anuência,

‘legitimado’ para tal alienação. Num conceito bem aproximado da ciência do processo, legitimação é a

pertinênciasubjetivadeumtitulardeumdireitocomrelaçãoadeterminadarelaçãojurídica.Alegitimação

éumplusqueseagregaàcapacidadeemdeterminadassituações” 167.

Poisbem.

AplicandoessalinhaderaciocínioparaocampodoDireitoSucessório,temos

que, para se inserir na relação jurídica hereditária, o sujeito deve ter uma

pertinência subjetiva juridicamente autorizada, ou, em outras palavras,

legitimidadesucessóriapassivaparareceberaherança.

Nãoétodapessoa,pois,quepodeserchamadaasuceder.

Deveráhaverlegitimidadeparareceberaherança,oqueseestudanoâmbito

da“vocaçãohereditária”,temadesenvolvidonopresentecapítulo.

Surgem, aqui, as noções de testamenti factio passiva (legitimidade ou

capacidade específica para ser herdeiro), estudada no presente capítulo, a teor

dosarts.1.798a1.803doCódigoCivil,e,bemassim,comooutrafacedamoeda,

detestamentifactioativa(legitimidadeoucapacidadeespecíficaparaelaboraro

testamento), esta última tratada no capítulo dedicado ao estudo da Sucessão

Testamentária 168.

3.LEGITIMADOSPARAASUCESSÃOHEREDITÁRIAEMGERAL

O art. 1.798 do Código Civil brasileiro de 2002 consagra a regra geral

sucessória,aplicáveltantoàSucessãoLegítimacomoàTestamentária,segundoa

qual têm legitimidade para suceder “as pessoas nascidas ou já concebidas no

momentodaaberturadasucessão”.

Assim,seosucessor,beneficiáriodaherança,jáéfalecidoaotempodamorte

do autor da herança, por óbvio, nada herdará, bem como, nesta mesma linha,

pessoasaindanãoconcebidas,emregra,tambémnãoherdarão.

Esta norma, em verdade, tem um sentido histórico, encontrando assento em

outrossistemasnomundo.

LembramRIPERTeBOULANGER:

“Unaantigua regla,quese remontaalderecho romano,exigeque las sucesionesseabransolamenteen

favordelaspersonasqueyatienenexistencia,porlomenosenestadodehijosconcebidosenelmomento

delfallecimientodel‘decujus’.Estareglanoesmasquelaexpresióndeunhechohistórico:losbienesde

unmuertosonrecogidosporaquellosquevivenenelmomentodesufallecimiento” 169.

E,poróbvio,temaplicaçãotantonaSucessãoLegítimacomonaTestamentária.

Perceba-sequeessaéumalegitimidadeassentadanodireitomaterialparaque

osucessorpossareceberaherança.

Não se confunde, pois, com a legitimidade processual, de que é titular o

espólio, para atuar na persecução ou na defesa dos interesses atinentes ao

patrimôniodeixadopelofalecido,comosevênashipótesesabaixoreferidas:

“CIVIL.INDENIZAÇÃO.PLANODESAÚDE.CIRURGIA.AUTORIZAÇÃO.AUSÊNCIA.

LEGITIMIDADE.ESPÓLIO.DANOSMORAIS.CONFIGURAÇÃO.QUANTUM.

DISSÍDIO.AUSÊNCIADEDEMONSTRAÇÃOECOMPROVAÇÃO.

1. ‘Oespóliodetémlegitimidadeparasucederoautoremaçãode indenizaçãopordanosmorais’ (REsp

648.191/RS,Rel.Min.JorgeScartezzini,DJ06.12.2004).

2. É possível a reparação moral quando, como no caso presente, os danos não decorrem de simples

inadimplementocontratual,masdaprópriasituaçãodeabalopsicológicoemqueseencontraodoenteao

ternegadainjustamenteacoberturadoplanodesaúdequecontratou.

3.Aanálisedosmotivosensejadoresdaaplicaçãodamultaporlitigânciademá-fépassa,necessariamente,

nocasodosautos,pelainterpretaçãodecláusulascontratuaiserevolvimentodefatoseprovasconstantes

dosautos,incidindo,pois,osvetosconstantesdassúmulas05e07destaCorte.Precedentes.

4. Malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, há necessidade, diante das normas legais regentes da

matéria (art.541,parágrafoúnico,doCódigodeProcessoCivil c/coart.255,doRISTJ),deconfronto,

quenãosesatisfazcomasimplestranscriçãodeementas,entreexcertosdoacórdãorecorridoetrechos

das decisões apontadas como dissidentes, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou

assemelhemoscasosconfrontados.Ausenteademonstraçãoanalíticadodissenso,háflagrantedeficiência

nasrazõesrecursais,comincidênciadoverbetesumularn.284/STF.

5.Agravoregimentaldesprovido”(STJ,AgRgnoAg797.325/SC,Rel.MinistroFernandoGonçalves,4.ª

Turma,j.4-9-2008,DJe,15-9-2008).

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS.

LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO. REVISÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE.

SÚMULA7/STJ.

Na linhada jurisprudênciadesteTribunal, o espóliodetém legitimidadepara sucedero autorna açãode

indenização por danos morais. No entanto, levando em consideração as singularidades dos fatos e as

partes envolvidas, nãohá como anular o acórdão semo reexamedoquadro fático noqual se baseouo

Tribunallocal(Súmula7/STJ).

Recursoespecialnãoconhecido”(REsp602.016/SP,Rel.Min.CastroFilho,3.ªTurma, j.29-6-2004,DJ,

30-8-2004,p.284).

Em síntese, o art. 1.798 do Código Civil contém uma regramaterial para a

sucessãohereditáriaemgeral,quelegitimaaspessoasnascidasouosnascituros

(aqueles seres humanos já concebidos, embora não nascidos) 170, ao tempo da

mortedoautordaherança,parareceberparteoutodoopatrimôniodeixadopelo

falecido.

Todavia,situaçõespeculiarestambémforamprevistas.

NoâmbitodaSucessãoTestamentária,podemaindaserchamadosasuceder,a

teordoart.1.799:

a)osfilhos,aindanãoconcebidos,depessoasindicadaspelotestador,desdequevivasestasaoabrir-sea

sucessão;

b)aspessoasjurídicas;

c)aspessoasjurídicas,cujaorganizaçãofordeterminadapelotestadorsobaformadefundação.

Cadaumadessashipótesesmerecerádetidaconsideração, conformeveremos

abaixo.

4.LEGITIMIDADEESPECIALNASUCESSÃOTESTAMENTÁRIA

No presente tópico, analisaremos cada uma das hipóteses de legitimidade

especial previstas no mencionado art. 1.799 do Código Civil, aplicáveis à

SucessãoTestamentária.

4.1.Filhosaindanãoconcebidosdepessoaindicadapelotestador(proleeventual)

OCódigoCivilautoriza,emseuart.1.799,I,queoautordaherança,mediante

testamento,beneficiefilhoaindanãoconcebidodepessoaindicadapelotestador.

A conhecida categoria da “prole eventual” caracteriza tais filhos ainda não

concebidos,valendofrisarque,poróbvio,o(a)genitor(a)indicado(a)deveráser

pessoa existente ao tempo da abertura da sucessão, quando se verificarão as

circunstânciasdadeclaraçãodevontade 171.

Vale dizer, Joaquim poderá indicar, em seu testamento, como beneficiário, o

filhoqueasuasobrinhaLéliaaindanãoconcebeu(ofuturofilhodela),mas,ao

tempodasuamorte,Léliadeveráestarviva,sobpenadeacláusulatestamentária

caducar.

Noteadiferençamanifesta,caroleitor,entre“nascituro”e“proleeventual”.

O nascituro, que, como visto, também pode ser beneficiário da herança (art.

1.798), consiste naquele ente já concebido, posto não nascido, e com vida

intrauterina; diferentemente, a prole eventual caracteriza aqueles que nem

concebidosaindaforam.

Neste último caso, como dito acima, poderão ter especial legitimidade

sucessória, se, por meio de testamento, o autor da herança indicá-los como

beneficiáriosedesdequeoseugenitorestejavivoaotempodamorte(doautor

daherança).

Osbensdaherança,emtalhipótese,nostermosdoart.1.800,serãoconfiados,

apósa liquidaçãooupartilha,aumcuradornomeadopelo juiz,queserá, salvo

disposiçãotestamentáriaemcontrário,naformado§1.ºdoreferidodispositivo,

a própria pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e,

sucessivamente,aspessoasindicadasnoart.1.775doCódigoCivil 172.

Os poderes, deveres e responsabilidades do curador reger-se-ão, no que

couber,pelasdisposiçõesconcernentesàcuratelados incapazes,na formado§

2.ºdoreferidoart.1.800doCódigoCivil 173.

Finalmente, nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a

herança, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do

testador 174.

Emoutraspalavras,comoseunascimento,odireitosucessórioseconsolida,

cabendo,logicamente,apartirdaí,aoseurepresentantelegal,oencargodegerir

o interessedoincapazatéqueatinjaacapacidadecivilplena,momentoemque

poderápessoalmenteassumiraadministraçãodoseuprópriopatrimônio.

Note-se, portanto, que a sucessão da prole eventual é, como a própria

expressãoinfere,“condicionada”àsuaconcepção.

Ecomoficaaquestãodasegurançajurídica,diantedessapossibilidadesema

certezadaconcreção?

Emoutraspalavras,umaperguntaseimpõe:eseaproleeventual(beneficiária

dotestamento)nãoforconcebida?

Nesseaspecto,oprópriotextolegalestabeleceuumtermofinalparaoperíodo

deincertezadodestinatáriodosbensdaherança.

Trata-sedo§4.ºdoreferidoart.1.800,quepreceitua,inverbis:

“§4.ºSe, decorridosdois anos após a aberturada sucessão, não for concebidooherdeiro esperado, os

bensreservados,salvodisposiçãoemcontráriodotestador,caberãoaosherdeiroslegítimos”.

Trata-se de um prazo, à primeira vista, bastante razoável, considerando o

período de umagestação, para a consolidação de umpatrimônio cuja sucessão

ficoupendentedecondição(aconcepçãoeoposteriornascimentocomvidado

beneficiário).

Todavia,ampliandooshorizontes,talveztalprazonãosejatãoelásticoassim,

uma vez que não contemplaria, por exemplo, situações de destinação

testamentária de bens para filhos de pessoas ainda longe da idade de ter

condiçõesparaprocriar.

Também refletindo sobre o prazo, observa o amigo CARLOS ROBERTO

GONÇALVES:

“A estipulação do chamado ‘prazo de espera’ supre omissão do Código de 1916, que possibilitava a

perpetuaçãodasituaçãodeesperadoherdeiroaguardado.Operíodofixadolimita,porém,ainstituição,que

jamaisseráfeitaemfavordaproleeventualdepessoaquenãopossagerarouconcebernoprazodedois

anos, contados da data da morte do testador, sendo este pessoa idosa e aquela de tenra idade, por

exemplo” 175.

Em nosso entender, porém, tal prazo não comporta flexibilização pela

autonomiadavontade,porimperativodesegurançajurídica.

A menção, no texto legal supratranscrito, à ressalva “salvo disposição em

contráriodotestador”serefereaodestinatáriodosbenscomponentesdoacervo,

enãoàpossibilidadedealteraçãodoprazoperemptórioprevistoemlei.

O termo inicial do prazo é, como visto, a data da abertura da sucessão (da

morte do autor da herança), e, frise-se, por se tratar de um prazo decadencial

(paraoexercíciodeumdireitopotestativo),nãoseaplicam,emregra,asnormas

que impedem, suspendem ou interrompem o lapso temporal (como ocorre na

prescrição),conformepreceituaoart.207doCC/2002 176.

Umaoutraobservaçãoquesefazimportante,equenormalmenteéolvidada,diz

respeitoàliteralidadedaexpressãoutilizadanopreceitolegalaquiinterpretado:

“nãoforconcebidooherdeiroesperado”.

Concepçãoédiferentedenascimento.

Logo,oherdeiroesperadonãoprecisaternascidonoprazodedoisanosfixado

nalei,mas,sim,apenas,tersidoconcebido.

Apósoseunascimentocomvida,consolidaráoseudireito,herdandoosbens

reservados,conformejáanalisado.

Não vindo a nascer vivo (natimorto), a hipótese é de entrega dos bens

reservadosaomontepartilhável 177.

ÉcomolecionaGISELDAMARIAFERNANDESNOVAESHIRONAKA:

“Podeser,entretanto,queorebentoimaginadopelotestadortenhaefetivamentesidoconcebido,masnão

tenhavindoaomundocomvida.Dessaderradeirahipótesenãotratouexpressamenteolegislador,massua

soluçãoéfacilmenteencontradanosistema.

Seconcebido,adquireofetoapropriedadeeaposseindiretadosbenscomosedenasciturosetratasse,

operandoaleiaficçãodequetalaquisiçãosedeunoexatomomentodofalecimentodotestador,esealei

põe a salvo os direitos do nascituro, condicionando o efetivo exercício desses direitos à aquisição da

personalidade, o que ocorre com o nascimento com vida, e se, enfim, o nascituro sucumbe antes de

respirarautonomamente,entendealeiqueosdireitosqueelaprópriavinharesguardandoemseubenefício

resolvem-seextunc,ouseja,desdeomomentoemquelhesemprestouresguardo” 178.

É,noatualestágiodonossodireito,asoluçãoqueseimpõe 179.

Por fim, aspecto interessante e que merece referência, por imprimir uma

interpretaçãomaisamplaejustaànormacodificada,énosentidodequeaprole

eventual poderá derivar não apenas do vínculo biológico, mas também civil

(socioafetivo),comosedánaadoção.

Nessesentido,empesquisasobreotema,anotamRUSSIeFONTANELLA:

“Oinstitutodaproleeventualcaracteriza-sepelapossibilidadedetercapacidadetestamentáriapassivaos

filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas no momento da

mortedomesmo.

A princípio esta possibilidade seria permitida apenas aos filhos designados naturais, frutos do vínculo

biológicocomoterceirocitadoemtestamento;porém,apartirdaCRFB/88,queconsagrouoprincípioda

igualdadeentretodososfilhosindependentedesuaorigem,inicia-seadiscussãoarespeitodapossibilidade

daampliaçãodotermo‘concebidos’paragarantirqueafiliaçãoadotivafossecontempladapeloinstituto.

Para tanto, a concepção citada no artigo 1.799, I, do CC, seria o momento em que a parentalidade é

estabelecidacomoterceirodesignado,jáque,comrelaçãoàfiliação,existetotalisonomia.

A alteração do modelo de Estado liberal para Estado social, a partir da CRFB/88, trouxe mudanças

significativascomrelaçãoàvisãodos institutosdoDireito, fatordeterminanteparaoestabelecimentode

novoscritériosrelacionadoscomaincidênciadosdireitosfundamentaisnasrelaçõesprivadas.

Aconcepçãodeconstituiçãocomoordemdevaloresqueirradiaefeitosatodasasesferasdavidasocial

passouainfluenciar,alémdodireitopúblico,odireitoprivado.

Várias teorias foram formuladas a respeitode como sedaria a incidênciadosdireitos fundamentaisnas

relaçõesprivadas,sendoadotadapelamaioriadosdoutrinadoresadaeficáciadireta/imediatadosmesmos

nasrelaçõesprivadas.

Apesar dos particulares estarem vinculados aos direitos fundamentais, não podendo desrespeitá-los, a

formadevinculaçãodestesdireitosentreestesnãoéamesmaqueafetaaospoderesestatais.

Osparticularestambémsãotitularesdedireitosfundamentais,possuindoumaesferadeautonomiaprivada

que é constitucionalmente protegida. Desta forma, ao colidirem dois direitos fundamentais, faz-se

necessária a ponderação de interesses baseada em parâmetros prefixados, para que, no caso concreto,

possaseavaliarqualobemjurídicodevesertutelado.

Asdivergênciasdoutrináriasarespeitodotemapropostofundamentam-senaincidênciadiretaouindireta

dosdireitosfundamentaisnasrelaçõesentreprivados,ondeprevaleceoprincípiodaautonomiaprivada.

Por ser o testamento a manifestação da liberdade individual do testador tanto no seu aspecto negocial

quantoexistencial,opresenteartigosecoadunacomaposiçãodefendidaporSílviodeSalvoVenosa,que

garante a incidência do direito fundamental à igualdade na relação privada, porém, preserva o direito à

autonomiaprivadadotestador.

Sendoassim,seotestador,aofazeraliberalidade,deixandoherançaoulegadoàproleeventualdeterceira

pessoa, especificamente vedar a possibilidade da adoção, sua vontade deve ser respeitada (garantindo

assimsuaautonomiaexistencial,sualiberdadedeescolha);porém,nocasodeomissão,nadadeclarandoo

testadorarespeito,oprincípioconstitucionaldaigualdadeentreosfilhosindependentedesuaorigemincide

diretamentenanormaestabelecida,permitindoaadoção” 180.

Namesmalinhadeentendimento,SÍLVIOVENOSA,comhabitualprecisão:

“O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada), não se faz distinção quanto à

filiação:recebemosfilhoslegítimosouilegítimos,istoé,nanovasistemática,filhosprovenientesounãode

união com casamento. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade, a menos que

houvesse referência expressa do testador (Wald, ob. cit.: 94). Contudo, entendemos que a evolução da

situação sucessória do adotivo não permitemais essa afirmação peremptória. Lembre-se de que houve

sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo.A intenção do legislador foi, sem

dúvida,possibilitaracontemplaçãodosfilhosdesangue.Apessoaindicadapoderiaadotarexclusivamente

para conseguir o benefício testamentário. Contudo, já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis

revogadasnãomaispermitiamdiferençaentreafiliaçãonaturaleafiliaçãocivil.

Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não

desejar incluí-los, por força do art. 41 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente): ‘a

adoção atribui a condição de filho ao adotado, com osmesmos direitos e deveres, inclusive acessórios,

desligando-odequalquervínculocompaiseparentes,salvoosimpedimentosmatrimoniais’.

Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil. Desse modo, o filho adotivo,

conformenossoordenamento,seinserenoconceitodeprole,aliásatendendoaoqueaatualConstituição

pretendia” 181.

Defato,emnossosentir,nadaimpedequeàcategoriadaproleeventual tanto

possamsesubsumirosfilhosbiológicosdapessoaindicadapelotestadorcomo

também os havidos por adoção, ou, atémesmo, em virtude de reconhecimento

diretodefiliaçãosocioafetiva 182.

Eoquedizerdalegitimidadesucessóriado“embrião”?

Seriapossível?

Éoqueenfrentaremosemseguida.

4.1.1.Discussãosobreoenquadramentodoembriãocomoproleeventual

Questão extremamente polêmica, porém, diz respeito à possibilidade de

reconhecimentodecapacidadesucessóriaaoembrião.

Sim,aoembriãopropriamentedito,aindanãoimplantadonoúteroquandoda

aberturadasucessão,nãosendo,portanto,tecnicamente,um“nascituro”.

IssoporqueoDireitonãopodefecharosolhosparaosavançosdaciência.

SeécertoqueovigenteCódigoCivilbrasileironãotratoudetalhadamenteda

matéria,éumainjustiçadizerqueadesconheceuporcompleto.

Comefeito,importantesdiretrizeshánostrêsúltimosincisosdoart.1.597do

nossoCódigo:

“Art.1.597.Presumem-seconcebidosnaconstânciadocasamentoosfilhos:

I—nascidoscentoeoitentadias,pelomenos,depoisdeestabelecidaaconvivênciaconjugal;

II—nascidosnos trezentosdiassubsequentesàdissoluçãodasociedadeconjugal,pormorte,separação

judicial,nulidadeeanulaçãodocasamento;

III—havidosporfecundaçãoartificialhomóloga,mesmoquefalecidoomarido;

IV—havidos,aqualquertempo,quandosetratardeembriõesexcedentários,decorrentesdeconcepção

artificialhomóloga;

V—havidosporinseminaçãoartificialheteróloga,desdequetenhapréviaautorizaçãodomarido”.

Ora, o que fazer diante das situações decorrentes de inseminação artificial

homóloga (com material fecundante do próprio casal) ou heteróloga (com

material fecundante de terceiro), realizadas depois do falecimento do autor da

herança?

Poderia, por exemplo, a deixa testamentária beneficiar os futuros filhos de

alguém (prole eventual), e, no prazo de dois anos, ocorrer uma concepção

mediante uma técnica científica de reprodução assistida e consequente

implantaçãonoúteromaterno?

Não temosdúvidadeque,nestecaso,oembriãoconcebidoem laboratórioe

posteriormenteimplantadonoúteromaterno(comonascituro),adquiriráodireito

sucessóriocorrespondente.

Claro que há um inconveniente manifesto decorrente da exigência legal do

referidoprazodedoisanos.

Seaconcepçãoeaimplantaçãosederemdentrodoprazodedoisanos,oente

assimformadoseráconsideradofilhoeherdeirodoautordaherança.

Por outro lado, se a concepção ocorrer após o prazo de dois anos,

indiscutivelmente a criança será considerada “filha do falecido” (que autorizou

previamente a fecundação),mas não poderá ser considerada “herdeira”, pois a

concepçãosedeuforadobiênio.

Eumaperguntaaindamaiscomplexaseimporia:adeixatestamentáriapoderia

beneficiaroembriãoaindanãoimplantadonoúteromaterno?

Seriapossívelreconheceraoembriãoumavocaçãohereditáriaautônoma?

Éoqueenfrentaremosnopróximosubtópico.

4.1.2.Discussãosobreapossibilidadedereconhecimentodevocaçãohereditáriaautônomaaoembrião

Trata-se, a questão ora em debate, sem dúvida, de uma situação de alta

complexidade.

Oembrião,preservadoemlaboratório,concebidoantesdamortedo testador

ouduranteoprazodedoisanosacontardaaberturadasucessão(umavezqueo

falecido poderia autorizar a utilização de material fecundante seu), não

implantadonoúteromaterno,poderiaserbeneficiadopeladeixatestamentária?

Note o problema: ele fora concebido, mas não fora implantado no útero

materno.

Aquestãoreveste-sedealtacomplexidade.

MÔNICAAGUIAR,porexemplo,argumentanosentidodainconveniênciado

projetoparentalpostmortem:

“Aoexaminaraquestão,ressaltaJOÃOÁLVARODIASosprejuízos—deordeminclusivepsicológica

—paraacriança,deserconcebidaquandojáéórfãdeumdospais,situaçãoquenãopodeserjustificada

comasmesmasrazõeslançadasparaashipótesesemque,porvicissitudesimpossíveisdeseremafastadas

pelavontade,acriançanascesemumdosgenitores 183.

Aprocriação resultante de umdesejo unilateral foge à bilateralidade que caracteriza o autêntico projeto

parental e, pois, não pode provocar efeitos em relação a quem não se manifestou, ao tempo da

inseminaçãoartificial,pelaassunçãodessedesiderato.

Àrealizaçãodainseminaçãoprecedearegularemissãodevontadedeambososcônjugesecompanheiros.

Formam eles, entretanto, uma única parte, em relação à qual cada uma das declarações singulares de

vontade não tem autonomia para gerar a filiação relativamente ao outro e, somente assume relevância

jurídica,quandounidasasduasemumamanifestaçãoúnica.

Pelateoriadavontadeprocriacional,háqueseconcluirserpossívelreconhecerapenasafiliaçãoamatre,

afastada,deplano,apresunçãoprevistanoincisoreferido,porsetratardenormainconstitucional,umavez

que violadora do comando expresso no art. 5.º, I, da Constituição Federal, embora seja de lamentar a

opçãoporumaorfandadearbitrariamenteprovocada 184” 185.

Nessamesmalinha,jáprelecionavaJOSÉROBERTOMOREIRAFILHO:

“Quanto à inseminaçãopostmortem, ou seja, a que se faz quando o sêmen ou o óvulo dode cujus é

fertilizadoapósasuamorte,odireitosucessórioficavedadoaofuturonascituro,portersidoaconcepção

efetivadaapósamortedodecujus, não havendo, portanto, que se falar emdireitos sucessórios ao ser

nascido, tendoemvistaquepelaatual legislaçãosomentesãolegitimadosasucederaspessoasnascidas

oujáconcebidasnomomentodaaberturadasucessão” 186.

Esta primeira corrente de pensamento, pois, nos levaria a concluir pela

inadmissibilidadedoreconhecimentodelegitimidadesucessóriaaoembrião,por

razão,sobretudo,desegurançajurídica.

Outrosautores,todavia,seguiramoutratendência.

Há quem defenda a impossibilidade jurídica de reconhecimento da

legitimidade sucessória do embrião apenas para participação na Sucessão

Legítima,admitindo-se,porém,ocabimentonaSucessãoTestamentária.

Emnossosentir,estaseriaalinhadereflexãodaqueridaProfessoraMARIA

HELENADINIZ:

“Filho póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu pai

genético, e por isso é afastado da sucessão legítima ou ab intestato. Poderia ser herdeiro por via

testamentária, se inequívoca a vontade do doador do sêmen de transmitir herança ao filho ainda não

concebido, manifestada em testamento. Abrir-se-ia a sucessão à prole eventual do próprio testador,

advindadeinseminaçãoartificialhomólogapostmortem(LICC,arts.4.ºe5.º)” 187.

Perceba-se que não se reconheceria, de fato, uma legitimidade sucessória

autônoma,mas,sim,umaaplicaçãoanalógicadasregrasdaproleeventual,aqui

játrabalhadas.

Trata-sedeuma linhadepensamentoconvincente,muitoemboranãoafasteo

inconvenientedeoenteconcebidopoderpermanecercongelado,emlaboratório,

porlongosanos.

Afinal,o§4.ºdoart.1.800parte,semdúvida,dapremissadequehaveriaa

implantação no úteromaterno no prazo legal, com a perspectiva de nascimento

paraospróximosnovemeses.

Ora, e se a concepção já sedeu, pormeio artificial,mantendo-seo embrião

congelado em laboratório, a deixa testamentária aguardaria a implantação no

úteromaternoindefinidamente?

Eoinventário,emtalcaso,permaneceriaparalisado?

Em nosso sentir, ao menos enquanto não houver uma regulamentação legal

específica, que leve em conta os avanços da tecnologia, a segurança jurídica

recomenda que, nos limites da Sucessão Testamentária, o embrião somente

poderá figurar como beneficiário se a implantação no útero materno ocorrer

dentrodoprazodedoisanos,nalinhado§4.ºdoart.1.800doCódigoCivil.

Após esse prazo, não deixará de ser considerado filho do falecido,mas não

terádireitosucessório.

Sem dúvida, não se afigura como a melhor solução, mas, em nosso atual

sistema,éamaisadequada,mormenteemseconsiderandoquea indefiniçãode

um prazo para a implantação geraria o grave inconveniente de prejudicar por

meses ou anos o desfecho do procedimento de inventário ou arrolamento, em

detrimentododireitodosdemaisherdeiroslegítimosoutestamentários.

4.2.Pessoasjurídicas

Também têm legitimidade para figurar como beneficiárias de testamento as

pessoasjurídicasemgeral 188.

Nadaimpede,pois,queotestadordeixepartedasuaherança(outodaela,caso

não tenha herdeiros necessários) para uma associação de apoio a crianças

carentesouparaumaigreja.

É muito comum, por exemplo, que professores deixem suas bibliotecas

particularesparainstituiçõesdeensinoaquesededicaram.

Registre-se, porém, que, em nosso pensar, sociedades irregulares ou de fato

(despersonificadas)carecemdoatributonecessárioparafigurarcomosucessoras

testamentárias 189,dadoovíciodasuaconstituição,assimcomonãopoderãoser

beneficiáriososentesque,postodotadosdecapacidadeprocessual,carecemde

personalidadejurídica,comoocondomínio,aherançajacenteouamassafalida.

4.3.Fundações

Para compreendermos a peculiar legitimidade sucessória das fundações,

parece-nosrecomendávelpassarmosantesemrevistaalgumasnoçõesgerais 190.

Primeiramente, lembramos que a “fundação” aqui tratada é a de direito

privado,pois,nostermosdoart.1.799,III,somenteestaspodemserorganizadas

segundoavontadedotestador,enão,poróbvio,asfundaçõespúblicas,quesão

criadasporlei.

Diferentementedasassociaçõesedassociedades,as fundaçõesresultam,não

da união de indivíduos, mas da afetação de um patrimônio, por testamento ou

escritura pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o qual se

destina 191.

Segundo CAIO MÁRIO, “o que se encontra, aqui, é a atribuição de

personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma

finalidadesocial” 192.

Oart.62dovigenteCódigoCivildispõeque:

“Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação

especialdebens livres,especificandoofimparaoqualsedestina,edeclarando,sequiser,amaneirade

administrá-la”.

Cumpre-nos observar que o legislador cuidou de inserir parágrafo único ao

referidoart.62dovigenteCódigoCivil, consagrandooelemento finalísticoda

fundação, que somente poderá constituir-se “para fins religiosos, morais,

culturais ou de assistência”. Escapa, pois, do permissivo legal, a entidade

supostamente fundacional que empreenda atividade econômica com escopo

lucrativo.

Não se admite,poroutro lado, sobretudopor suaprecípua finalidade social,

queadiretoriaouoconselhodeliberativodafundação,desvirtuandoinclusivea

vontadedoinstituidor,alieneinjustificadamentebenscomponentesdeseuacervo

patrimonial.

Nessesentido,observaLINCOLNANTÔNIODECASTRO:

“DependemdepréviaautorizaçãodoMinistérioPúblico,entreoutrosatosque,envolvendoopatrimônioe

osrecursosfinanceiros,exorbitemdaadministraçãoordinária,aalienaçãodebensdoativopermanente,a

constituiçãodeônusreais,aprestaçãodegarantiaaobrigaçõesdeterceiros,aaceitaçãodedoaçõescom

encargos, a celebração de operações financeiras.Omesmo tratamento aplica-se aos negócios jurídicos

celebrados com os participantes ou administradores da fundação, ou com empresas ou entidades em

relação às quais os mesmos detêm interesses, direta ou indiretamente, como sócios, acionistas ou

administradores” 193.

Paraacriaçãodeumafundação,háumasérieordenadadeetapasquedevem

serobservadas,asaber:

4.3.1.Relembrandoasetapasparacriaçãodeumafundação

Nossubtópicosaseguir,relembraremoscadaumadasetapasparaacriaçãode

umafundaçãonosistemacodificadobrasileiro.

Vamosaelas.

4.3.1.1.Afetaçãodebenslivrespormeiodoatodedotaçãopatrimonial

A fundação, como dito, é uma massa patrimonial a que se outorga

personalidadejurídica.

Assim, o primeiro passo para sua criação é justamente a iniciativa de um

instituidor,nosentidodedestacarbenslivresedesembaraçadosdopatrimôniode

queétitularparacriarafundação.

4.3.1.2.Instituiçãoporescriturapúblicaoutestamento

Escolhidos os bens para a formação da fundação, já pode ela ser instituída

formalmente,porescriturapúblicaoutestamento.

Note-se, pois, de logo, atendo-se ao objetivo desta obra, que o instituidor

poderá,medianteaelaboraçãode testamento,criaruma fundação,dotando-a

dosbensnecessáriosparaasuaconstituiçãoefuncionamento.

Acrescente-sequeporqualquerdasformastestamentáriaspoderásercriadaa

fundação,enãoapenaspelaformapública,pois,seestafosseaopçãolegislativa,

teriahavidomençãoexpressanalei.

4.3.1.3.Elaboraçãodosestatutos

Emlinhasgerais,háduasformasdeinstituiçãodafundação:adireta,quandoo

próprio instituidor o faz, pessoalmente, inclusive cuidando da elaboração dos

estatutos;ouafiduciária,quandoconfiaaterceiroaorganizaçãodaentidade.

Nesteúltimocaso,dispõeoart.65doCódigoCivil:

“Art.65.Aquelesaquemo instituidorcometeraaplicaçãodopatrimônio,em tendociênciadoencargo,

formularãologo,deacordocomassuasbases(art.62),oestatutodafundaçãoprojetada,submetendo-o,

emseguida,àaprovaçãodaautoridadecompetente,comrecursoaojuiz.

Parágrafoúnico.Seoestatutonãoforelaboradonoprazoassinadopeloinstituidor,ou,nãohavendoprazo,

emcentoeoitentadias,aincumbênciacaberáaoMinistérioPúblico”.

Note-sequeanovaLeicodificadafoimaisprecisadoqueoCódigode1916,

umavezquecuidoudeestabeleceroprazomáximode180diasparaaelaboração

dosestatutos,sobpenadeaincumbênciasertransferidaaoParquet.Emgeral,o

Ministério Público tem uma ou mais Promotorias de Justiça com atribuição

específicadefiscalizaracriaçãoefuncionamentodasfundações.

Aindasobreaelaboraçãodosestatutos,observe-sequeaLein.13.151,de28

de julhode2015,admitiuexpressamenteapossibilidadedeestabelecimentode

remuneraçãoaosdirigentesdefundações 194.

4.3.1.4.Aprovaçãodosestatutos

Como consectário de sua atribuição legal para fiscalizar as fundações, é o

órgãodoMinistérioPúblico quedeverá aprovar os estatutos da fundação, com

recursoaojuizcompetente,emcasodedivergência.

O interessado submeterá o estatuto aoMinistério Público, que verificará se

foramobservadasasbasesdafundaçãoeseosbensdotadossãosuficientesao

fimaqueelasedestina.Nãohavendoóbice,oParquetaprovaráoestatuto 195.

4.3.1.5.RealizaçãodoRegistroCivil

Comotodapessoajurídicadedireitoprivado,ocicloconstitutivodafundação

só se aperfeiçoa com a inscrição de seus atos constitutivos no Cartório de

RegistroCivildasPessoasJurídicas.

Nessesentido,rezaoart.114daLein.6.015de31dedezembrode1973(Lei

deRegistrosPúblicos):

“Art.114.NoRegistroCivildePessoasJurídicasserãoinscritos:I—oscontratos,osatosconstitutivos,o

estatutooucompromissosdassociedadescivis,religiosas,pias,morais,científicasouliterárias,bemcomoo

dasfundaçõesedasassociaçõesdeutilidadepública”(grifonosso).

Trata-sedeumaformalidadeindispensáveldenaturezaconstitutiva,semaqual

nãoháquesefalaremcriaçãodapessoajurídica.

4.3.2.Notasconclusivassobreavocaçãohereditáriadefundações

De todooexposto,édignodenotaquea fundaçãonãoapenasébeneficiada

peladotaçãopatrimonialprevistano testamento,mas, também,pode sercriada

ouconstituídapelomesmoatodedisposiçãodeúltimavontade.

Com isso, concluímos que a legitimidade da fundação para figurar como

beneficiária de testamento comportaria uma análise jurídica em dupla

perspectiva:

a)afundação,jáexistente,ébeneficiadaportestamento(casoemque,jásendo“pessoajurídica”,asua

legitimidadeestáprevistanoincisoanteriormenteanalisado—art.1.799,II,doCódigoCivil);

b)afundaçãoécriadapelopróprio testamentoqueafetabensparaa suaconstituiçãoe funcionamento

(casoemquetemosaespecialsituaçãooraanalisada—art.1.799,III,doCódigoCivil).

Emambososcasos,temosmanifestadaavocaçãohereditáriadasfundações.

5.IMPEDIMENTOSLEGAISSUCESSÓRIOS

Algumaspessoasestãoimpedidasdesernomeadasherdeirasoulegatárias,nos

expressostermosdoart.1.801doCódigoCivil.

Ashipótesessão,portanto,deausênciadelegitimidadesucessóriapassiva.

Estão,pois,proibidasdeserbeneficiadasportestamento:

1)a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus

ascendenteseirmãos—paraevitar indevida interferêncianamanifestaçãodevontadedo testador,ou,

até mesmo, a captação dolosa da sua vontade, não poderão ser beneficiados: a pessoa que escreveu,

digitououdatilografouo testamentoapedidodo testadornemoseucônjuge,companheiro,ascendentee

irmão.Oautordaherança,porexemplo,nãopoderádeixarpartedasuaherançaparaaenfermeiraque

escreveu, a seu rogo, o testamento, nem ao filho oumarido dela. Tudo isso, como dito, para preservar

incólumearealintençãodotestador,quandodamanifestaçãodasuaúltimavontade;

2)astestemunhasdotestamento—pelamesmarazãoacimaexposta,nãopoderãoaspessoaschamadas

atestemunharaelaboraçãodotestamentoserbeneficiadasnessemesmoato,emrespeitoàpreservação

daautonomiadavontadedotestador;

3)o(a)concubino(a)do(a)testador(a)casado(a),salvoseeste,semculpasua,estiverseparadode

fato do cônjuge há mais de cinco anos — primeiramente, recordemo-nos de que a palavra

“concubino(a)”, em nosso direito positivo, significa “amante”, ou seja, a pessoa que é partícipe de uma

relação paralela afetiva espúria com alguém impedido 196. Pois bem. O que o dispositivo pretende é

impedirqueotestador—outestadora,claro(poisosdireitossãoiguais)—casadobeneficie,pormeiodo

seu testamento, a(o) sua(seu) amante. Note-se, nesse ponto, que óbice algum há no que toca à deixa

testamentária que beneficie a(o) companheira(a), integrante de uma união estável com o testador, pois,

comosabemos,nestecaso,estamosdiantedeumaentidadefamiliar,constitucionalmenteprotegida.Afinal,

“concubina(o)” e “companheira(o)” são figurasquenão se confundem.Aproibição,portanto, atingeum

homem,porexemplo,que,sendocasado(equemantémaindaasociedadeconjugal),pretendadeixarparte

da sua herança para a mulher com quem mantém um relacionamento clandestino há alguns anos. A

vedação é expressa. Todavia, o dispositivo, na parte final, ressalva que a disposição testamentária será

possívelseotestadorestiverseparadodefatodoseucônjugehámaisdecincoanos.Nãoandoubemo

legisladornoestabelecimentodesseprazo.Ora,seotestadorjáestiverseparadodefatodoseumarido

ou da sua esposa, poderá testar, em nosso sentir, respeitada a legítima dos herdeiros necessários, para

quem quiser, pois não há que se falarmais em traição, infidelidade, ou seja, em relação clandestina ou

concubinato.Até porque,mesmo antes de completar o referido prazo quinquenal, já pode estar vivendo

umahistóriadeamorcomoutrapessoa,emuniãoestável,alémdofatodeque,tendoemvistaaEmenda

Constitucional n. 66/2010, o divórcio se tornou um direito potestativo sem exigibilidade de prazomínimo

parasuamanifestação,judicialouadministrativa 197;

4)otabelião,civiloumilitar,ouocomandanteouescrivão,perantequemsefizer,assimcomooque

fizerouaprovaro testamento—pelomesmoprincípiode isenção,ooficialqueelaborarouaprovaro

testamentonãopoderá,aomesmotempo,ser,pormeiodele,beneficiado.

E, como o sistema normativo atua para evitar manobras fraudulentas, o art.

1.802,acertadamente,prescreveanulidadeabsolutadadisposiçãotestamentária

quebeneficie,indiretamente,qualquerdessaspessoasacimareferidas:

“Art.1.802.Sãonulasasdisposiçõestestamentáriasemfavordepessoasnãolegitimadasasuceder,ainda

quandosimuladassobaformadecontratooneroso,oufeitasmedianteinterpostapessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o

cônjugeoucompanheirodonãolegitimadoasuceder”.

Alógicadoparágrafoúnicoéevidente.

SeJoão(testadorcasado)nãopodetestaremfavordeGeralda,suaconcubina,

tambémnão poderá fazê-lo por via oblíqua, em inequívoca simulação relativa,

beneficiandoindiretamenteoirmãodela.

Damesmaforma,nãopoderásimularumacompraevenda(atooneroso)com

elaparamascararadoação.

Todavia,poróbvio,tomandoaindaomesmoexemplocomoreferência,seJoão

teveumfilhocomGeralda,poderábeneficiá-lo—respeitada,claro,a legítima

doseventuaisherdeirosnecessários—vistoqueavedaçãonãopoderiaagredir

direitodefilhoalgum,sobpenadeinconstitucionalidade.

Éoquedispõeoart.1.803doCódigoCivil:

“Art.1.803.Élícitaadeixaaofilhodoconcubino,quandotambémofordotestador”.

Taldispositivo,semequivalentenacodificaçãoanterior, incorporaaodireito

positivobrasileirooanteriorentendimentodaSúmula447doSupremoTribunal

Federal 198.

6.DA“VOCAÇÃOHEREDITÁRIA”DEANIMAISECOISAS

Apenasatítulodearrematedestecapítulo,quepretendeudarumavisãogeral

davocaçãohereditária,sejalegítima,sejatestamentária,parece-nosinteressante

tecerbrevesconsideraçõesacercada“vocaçãohereditária”deanimaisecoisas.

Taisobservaçõessefazemnecessáriaspeladúvidacomumentevistaemsalade

aula, principalmente influenciada por uma visão simplista de legislações

estrangeiras,ventiladaemfilmesouseriados.

É aquela velha história “do milionário que deixou sua fortuna para seu

cachorrinho Bilu” ou “a da falecida que deixou toda sua herança para a sua

biblioteca”.

Arigor,nadadissoépermitidonoBrasil.

Semoventesecoisassão,nosistemabrasileiro,bens,nãotendopersonalidade

jurídicae,muitomenos,vocaçãohereditária.

Oqueépossíveléoestabelecimentodeônusparadeterminadosherdeiros,em

disposiçõestestamentárias,paraquerealizemoencargo,porexemplo,decuidar

dedeterminadoanimal,enquantoeleviver.

Da mesma forma, é possível, como visto, destinar parte ou totalidade da

herançaparaumafundação,porexemplo,comafinalidadeculturaldepromovera

educação,medianteacriaçãodeumaáreadeestudosparagraduandos.

Taiscondutas,evidentementepossíveiselícitas,jamaisdevemserconfundidas

com uma suposta “vocação hereditária” de animais e coisas, que ainda não é

permitidanoatualpanoramadoDireitoBrasileiro 199.

CapítuloVIII

ExcluídosdaSucessão

Sumário: 1. Introdução. 2. Exclusão por indignidade. 2.1. Causas de exclusão por indignidade. 2.1.1.

Autoria, coautoria ou participação em homicídio doloso tentado ou consumado. 2.1.2. Delitos contra a

honra.2.1.3.Violênciaoufraude.2.2.Efeitosdaexclusãoporindignidade.3.Teoriadoherdeiroaparente.

4.Perdãodoindigno.5.Deserdação.5.1.Introduçãoebrevehistórico.5.2.Conceito.5.3.Hipóteseslegais

de deserdação. 5.4. Procedimento. 5.5. Efeitos de deserdação e direito de representação. 5.6.

Consideraçõesfinais.

1.INTRODUÇÃO

Nossograndeesforço,ao longode todaaobra,éconjugaroaprofundamento

científicoaoapurosistemático,emproldamelhorcompreensãodadisciplina.

Em nosso sentir, o Direito das Sucessões, tal como atualmente regulado,

apresenta,sobcertosaspectos,umindesejávelpanoramaassistemático.

Valedizer,dentreos ramosdoDireitoCivil,éoqueexige,do jurista,maior

cuidadoorganizacionalnaexposiçãodassuasnoçõesfundamentais,porquantoa

normatizaçãoexistente,eemvigor,emdiversospontos,afigura-seconfusa.

Tome-se como exemplo a já criticada localização do art. 1.790 do Código

Civilbrasileirode2002que, topograficamente situadonocapítulodedicadoàs

“disposições gerais” da “Sucessão em Geral” (Título I do Livro V), cuida

especificamentedo“direitosucessóriodo(a)companheiro(a)viúvo(a)”.

Outrosexemplos,extraídosdalegislaçãocodificada,poderiamserapontados,

e que serviriam de reforço à ideia acima esposada, segundo a qual a

regulamentação legal doDireitoHereditário brasileiro apresenta-se, emmuitos

pontos,desordenada.

Muitobem.

Traçamos essas breves linhas para que o nosso leitor possa compreender a

perspectivacríticaqueiniciaaabordagemdestecapítulo.

OCapítuloVdoTítuloI(“DaSucessãoemGeral”)doLivroV(“Direitodas

Sucessões”)donossoCódigoCivilégenericamenteintitulado“DosExcluídosda

Sucessão”,e,ao longodoseucorpodenormas,cuidadedisciplinaro instituto

jurídicodaexclusãoporindignidade.

Sucedeque,noâmbitodaSucessãoTestamentária(CapítuloXdoTítuloIIIdo

LivroV)—,poróbvio,tambémintegraanoçãomaiorde“SucessãoemGeral”

—, outro importante instituto é disciplinado, o qual também objetiva o

afastamentocompulsóriodeumsucessor:adeserdação.

Ou seja, o legislador, posto pretenda, na parte geral do Direito Sucessório,

tratardossucessoresexcluídos, inadvertidamentedeixade inserir (ouaomenos

referir)institutocorrelatoedotadodeumainequívocaparidadefuncional.

Porisso,emrespeitoàlógicaeàprecisãodasideias,cuidaremosdeanalisar,

nestemesmocapítulo,tantoaexclusãoporindignidadecomoadeserdação,não

obstantesejamtratadosemdistintaspartesdamesmacodificação.

Tambéméassimemoutrossistemaspositivados:

“Con acierto se ha observado que en forma compatible y sin excluírse, desheredación e indignidad han

convivido durante siglos en los ordenamientos jurídicos. Sin adelantarnos a lo que ha de verse más

adelante,convieneadvertirquedesarrolladaenelderechoromano,aunquetardíamente,mostróluegodela

épocajustinianeanotascaracterísticas,quemarcabansudiferenciaconlaindignidad.Ladesheredaciónde

losascendientesydescendientesdebíarealizarseenuntestamentoquecontuvierainstitucióndeherederos

yenvirtuddealgunadelascausasprevistasporJustiniano,loqueoriginabaunaexclusióndeterminantede

quelosbienespasarandirectamentealosqueveníanasucederensulugar.Porlaindignidad,encambio,

noseoriginabaunaverdaderaexclusióninicial,ylasituaciónhaquedadoacuñadaenlafrasequehemos

recordado: indignus potest capere sed non potest retinere. Los bienes de que era privado el indigno

pasabanalfiscoporelprocedimientodelaextraordinariacognitio(bonaereptoria).

También el derecho consuetudinario francés admitió la indignidad y la desheredación como institutos

diferentes. Sin embargo, apartándose del precedente romano, se unificaron las causales que para uno y

otro resultaron idénticas, variando las formas operativas. La desheredación dependía de la voluntad del

causante expresada en el testamento, apareciendo la indignidad como una forma tácita de aquélla,

pronunciada por la justicia después de la muerte del causante, cuando las circunstancias no le habían

permitido desheredar al heredero culpable. Ambas producían análogos efectos, ya que a diferencia del

sistemaromano,losbienesdeloscualeseraexcluídoelindignopasabanalosotrossucesoressinquese

produjeralaconfiscaciónporelEstado.Ladualidaddeinstitutossubsistióduranteelperiodorevolucionario,

desapareciendoaldictarseelCódigoCivilfrancés,queabolióladesheredación.

El Código argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones justinianeas y legisló separadamente ambos

institutos.Nohanfaltadocríticascontraestasolución,postulándose lasupresiónde ladesheredaciónpor

considerarla odiosa e inútil.Así,Bibiloni, al borrar el título respectivo, adujo que tratada en elCódigo la

exclusióndelherederoolegatarioporindignidad,demaneracomprensivaatodaclasedesucesión,carecía

deobjetodecircuándoelherederoforzosodebíaserseparadodelasucesiónpordeclaracióndeltestador.

ElmismotemperamentofueadoptadoporelProyectode1936,aunqueMartínezPazcuidódepuntualizar

quesibienlaComisiónhabíaseguidoelconsejodelAnteproyecto,lasrazonesconqueBibiloniapoyabasu

supresiónnoaparecíancomodeltodoconvincentes” 200.

De logo, anotamos, porém, que tais institutos, por objetivaremo afastamento

punitivo de um dos sucessores, em nada se confundem com as hipóteses de

“impedimentolegalparaasucessão”,previstasnoart.1.801ejátratadaspornós

no capítulo imediatamente anterior 201, pois, neste último caso, o que há, como

vimos,éasimplesausênciadelegitimidadetestamentáriapassiva.

2.EXCLUSÃOPORINDIGNIDADE

Primeiramente, trataremos da “exclusão por indignidade”, cujas causas estão

taxativamente enumeradas no art. 1.814 do Código Civil de 2002, e que tanto

podeseaplicaràSucessãoLegítimacomoàTestamentária.

Trata-se,pois,deuminstitutodeamploalcance,cujanaturezaéessencialmente

punitiva,namedidaemquevisaaafastardarelaçãosucessóriaaquelequehaja

cometidoatograve,socialmentereprovável,emdetrimentodaintegridadefísica,

psicológicaoumoral,ou,atémesmo,contraaprópriavidadoautordaherança.

Emoutraspalavras,invocandoRIPERTeBOULANGER,“laindignidadesla

exclusión de la sucesión, pronunciada a título de pena contra quien ha sido

culpable de faltas graves contra el difunto y su memoria. Se funda pues en

motivospersonalesdelindigno” 202.

Afinal, não é justo, nem digno, que, em tais circunstâncias, o sucessor

experimente um benefício econômico decorrente do patrimônio deixado pela

pessoaqueagrediu.

Oalgoznãodeveherdardavítima.

Nodireitoalemão,otratamentodispensadoaoindignonãoémenosrigoroso,

comoobservamosProfessoresRAINERHAUSMANNeGERARDHOHLOCH,

quesalientamocarátercriminaldacondutadosucessorindigno:

“Die abschliessend imGesetz aufgezähltenErbunwürdigkeitsgründe haben alle gemeinsam, dass es sich

umstrafrechtlichrelevanteTatenhandelnmuss,diederErbegegenüberdemErblasservorgenommenhat.

Eine strafrechtlicheVerurteilung ist nichtnotwendig, vielmehrgenügtdie tatbestandlicheBegehungeiner

strafrechtlichrelevantenTat” 203.

Nessecontexto,éforçosoconvirque,porsetratardemedidasancionatória,as

causas da exclusão sucessória não comportariam interpretação extensiva ou

analógica,razãopelaqualdevemsercuidadosamenteinterpretadas.

Trata-se,pois,deuminstitutopenal—poiscominaumasançãooupena—de

carátercivil,equetraduzumaconsequêncialógico-normativapelapráticadeum

“atoilícito”, institutoprevistonoart.186doCódigoCivilde2002,dadooseu

caráterantijurídicoedesvalioso.

Sucede que, diferentemente dos ilícitos civis em geral — que, quando

perpetrados, implicam a obrigação de indenizar —, os atos de indignidade

cometidoscontrao falecido resultamemumasançãoespecífica:a exclusãodo

indignodacadeiasucessória,subtraindo-lheodireitodehaverqualquerbem

daherança,comoseherdeironuncahouvessesido.

Previsãodesançãosemelhantehánoâmbitodocontratodedoação,conforme

observouPABLOSTOLZEGAGLIANO,aoestudararevogaçãodaliberalidade

poratodeingratidão:

“Semsombradedúvida,umadaspioresqualidadesqueumhomempodecultivaréaingratidão.

SegundooclássicodicionaristaCALDASAULETE,oingratoéaquele‘quenãomostrareconhecimento’

ou,simplesmente,‘queseesqueceudosbenefíciosquerecebeu’ 204.

Nocasode talcomportamentoprovirdodonatário,asituaçãoreveste-sedemaiorgravidade,namedida

emque, beneficiadopor umato de liberalidadeou atémesmoaltruísmo, volta-se traiçoeiramente contra

aquelequeoagraciou.

Podemos,até,afirmarqueocometimentodequalquerdosatosdeingratidãocapituladosnaleicivil(orolé

exaustivo) traduz quebra de boa-fé objetiva pós-contratual, ou seja, implica o cometimento de ato

atentatórioaodeverderespeitoelealdade,observávelentreasprópriaspartes,mesmoapósaconclusão

docontrato.

(...)

O descaso, a frieza e a indiferença, por mais desalentadores que sejam, são sentimentos que não se

confundem com a ingratidão, não permitindo ao doador o desfazimento da doação nem mesmo por

invalidade,comojádecidiuoSuperiorTribunaldeJustiça:

‘AconclusãoédaTerceiraTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça (STJ),ao julgarprocessodecasalde

São Paulo que pretendia anular a doação de vários imóveis à filha, alegando que ela ‘nuncamais teve

notícias de seus pais, não lhes dirigindo a palavra, oumesmo telefonandopara saber se estão passando

bem,tendo,inclusive,apóssériadoençaqueacometeuoseupai(...),deixadodecompareceraohospital

paravisitá-lo(atémesmodepoisdestaoperação),emtotalignorânciaaosseusgenitores’.

Os pais queixaram-se de ofensa ao artigo 1.183 do Código antigo, afirmando que os frutos e os

rendimentos dos imóveis em questão cessaram, sendo-lhes negadas indiretamente fontes de alimento.

Além de demonstração de abandono material e moral, devido à falta de visitação, carinho, respeito e

atenção, ferindo, com isso, seus ‘mais frágeis sentimentos de filiação’. Pleiteavam a revogação das

doaçõesfeitas,restabelecendoosimóveisnapropriedadedosdoadores.

Como seguimentonegadonaorigem,o casal entrounoSTJ.O relatordoprocesso,ministroHumberto

GomesdeBarros,esclareceuqueadoação,conformedispõeoartigo1.181doCódigoCivilde1916,pode

ser revogada por três modos: pelos casos comuns a todos os contratos (vícios do negócio jurídico,

incapacidadeabsoluta,ilicitudeouimpossibilidadedoobjeto),poringratidãododonatárioeporinexecução

doencargo,nocasodedoaçãoonerosa.

Deacordocomorelator,apesardesetratardeumnegóciojurídicoprovenientedaliberalidadedodoador,

a lei, principalmente em respeito à segurança jurídica, limita o arbítrio do doador em desfazer tal

liberalidade.Assim,oministroreconheceuataxatividadedashipótesesprevistasnoartigo1.183doCódigo

Civil de 1916 (Código Beviláqua), segundo o qual só se podem revogar por ingratidão nas seguintes

situações:seodonatárioatentoucontraavidadodoador,secometeucontraeleofensafísica,seoinjuriou

gravemente, ou o caluniou, ou se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este

necessitava. ‘Não é, portanto, qualquer ingratidão suficiente para autorizar a revogação da doação.No

casodosautos,aindaqueseconsideredesrespeitosoouinjustoodesapegoafetivodaorarecorrida,nãohá

comoenquadrarsuacondutanasestreitashipótesesprevistaspeloCódigoBeviláqua’,observouoministro

GomesdeBarros,aonegarconhecimentoaorecurso 205.

Seguindoessalinha,concluímosque,casoodonatáriorealizequalquerdosatosdeingratidãoalinhadosno

art.557doCódigoCivil,estaráatuandoemdetrimentoàregraética(edeexigibilidadejurídica)daboa-fé

objetivapós-contratual.

‘Art.557.Podemserrevogadasporingratidãoasdoações:

I—seodonatárioatentoucontraavidadodoadoroucometeucrimedehomicídiodolosocontraele;

II—secometeucontraeleofensafísica;

III—seoinjuriougravementeouocaluniou;

IV—se,podendoministrá-los,recusouaodoadorosalimentosdequeestenecessitava’” 206.

Claroestá,noentanto,que,emboraexistacertasemelhançacomarevogação

da doação por ingratidão, a exclusão por indignidade, instituto tipicamente

sucessório, tem os seus próprios fundamentos e regramento peculiar, conforme

veremosabaixo.

2.1.Causasdeexclusãoporindignidade

Inicialmente, observamos que as hipóteses autorizadoras da exclusão estão

taxativamente previstas em lei, não admitindo, como já afirmado, interpretação

extensivaouanalógica,dadooseucaráterpunitivo 207.

Por tradição, também, é firmeo entendimentono sentidodequeodireitode

demandaraexclusão,porenvolverinteressepatrimonial,caberiaaoutroherdeiro

oulegatário 208,oquecomporta,claro,reflexão.

Essedireito,acrescente-seainda,deveráserexercidonoprazodecadencialde

quatro anos, a contar da data da abertura da sucessão (da morte do autor da

herança) 209.

Equaisseriamosfundamentosdaexclusãosucessória?

Nos termos do art. 1.814 do Código Civil, são excluídos da sucessão os

herdeirosoulegatários:

a) que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a

pessoadecujasucessãosetratar,seucônjuge,companheiro,ascendenteoudescendente;

b)quehouveremacusadocaluniosamenteemjuízooautordaherançaou incorrerememcrimecontraa

suahonra,oudeseucônjugeoucompanheiro;

c)que,porviolênciaoumeiosfraudulentos,inibiremouobstaremoautordaherançadedisporlivremente

deseusbensporatodeúltimavontade.

Note-se que tantopoderão incorrer nas situações acimaoherdeiro (sucessor

universalquerecebetodaaherançaouumafraçãodela)ouolegatário(sucessor

singularquerecebebemoudireitodeterminado,componentedaherança) 210.

Analisemos, pois, cada uma dessas hipóteses, separadamente, para melhor

compreensãodamatéria.

2.1.1.Autoria,coautoriaouparticipaçãoemhomicídiodolosotentadoouconsumado

Afigura-seinconcebível,atentatóriomesmocontraamoral,apossibilidadede

oautor,coautoroupartícipedecrimedehomicídio,tentadoouconsumado,contra

oautordaherança,haverparasibensoudireitosdeixadospelofalecido.

A agressão ao bem jurídicomais caro e valioso, a vida, não poderia render

ensejoaumlocupletamentoque,alémdeilícito,repugnariaosmaiscomezinhos

princípioséticosdeconvivênciasocial.

Note-sequeanorma sucessórianão se refere ànecessidadede “condenação

criminal”, de maneira que, tal como redigida, a mera comprovação, no juízo

cível, da cooperação ou autoria delitivas poderia ensejar a aplicação da pena

sucessória.

Sucedequeoraciocínio,postoacademicamentedefensável,nãoseafiguratão

simplesassim.

Como sabemos, existe uma relativa independência entre os juízos cível e

criminal,demaneiraque,casoomagistrado,encarregadodeexaminaraexclusão

sucessória, tenha fundada dúvida acerca da autoria (e participação) ou da

materialidade do fato, deverá, em nosso sentir, reconhecer a prejudicialidade,

paraaguardarodesfechodalidenaesferapenal 211.

Mas, não havendo robusta dúvida sobre esse aspecto, ou não tendo sido

tempestivamente proposta a ação penal correspondente, poderá e deverá o juiz

apreciarimediatamenteopedidoformuladonojuízocível.

Se,todavia,posteriormente,asentençapenalabsolutória—quehajanegadoa

autoria ou amaterialidade do fato— passar em julgado, o sucessor excluído,

infelizmente, não terá em seu favor um amparo legal específico entre os

fundamentos contidos no dispositivo que regula a ação rescisória (art. 966 do

CPC/2015 212),oque,poróbvio,acarretaindesejávelinsegurançajurídica.

Trata-se de uma decorrência da postura que propugna pela mais ampla

segurançajurídicanapreservaçãodacoisajulgada,protegidaconstitucionalmente

(art. 5.º, XXXVI, CF/88 213), o que, porém, gera um sentimento de injustiça e

insatisfação, na evidente contradição entre as mencionadas manifestações —

autônomaseindependentes—dosjuízoscívelecriminal.

A matéria é evidentemente de reserva legal, quiçá constitucional, para se

admitirumarelativizaçãodacoisajulgada.

Todavia, sem querer “distorcer a dogmática” por conta de um sentimento

pessoal de injustiça, talvez seja possível defender uma solução intermediária

(pelo menos no prazo da ação rescisória), com uma releitura do art. 966 do

CódigodeProcessoCivilde2015(queelencaashipótesesdeaçãorescisória),

tese, porém, que, embora acolhida eventualmente pela jurisprudência

(notadamenteemquestõesrelacionadasaosexamesdeDNA 214),encontra,ainda,

resistência,prevalecendo,quasecomoumdogma,atesedeque,paravalercomo

causahábilparadesconstituiracoisajulgada,umdocumentonovoemrescisória

deveserpreexistente.

Discute-se, ainda, nesse contexto, que, posto a ação de exclusão por

indignidade verse sobre direito patrimonial disponível (direito à herança), em

virtudedagravidadedo seu fundamento,não seria razoável,naperspectivado

princípiodafunçãosocial,queaproposituradademandaestivesseobstada,caso

nãoconcorresseoutrosucessorinteressado.

Emoutraspalavras,nãopoderiaoMinistérioPúblico,naatuaçãodefensivada

própria sociedade, dada a impactante e profunda repercussão de um fato de

tamanhagravidade,ingressarcomamedidacabível?

DependeriaoórgãoMinisterialdeumaeventualmanifestaçãodeinteresseda

Fazenda Pública, como sucessor anômalo 215, para ingressar com o pedido de

exclusão?

Hoje, sob o prisma do nosso direito positivo, o ajuizamento da ação de

exclusãodeherdeirooulegatárioporindignidadepressupõeainiciativadeoutro

sucessor,hajavistaenvolverinteressepatrimonial.

Todavia,comovisto,talveznãosejaestaamelhorsolução 216.

Para pôr fim a esta celeuma, o Projeto de Lei do Senado n. 118/2010 217

pretende, expressamente, reconhecer ao Ministério Público legitimidade para

pedir a exclusão por indignidade, contornando, assim, omissão do direito bra-

sileiroaindavigente,conformeaagênciaestatalacimamencionada:

“AComissão deConstituição, Justiça eCidadania (CCJ) aprovou emdecisão terminativa, nesta quarta-

feira(16),mudançasnosdispositivosdoCódigoCivil(Lei10.406/02)quetratamdaexclusãodeherdeiros

considerados indignos e dos declarados deserdados. O projeto permite que tanto o Ministério Público

quanto pessoas que tiverem legítimo interesse moral na causa entrem com ações para declarar um

herdeirocomosendoindigno—e,assim,excluí-lodaherança.Aindasegundooprojeto,essedireitoacaba

emdoisanos,contadosdoiníciodasucessãooudaaberturajudicialdotestamento.Hoje,somenteaqueles

quetêminteresseeconômiconasucessãopodemproporaação”.

Emais:

“Apropostaampliaoalcancedoinstitutodaindignidadesucessória,explicouorelator,paraprivardodireito

àherançanãoapenasherdeirosoulegatáriosindignos—assimconsideradosporterematentado,praticado

ouestaremenvolvidosematocontraavida,ahonra,adignidadesexual,aintegridadefísica,aliberdadeou

opatrimôniododonodaherança.Deacordocomaproposta, tambémpassamaserdeclaradas indignas

pessoas que desfrutariam indiretamente dessa herança e são acusadas de cometer algum dos crimes

descritoscontraopossuidordopatrimônio.

Outra inovação importante da proposta impede a sucessão direta ou indireta por indignidade a quem

abandonar ou desamparar economicamente o detentor da herança, sem justa causa. Por acréscimo do

relator,esseimpedimentoéestendidoaocasodeausênciadereconhecimentovoluntáriodepaternidadeou

maternidadedofilhoduranteamenoridadecivil.

Seriam tomados ainda como causa de indignidade sucessória os atos de furtar, roubar, destruir, ocultar,

falsificaroualterarotestamentododonodaherança,incorrendonamesmapenaaqueleque,mesmonão

tendosidooautordiretoouindiretodequalquerdessesatos,fizerusoconscientededocumentoirregular.

Após ajuste da relatoria, o projetopassou a estabelecer que essa restrição seja determinadanão sópor

sentençadadanoprocessodeinventário,mastambémpordecisãojudicialanterior,vinculadaaaçãocível

oucriminalemqueacondutaindignatenhasidoexpressamentereconhecida” 218.

Somos favoráveis a esta mudança de perspectiva no trato da matéria,

reconhecendo-seaoMinistérioPúblicolegitimidadeparaaproposituradopedido

de exclusão, por considerarmos que o interesse patrimonial privado envolvido

não sobrepujariao sensoético socialmente exigido, especialmentenas relações

defamília.

Opanoramarevigorantetraduz,pois,maisumademonstraçãodamudançapor

quevempassandooDireitoCivil,noBrasil,especialmenteapósaConstituição

Federal de1988, no sentidoda sua reconstrução axiológica, na perspectiva da

dignidade e da promoção da pessoa humana, aspecto este que ressaltávamos

desdeaprimeiraediçãodenossovolumeI,dedicadoaoestudodaParteGeraldo

CódigoCivil:

“Se, por um lado, omovimento codificador do séc.XIXdistanciava-se doDireitoConstitucional—por

imaginar, dentro de sua perspectiva exclusivista, que todo oDireitoPrivado estaria concretizado emum

corpo monolítico, vocacionado à perenidade, e com traços de autossuficiência —, o processo

descentralizador do Direito Civil, nascido em um período de maior consciência democrática, tem, na

Constituição,oseusistemaprincipiológicosuperior,estruturadordaharmoniadoconjunto.

Nãosepode,pois,entenderoDireitoCivil—emsuasvigasfundamentais—ocontrato,apropriedade

eafamília—,semonecessáriosuportelógicodoDireitoConstitucional.

Umprende-seaooutrocomocorpoealma.

QueatentadoàformaçãodoalunocometeoProfessordeDireitoCivilqueoshabituaeescravizaalivros

antigosapenas,semdescortinarparaelesonovohorizonteabertopelaConstituiçãoFederalparaoDireito

Civil!

O CC/1916, sem diminuir a sua magnitude técnica, na sua crueza, é egoísta, patriarcal e autoritário,

refletindo,naturalmente,asociedadedoséculoXIX.

Preocupa-secomo‘ter’,enãocomo‘ser’.

Ignoraadignidadedapessoahumana,nãosecompadececomossofrimentosdodevedor,esmagaofilho

bastardo,faz-sededesentendidonoquetangeaosdireitoselitígiospelapossecoletivadeterras,e,oqueé

pior,imaginaqueaspartesdeumcontratosãosempreiguais.

Por tudo isso, a Constituição Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a

valorização social do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo da

atividadeeconômica,deixadeserumsimplesdocumentodeboas intenções,epassaaserconsiderada

um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado às relações jurídicas em geral,

subordinandotodaalegislaçãoordinária” 219.

EsteéoDireitoCivilquequeremosparaestenovoséculo.

2.1.2.Delitoscontraahonra

Não apenas a vida,mas também a imagem e a honra integram o patrimônio

moraldecadaindivíduo,merecedordamaisjustatutelaconstitucional.

Trata-se, pois, de valores atinentes ao âmbito de proteção e amparo dos

direitosdapersonalidade,nasuperiorperspectivadoprincípiodadignidadeda

pessoahumana.

Sobreodireitoàhonra,escrevemosemnossovolumededicadoaoestudoda

ParteGeral 220:

“Umbilicalmente associada à natureza humana, a honra é um dos mais significativos direitos da

personalidade,acompanhandooindivíduodesdeseunascimento,atédepoisdesuamorte.

Poderámanifestar-sesobduasformas:

a)Objetiva: correspondente à reputação da pessoa, compreendendo o seu bom nome a fama de que

desfrutanoseiodasociedade;

b)Subjetiva:correspondenteaosentimentopessoaldeestimaouaconsciênciadaprópriadignidade.

Trata-se, também, de umdireito da personalidade alçado à condição de liberdade pública, comprevisão

expressanoincisoXdoart.5.ºdaCF/88,inverbis:

‘X—sãoinvioláveisaintimidade,avidaprivada,ahonraeaimagemdaspessoas,asseguradoodireitoa

indenizaçãopelodanomaterialoumoraldecorrentedesuaviolação’”.

Noquetocaaodireitoàimagem,porseuturno,anotamos:

“Segundo a metodologia de classificação que reputamos mais adequada, o direito à imagem deve ser

elencadoentreosdireitosdecunhomoral,enãoaoladodosdireitosfísicos.Issoporque,apardetraduzir

aforma plástica da pessoa natural, os seus reflexos, principalmente em caso de violação, sãomuito

maissentidosnoâmbitomoral,doquepropriamentenofísico.

A garantia de proteção à imagem, como se verifica do último dispositivo constitucional transcrito, é

considerada,também,umdireitofundamental.

Mascomoseconceituaaimagem?

A imagem, emdefinição simples, constitui aexpressão exterior sensível da individualidade humana,

dignadeproteçãojurídica.

Paraefeitosdidáticos,doistiposdeimagempodemserconcebidos:

a)imagem-retrato—queéliteralmenteoaspectofísicodapessoa;

b)imagem-atributo—quecorrespondeàexteriorizaçãodapersonalidadedoindivíduo,ouseja,aforma

comoeleévistosocialmente”.

Nessa linha de intelecção, o art. 1.814, II, do Código Civil de 2002, sob

comento, tambémprescreve como ato de indignidade o cometimento dedelitos

contra a honra (calúnia, injúria ou difamação) 221 — e que, por extensão,

tambémvulneramaimagemdoofendido—,equepoderáresultarnaimposição

depenadeexclusãosucessória.

Em nosso sentir, a expressão “acusação caluniosa” também contempla a

denunciação prevista no art. 339 do Código Penal, delito de gravidade mais

acentuada,pois,alémdevulneraropatrimôniomoraldoofendido,tambématenta

contraaprópriaAdministraçãoPública,namedidaemqueoofensordá“causaà

instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de

investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade

administrativa” contra o autor da herança, “imputando-lhe crime de que o sabe

inocente”.

Note-se que, neste caso,mais doqueuma imputação falsa de fato criminoso

(calúnia),oofensormovimentaindevidamenteoaparatoestatal,nabuscadeuma

persecuçãocriminalquesesabeinfundada.

Eofatodetambémcontemplar-seodelitoemtela(denunciaçãocaluniosa)não

significa estar-se utilizandoométodode interpretação extensiva— inaplicável

por tratar-se de norma sancionatória —, mas sim, tão somente, que se busca

alcançar o âmbito de previsão normativa, nos limites da sua própria dicção, e

segundoumaperspectivalógicaedebomsenso.

2.1.3.Violênciaoufraude

Finalmente, encerra o rol de causas de exclusão a prática de violência ou

fraudecontraoautordaherança,aptaainibirouobstaralivremanifestaçãode

vontadedofalecido.

Defato,considerando-sequeaautonomiaprivada tambémsefazpresenteno

âmbitodoDireitoSucessório,mormentenapreservaçãodalivremanifestaçãode

vontade do autor da herança, o que pode ser considerado da essência da

principiologia doDireito das Sucessões 222, quaisquer atos que impeçam o seu

exercíciodeverãoser,poróbvio,firmementerechaçados.

Assim,casoumdossucessoreshajacometidoatosdeviolênciafísicaoumoral

para se beneficiar ou impedir a plena exteriorização do ato de última vontade,

deverá,pormedidadejustiça,serexcluídodarelaçãosucessória.

Os atos violentos podem se subsumir ao conceito de “coação”, estudado na

TeoriaGeraldoDireitoCivil 223.

Noâmbitodosdefeitosdadeclaraçãonegocial,entende-secomocoaçãocapaz

deviciaroconsentimentotodaviolênciapsicológicaaptaainfluenciaravítima

arealizarnegóciojurídicoqueasuavontadeinternanãodesejaefetuar.

Arespeitodotema,manifesta-seFRANCISCOAMARAL:

“acoaçãoéaameaçacomqueseconstrangealguémàpráticadeumatojurídico.Ésinônimodeviolência,

tantoqueoCódigoCivilusaindistintamenteosdoistermos(CC,arts.147,II,1.590,1.595,III).Acoação

nãoé,emsi,umvíciodavontade,massimotemorqueelainspira,tornandodefeituosaamanifestaçãode

querer do agente. Configurando-se todos os seus requisitos legais, é causa de anulabilidade do negócio

jurídico(CC,art.147,II)” 224.

Conformemencionadoacima,sãodoisostiposdecoação:

a)física(“visabsoluta”);

b)moral(“viscompulsiva”).

Acoaçãofísica(“visabsoluta”)éaquelaqueagediretamentesobreocorpo

davítima.Adoutrinaentendequeestetipodecoaçãoneutralizacompletamentea

manifestaçãodevontade,tornandoadeclaraçãodevontadeinexistente.

TambémnoDireitoPenal,seocoatorempregarenergiacorporalparaforçaro

indivíduoacometerumfatodelituosocontraterceiro,acondutadocoagidoserá

considerada atípica, respondendo criminalmente apenas aquele que exerceu a

coação física. Note-se que esta espécie de violência não permite ao coagido

liberdadedeescolha,poispassaasermeroinstrumentonasmãosdocoator.

A coação moral (“vis compulsiva”), por sua vez, é aquela que incute na

vítimaumtemorconstanteecapazdeperturbarseuespírito,fazendocomque

elamanifesteseuconsentimentodemaneiraviciada.

Nesta hipótese, a vontade do coagido não está completamente neutralizada,

mas, sim, embaraçada, turbada, viciada, pela ameaça que lhe é dirigida pelo

coator 225.

Emqualquerdashipóteses,quertenhahavidocoaçãofísicaoumoralcontrao

autordaherança,valedizer,“apráticadeatosdeviolência”,capazdeinibirou

obstar a sua livre manifestação de vontade, impõe-se a aplicação, a título

punitivo,damedidadeexclusãodaherançaporindignidade.

Tambéma“fraude”poderáresultarnaimposiçãodemesmamedida.

Emnosso sentir,quandoo inciso IIIdoart.1.814utilizaaexpressão“meios

fraudulentos”,ofaznosentidodeabarcartodasituaçãoemqueoautordaherança

haja sido dolosamente enganado ou ludibriado, pelo ofensor, com o escopo de

impedirasuamanifestaçãolivredevontade.

Vale dizer, o conceito de fraude aí empregado encontra-se umbilicalmente

conectadoànoçãodedolo,poisoqueolegislador,emverdade,pretendeu,fora

coibirodesideratoespúriodaqueleque,envenenadopelamá-fé,induziuotitular

daherançaapraticaratoemfalsocontextofático,captando,assim,dolosamente,

asuavontade.

Éocasodaenfermeiraque,aolongodosúltimosmesesdevidadotestador,o

induzacrerqueoseufilhohouvessemorrido,paraqueelamesmafigurassecomo

beneficiáriadaherança.

Outrahipóteseéaquelaemqueumdosherdeirossubtraiedestróiotestamento,

ou,ainda,alteraoufalsificaodocumento,paraque,assim,recebaparcelamaior

daherança.

Emalgunscasos,porém,nãosepoderádaraexclusãodoherdeiro,quando,por

exemplo,destróitestamentonulo 226.

Trata-sedeumaposiçãodoutrináriacompreensível.

Nãosoboprismapsicológico,damá-fédoagente,mas,sim,sobaperspectiva

eficacial do próprio ato jurídico, namedida em que a conduta reprovável não

geraria repercussão jurídicaalguma, talcomosedá,emtermossemelhantes,no

DireitoPenal,nodenominado“crimeimpossível” 227.

2.2.Efeitosdaexclusãoporindignidade

Por se tratar de uma sanção, são pessoais os efeitos da exclusão por

indignidade, de maneira que os descendentes do herdeiro excluído sucedem,

comoseelemortofosseantesdaaberturadasucessão(art.1.816doCC).

Umexemploiráaclararahipótese.

Imagine-sequeAfonso,irmãodePedroeDolores,houvessesidoexcluídoda

sucessãodoseupai,Mário,porhavercometidocrimecontraasuahonra.Uma

vezoperadaaexclusão,aquota-partedoofensor(1/3)acresceráoquinhãodos

coerdeiros (Pedro e Dolores), ressalvada a hipótese de Afonso haver deixado

filhos, caso em que estes herdarão a cota do excluído, por direito de

representação.

Earazãoésimples.

Como dito acima, a exclusão por indignidade é uma pena, ainda que de

naturezacivil.Ecomotalnãopodepassardapessoadoofensor.

Assim,osfilhosdeAfonsofarãojusàcotadoexcluído(1/3),concorrendo,por

estirpe,emfacedosdemaisherdeiros,seustios,PedroeDolores.

Umdetalhe,noentanto,mereceserressaltado.

Olegisladorfoiatento,poisoexcluídodasucessãonãoterádireitoaousu-

frutoouàadministraçãodosbensqueaseussucessorescouberemnaherança,

nem à sucessão eventual desses bens (parágrafo único do art. 1.816 do

CC/2002).

Ouseja,osbensqueforamnegadosaoexcluídonãopoderãofavorecê-lo(nem

nacondiçãoderepresentantelegaldosbeneficiários),nemaeleretornarem(por

nova relação sucessória), por expressa disposição de lei: no exemplo dado,

Afonsonãopoderáusufruirouadministrarosbens transferidos aos seus filhos,

enquanto menores ou incapazes, e, bem assim, em caso de morte deles, não

poderáherdá-los.

Trata-sedenormaquemantémalógicadoinstitutopunitivooraestudado.

3.TEORIADOHERDEIROAPARENTE

Antesdeiniciarmosaabordagemdotemaemnívelteórico,valeapena,atítulo

derevisão,estabelecermosaconexãoentreoinstitutodoherdeiroaparenteeo

princípiodaboa-fé.

Issoporqueéadimensãoéticadocomportamentosocialdoherdeiroque,em

nível principiológico, justifica, veremos logo mais, a proteção que se confere

àquele(s)queatuou(aram)comcorreçãoehonestidade.

Trata-sedaaplicaçãodeumprincípiogeraldoDireito,queconsideramosde

vitalimportânciaparaoestudodaprincipiologiadoDireitodasSucessões 228.

Nessecontexto,analisandoesseprincípioemsuainterfacecomoinstitutodo

herdeiroaparente,faz-senecessárioqueestabeleçamosumadiagnosediferencial

entreaboa-féobjetivaeaboa-fésubjetiva.

Esta última, de todos conhecida por estar visivelmente presente no Código

Civil de 1916 um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza

determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a

inquina.

Em geral, esse estado subjetivo deriva do reconhecimento da ignorância do

agente a respeito de determinada circunstância, como ocorre na hipótese do

possuidordeboa-féquedesconheceovícioquemaculaasuaposse.Nessecaso,

oprópriolegislador,emváriosdispositivos,cuidadeampará-lo,nãofazendoo

mesmo, outrossim, quanto ao possuidor de má-fé (arts. 1.214, 1.216, 1.217,

1.218,1.219,1.220,1.242doCC).

Distingue-se,portanto,daboa-féobjetiva,aqual, tendonaturezadeprincípio

jurídico—delineadoemumconceitojurídicoindeterminado—,consisteemuma

verdadeiraregradecomportamento,defundoético,eexigibilidadejurídica.

No caso do herdeiro aparente, avulta, sem sombra de dúvidas, o aspecto

subjetivodaboa-fé.

Nesse sentido, confira-se o art. 1.817, caput e parágrafo único, do vigente

CódigoCivilbrasileiro:

“Art.1.817.Sãoválidasas alienaçõesonerosasdebenshereditáriosa terceirosdeboa-fé, eosatosde

administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros

subsiste,quandoprejudicados,odireitodedemandar-lheperdasedanos.

Parágrafoúnico.Oexcluídoda sucessãoéobrigadoa restituiros frutose rendimentosquedosbensda

herançahouverpercebido,mastemdireitoaserindenizadodasdespesascomaconservaçãodeles”.

O terceiro inocente que, por exemplo, celebra com o herdeiro (indigno)

contratodeprestaçãodeserviçosparaaconservaçãodebensdaherança,fazjus

àremuneraçãocontratada.

Da mesma forma, se, mediante autorização judicial, determinado bem,

componente do acervo hereditário, é vendido pelo herdeiro e inventariante

(indigno)aumterceirodeboa-fé,aalienaçãoéválida.

Emoutraspalavras,naperspectivadoprincípiodaboa-féedaprópriateoria

daaparência, nãopodemserprejudicados aquelesque, amparadosna legítima

expectativa da qualidade de herdeiro, firmam com este uma relação negocial

juridicamentepossível.

Por fim, note-se que, uma vez excluído da relação sucessória, o herdeiro

indigno é obrigado a restituir os frutos e rendimentos dos bens da herança que

houver percebido, embora tenha o direito de ser indenizado pelas despesas de

conservação,naperspectivadaregraquevedaoenriquecimentosemcausa.

4.PERDÃODOINDIGNO

A teor do art. 1.818 do Código Civil, “aquele que incorreu em atos que

determinemaexclusãodaherançaseráadmitidoasuceder,seoofendidootiver

expressamentereabilitadoemtestamento,ouemoutroatoautêntico”.

Admite-se, com isso, o perdão do herdeiro indigno, desde que o autor da

herançaofaçaexpressamente,mediantedeclaraçãonotestamento,oupormeiode

qualqueroutroinstrumento,públicoouparticular.

Poderá,assim,perdoaro filhoqueocaluniou,pormeioda lavraturadeuma

escriturapública,oumedianteaconfecçãodeumsimplesdocumento(como,por

exemplo,umacartaouume-mail,oumesmoumagravaçãodigitaldeáudioou

vídeo),desdequenãohajadúvidafundadaquantoasuaautenticidade.

Por isso, as declarações feitas pela via eletrônica — posto sejam uma

realidadeinafastáveldanossa“pós-modernidade”—exigemredobradacautela,

dadaavulnerabilidadenotóriaafraudesdevariadaordem.

Caso não tenha havido reabilitação expressa, o indigno poderá, em nosso

sentir, sucederno limitedadisposição testamentária, seo testador, ao testar, já

conheciaacausadaindignidade:trata-sedochamadoperdãotácito.

Poróbvio,operdãodoofendido,quersejaexpressooutácito,deveráserlivre,

isentodevícios,comoacoaçãoeodolo,sobpenadeserinvalidado,segundoas

regrasgeraisdeinvalidadedoatojurídico.

5.DESERDAÇÃO

Noesforçodesistematizaçãoteórica,parece-nosevidente,comojádito,que,

em um capítulo que trata da exclusão da sucessão, sejam abordados

conjuntamenteostemasdaindignidadeedadeserdação,mesmosendoestaúltima

situaçãoaplicávelestritamenteàSucessãoTestamentária.

Trata-se de matéria disciplinada pelos arts. 1.961 a 1.964 da vigente codi-

ficação,que,aqui,seráanalisada.

Vamosaela!

5.1.Introduçãoebrevehistórico

Adeserdaçãotambémtemporfinalidadeaexclusãodarelaçãosucessória.

ODireitoRomano já a conhecia, conforme anotaMAXKASER, em erudita

obra:

“Segundoo juscivile, o testador temde instituiroudeserdaros seussuiheredes; não pode preteri-los

(praeterire).

1. Os filhos que estão sob o seu poder ao tempo da feitura do testamento têm de ser individual e

nominalmentedeserdados,nominatimexheredare,p.ex.:‘Titius filiusmeusexheresesto’: Se um filho

forpreterido,todootestamentoénulo(...)” 229.

Sobreasorigenshistóricasdadeserdação,ensinaSÍLVIOVENOSA:

“Indica-se aexheredidatio comoo primeiro ato solene de despojamento da herança do filho, comoum

castigo imposto pelo pai e como forma necessária de preparação para o pater adotar um estranho.

Posteriormente, essa forma de deserdação converteu-se em uma simples declaração testamentária que

serviaparaexcluircertosherdeirosdasucessão(Arangio-Ruiz,1973:615).

Asformaseconsequênciasdadeserdaçãoeramdiversassedirigidasaumfilho,ouumafilha,ouaoutros

herdeiros. Pelas fontes parece que podemos concluir que as deserdações abusivas eram raras e, nesse

caso,cabiaaopretordeixarintactaaordemlegítimadaherança.Haviagrandemargemdedecisãoparao

pretordecidirnocasoconcreto.Somentenaépocaimperialéqueseconcedeaçãocontraadeserdação

injusta(querelainofficiositestamenti),numaépocaemqueRomajávivianacorrupçãoedissoluçãode

costumes. Não se consegue fixar corretamente a origem dessa ação, parecendo ter sido trazida dos

costumesgregos.Jáporessa‘querela’nãosecolocavaoherdeirocomobeneficiáriodotestamento,mas

anulava-setodootestamento.

Nodireitojustinianeu,naNovela115,jáestácriadaumaherançalegítima.Qualquerdeserdaçãodeviaser

feita nominalmente, baseada em casos descritos na lei, inspirados sobretudo na ideia de ingratidão. O

exercício da querela ficava restrito aos descendentes e ascendentes, aos irmãos e irmãs, quando eram

excluídosembenefíciodepessoa torpe (Arangio-Ruiz,1973:619).Nessaépoca,então,adeserdaçãosó

erapossívelquandocolocadanotestamentoejustificadapormotivosexpressoseplausíveis,cujadiscussão

ficava sempre aberta aoherdeiro legítimo.A expressãomodernada indignidade e deserdação já estava

desdeessaépocadesenhada” 230.

Tambémodireitopositivobrasileirocuidadedisciplinarotema,adaptando-o

aosnossosdias.

Trata-sedeinstitutoinseridonoCapítuloXdo“TítuloIII”,dedicadoaoestudo

da Sucessão Testamentária, visto que, para se operar, exige que o autor da

herança,portestamento,hajaaplicadoapenadeexclusãoaosucessorquecontra

si cometera atos graves, descritos nos arts. 1.962 e 1.963 do CódigoCivil de

2002.

Note-se, pois, que somente haverá interesse em deserdar os herdeiros

necessários, uma vez que todas as demais pessoas (herdeiros eventuais ou

facultativos)poderão,simplesmente,nãoserbeneficiadosportestamento.

Comisso, temosque,emboraanaturezaosaproxime,o institutodaexclusão

por indignidade, estudado linhas acima, tem alcance mais amplo, porquanto

independe de testamento, podendo se aplicar em face de qualquer sucessor,

legítimooutestamentário 231.

Delimitemos,pois,conceitualmenteoinstituto.

5.2.Conceito

Detudoqueexpusemosatéaqui,podemosconceituaradeserdaçãocomouma

medida sancionatória e excludenteda relação sucessória, impostapelo testador

ao herdeiro necessário que haja cometido qualquer dos atos de indignidade

capituladonosarts.1.962(queremeteaoart.1.814)e1.963doCódigoCivil.

NoensinamentodeORLANDOGOMES:

“Deserdaçãoéaprivação,pordisposiçãotestamentária,dalegítimadoherdeironecessário.

SuaexclusãoporessemodoéautorizadaemnossoDireito,masoutraslegislações,emmaioria,aboliram-

naoinstituto,nãoapenasporodiosa,mas,também,porinútil,emfacedasregrasrelativasàindignidade.

Entretanto, não se confundem. A deserdação regula-se na sucessão testamentária, por isso que só em

testamento pode ser ordenada.A indignidade é o instituto da sucessão legítima.A indignidade pode ser

motivada em fatos posteriores à morte do autor da herança, ao passo que a deserdação só em fato

ocorrido durante a vida do testador. Mais extenso é o campo da aplicação daquele, pois podem ser

declarados indignososherdeiros legítimos semexceção, istoé,osdescendentes, ascendentes, cônjugee

parentescolaterais,enquantoadeserdaçãoserestringeaosherdeiroslegitimários,istoé,aosdescendentes,

ascendenteseaocônjuge.Contemplam-se,ademais,casosdedeserdaçãoquenãoseincluementreosde

indignidade. Por tais motivos, julgam alguns ser conveniente tratar separadamente as duas espécies.

Outros,porém,consideramdesnecessáriaaduplicidade,nãosomenteporqueadeserdaçãopertence,em

essência, à sucessão legítima, mas, sobretudo, porque, conforme procedente observação de Clóvis

Beviláqua, os efeitos legais da indignidade bastam para excluir da herança os que realmente não a

merecem.Certoéqueoinstitutodadeserdaçãonãoteveaplicaçãoprática,justificando-sesuaablaçãodo

Código” 232.

Entendemos, pois, nesse contexto, que, em sentido lato, também as hipóteses

previstas nos arts. 1.962 e 1.963 podem ser qualificadas como “atos de

indignidade”.

Conheçamos,portanto,ashipóteseslegaisjustificadorasdadeserdação.

5.3.Hipóteseslegaisdedeserdação

Por se tratar de situações referidas em um testamento, parece-nos óbvio

salientar, de início, que somente se pode falar de deserdação referente a fatos

ocorridosanteriormenteàsuacelebração 233.

Sobreashipóteseslegaisdedeserdação,dispõeonossoCódigo:

“Art. 1.961.Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os

casosemquepodemserexcluídosdasucessão.

Art. 1.962.Alémdas causasmencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por

seusascendentes:

I—ofensafísica;

II—injúriagrave;

III—relaçõesilícitascomamadrastaoucomopadrasto;

IV—desamparodoascendenteemalienaçãomentalougraveenfermidade.

Art. 1.963.Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos

descendentes:

I—ofensafísica;

II—injúriagrave;

III — relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou

companheirodafilhaouodaneta;

IV—desamparodofilhoounetocomdeficiênciamentalougraveenfermidade”.

Ashipótesesaídescritas,emgeral,dispensariamexplicaçãomaisdetida,dada

asuafácilintelecção.

Valeregistrar,porém,queovigenteCódigoCivilbrasileiroexcluiudoroldas

causas de deserdação dos descendentes a “desonestidade da filha que vive na

casapaterna”,previstanoart.1.744, III,doCC/1916,dispositivo incompatível

com a igualdade entre os sexos e de tratamento entre filhos, propugnada pela

ConstituiçãoFederalde1988.

É de observar, todavia, que o art. 1.962 cuidou dos atos perpetrados pelos

descendentescontraosascendentes,aopassoqueoartigoseguinte,porsuavez,

analisouasituaçãoinversa.

Poderia, talvez, o legislador, haver ordenado todas essas situações em um

dispositivo único, esclarecendo, em parágrafo(s), que os atos atentatórios

admitiriam reciprocidade, ou mesmo referindo, no próprio caput, que as

hipóteses aplicar-se-iam à deserdação tanto de ascendentes como de

descendentes,oquenãoseriadedifícilcompreensão.

Masassimnãoofez,optandoporumanormatizaçãomaisextensa.

Nessecontexto,temosqueasofensasfísicas,as injúriasgraves,asrelações

amorosasousexuaisespúriaseodesamparodapessoadoentepodemjustificar

aaplicaçãodapenadedeserdação.

Atenção especial merece a hipótese do desamparo, que poderá ser “do

ascendente em alienaçãomental ou grave enfermidade” (art. 1.962, IV), ou do

“filhoounetocomdeficiênciamentalougraveenfermidade”(art.1.963,IV).

Chamaanossaatençãoofatode,nosegundocaso,haverolegisladorperdidoa

oportunidade de utilizar a expressão “descendente”, preferindo se limitar à

categoria dos filhos e à dos netos, talvez pela constatação fática da pouca

ocorrênciadeconvivênciaentrebisavósebisnetos,oquemereceserrepensado

diantedoavançodamedicinaedoaumentodaexpectativamédiadevida.

Outroaspectode relevoéamençãoàexpressão“deficiênciamental”noart.

1.963, IV, emdescompasso como dispositivo anterior, que preferiu “alienação

mental”.Seadistinçãofoiintencional,pensamosque,emvezdesalutar,primou

por incrementar o lamentável risco da insegurança jurídica, pela injustificada

ausênciadeuniformidadenotratamentodesituaçõesequiparadas.

Analisando o dispositivo por outra ótica, observa CARLOS ROBERTO

GONÇALVES,emsuabelaobra:

“E o inciso IV ganhou redação aperfeiçoada, mais condizente com a moderna psiquiatria, usando a

expressão ‘deficiência mental’ no lugar de ‘alienação mental’. Sem dúvida, o desamparo diante da

deficiência mental ou grave enfermidade de um descendente, cometida pelo ascendente, em geral

possuidor de maiores recursos financeiros, revela-se mais grave e repulsivo do que a idêntica conduta

omissivadodescendente” 234.

Poderia, talvez, o legislador, optando por uma expressão aperfeiçoada,

uniformizaradicçãolegal.

Por fim, temos que a noção de desamparo— tanto do ascendente como do

descendenteenfermo—tambémpodesesubsumirnanoçãomaiorde“abandono

afetivo”.

Este tema, aliás, tem despertado, nos últimos anos, a atenção dos civilistas,

comojátivemosaoportunidadedeescrever:

“Umdos primeiros juristas a tratar do assunto foi o talentosoRODRIGODACUNHAPEREIRAque,

analisando o primeiro caso a chegar em umaCorte Superior brasileira, asseverou: Será que há alguma

razão/justificativa para um pai deixar de dar assistência moral e afetiva a um filho? A ausência de

prestação de uma assistência material seria até compreensível, se se tratasse de um pai totalmente

desprovido de recursos.Mas deixar de dar amor e afeto a um filho... não há razão nenhuma capaz de

explicartalfalta.

Oreferidolitígiocuidou,fundamentalmente,daseguintediscussão:seoafetoseconstituiriaemumdever

jurídico,deformaqueanegativainjustificadaedesarrazoadacaracterizariaumatoilícito.

Ospartidáriosdatesedefendemaideiadeumapaternidade/maternidaderesponsável,emqueanegativa

deafeto,gerandodiversassequelaspsicológicas,caracterizariaumatocontrárioaoordenamentojurídicoe,

porisso,sancionávelnocampodaresponsabilidadecivil.

Jáaquelesquesecontrapõemàtesesustentam,emsíntese,queasuaadoçãoimportariaemumaindevida

‘monetarizaçãodoafeto’,comodesvirtuamentodasuaessência,bemcomoaimpossibilidadedeseaferir

quantidade e qualidade do amor dedicado por alguém a outrem, que deve ser sempre algo natural e

espontâneo,enãoumaobrigaçãojurídica,sobcontroleestatal” 235.

Ora, se, no campoda responsabilidade civil, amatéria aindadesperta acesa

polêmica,pensamosque,aquinasearasucessória,nãohádúvidanosentidodese

poderconsideraroabandonoafetivodoascendenteoudescendentedoente,causa

dedeserdação,umavezqueasituaçãofáticadescritaenquadra-seperfeitamente

noconceitoabertocodificado.

5.4.Procedimento

Porsetratardeumasançãocivil,adeserdaçãonãoadmitedicçãogenéricaou

expressãoabstrata.

Issoporque,somentecomexpressadeclaraçãodecausa,podeadeserdaçãoser

ordenadaemtestamento(art.1.964doCC).

Claroquenãoseexigedotestadorconhecimentotécnicoespecializadoquelhe

permitaapontarosartigosdoCódigoCivilqueamparamasuadeclaração.Masé

indispensávelque,dainterpretaçãodotestamento,resteclaraelivrededúvidasa

situação que justificou a exclusão sucessória, subsumível em um dos

retromencionadosdispositivosdoCódigoCivil.

Assim,nãohácomosefalaremdeserdaçãoimplícita.

Abertaarelaçãosucessória,comamortedo testador,seránecessário,ainda,

queoherdeiro instituídooubeneficiário,mediante açãoprópria—quedeverá

tramitarnoprópriojuízodoinventárioouarrolamento—,proveaveracidadeda

causaalegadapelotestador(art.1.965doCC).

Oprazoparaoexercíciododireitopotestativoédecadencialdequatroanos,a

contardaaberturadotestamento,coincidindocomomesmoprazoparaaaçãode

exclusãodeherdeirooulegatárioporindignidade(parágrafoúnicodoart.1.815

doCC/2002),oqueressaltaaproximidadedosinstitutos.

Findo o prazo ou julgado improcedente o pedido, restará sem efeito a

deserdaçãoimpostanotestamento.

5.5.Efeitosdedeserdaçãoedireitoderepresentação

Conforme jámencionamos anteriormente, os efeitos da exclusão do herdeiro

porindignidadesãopessoais,naformadoart.1.816doCC 236.

Eoquedizerdadeserdação?

Hádivergêncianadoutrina.

Com efeito, o texto codificado nada menciona acerca dos efeitos da

deserdação.

Seriatalomissãoproposital?

A resposta é fundamental para abordar o importante tema dos efeitos da

deserdaçãoparaoexercíciodeeventualdireitoderepresentação 237.

E,defato,adoutrinadivergeseéounãopossívelaosucessordodeserdado

herdarpordireitoderepresentação.

Optando por uma visão restritiva, tem-se o posicionamento do grande

WASHINGTONDEBARROSMONTEIRO:

“Notocanteaodeserdado,porém,diversificaasituação.Nãosóéeleexcluído,comotambémosãoseus

descendentes.Odireitopré-codificadorealmenteexcluíadasucessãoosherdeirosdodeserdadoeassim

tambémoCódigoCivilde1916.

A essa conclusão se chegava ante a consideração de que oCódigoCivil de 1916 não fazia referência,

quanto àdeserdação, a efeitoprevistoda indignidade, que excluía daherançaos sucessoresdo indigno.

Ademais, a lei revogada, ao excluir o usufruto, bem como da administração dos pais, certos bens

pertencentes aos filhosmenores, só se reportava à indignidade, sem qualquer referência à deserdação.

Ora,crucialnãoseriaqueodeserdadopudesseexerceraquelesatributosdopátriopodercomrelaçãoaos

bens da herança de que havia sido excluído. A falta de referência à deserdação, ao contrário do que

sucediacomaindignidade,indicavapositivamenteque,naquelecaso,nãorecolhiamaherançaosherdeiros

dodeserdado.Reconheça-se,todavia,queaopiniãoprevalecenteeraemsentidocontrário” 238.

EmsentidodiametralmenteopostoéoensinamentodeORLANDOGOMES:

“Entendem-se pessoais os efeitos da deserdação. Consideram-na pena, inferindo deste caráter que não

pode alcançarosdescendentesdoherdeiro culpado:nullum patris delictum innocenti filio poena est.

Realmente,nãodevemosfilhosserpunidospelaculpadospais.

Contudo,nãoépacífico,entrenós,esseentendimento.Argumenta-seque,nãocontendoaleinocapítulo

dadeserdaçãodisposiçãoqueatribuaaosdescendentesdoherdeiroexcluídoodireitodesucessãocomose

elemortofosse,nãopodemrecolheraherançadodeserdado.Passariaaosdemaisherdeirosdotestador.

Predomina,noentanto,aopiniãodiversa.Aplica-se,poranalogia,aregrainstituídaparaocasodeexclusão

porindignidade.Teminteirocabimentotalrecursodeinterpretação,porqueosdoistítulosseassemelhame

colimam o mesmo fim, conquanto diversos os processos de exclusão do herdeiro. Atenta, ademais, à

circunstância de que se tem a deserdação como uma pena civil, justifica-se, por um princípio geral de

direito, limitarseusefeitosàpessoadodeserdado.(RA)Perdeuolegisladoraoportunidadedepôrfimà

polêmica existente, causada por uma omissão no texto revogado fartamente criticada pela doutrina e

jurisprudênciae,que,certamente,poderiatersidoreparadanonovotexto(RA)” 239.

Diantedadivergênciadoutrinária,cabe-nosexpornossoposicionamento.

Eele,semdúvida,énosentidodelimitarosefeitosdadeserdaçãoàpessoado

deserdado,reconhecendo-se,aosseussucessores,odireitoderepresentação,tal

comosedánaexclusãoporindignidade(art.1.816).

Comefeito,parece-nosexageradoampliarosefeitosdadeserdaçãoaos seus

herdeiros,pois,se,porumlado,reconhecemosagravidadedacondutadele,por

outro,nãoconsideramospossívelseestenderosefeitosdaresponsabilidadeaele

imputada.

Observe-se que, se, em vez de deserdado, tivesse elemorrido, poderiam os

seus herdeiros habilitar-se normalmente, no exercício do direito de

representação,que,comovisto,seráestudadomaisadiante.

Ora,nãoé razoável imaginarque,paraalguém, fossemelhorqueumparente

seutivessemorridodoquepermanecessevivo...

A limitação dos efeitos, além de se mostrar mais justa e adequada ao

posicionamento majoritário da doutrina 240, demonstra a proximidade — aqui

diversasvezesjásalientada—entreosinstitutosdaexclusãoporindignidadee

dadeserdação.

5.6.Consideraçõesfinais

Por tudo que vimos, podemos concluir que a deserdação é matéria que

mereceriaumaperfeiçoamentolegislativo.

A par da sua disciplina ser feita em artigos pouco uniformes, como vimos

acima,oqueresultaemprejuízodaprópriasegurançajurídica,aindarestouem

aberto o delicado problema atinente ao exercício do direito de representação

pelos sucessores do deserdado, possibilidade que consideramos perfeitamente

viável,conformeditonosubtópicoanterior.

Ademais,outragraveomissãohá.

Nãocuidou,ocodificador,de tambémincluirocônjugeno roldosherdeiros

passíveisdedeserdação.

Basta uma simples leitura dos arts. 1.961 a 1.963 para se constatar que

deserdaçãodocônjugenãoforaregulada,mesmosendoeleherdeironecessário!

E, como se trata, a deserdação, de medida punitiva, excludente da relação

sucessória, os mais comezinhos princípios de hermenêutica não autorizariam a

aplicaçãodeumcritériodeinterpretaçãoextensivaouanalógica.

Ouseja,enquantonãocontornadaaomissãolegislativa,poder-se-ia,emtese,

defender que o cônjuge pode ser “excluído por indignidade” (arts. 1.814 e s.),

mas não “deserdado” (arts. 1.961 e s.), já que não teria havido uma descrição

minuciosade causas como feitopara ascendentes edescendentes,na formados

arts.1.962e1.963doCC.

Eissoseriaumcontrassenso.

Obviamente,nãointerpretamososistemajurídicoassim.

Naprevisãodoart.1.961doCódigoCivil,háamençãodequeosherdeiros

necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os

casosemquepodemserexcluídosdasucessão.

Ora, ainda que se admita, ad argumentandum, uma autonomia entre os

institutos da indignidade e da deserdação, há de se convir que a remissão

codificadaautorizaria,inabstrato,aaplicaçãodaregradoart.1.814doCCao

cônjuge—quetambéméherdeironecessário—medianteadeserdação.

Parece-nosamelhorinterpretação.

Nessecontexto,porém,atítulodecomplementaçãodepesquisa,colacionamos

trechodocitadoProjetodeLeidoSenadon.118de2010 241, que, ao tratarda

privação da legítima, pretende contornar essa atecnia, ao tratar dos herdeiros

necessáriosemgeral,e,inclusive,consagrar,noBrasil,apossibilidadejurídica

dadeserdaçãoparcial:

“CAPÍTULOX

DAPRIVAÇÃODALEGÍTIMA

Art.1.961.Osherdeirosnecessáriospodemserprivadosdesualegítima,parcialoutotalmente,emtodos

oscasosemquepodemserimpedidosdesucederporindignidade.(NR)

Art.1.962.Oautordaherançatambémpode,emtestamento,comexpressadeclaraçãodecausa,privaro

herdeironecessáriodasuaquotalegitimária,quandoeste:

I— culposamente, em relação ao próprio testador ou à pessoa com este intimamente ligada, tenha se

omitidonocumprimentodasobrigaçõesdodireitodefamíliaquelheincumbiamlegalmente;

II—tenhasidodestituídodopoderfamiliar;

III — não tenha reconhecido voluntariamente a paternidade ou maternidade do filho durante a sua

menoridadecivil.(NR).

Art. 1.963. A privação da legítima, em qualquer dos casos, deverá ser declarada por sentença, salvo

quandohouveranteriorpronunciamentojudicial,civiloucriminal,quejátenhaexpressamentereconhecido

apráticadaconduta,bastando,nestescasos,asuajuntadaaosautosdoinventário.

§1.ºPoderádemandarjudicialmenteaprivaçãodalegítimatodoaquelequeefetivamentepossuirlegítimo

interesseeconômicooumoral,alémdoMinistérioPúblico.

§2.ºOdireitodedemandaraprivaçãodalegítimaextingue-seem2(dois)anos,contadosdaaberturada

sucessãooudotestamentocerrado.(NR)

Art.1.964.Aquelequeforprivadodalegítimaéequiparadoaoindignoparatodososefeitoslegais.(NR)

Art. 1.965. O direito de privação da legítima se extingue com o perdão, tornando ineficaz qualquer

disposição testamentárianesse sentido, seja atravésdeexpressadeclaraçãoem testamentoposterior,ou

tacitamente,quandooautordaherançaocontemplar”.(NR)

Aguardemos,portanto,aevoluçãolegislativa.

CapítuloIX

HerançaJacente

Sumário: 1. Finalidade do capítulo. 2. Conceito. 3. Natureza. 4. Arrecadação. 5. Herança vacante. 6.

Disciplinaprocessual.


Comaaberturadasucessão,opera-se,dopontodevistaideal,atransferência

doacervopatrimonial,porforçadojácitadoPrincípiodaSaisine 242.

Todavia,nemsempreexistem,defato,herdeirosdofalecido.

Damesma forma,nemsempreosherdeiros têmconhecimentodo falecimento

doautordaherança,pornãoteremmaiscontatocomele,pelarupturadoslaços

deconvivência.

Há, portanto, um patrimônio cujo novo titular, por força da sucessão, é

desconhecido.

Eoquefazer?

É o que abordaremos neste capítulo, ao tratarmos da herança jacente e da

herançavacante.

A matéria, para ser efetivamente compreendida, exige conhecimento

interdisciplinar, uma vez que não se limita à previsão de disciplina em direito

material(arts.1.819a1.823doCC),mastambémémencionadadiversasvezes

na legislação processual vigente, bem como é objeto de um procedimento

especial específico, regulado nos arts. 738 a 743do atualCódigodeProcesso

Civilbrasileiro.

Afinalidadedopresentecapítuloserá,portanto,compreenderosinstitutosda

herança jacente e da herança vacante, trazendo, para conhecimento do nosso

leitor,aspectosprocessuaisrelevantessobreotema.

Iniciemos,portanto,comadelimitaçãoconceitualdeherançajacente.

2.CONCEITO

Segundo o dicionarista AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA,

tem-seoseguinteconceitodotermo“jacente”:

“Jacente [Dolat.jacente.]Adj.2g.1.Quejaz;queestásituado.2.Imóvel,estacionário.[F.paral.,us.

nessasacepç.:jazente.]~V.estátua—eherança—. •S.m.3.Viga longitudinaldaspontes, sobrea

qualsefixamastravessasdotabuleiro.~V.jacentes” 243.

Acompreensãodoreferidoadjetivo,quandosejuntaaosubstantivo“herança”,

tempor finalidade abranger a situaçãodeumaherança estabelecida,mas ainda

semumdestinatárioconhecido.

Sobretalsituação,nomeadajustamentede“herançajacente”,estabeleceoart.

1.819doCC:

“Art.1.819.Falecendoalguémsemdeixar testamentonemherdeiro legítimonotoriamenteconhecido,os

bensdaherança,depoisdearrecadados, ficarãosobaguardaeadministraçãodeumcurador,atéasua

entregaaosucessordevidamentehabilitadoouàdeclaraçãodesuavacância”.

Assim, pode-se conceituarherança jacente como aquela em que o falecido

nãodeixoutestamentoouherdeirosnotoriamenteconhecidos.

A herança literalmente “jaz” enquanto não se apresentam herdeiros para

reclamá-la, ignorando-se quem seja, do ponto de vista ideal, o novo titular do

patrimôniodeixado.

Equaléanaturezajurídicadesseinstituto?

Éoqueveremosnopróximotópico.

3.NATUREZA

Aherançajacenteé,defato,umamassapatrimonial.

Não tem ela personalidade jurídica, sendo resultado de uma arrecadação de

bens,paraseevitarquefiquesemtitularindefinidamente.

Trata-se, em outras palavras, de um ente despersonalizado 244, ao qual,

juntamente com a herança vacante, a legislação processual civil brasileira

reconhecelegitimaçãoativaepassivaparademandarjudicialmente,naformado

art.75,VI,doCódigodeProcessoCivilde2015 245.

Sobre a natureza da herança jacente, observa CARLOS ROBERTO

GONÇALVES:

“Relevasalientarqueaherançajacentedistingue-sedoespólio,malgradotenhamemcomumaausência

de personalidade. No espólio, os herdeiros legítimos ou testamentários são conhecidos. Compreende os

bens deixados pelo falecido, desde a abertura da sucessão até a partilha. Pode aumentar com os

rendimentos que produza, ou diminuir em razão de ônus ou deteriorações.A noção de herança jacente,

todavia,éadeumasucessãosemdonoatual.Éoestadodaherançaquenãosesabeseseráadidaou

repudiada” 246.

Realmente, a distinção é importante, uma vez que o espólio abrange toda a

massapatrimonialdeixada,partindo-sedopressupostodeconhecimento—ainda

quenãoindividualizado—deseuspotenciaistitulares.

4.ARRECADAÇÃO

Ocorrendoasituaçãodofalecimentodealguémsemaexistênciadetestamento

ouherdeiros,tem-seasituaçãofáticaautorizadoradoreconhecimentodaherança

jacente.

O Estado, com a finalidade de evitar o perecimento do valor representado

pelos bens cujo titular se ignora, determina a sua arrecadação, com o fito de

entregar a referida massa patrimonial aos herdeiros que eventualmente

demonstremtalcondição.

E, enquanto não surgem herdeiros, o curador dado à herança jacente deve

providenciararegularizaçãodeativosepassivosdamassapatrimonial.

Nessesentido,confira-seoart.1.821doCC(semequivalentenacodificação

anterior):

“Art. 1.821. É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos

limitesdasforçasdaherança”.

Esenãoapareceremquaisquerherdeiros?

Éomomentodaconversãodaherançajacenteemvacante,conformepreceitua

oart.1.820doCC/2002:

“Art.1.820.Praticadasasdiligênciasdearrecadaçãoeultimadoo inventário, serãoexpedidoseditaisna

formadaleiprocessual,e,decorridoumanodesuaprimeirapublicação,semquehajaherdeirohabilitado,

oupendahabilitação,seráaherançadeclaradavacante”.

Equaissãoasconsequênciasdetalconversão?Emqueconsisteefetivamentea

herançavacante?


5.HERANÇAVACANTE

Oconceitodeherançavacante, tradicionalmente,évistocomoumsucedâneo

danoçãodeherançajacente.

Defato,considera-sevacanteaherançaquenão tevequalquerhabilitação

de herdeiro, seja por ser desconhecido, seja porque aqueles de que se têm

notíciasrenunciaram-na.

Assim, a lógica era somente considerar vacante a herança após o

reconhecimentodasuajacência.

Todavia,ovigenteCódigoCivilbrasileiro,porsuavez,inovouamatéria,ao

estabelecer,emseuart.1.823(semequivalentenacodificaçãoanterior):

“Art.1.823.Quandotodososchamadosasucederrenunciaremàherança,seráestadesdelogodeclarada

vacante”.

Ainovaçãoébem-vinda.

Aideiaé,literalmente,economizartempo.

Todavia, a questão pode se tornar um poucomais complexa, caso venham a

surgir outros herdeiros posteriormente à renúncia de todos aqueles conhecidos

originalmente.

Éporissoqueosconceitosdeherançajacenteedeherançavacante,nosistema

brasileiro, sempre foram normalmente encarados como fases de uma sequência

temporal.

Vale dizer, a vacância somente é reconhecida quando não houve qualquer

habilitaçãodeherdeirosparaaherança, sendoa jacênciaumestadomeramente

provisório.

Decorrido o mencionado interstício (um ano, na forma do já transcrito art.

1.820 do CC) para o reconhecimento da vacância da herança, ou ocorrendo a

mencionadasituaçãodereconhecimentoimediatodaherançavacante(art.1.821

doCC/2002), quais são as consequências para amassa patrimonial sem titular

conhecido?

Amatériaestádisciplinadapeloart.1.822doCC:

“Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se

habilitarem;mas,decorridoscincoanosdaaberturadasucessão,osbensarrecadadospassarãoaodomínio

do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao

domíniodaUniãoquandosituadosemterritóriofederal.

Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da

sucessão”.

Observe-sequenãoháumaincorporaçãoimediatadosbenspeloEstado,após

adeclaraçãodevacância,dadaaprevisãodeumlapsotemporaldecincoanos,a

partir da abertura da sucessão, para que o domínio público, efetivamente, se

consolide,emvirtudedaausênciadeherdeirosconhecidosehabilitados:

“RECURSOESPECIAL.AÇÃOPOPULAR.ANULAÇÃODETESTAMENTO. INADEQUAÇÃO

DAVIAELEITA.AFASTAMENTODAMULTAIMPOSTA.SÚMULAN.98.

1.Oart.9.ºdoRegimento InternodoSTJdispõequeacompetênciadasSeçõeseTurmasé fixadaem

funçãodanaturezada relação litigiosa.Nocaso,nãoobstante tratar-sedeaçãopopular,o fato équea

relação em litígio é eminentemente de ordem privada, pois litiga-se a nulidade de um testamento. O

interessedaAdministraçãoPúblicaéreflexo,emrazãodapossívelconversãodaherançaemvacante.

2.Paraqueoatosejasindicávelmedianteaçãopopular,deveeleser,aumsótempo,nuloouanulávele

lesivoaopatrimôniopúblico,noqualseincluem‘osbensedireitosdevaloreconômico,artístico,estético,

históricoouturístico”.Comefeito,mostra-seinviáveldeduziremaçãopopularpretensãocomfinalidadede

mera desconstituição de ato por nulidade ou anulabilidade, sendo indispensável a asserção de lesão ou

ameaçadelesãoaopatrimôniopúblico.

3.Nocaso,pretende-seaanulaçãodetestamentoporsupostafraude,sendoque,alegadamente,aherança

tornar-se-ia jacente.Daínãodecorre, todavia,nemmesmoem tese,uma lesãoaos interessesdiretosda

Administração. Issoporque, aindaque seprosperasse a alegaçãode fraudena lavraturado testamento,

nãoseteria,porsisó,umalesãoaopatrimôniopúblico,porquantotalprovimentoapenasteriaocondãode

propiciaraarrecadaçãodosbensdofalecido,comsubsequenteprocedimentodepublicaçõesdeeditais.

4. A jacência, ao reverso do que pretende demonstrar o recorrente, pressupõe a incerteza de

herdeiros,nãopercorrendo,necessariamente,ocaminhorumoàvacância,tendoemvistaque,após

publicadososeditaisdeconvocação,podemeventuaisherdeirosseapresentarem,dando-se início

aoinventário,nostermosdosarts.1.819a1.823doCódigoCivil.

5. ‘Embargos de declaraçãomanifestados comnotório propósito de prequestionamento não têm caráter

protelatório’(Súmulan.98).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido” (STJ, REsp 445653/RS, Recurso

Especial 2002/0070597-6, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 15-10-2009, DJe, 26-10-2009)

(grifamos).

Nãohá,note-se,prejuízonecessárioaosherdeiros—enquantonão sedá tal

incorporação—umavezqueaindapodemsehabilitarpara receber aherança,

salvooscolaterais(quenãosãoherdeirosnecessários 247),queficam,naforma

domencionadoparágrafoúnicodoart.1.822,excluídosdasucessão.

6.DISCIPLINAPROCESSUAL

Conformeditonotópicodeaberturadestecapítulo,otemadaherançajacenteé

objeto de um procedimento especial próprio, disciplinado no Livro IV (“Dos

Procedimentos Especiais”) do Código de Processo Civil de 1973, mais

precisamente do seu Título II (“Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição

Voluntária”),CapítuloV(“DaHerançaJacente”).

Trata-sedosarts.738a743doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.738.Noscasosemquea leiconsidere jacenteaherança,o juizemcujacomarca tiverdomicílioo

falecidoprocederáimediatamenteàarrecadaçãodosrespectivosbens.

Art.739.Aherança jacente ficará sobaguarda,aconservaçãoeaadministraçãodeumcuradoratéa

respectivaentregaaosucessorlegalmentehabilitadoouatéadeclaraçãodevacância.

§1.ºIncumbeaocurador:

I—representaraherançaemjuízoouforadele,comintervençãodoMinistérioPúblico;

II — ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros

porventuraexistentes;

III—executarasmedidasconservatóriasdosdireitosdaherança;

IV—apresentarmensalmenteaojuizbalancetedareceitaedadespesa;

V—prestarcontasaofinaldesuagestão.

§2.ºAplica-seaocuradorodispostonosarts.159a161.

Art.740.Ojuizordenaráqueooficialdejustiça,acompanhadodoescrivãooudochefedesecretariaedo

curador,arroleosbensedescreva-osemautocircunstanciado.

§1.ºNãopodendocompareceraolocal,ojuizrequisitaráàautoridadepolicialqueprocedaàarrecadação

eaoarrolamentodosbens,com2(duas)testemunhas,queassistirãoàsdiligências.

§2.ºNãoestandoaindanomeadoocurador,ojuizdesignarádepositárioelheentregaráosbens,mediante

simplestermonosautos,depoisdecompromissado.

§3.ºDuranteaarrecadação,ojuizouaautoridadepolicialinquiriráosmoradoresdacasaedavizinhança

sobreaqualificaçãodofalecido,oparadeirodeseussucessoreseaexistênciadeoutrosbens,lavrando-se

detudoautodeinquiriçãoeinformação.

§4.ºOjuizexaminaráreservadamenteospapéis,ascartasmissivaseoslivrosdomésticose,verificando

que não apresentam interesse, mandará empacotá-los e lacrá-los para serem assim entregues aos

sucessoresdofalecidoouqueimadosquandoosbensforemdeclaradosvacantes.

§5.ºSeconstaraojuizaexistênciadebensemoutracomarca,mandaráexpedircartaprecatóriaafimde

seremarrecadados.

§6.ºNãosefaráaarrecadação,ouessaserásuspensa,quando,iniciada,apresentarem-separareclamar

osbensocônjugeoucompanheiro,oherdeiroouotestamenteironotoriamentereconhecidoenãohouver

oposição motivada do curador, de qualquer interessado, do Ministério Público ou do representante da

FazendaPública.

Art. 741.Ultimadaa arrecadação,o juizmandaráexpedir edital, que serápublicadona redemundialde

computadores,nosítiodo tribunalaqueestivervinculadoo juízoenaplataformadeeditaisdoConselho

Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três)meses, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na

imprensadacomarca,por3(três)vezescomintervalosde1(um)mês,paraqueossucessoresdofalecido

venhamahabilitar-senoprazode6(seis)mesescontadodaprimeirapublicação.

§1.ºVerificadaaexistênciadesucessoroudetestamenteiroemlugarcerto,far-se-áasuacitação,sem

prejuízodoedital.

§2.ºQuandoofalecidoforestrangeiro,serátambémcomunicadoofatoàautoridadeconsular.

§3.ºJulgadaahabilitaçãodoherdeiro,reconhecidaaqualidadedotestamenteiroouprovadaaidentidade

docônjugeoucompanheiro,aarrecadaçãoconverter-se-áeminventário.

§4.ºOscredoresdaherançapoderãohabilitar-secomonosinventáriosouproporaaçãodecobrança.

Art.742.Ojuizpoderáautorizaraalienação:

I—debensmóveis,seforemdeconservaçãodifíciloudispendiosa;

II—desemoventes,quandonãoempregadosnaexploraçãodealgumaindústria;

III—detítulosepapéisdecrédito,havendofundadoreceiodedepreciação;

IV—deaçõesdesociedadequando,reclamadaaintegralização,nãodispuseraherançadedinheiropara

opagamento;

V—debensimóveis:

a)seameaçaremruína,nãoconvindoareparação;

b)seestiveremhipotecadosevencer-seadívida,nãohavendodinheiroparaopagamento.

§1.ºNãoseprocederá,entretanto,àvendaseaFazendaPúblicaouohabilitandoadiantaraimportância

paraasdespesas.

§2.ºOsbenscomvalordeafeição,comoretratos,objetosdeusopessoal,livroseobrasdearte,sóserão

alienadosdepoisdedeclaradaavacânciadaherança.

Art. 743. Passado 1 (um) ano da primeira publicação do edital e não havendo herdeiro habilitado nem

habilitaçãopendente,seráaherançadeclaradavacante.

§ 1.º Pendendo habilitação, a vacância será declarada pelamesma sentença que a julgar improcedente,

aguardando-se,nocasodeseremdiversasashabilitações,ojulgamentodaúltima.

§2.ºTransitadaemjulgadoasentençaquedeclarouavacância,ocônjuge,ocompanheiro,osherdeirose

oscredoressópoderãoreclamaroseudireitoporaçãodireta”.

Dadoocorteepistemológicodestaobra,nãoteceremosmaioresconsiderações

sobre os aspectos procedimentais de reconhecimento da herança jacente e da

herançavacante.

Todavia,adiretrizquedevesertomadanasuacompreensãoéadequenãohá

um interesse jurídico primário doEstado em incorporar tal patrimônio,motivo

peloqual todas as cautelasque se fizeremnecessárias são fundamentaispara a

preservaçãodosinteressesdosherdeiros,aindaquedesconhecidos.

É por isso que, até a efetiva incorporação do patrimônio ao ente estatal

correspondente,sempresepoderádesfazerasituação,paraoutorgaraherançaa

quemdedireito,naobservaçãodoPrincípiodaSaisine,ressalvadaasituaçãodo

colateral, que, como já dito, fica excluído da sucessão após a declaração de

vacância.

Por fim, um peculiar aspecto que merece ser ressaltado diz respeito à

possibilidade de se reconhecer a usucapião dos bens componentes do acervo

hereditário, até a declaração de vacância, conforme já entendeu, inclusive, o

SuperiorTribunaldeJustiça:

“AGRAVOREGIMENTAL.AGRAVODEINSTRUMENTO.HERANÇAJACENTE.

USUCAPIÃO.FALTADEARGUMENTOSNOVOS,MANTIDAADECISÃOANTERIOR.

MATÉRIAJÁPACIFICADANESTACORTE.INCIDÊNCIADASÚMULA83.

I—Nãotendoaparteapresentadoargumentosnovoscapazesdealteraro julgamentoanterior,deve-se

manteradecisãorecorrida.

II—Obem integrantedeherança jacente só édevolvido aoEstadocoma sentençadedeclaraçãoda

vacância,podendo,atéali,serpossuídoadusucapionem.IncidênciadaSúmula83/STJ.

Agravoimprovido”(AgRgnoAg1212745/RJ,Rel.Min.SidneiBeneti,3.ªTurma,j.19-10-2010,DJe, 3-

11-2010).

Na linhadesse julgado,emboraaefetiva incorporaçãodosbensdeixadosao

domínio público somente ocorra após cinco anos contados da abertura da

sucessão, a aquisição da propriedade por usucapião somente é possível até a

declaraçãodevacância.

Issoporqueasentençadevacânciajátraduziriaoprópriomarcodetransição

entreosdomíniosprivadoepúblico,aindaqueaconsolidaçãododireitosomente

sedêapósoquinquídiolegal.

Trata-se, sem dúvida, de um critério de segurança jurídica, que atende aos

especiaisprincípiosdopróprioDireitoAdministrativo.

CapítuloX

DaPetiçãodeHerança

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Natureza jurídica e objetivos. 4. Prazo para exercício. 5.

Legitimidade.6.Apetiçãodeherançaeaboa-fé.

1.INTRODUÇÃO

OvigenteCódigoCivilbrasileirotratoudaaçãodepetiçãodeherançaemseus

arts.1.824a1.828.

Cuida-sedeuma inovação,poisamatérianãoeraespecificamente tratadana

leianterior.

Compreendamos,pois,oinstituto.

2.CONCEITO

Por meio da ação de petição de herança, o herdeiro pode demandar o

reconhecimentodoseustatussucessório,visandoaobterarestituiçãodetodaa

herança,oudepartedela,contraquemindevidamenteapossua:

“Art.1.824.Oherdeiropode,emaçãodepetiçãodeherança,demandaroreconhecimentodeseudireito

sucessório,paraobterarestituiçãodaherança,oudepartedela,contraquem,naqualidadedeherdeiro,ou

mesmosemtítulo,apossua”.

Exemplificando.

Joaquimfalece,deixando,apriori,comoherdeiros,seusfilhosJoaquimJr.e

Jucineia. Após a abertura da herança, surge Carmelo, que se diz fruto de uma

relaçãoextraconjugaldofalecido,pleiteandooseureconhecimentocomofilhoe

herdeiro.

Acrescente-se,ainda,ateordoart.1.825doCC 248,queaaçãodepetiçãode

herança(petitiohereditatis),aindaqueexercidaporumsódosherdeiros,poderá

compreendertodososbenshereditários.

A petição de herança é, portanto, conceitualmente, omeio pelo qual alguém

demanda o reconhecimento da sua qualidade de herdeiro, bem como pleiteia a

restituiçãodaherança,totalouparcialmente,emfacedequemapossua.

A expressão “qualidade de herdeiro”, utilizada pelo texto legal, deve ser

compreendidacomotodoaqueleaquemcouber,defato,aherança,sejaherdeiro

legítimo,testamentáriooumesmooEstado,comosucessoranômalo 249.

Equaléanaturezadesteinstituto?

Éoqueveremosnopróximotópico.

3.NATUREZAJURÍDICAEOBJETIVOS

Éprecisocompreenderbemanaturezajurídicada“petiçãodeherança”.

Primeiramente, faz-se necessário esclarecer que ela não se confunde com a

açãodereivindicação.

Nessesentido,observaORLANDOGOMES:

“Diferenciam-sesegundoA.Cicu,porque:a)areivindicatóriatemporobjetooreconhecimentododireito

depropriedadesobredeterminadacoisa,enquantoaaçãodepetiçãodeherançavisaaoreconhecimento

daqualidadedeherdeiro,daqualpodederivaro reconhecimentodeumdireitodepropriedade,deoutro

direitoreal,deumdireitodecréditooudeoutrodireitopessoal;b)enquantonareivindicatiodeveoautor

provar, não somente, que adquiriu a propriedade,mas que a houve de quem era proprietário, napetitio

hereditatisdeveoherdeiroprovarunicamenteseutítulodeaquisição” 250.

Nãoésimples,portanto,fixarasuanaturezajurídica.

Issoporque,detudoquejáfoidito,restaclaro,emnossosentir,queapetição

deherançatemduasfinalidadesprecípuas:

a)oreconhecimentodaqualidadedoherdeirodemandante;

b)opedidoderestituiçãodaherança.

Ora,se,emfacedoprimeiroaspecto,éfácilconcluir tratar-sedeumpedido

declaratório,manejadomedianteoexercíciodeumsimples“direitopotestativo”,

por outro lado, a restituição dos bens pressupõe a formulação de uma

“pretensão”,medianteaapresentaçãodeumpedidocondenatório 251.

Ouseja,há,napetiçãodeherança,duaspostulaçõesdenaturezasdistintas,que

não se confundem, embora intimamente ligadas: uma de natureza declaratória e

outradenaturezacondenatória.

Enquantoaquestãonãoédefinitivamentesolucionada,épossívelopedidode

reservadebensnoinventárioouarrolamento,paraseasseguraroresultadoútil

dademanda,desdequeospressupostosdatutelaestejamconfigurados:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM

PETIÇÃODEHERANÇA.PEDIDODERESERVADEBENS. 1.Embora seja possível o pedidode

reserva de bens de caráter cautelar, ou em sede de antecipação de tutela nos autos de ação de

investigação de paternidade cumulada com petição de herança, não há elementos que indiquem a

verossimilhançadasalegaçõesapontodeautorizarodeferimentoda liminarantesmesmodacitaçãoda

sucessão.2.Nadaimpede,contudo,queaagravantenoticieoajuizamentodainvestigatórianosautosdo

inventário,postulandooqueentenderpertinente.NEGARAMPROVIMENTO.UNÂNIME”(TJRS,AI

70047241260,8.ªCâmaraCível,Rel.LuizFelipeBrasilSantos,j.19-4-2012).

4.PRAZOPARAEXERCÍCIO

Qualéoprazoparaoexercíciododireitoàpetiçãodeherança?

Estaéumaperguntaextremamentedelicada.

Com efeito, a resposta vai depender de qual das finalidades da petição de

herançaseestáfalando.

Defato,quandosedizqueapetiçãodeherançatemprazoprescricionalparao

seu exercício, está-se referindo, em verdade, ao seu mais relevante aspecto,

condenatório, de “restituição de bens”, namedida em que, por óbvio, omero

reconhecimento do status de herdeiro, pode ocorrer a qualquer tempo,

independentementedeprazo.

Aliás, vale a pena relembrar ao nosso amigo leitor que somente as

“pretensões”,própriasdepostulaçõesdenaturezacondenatória,prescrevem.

Conforme já explicitamos em outra oportunidade, com inspiração no culto

AGNELOAMORIMFILHO:

“Realmente,jáantecipamosqueháperfeitacorrespondênciaentreosinstitutosdaprescriçãoedecadência

eaclassificaçãodasações,deacordocomatutelajurisdicionalpretendida.

Eistosedá,emverdade,porqueseaprescriçãoéaextinçãodapretensãoàprestaçãodevida—direito

este que continua existindona relação jurídica de direitomaterial—em funçãode umdescumprimento

(quegerouaação),estasomentepodeseraplicadaàsaçõescondenatórias.Afinal,somenteestetipode

açãoexigeocumprimentocoercitivodeumaprestação.

Jáadecadência,comoserefereàperdaefetivadeumdireito,peloseunãoexercícionoprazoestipulado,

somente pode ser relacionada aos direitos potestativos, que exijam uma manifestação judicial. Tal

manifestação,porserelementodeformaçãodopróprioexercíciododireito,somentepodesedar,portanto,

poraçõesconstitutivas.

Porfim,asaçõesdeclaratórias,quevisamsomenteaomeroreconhecimentodecertezajurídica(eisto

independe de qualquer prazo) somente podem ser imprescritíveis, uma vez que não são direcionadas a

modificarqualquerestadodecoisas.

Por exceção,nos casosdedireitospotestativos exercitáveismediante simplesdeclaraçãodevontadedo

titular, sem prazo especial de exercício previsto em lei, a eventual ação judicial ajuizada (ações

constitutivas semprazoespecialdeexercícioprevisto em lei) também será imprescritível, como é o

casodaaçãodedivórcio,quedesconstituiovínculomatrimonial” 252.

E,nessecontexto,concluímosque,ateordoquedispõeoart.205doCódigo

Civil, é de dez anos o prazo prescricional para se formular a pretensão de

restituiçãodebensdaherança,acontardaaberturadasucessão 253.

Eondeestáprevistoesteprazo?

De fato, é possível, em tese, sustentar a imprescritibilidade, ante a falta de

previsão legal específica, dada a peculiaridade de objetivo da petição de

herança 254.

Todavia,comovisto,tendoemvistaapostulaçãodenaturezacondenatória,

precípua finalidade da demanda, a prescritibilidade é a regra (e a

imprescritibilidade somente seria admissível se houvesse previsão legal

específicanessesentido).

Assim sendo, a hipótese é de aplicação da previsão geral do art. 205 do

Código Civil (equivalente, na codificação anterior, ao art. 177 255), que

estabelecequea“prescriçãoocorreemdezanos,quandoaleinãolhehajafixado

prazomenor”.

Todavia,háaindaumapeculiaridadeaserdestacada.

Defato,muitasvezes,quandodaaberturadaherança—leia-se,dofalecimento

do seu autor — os pretensos herdeiros podem ainda ser nascituros

(exemplificando, o indivíduo morre, tendo deixado uma mulher grávida) ou

menoresdeidade.

E, como se sabe, por força do art. 198, I, do CC, contra os absolutamente

incapazesnãocorreprescrição.

Assim,mesmoreconhecendoaexistênciadeumprazolegalparaadeduçãoem

juízodapretensãodepetiçãodeherança,éprecisoteremmentequeodiesaquo

poderáserprotraídoemfacedasituaçãopessoaldopretensoherdeiro.

Pensamos, pois, que esteprazo começaria a correr quandooherdeiromenor

chegasseaos16anoscompletos,namedidaemquedeixariadeser,tecnicamente,

absolutamenteincapaz.

Nessesentido,comenta,compropriedade,ADRIANOGODINHO:

“Jáquantoaoprazodeprescrição,duassãoasdiscussõeslevadasaosautos:a)qualoprazodeprescrição

aplicável,seodoCódigode1916ouododiplomaatual;b)adatadoiníciodacontagemdoprazo.

(...)

b)paraidentificarotermoinicialdoprazoprescricional,deve-severificar,emprimeirolugar,queoart.198,

I do Código Civil de 2002 estabelece que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.

Assim, enquanto o menor não completa 16 anos de idade, tornando-se relativamente incapaz, não tem

início o decurso do prazo. No caso dos autos, a herdeira excluída ilegitimamente da herança tornou-se

relativamenteincapazsomenteem2003,sendoestaadatainauguraldacontagemdoprazodeprescrição.

Por isso, tendo sido a ação de petição de herança manejada em 2008, não se pode mesmo falar em

prescrição,cabendoàherdeirareivindicarosbensquelhetocamcontraosterceirosqueindevidamenteos

possuem,conformepreveemosarts.1.824a1.828doCódigoCivil” 256. .

5.LEGITIMIDADE

Quempodeajuizarapetiçãodeherança?

A resposta, em nosso sentir, é simples: todo potencial herdeiro que se

considerarexcluídodoseudireitosucessório.

Assim, incluem-se, por exemplo, filhos não reconhecidos, herdeiros

testamentários excluídos da sucessão ou parentes do de cujus excluídos por

outrostitulares.

Nessecontexto,àluzdoprincípiodaboa-féobjetiva,consideramosumdever

do inventariante informar ao juízo acerca da possível existência de outros

herdeiroshabilitáveis.

6.APETIÇÃODEHERANÇAEABOA-FÉ

O tema ora estudado está intimamente relacionado com a questão da boa-fé,

que, como vimos, traduz um fundamental princípio jurídico, com especial

aplicaçãonocampodasSucessões 257.

Defato,estabeleceoart.1.826doCC:

“Art. 1.826. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a

responsabilidadesegundoasuaposse,observadoodispostonosarts.1.214a1.222.

Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras

concernentesàpossedemá-féeàmora”.

Antes da propositura de uma ação de petição de herança, a presunção juris

tantumédequeopossuidordosbensdaherançaestejadeboa-fé.

Apresunção, como dito, é relativa, uma vez que, por exemplo, poderia este

possuidorsaberdaexistênciadeherdeironãoabrangidopelaherançaenadater

informadoaojuízodoinventário.

Porisso,aplicar-se-ãoaeleasregrasdaresponsabilidadepelapossedeboa

oudemá-fé,previstasnosarts.1.214a1.222doCC.

Apartir da citação,porém, tal presunçãocai por terra, devendoopossuidor

responderdeacordocomasregrasreferentesàpossedemá-féeàmora.

Nademonstraçãoda importânciadaboa-fénessa situação,avultaa figurado

herdeiroaparente.

Trata-sedeaplicaçãodateoriadaaparêncianoDireitoSucessório,conforme

estudamosnoitemIIIdonossoCapítuloVIII.

Como vimos, o herdeiro aparente é aquele que, por ser detentor de bens

hereditários, faz supor a terceiros que seja o seu legítimo titular, quando, na

verdade,nãooé.

Emoutraspalavras,naperspectivadoprincípiodaboa-féedaprópriateoria

daaparência, nãopodemserprejudicados aquelesque, amparadosna legítima

expectativa da qualidade de herdeiro, firmam com este uma relação negocial

juridicamentepossível.

Protege-se,pois,oterceirodeboa-fé.

Nessesentido,osarts.1.827e1.828doCódigoCivil:

“Art.1.827.Oherdeiropodedemandarosbensdaherança,mesmoempoderdeterceiros,semprejuízoda

responsabilidadedopossuidororigináriopelovalordosbensalienados.

Parágrafoúnico.Sãoeficazesasalienaçõesfeitas,atítulooneroso,peloherdeiroaparenteaterceiro

deboa-fé.

Art.1.828.Oherdeiroaparente,quedeboa-féhouverpagoumlegado,nãoestáobrigadoaprestaro

equivalenteaoverdadeirosucessor,ressalvadoaesteodireitodeprocedercontraquemorecebeu”(grifos

nossos).

Note-se,pois,queoterceiroquecomopossuidordosbenshereditárioshouver

travadoumarelaçãojurídica,deboa-fé,nãopoderáserprejudicado,cabendo,ao

realherdeiro,prejudicado,exigirdo sucessoraparenteaeventualcompensação

devida.

CapítuloXI

SucessãoLegítima

Sumário: 1. Introdução. 2. Noções conceituais prévias. 3. Ponderações críticas acerca do instituto da

herança legítima. 3.1. Sobre a (im)possibilidade de gravação de bens da legítima. 3.2. Justa causa para

gravação de bens da legítima. 4.Disciplina jurídica positivada da sucessão legítima. 4.1. Considerações

gerais e regras fundamentais. 4.2. Relembrando noções básicas dos regimes de bens no Código Civil

brasileiro. 4.2.1. Regime de comunhão parcial de bens. 4.2.2. Regime de comunhão universal de bens.

4.2.3.Regimedeparticipaçãofinalnosaquestos.4.2.4.Regimedaseparaçãoconvencionaldebens.4.2.5.

Regime da separação legal ou obrigatória de bens. 4.3. Sucessão pelo descendente. 4.3.1. Correntes

explicativasdaconcorrênciadodescendentecomocônjugesobrevivente,noregimedacomunhãoparcial.

4.3.2.Compreensãodaexpressão“bensparticulares”paraefeitodeconcorrênciadocônjugesobrevivente

com o descendente. 4.3.3. Concorrência do descendente com o cônjuge sobrevivente, no regime da

separação convencional de bens. 4.4. Sucessão pelo ascendente. 4.5. Sucessão pelo cônjuge. 4.5.1. O

usufruto vidual. 4.5.2. Direito real de habitação. 4.5.3. Disciplina efetiva da sucessão do cônjuge. 4.6.

Sucessãopela(o)companheira(o).4.7.Sucessãopelocolateral.4.8.Sucessãopeloentepúblico.

1.INTRODUÇÃO

ContornamosoCabodaBoaEsperança 258.

Estecapítulorepresentaocoraçãodanossaobra.

Issoporque,conformejámencionado,asociedadebrasileiranãotemohábito

da feitura de testamento, o que invariavelmente conduz ao sistema consagrado

peloprópriolegisladorparaatransmissibilidadesucessória.

Comefeito,adenominada“SucessãoLegítima”traduzoconjuntoderegrasque

disciplina a transferência patrimonial post mortem, sem a incidência de um

testamentoválido.

NostermosdoCódigoCivil,“morrendoapessoasemtestamento,transmitea

herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não

forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o

testamentocaducar,ouforjulgadonulo”(art.1.788doCC).

Eéjustamenteessetipodesucessãooobjetodestecapítulo.

Para bem compreendê-lo, porém, é necessário tecer algumas considerações

conceituaisprévias.

Vamosaelas.

2.NOÇÕESCONCEITUAISPRÉVIAS

Emlinhasgerais,oestudodasregrasdaSucessãoLegítimaobedeceàseguinte

metodologia:

a)sucessãopelosdescendentes;

b)sucessãopelosascendentes;

c)sucessãopelocônjugeoucompanheirosobrevivente;

d)sucessãopeloscolaterais;

e)sucessãopeloEntePúblico.

Reafirmamos a nossa indignação pelo fato de o codificador haver,

injustificadamente, inserido o dispositivo regulador da sucessão da(o)

companheira(o)nasDisposiçõesGerais,CapítuloI,doTítuloI(asaber,noart.

1.790),quando,emverdade,deveriatê-loalocadonocapítulopróprio,doTítulo

II,dedicadoàSucessãoLegítima(maisprecisamentenoart.1.829).

Masnãocometeremosomesmoerro.

Trataremosdasucessãodointegrantedauniãoestável,aqui,juntamentecoma

sucessão do cônjuge, não apenas por um rigor técnico topográfico, mas,

sobretudo, pela dignidade constitucional familiar conferida à relação de

companheirismo.

Poisbem.

Inicialmente,vale lembrarqueoherdeiro legítimo é aqueledesignadona lei

para receber a herança; ao passo que o herdeiro testamentário é aquele

declinadonotestamento.

Quantoaosprimeiros,lembraORLANDOGOMES:

“Naclassificaçãodosherdeiroslegítimos,distinguem-seosnecessários,tambémdesignadoslegitimáriosou

reservatários,dosfacultativos” 259.

Os herdeiros necessários (legitimários ou reservatários), como se sabe, são

aquelesquetêmdireitoàlegítima,eosfacultativos,todososdemais.

Emnossoatualsistema,pela literalidadedoteordoart.1.845,sãoherdeiros

legítimos necessários: o descendente, o ascendente e o cônjuge (sendo que,

quanto a este último, o reconhecimento codificado da condição de herdeiro

necessáriosedeucomoatualsistema 260).

Feitas essas considerações iniciais, e antes de passarmos à análise das

categoriasouordensdeherdeiroslegítimos,cuidemosdeaprofundaranoçãoda

“legítima” e dos “herdeiros necessários”, providência necessária para a boa

compreensãodetodoocapítulo.

3.PONDERAÇÕESCRÍTICASACERCADOINSTITUTODAHERANÇALEGÍTIMA

Comojásepercebeu,distinguem-seosherdeirosnecessários(legitimáriosou

reservatários) dos chamados herdeiros facultativos, justamente em função de

haver(ounão)direitoàchamadaherançalegítima.

Emmaisdeumaoportunidade,jáexpusemosanossaopiniãosobreaproteção

dalegítimanoDireitobrasileiro 261.

E,atítuloderevisão,valeapenarepassarmosalgumasideias.

Por“herdeironecessário”entenda-seaquelaclassedesucessoresquetêm,por

forçadelei,direitoàpartelegítimadaherança(50%).

Porexemplo,seJoãomorreedeixatrêsfilhos:Pedrinho,MarquinhoseGabi,

metadedasuaherança(partelegítima)tocaránecessariamenteaessesherdeiros,

podendo,emvida,otestador,seassimoquiser,fazeroquebementendercoma

suapartedisponível(aoutrametadedeherança) 262.

Oquenãopodehaveréviolaçãoaodireitodosherdeirosnecessários.

E, na regra positivada do Código Civil, são herdeiros necessários os

descendentes, os ascendentes eo cônjuge (art. 1.845), aosquais, comodito, se

reconhecedireitoàmetadedosbensdaherança,adenominadapartelegítima(art.

1.846).

Lembrando a doutrina sempre atual de FRANCISCO JOSÉ CAHALI, vale

recordar:

“Por sua vez, a sucessão, no direito brasileiro, obedece ao sistema da divisão necessária, pelo qual a

vontadedoautordaherançanãopodeafastarcertosherdeiros—herdeirosnecessários—,entreosquais

deve ser partilhada, nomínimo,metade da herança, em quotas ideais (CC, arts. 1.789, 1.845 e 1.846).

Herdeironecessário,assim,éoparentecomdireitoaumaparcelamínimade50%doacervo,daqualnão

pode ser privado por disposição de última vontade, representando a sua existência uma limitação à

liberdadede testar.Estaclasseécompostapelocônjuge,descendenteseascendentesdodecujus (CC,

1.845), sem limitação de graus quanto aos dois últimos (filhos, netos, bisnetos etc., e pais, avós, bisavós

etc.).Sãoossucessoresquenãopodemserexcluídosdaherançaporvontadedotestador,salvoemcasos

específicosdedeserdação,previstosemlei.Senãoforesteocaso,oherdeironecessárioteráresguardada

suaparcela,casooautordaherançadecidafazertestamento,restringindo-se,destaforma,aextensãoda

partedisponívelparatransmissãodeapenasmetadedopatrimôniododecujus” 263.

O que o legislador pretendeu, ao resguardar o direito dessa categoria de

herdeiros,foiprecisamentedar-lhescertoconfortopatrimonial,impedindoqueo

autordaherançadisponhatotalmentedoseupatrimônio.

Lembra-nosWASHINGTONDEBARROSMONTEIRO:

“Essalegítima,tãocombatidaporLePlayeseussequazes,porquecontráriaàilimitadaliberdadedetestar,

éfixaemfacedonossodireito,aoinversodoqueocorreemoutraslegislaçõescomoafrancesa,aitaliana

eaportuguesa,emquevariadeacordocomonúmerodaspessoassucessíveis,eésagrada,nessesentido

dequenãopode,sobpretextoalgum,serdesfalcadaoureduzidapelotestador” 264.

Denossaparte,jáanotamosquetemossincerasdúvidasarespeitodaeficácia

social e justiçadessanorma (preservadorada legítima), aqual,namaioriadas

vezes, acaba por incentivar intermináveis contendas judiciais, quando não a

própriadiscórdiaentreparentesouatémesmoaindolência.

Poderia, talvez, o legislador resguardar a necessidade da preservação da

legítimaapenas enquantoosherdeiros fossemmenores, ou casopadecessemde

algumacausadeincapacidade,situaçõesquejustificariamarestriçãoàfaculdade

dedisposiçãodoautordaherança 265.

Masestenderaproteçãopatrimonialapessoasmaioresecapazesé,nonosso

entendimento,asubversãodorazoável.

Essa restrição aodireitodo testador, comodito, se já encontrou justificativa

emsociedadesantigas,emqueamaiorriquezadeumafamíliaeraafundiária,não

seexplicamaisnosdiasquecorrem.

Pelocontrário.

A preservação da legítima culmina por suscitar, como dito, discórdias e

desavenças familiares, impedindo, ademais, o de cujus de dispor do seu

patrimônioamealhadocomobementendesse.

Ademais, sequisessebeneficiarumdescendente seuouaesposa,quemmais

lhe dedicou afeto, especialmente nos últimos anos da sua vida, poderia fazê-lo

por testamento, sem que isso, em nosso sentir, significasse injustiça ou

desigualdade,umavezqueodirecionamentodoseupatrimôniodeveterpornorte

especialmente a afetividade.Ressalvamos,mais uma vez, apenas a hipótese de

concorreremàsuaherançafilhosmenoresouinválidos,casoemquesedeveria

preservar-lhes,por imperativodesolidariedadefamiliar,necessariamente,parte

daherança.

Ademais,essarestriçãoaodireitodotestadorimplicariatambémumaafronta

ao direito constitucional de propriedade, o qual, como se sabe, por ser

considerado de natureza complexa, é composto pelas faculdades de usar,

gozar/fruir, dispor, e reivindicar a coisa. Ora, tal limitação, sem sombra de

dúvida, entraria em rota de colisão com a faculdade real de disposição,

afigurando-secompletamenteinjustificada.

Seoquejustificaobenefíciopatrimonialpostmorteméovínculoafetivoque

une o testador aos seus herdeiros, nada impediria que aquele beneficiasse os

últimosportestamento,deacordocomasualivremanifestaçãodevontade.

Esenãodispusesseabsolutamentenadasobreodestinodeseupatrimônio?

Nemaísejustificariaalegítima,poisoqueocorreriaseriaapenasasucessão

patrimonial na ordem estabelecida legalmente, de acordo com as regras de

vocação hereditária, o que não se confunde com o instituto aqui criticado, que

intentasepararumapartedopatrimôniodaincidênciadaautonomiadavontade.

Dequalquermaneira, a par da nossa respeitosa visão crítica, o fato é que a

legítimaexisteepreservaametadedopatrimôniodotitulardaherançaparaoseu

descendente, ascendente e cônjuge, a teor dos citados arts. 1.845 e 1.846 do

CódigoCivilde2002.

Se, em vida, o autor da futura herança dispuser de mais da metade do seu

patrimônio— ultrapassando a “parte disponível”, e invadindo a “legítima”—

estarárealizandoumadoaçãoinoficiosa,passíveldeinvalidação 266.

Sobre o tema, em ampla pesquisa realizada, discorreu um dos autores desta

obra 267:

“OnossoDireitoPositivomanteve apreservaçãoda legítima, circunstânciaque se reflete no âmbitodo

DireitoContratual,especialmentenadoação,consoantepodemosobservardaanálisedosarts.544e549

doCódigoCivil: ‘Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro,

importaadiantamentodoquelhescabeporherança’.‘Art.549.Nulaétambémadoaçãoquantoà

partequeexcederàdequeodoador,nomomentodaliberalidade,poderiadisporemtestamento’.

Oqueolegisladorquerimpediréqueodoadordisponhagratuitamentedemaisdametadedasuaherança,

comviolaçãodalegítimadosherdeirosnecessários.Contrariosensu,seoatodeliberalidadenãoatingiro

direitodessacategoriadeherdeiros, será reputadoválido.Vale lembrarqueparaefeitodessecálculo se

deverá considerar o valor do patrimônio do disponente, quando da alienação (ressuscitou-se, assim, a

dicçãodoart.1.796doCódigoCivilanterior,revogandooart.1.014doCódigodeProcessoCivil).

(...)

NoDireitoPositivobrasileiro, apósaentradaemvigordoCódigonovo,optou-seporparâmetrodiverso,

considerando-seovalordobemdoado,aotempodaliberalidade(art.2.004doCC,analisadoabaixo).Esta

é a precisa preleção de PAULOLUIZNETTOLÔBO:Omomento de cada doação para se aferir o

limite,somando-seasanteriores,éfundamental.Odireitobrasileironãooptoupelomomentodaabertura

dasucessãoparaseverificaroexcessodapartedisponíveloudalegítimadosherdeirosnecessários,maso

daliberalidade.Opatrimôniosofreflutuaçõesdevalor,aolongodotempo,mercêdasvicissitudesporque

passa.Sea reduçãosederposteriormenteàdatadadoação,comprometendoa legítima,anulidadenão

seráretroativa.Sehouveaumentodopatrimônio,posteriormenteaomomentodadoaçãoemexcesso,não

altera este fato; a nulidade é cabível. Se de nada poderia dispor, no momento da doação, toda ela é

nula 268.Aquestão,todavia,nãoépacífica,havendoentendimentonosentidodequeovalorconsiderado

aotempodadoaçãosomenteésustentávelseobemnãomaisintegravaopatrimôniododonatário,quando

da colação. Nesse sentido, um dos ‘Enunciados das Jornadas de Direito Civil’ (n. 119): Para evitar o

enriquecimentosemcausa,acolaçãoseráefetuadacombasenovalordaépocadadoação,nostermosdo

caputdoart.2.004,exclusivamentenahipóteseemqueobemdoadonãomaispertençaaopatrimôniodo

donatário.Se,aocontrário,obemaindaintegrarseupatrimônio,acolaçãosefarácombasenovalordo

bemnaépocadaaberturada sucessão,nos termosdoartigo1.014,demodoapreservar aquantiaque

efetivamente integrará a legítima quando esta se constitui, ou seja, na data do óbito (Resultado da

interpretação sistemática do CC 2003 e §§, juntamente com o CC 1.832 e 844). Data venia, não

concordamos com esse entendimento. Tal diversidade de tratamento, em nosso pensar, é insegura,

consagrando ‘dois pesos e duasmedidas’ para uma situação explicitamente enfrentada e regulada pelo

legislador:oart.2.004,normaespecífica,éclaroaodisporqueovalordecolaçãodosbensdoadosserá

aquele,certoouestimativo,quelhesatribuiroatodeliberalidade.Paratornarclaraamatéria,umexemplo

iráilustrarahipótese:imaginemosqueCaiosejatitulardeumpatrimônioavaliadoem100.000reais.Viúvo,

tem três filhos: Mévio, Xisto e Xerxes. Todos, como sabemos, herdeiros necessários. Pois bem.

Imaginemos que Caio resolva doar 50% do seu patrimônio (50.000) para um terceiro. Não haveria

problema,poisessaquotasairiadasuapartedisponível.Namesmalinha,poderiatambémdoaressevalor

paraumdosherdeirosnecessários(50%),oqual,inclusive,poderiajáreceber,atítulodeadiantamento,a

suapartenalegítima(16,66%).Oqueotestadornãopoderiaseriadoarapartedisponível(50%)+uma

quota que ultrapassasse os 16,66% correspondente à legítima dos outros herdeiros necessários. Tais

valores serão considerados quando da liberalidade, e não nomomento damorte do doador 269. E vale

aindalembrar,comLUIZEDSONFACHINeCARLOSEDUARDOPIANOVSKI,que:Onascimento

demaisumfilhododecujusapósadoaçãoconsumadanãoalteraria,pois,osefeitosjurídicosdadoação,

umavezque,remarque-se,oexcessoéapuradoapenasnoinstanteemquealiberalidadeérealizada 270.

Nesse diapasão, em havendo violação da legítima, a doação, no que concerne a esse excesso, será

consideradanula,ateordoart.549doCódigoCivil” 271.

Valeacrescentaraindaqueaproteçãodalegítimaopera-seporumaduplavia:

mediante o tratamento jurídico da doação inoficiosa, reputada inválida, e,

mesmoapósamortedoautordaherança,pormeiodanecessidadedeseefetuara

colação dos bens doados (ato jurídico pelo qual o herdeiro/donatário leva ao

inventário,emconferência,ovalordobemdoado,a fimdepreservarodireito

dosdemaisherdeirosnecessários) 272.

Porisso,aliás,parasechegaraovalorda“legítima”,deve-selevaremcontao

valordosbensdoadosemvidaaoherdeironecessárioesujeitosà“colação”:

“Art.1.847.Calcula-sealegítimasobreovalordosbensexistentesnaaberturadasucessão,abatidasas

dívidaseasdespesasdofuneral,adicionando-se,emseguida,ovalordosbenssujeitosacolação”.

Tudoissoparaseapurar,efetivamente,sehouveounãoviolaçãoaodireitodos

demaisherdeirosreservatários.

3.1.Sobrea(im)possibilidadedegravaçãodebensdalegítima

Finalmente, aspectopeculiar a considerar, e causadordemuitasdúvidas, é a

questãodapossibilidadede“gravar”bensdalegítima.

Nosistemacodificadoanterior,previaoart.1.723:

“Art.1.723. Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o

testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a

incomunicabilidade, confiá-los à livre administração damulher herdeira, e estabelecer-lhes condições de

inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará a livre

disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer

ônus,aosherdeiroslegítimos”.

A regra sobre o tema foi diametralmente modificada com o Código Civil

brasileirode2002,quepassouadisciplinarotemaemseuart.1.848noseguinte

sentido:

“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer

cláusuladeinalienabilidade,impenhorabilidade,edeincomunicabilidade,sobreosbensdalegítima”.

Esse dispositivo encontra-se em “diálogo normativo” com a regra de direito

intertemporalcontidanoart.2.042doCódigoCivil:

“Art.2.042.Aplica-seodispostonocaputdoart.1.848,quandoabertaasucessãonoprazodeumano

apósaentradaemvigordesteCódigo,aindaqueotestamentotenhasidofeitonavigênciadoanterior,Lei

n.3.071,de1.ºdejaneirode1916;se,noprazo,otestadornãoaditarotestamentoparadeclararajusta

causadecláusulaapostaàlegítima,nãosubsistiráarestrição”.

Sobreodispositivo,jádiscorreuPABLOSTOLZEGAGLIANO:

“Paraentendermoscorretamenteoart.2.042,sobanálise,éprecisoquefaçamosasseguintesdistinções:

a)otestamentoforaelaboradoapósaentradaemvigordoCódigode2002;

b)otestamentoforaelaboradoantesdaentradaemvigordoCódigode2002.

No primeiro caso, a restrição imposta pelo testador (cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade ou

incomunicabilidade) à legítima, por óbvio, somente subsistirá se houver sido declarada, no testamento, a

justacausa(conceitovago)exigidapeloart.1.848doCódigo.

Entretanto,nasegundahipótese,aindaqueotestamentotenhasidoelaboradoantesdavigênciadoCódigo

de2002,desdequeaaberturadasucessãotenhasedadodentrodoprazodeumanoapósaentradaem

vigor do Código, aplicar-se-á o caput do art. 1.848, que exige a justa causa declarada para efeito de

subsistir a restrição da legítima. Neste caso, o testador terá de aditar o testamento, mencionando e

justificandoogravameimpostoàlegítima,sobpenadearestriçãonãovaler.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm

Semdúvida,estedispositivocausarácontrovérsia.

Afinal,comoexplicarqueosujeito,nostermosdalegislaçãovigenteàépocadaelaboraçãodotestamento

(CC/1916),redigiu, livremente,oseuatodeúltimavontade,gravandoalegítima(direitoreconhecidopelo

art.1.723,CC/1916),e,apósavigênciadeumanovalei,viu-seobrigadoaaditá-lo?

Argumentar-se-ia,pois,queotestador,elaborandootestamentoantesdoCódigode2002,obedeceuàlei

vigenteàépoca.

Entretanto, neste ponto, considerando inclusive o aspecto egoístico do Direito anterior que conferia

arbitráriopoderaotestador,concordamoscomoProfessorZenoVeloso,nosentidodeque‘aexigênciade

ser mencionada a justa causa da cláusula restritiva (CC, art. 1.848) não é uma questão de forma (o

extrínsecodotestamento),masdefundo,deconteúdojurídicodadisposiçãotestamentária(ointrínsecodo

testamento),regendo-se,assim,pelaLeivigenteaotempodaaberturadasucessão’ 273.

Porisso,entendemosrazoávelaincidênciadaregra,nostermosemqueforaredigida” 274.

Emverdade,parabemcompreendermosoinstituto,énecessárioinvestigarmos

aexpressão“justacausa”.

Éoobjetivodopróximosubtópico.

3.2.Justacausaparagravaçãodebensdalegítima

O que se pode entender como “justa causa” para a gravação de bens da

legítima?

Trata-sedeumconceitoabertoouindeterminado.

UmdosváriosquecompõemocorpodenormasdoCódigoCivilde2002,à

luz do princípio da operabilidade, conforme preleciona MIGUEL REALE,

porquanto:

“Somenteassimse realizaodireito emsuaconcretude, sendooportuno lembrarquea teoriadoDireito

concreto, enãopuramenteabstrato, encontra apoiode jurisconsultosdoportedeEngisch,Betti,Larenz,

Esseremuitosoutros,implicandomaiorparticipaçãodecisóriaconferidaaosmagistrados” 275.

Nãoédemaisdizer,pois,queonossoCódigoCivilpautou-seporumadiretriz

caracterizada pela adoção, ao longo do seu texto, de verdadeiros poros

axiológicos,consagradosemtaisconceitosabertosenasdenominadascláusulas

gerais, para permitir que o magistrado pudesse imprimir maior concreção ao

comandonormativo,segundoaspeculiaridadesdocasoconcreto.

Portalrazão,comodito,tambémencontramos,aolongodetodaacodificação,

cláusulas gerais, as quais, para além de compreenderem um conceito aberto,

possuemumacargadepoderoucomandonormativomuitomaior,vinculativoda

própriaatividadedojuiz,aexemploda“boa-féobjetiva”ouda“funçãosocial”.

Temos, portanto, que, ao permitir ao testador gravar com cláusula de

inalienabilidade,incomunicabilidadeouimpenhorabilidadedosbensdalegítima,

emhavendo“justacausa”,olegisladorconcedeuumaáleadediscricionariedade

possível,dentrodovalordojustoelegítimo,paraasalvaguardadedeterminados

interesses 276.

É o caso, por exemplo, de se gravar com cláusula de inalienabilidade e

impenhorabilidade uma casa, integrante da legítima, que tocará a um herdeiro

afeito a gastos, como fimde impedi-lodedilapidar o seuprópriopatrimônio.

Ou,namesmalinha,gravá-locomcláusulade incomunicabilidadepara impedir

queobemsejatransmitidoaoseucônjuge.

Nessescasos,emhavendoulteriorcontrolejudicial,nãopoderáomagistrado,

umavezconvencidodalegitimidadedamedida,torná-laineficaz,fazendoobem

retornaraomonte-mor 277.

Vale destacar que a referência à “justa causa” permite eventual discussão

judicialulterior,emhavendorazãojurídicaparatanto.

Nesta linha, vale lembrar que o Código Civil de 2002, ao contrário do seu

antecessorde1916,experimentacertainfluência“causalista” 278,oquereforçaria

apossibilidadedecontrolejudicialdalegalidadedacláusularestritiva.

Sobreosdiversosaspectosematizesdacláusuladeinalienabilidade,SÍLVIO

VENOSAensina:

“Dopontodevista da legítima, exclusivamente, a inalienabilidadepode ser total ouparcial, conforme se

estendaounãoatodososbensquecomporãoalegítima.Quantoàcláusula,genericamentefalando,pode

ela ser absoluta, quando o testador impõe a impossibilidade de alienação a quem quer que seja. Esse

absolutismoda cláusula pode referir-se a um, algumou todos os bens clausulados. Se o disponente não

distingue, entendemos a restrição como absoluta. É relativa a imposição quando o testador proíbe a

alienaçãosobdeterminadasformas,ouadeterminadaspessoas.Podeotestador,porexemplo,sópermitir

aalienaçãoatítulogratuito,ouadeterminadaspessoas(...)Ainalienabilidadeévitalíciaquandonãoaposto

um termo, terminando com amorte do titular (...) Pode a cláusula ser temporária quando o disponente

insereumtermo” 279.

Outropontodignodenotaéquenãoserádadoaotestadorestabelecerqueos

indicadosbensdalegítimasejamconvertidosemoutrosdeespéciediversa,ateor

doquedispõeo§1.ºdomesmoartigo.

Vale dizer, com base no exemplo acimamencionado, o testador não poderá

determinaravendadacasaparaaposterioraquisiçãodedoisveículosaserem

clausulados.

A lei expressamente veda que o testador estabeleça a conversão embens de

natureza diversa, mas nada diz quanto à possibilidade de serem da mesma

natureza.

Emnossosentir,nãohaveriamuitautilidadepráticanaexpressaproibiçãode

se estabelecer a conversão em bens congêneres (inclusive quanto à expressão

econômica),poisaconjunturafática,emtalcaso,nãoexperimentariamudança.

Ressalve-se,finalmente,conformedispõeo§2.ºdoart.1.848,apossibilidade

deseobterumaautorizaçãojudicial—se,paratanto,houverfundamento—com

o propósito de alienar os bens gravados, convertendo-se o produto obtido em

outros bens, de natureza diversa ou não, que ficarão sub-rogados nos ônus dos

primeiros.

É o caso de o herdeiro, a quem tocou a casa— gravada com cláusula de

inalienabilidade—,precisarvendê-laparacustearumacirurgia.

Poderá, pois, ingressar com pedido de alvará judicial, que deflagrará um

procedimentodejurisdiçãovoluntária,noqualdeveránecessariamenteinterviro

órgãodoMinistérioPúblico.

Obtidaanecessáriaautorização,poderáserefetuadaavendae,abatidoovalor

da justificada despesa, conforme exemplo dado, o interessado deverá, com o

remanescente(sehouver,claro),obteroutrobemcongênere,quesesubstituiráno

ônusdoprimeiro.

Aliás, a excepcional possibilidadede alienaçãodobemgravado—quenão

pode ser afastada pela vontade das partes — vai ao encontro do próprio

princípio da função social, como já decidiu o STJ, em acórdão da inspirada

MinistraNANCYANDRIGHI:

“DIREITO DAS SUCESSÕES. REVOGAÇÃO DE CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE,

INCOMUNICABILIDADEEIMPENHORABILIDADEIMPOSTASPORTESTAMENTO.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SITUAÇÃO

EXCEPCIONAL DE NECESSIDADE FINANCEIRA. FLEXIBILIZAÇÃO DA VEDAÇÃO

CONTIDANOART.1.676DOCC/16.POSSIBILIDADE.

1.Seaalienaçãodoimóvelgravadopermiteumamelhoradequaçãodopatrimônioàsuafunçãosociale

possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem-estar, a comercialização do bem vai ao encontro do

propósitodotestador,queera,emprincípio,odeampararadequadamenteobeneficiáriodascláusulasde

inalienabilidade,impenhorabilidadeeincomunicabilidade.

2.Avedaçãocontidanoart.1.676doCC/16poderáseramenizadasemprequeforverificadaapresença

desituaçãoexcepcionaldenecessidadefinanceira,aptaarecomendaraliberaçãodasrestriçõesinstituídas

pelotestador.

3.Recursoespecialaquesenegaprovimento”(REsp1158679/MG,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,

j.7-4-2011,DJe,15-4-2011).

Trata-se,pois,deumjulgadoqueprivilegiaainterpretaçãoconstitucionaldas

normaslegaisdonossoDireitoSucessório.

4.DISCIPLINAJURÍDICAPOSITIVADADASUCESSÃOLEGÍTIMA

Pretende o relevante tópico enfrentar, efetivamente, a disciplina jurídica

positivadaacercadaSucessãoLegítima.

Antes de adentrarmos no núcleo desta apaixonante temática, algumas outras

considerações, porém, devem ser feitas, para a sua completa e abrangente

compreensão.

Vamosaelas.

4.1.Consideraçõesgeraiseregrasfundamentais

Se as regras da Sucessão Legítima existem para a preservação da parte

indisponíveldaherança—prestigiando-sealgunsdosherdeiros—,nãosepode

negar que o estabelecimento de uma ordem de vocação hereditária tem por

finalidade, também, permitir a transmissibilidade do patrimônio do falecido,

especialmenteparaoscasosemqueelenãomanifestou,de formaprévia,asua

vontadesobreosentidododirecionamentodaquelesbens.

Por isso, a própria lei cuida de imprimir destinação ao patrimônio, segundo

umasupostavontadepresumíveldoautordaherança.

Nesse contexto, é muito importante frisarmos que é característica básica do

sistemaaregrasegundoaqualosucessormaispróximoexcluiomaisremoto.

Assim, se Carmelo morre deixando um filho, Fabio, e um irmão, Roger, a

herançatocaráaoprimeiro,segundoaregraacimaexposta.

O parente mais próximo, pois, no caso, afastou o mais distante na linha

sucessória.

Ainda a título introdutório, é importante frisar a mudança por que passou o

sistema,quandodarevogaçãodoCódigode1916econsequenteentradaemvigor

daLeide2002.

Até então, o sistema de Sucessão Legítima, a par de bastante simplificado,

conferiaumatutelatênueaocônjugesobrevivente.

Valedizer,comamortedoautordaherança,atransmissibilidadedosbensera

linear,semaexistênciadeeventualdireitoconcorrencial,naseguinteordem:

a)descendente;

b)ascendente;

c)cônjuge;

d)colateral.

Destaque-se que a(o) companheira(o) sobrevivente, por sua vez, também foi

contemplada(o) na terceira classe de sucessores, a partir da vigência daLei n.

8.971,de1994.

Emsuma,aordemdetransmissibilidadepatrimonialeradesimplesintelecção,

comprioridadedodescendente.

Aocônjugeeàcompanheira(oucompanheiro),reservara-sea terceiraclasse

sucessória, a par de lhe haverem sido conferidos certos direitos sucessórios

indiretos ou paralelos, a exemplo do “usufruto vidual” e do “direito real de

habitação”,queserãoanalisadosemsubtópicosposteriores.

Críticas eram feitas a esse sistema, desde a primeira codificação brasileira,

sob o argumento de que o direito do cônjuge não estaria suficientemente

preservado, impondo-seumareformaquemelhorcontemplasseasuasituaçãoe

aperfeiçoasseasuatutela.

Nessesentido,veja-seotestemunhohistóricodeCLÓVISBEVILÁQUA:

“Entremaridoemulhernãoexisteparentesco,quesirvadebaseaumdireitohereditáriorecíproco.Umelo

maisforte,porém,osuneemsociedadetãoíntima,pelacomunhãodeafetos,deinteresses,deesforços,de

preocupações,emvistadaproleengendradaporambos,quesenãopode recusaranecessidadede lhes

ser garantido um direito sucessório, somente equiparável ao dos filhos e ao dos pais. Ou se tenha em

atenção, para determinar o direito hereditário ab intestato, o amor presumido do de cujus ou a

solidariedadedafamília,asituaçãodocônjugesupérstiteapresenta-sesobaspectosdosmaisvantajosos.

E,relembrandoqueafortunadomaridoencontranasábiaeconomiadamulherumpoderosoelementode

conservação e desenvolvimento; que é,muitas vezes, para cercar uma esposa amada, de conforto e de

gozos,queohomemlutaevencenoconflitovital;eaindaqueaequidadeseriagravementegolpeadaem

muitas circunstâncias, se o cônjuge fosse preferido por um parente longínquo; os legisladoresmodernos

têm procurado reagir contra o sistema ilógico e injusto da exclusão total ou quase total do cônjuge

sobrevivoemfacedaherançadocônjugepré-morto” 280.

Ecoubeaocodificadorde2002atenderaessesreclamos.

Isso porque o tratamento jurídico sucessório do cônjuge supérstite fora

vigorosamenteampliado,reconhecendo-se,notextocodificado,asuacondiçãode

herdeironecessárioeconcorrentecomosdescendenteseascendentes.

Omesmoelogioànovelcodificação,todavia,nãopodeserditoemrelaçãoao

tratamentosucessórioda(o)companheira(o),que,conformeveremosemmomento

oportuno,sofreuuminegávelmaltratolegislativo.

Com efeito, o casamento passou a conferir um status sucessório até então

inexistente.

À(ao) viúva(o), outrora casada(o), não apenas se manteve um importante

direitosucessórioparalelo(direitorealdehabitação),comotambém,apardeser

erigida(o) à categoria de herdeiro necessário, passou a concorrer com os

sucessores das classes anteriores (ascendentes e descendentes), em uma clara

mitigação da tradicional regra, acimamencionada, segundo a qual o “herdeiro

maispróximoexcluiriaomaisremoto”.

Umaverdadeirarevoluçãoemnossosistema!

Por outro lado, conforme ainda veremos, o direito conferido ao cônjuge de

concorrer comosdescendentesdependerádaprévia análisedo regimedebens

queforaadotado.

Ou seja, ao analisarmos o inventário ou o arrolamento em que haja cônjuge

sobrevivente (viúva ou viúvo) a concorrer com descendentes comuns ou

exclusivos do de cujus, afigura-se indispensável a análise do regime de bens

adotado.

Por isso, em respeito ao nosso estimado leitor, antes de deitarmos olhos no

específico estudo da sucessão do descendente, passaremos em breve revista

noções básicas acerca dos regimes de bens consagrados pelo Direito

brasileiro 281.

4.2.RelembrandonoçõesbásicasdosregimesdebensnoCódigoCivilbrasileiro

Em uma análise sistemática, é possível identificar cinco regimes básicos de

bensnovigentesistemabrasileiro.

São eles, a saber, a comunhão parcial de bens; a comunhão universal; a

participaçãofinalnosaquestos;aseparaçãoconvencionaldebens;e,porfim,o

regimedaseparaçãolegalouobrigatóriadebens.

Relembremossuasregrasfundamentais.

4.2.1.Regimedecomunhãoparcialdebens

Aesmagadoramaioriados casais, quandoda celebraçãodomatrimônio, não

cuidadeestabelecer,pormeiodepacto,regimedebensespecial.

Isso talvezporcontada(quasesempre)constrangedorasituaçãode,emmeio

ao doce encantamento do noivado, teremde entabular conversa desagradável a

respeitodedivisãopatrimonial.

Tal diálogo culmina por afigurar-se acentuadamente desagradável, quase

anacrônico,diantedaexpectativadeeternidadequesempreacompanhaoprojeto

devidadosnoivos.

Ou,quemsabe,talveznãocuidemdeestabeleceroreferidopactoantenupcial,

simplesmente,pornãoteremaindapatrimôniocomoquesepreocupar...

Enfim!

O fato é que, emgeral, noBrasil, as pessoas não cuidamde fazer opção de

regime, mediante contrato antenupcial, de maneira que incidirá o regime legal

supletivo,previstoemlei.

AtéaentradaemvigordaconhecidaLeidoDivórcio(Lein.6.515),em1977,

oregimesupletivoeraodecomunhãouniversaldebens.

Apartirdessediploma,onossoDireitoconsagrariacomoregimesubsidiárioo

dacomunhãoparcialdebens,oquepassouaconstarnocaput do art. 258do

Código Civil brasileiro de 1916 282, opção legislativa esta ainda presente no

Códigode2002:

“Art. 1.640.Nãohavendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aosbens entre os

cônjuges,oregimedacomunhãoparcial”.

Eoparágrafoúnicodestaca:

“Poderãoosnubentes,noprocessodehabilitação,optarporqualquerdosregimesqueestecódigoregula.

Quantoàforma,reduzir-se-áatermoaopçãopelacomunhãoparcial,fazendo-seopactoantenupcialpor

escriturapública,nasdemaisescolhas”.

Assim, temos que a comunhão parcial, seja pela vontade expressa dos

cônjuges, seja pela supletividade prevista em lei, acaba por se tornar o mais

abrangenteedisseminadoregimedebens.

Nãoéestranho,porisso,quetambémparaauniãoestáveltalregimesejaeleito

comoosupletivo 283.

Podemosdefiniro regimedecomunhãoparcialdebenscomoaqueleemque

há, em regra, a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso na

constânciadomatrimônio,porumouambososcônjuges,preservando-se,assim,

comopatrimôniopessoaleexclusivodecadaum,osbensadquiridosporcausa

anteriorourecebidosatítulogratuitoaqualquertempo.

Genericamente, é como se houvesse uma “separação do passado” e uma

“comunhão do futuro” em face daquilo que o casal, por seu esforço conjunto,

ajudouaamealhar.

Trata-se,pois,emnossosentir,deumregimeconveniente,justoeequilibrado.

Anossadefiniçãopropostatemraiznoart.1.658doCódigoCivilde2002:

“Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na

constânciadocasamento,comasexceçõesdosartigosseguintes”.

Note-se que a comunicabilidade característica desse regime (a

comunicabilidade dos bens aquestos) não é absoluta, sofrendo o temperamento

dosarts.1.659a1.662doCódigoCivil.

4.2.2.Regimedecomunhãouniversaldebens

Oregimedecomunhãouniversaldebenstendeàunicidadepatrimonial.

Vale dizer, o seu princípio básico determina, salvo as exceções legais (art.

1.668 284), uma fusão do patrimônio anterior dos cônjuges, e, bem assim, a

comunicabilidade dos bens havidos a título gratuito ou oneroso, no curso do

casamento,incluindo-seasobrigaçõesassumidas:

“Art.1.667.Oregimedecomunhãouniversalimportaacomunicaçãodetodososbenspresentesefuturos

doscônjugesesuasdívidaspassivas,comasexceçõesdoartigoseguinte”.

Em situações especiais, porém, é possível ainda se constatar a formação de

jurisprudência ampliativa das hipóteses de incomunicabilidade, mesmo no

regimedecomunhãouniversaldebens.

Lembremo-nos de que, a teor do art. 1.669, a incomunicabilidade dos bens

enumeradosnoartigoantecedentenãoseestendeaosfrutos,quandosepercebam

ou vençam durante o casamento, a exemplo dos aluguéis gerados por um bem

exclusivodeumdoscônjuges.

4.2.3.Regimedeparticipaçãofinalnosaquestos

Uma leitura equivocada das previsões legais do regime poderia conduzir o

intérpreteaconfundi-lo,inicialmente,comacomunhãoparcialdebens.

Masesseerronãodevesercometido.

Nacomunhãoparcial,comunicam-se,emregrageral,osbensquesobrevierem

aocasamento,adquiridoporumouambososcônjuges,atítulooneroso.

Já na participação final, a comunicabilidade refere-se apenas ao patrimônio

adquiridoonerosamentepeloprópriocasal (ex.:acasadepraiaadquiridapelo

esforçoeconômicoconjuntodomaridoedaesposa).

Nãoéporoutra razão,aliás,queoart.1.673 285dispõeque,naparticipação

final,integramopatrimôniopróprioosbensquecadacônjugepossuíaaocasare

osporeleadquiridos,aqualquertítulo,naconstânciadocasamento.

Ficaclaro,pois,queacomunicabilidadenoregimeoraestudadotocaapenas

aopatrimônioadquiridoemconjunto 286,pelosprópriosconsortes.

Outradiferençaconsistenaincidênciaderegrasprópriasparacadaregime,a

saber: comunhão parcial está disciplinada nos arts. 1.658 a 1.666, enquanto a

participação final nos aquestos é regida pelos arts. 1.672 a 1.686 do mesmo

Código.

Porcontadisso,nãosepodefazerincidirregradeumregimeemoutroouvice-

versa.

Atítulodeexemplo,entramnacomunhãoparcialosbensadquiridosporfato

eventual,comousemoconcursodetrabalhooudespesaanteriordocônjuge(art.

1.660,II),aexemplodeumprêmiodeloteria,nãosepodendoaplicartalnormaà

participaçãofinal.

4.2.4.Regimedaseparaçãoconvencionaldebens

O regime de separação convencional de bens é de simples compreensão e

guardaíntimaconexãocomoprincípiodaautonomiaprivada.

Emcampodiametralmenteopostoaodacomunhãouniversaldebens,comtal

regime, os cônjuges pretendem, por meio da vontade manifestada no pacto

antenupcial, resguardar a exclusividade e a administração do seu patrimônio

pessoal,anteriorouposterioraomatrimônio.

Opensamentosegundooqual“amornãoseconfundecompatrimônio”encontra

aquioseuamparojurídico.

É o exercício da autonomia da vontade que permite, no caso, haver total

divisãodosbensdecadacônjuge,semprejuízodoreconhecimentodaformação

deumafamília.

Esseregimetemcomopremissaaincomunicabilidadedosbensdoscônjuges,

anterioreseposterioresaocasamento.

Éaprevisãodoart.1.687doCódigoCivil:

“Art.1.687.Estipuladaaseparaçãodebens,estespermanecerãosobaadministraçãoexclusivadecada

umdoscônjuges,queospoderálivrementealienarougravardeônusreal”.

Trata-se de regime que exige expressa manifestação das partes, não se

confundindocomodaseparaçãolegalouobrigatória.

Estipulado o regime de separação de bens, cada cônjuge mantém o seu

patrimônio próprio, compreensivo dos bens anteriores e posteriores ao

casamento, podendo livremente aliená-los, administrá-los ou gravá-los de ônus

real.

Note-se, pois, que, nesse regime, existirá uma inequívoca independência

patrimonial,nãohavendoespaçoparafuturameação.

4.2.5.Regimedaseparaçãolegalouobrigatóriadebens

Hásituaçõesemquealeiimpõeoregimedeseparaçãodebens.

Trata-sedodenominadoregimedeseparaçãolegalouseparaçãoobrigatória

de bens, instituído nos termos do art. 1.641 que, por traduzir restrição à

autonomia privada, não comporta interpretação extensiva, ampliativa ou

analógica.

Vejamos,pois,quaissãoassuashipótesesdeaplicação,nostermosdoCódigo

Civil:

“Art.1.641.Éobrigatóriooregimedaseparaçãodebensnocasamento:

I — das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do

casamento; II—da pessoamaior de setenta anos; III—de todos os que dependerem, para casar, de

suprimentojudicial”.

Esse artigo, em nosso sentir, desafia o jurista a tentar realizar uma

interpretaçãoconstitucional,especialmentenaperspectivadosuperiorprincípio

daisonomia.

Aliás, vamos além: o dispositivo, posto informado por uma suposta boa

intenção legislativa, culmina, na prática, por chancelar situações de inegável

injustiçaeconstitucionalidadeduvidosa.

Aprimeirahipóteseprevistaédemaissimplesentendimentoeaceitação.

Impõe-seoregimedeseparaçãoobrigatóriaparaaspessoasquecontraíremo

matrimônioemviolaçãodascausassuspensivasdomatrimônio(art.1.523).

Asegundasituaçãoprevistananormaéabsurdaeinconstitucional.

A alegação de que a separação patrimonial entre pessoas que convolarem

núpciasacimados70anos teriao intuitodeprotegero idosodas investidasde

quempretendaaplicaro“golpedobaú”nãoconvence.

E, se assim o fosse, esta risível justificativa resguardaria, em uma elitista

perspectiva legal, uma pequena parcela de pessoas abastadas, apenando, em

contrapartida,umnúmeromuitomaiordebrasileiros.

NãopodemosextrairdessanormaumainterpretaçãoconformeaConstituição.

Muitopelocontrário.

O que notamos é uma violência escancarada ao princípio da isonomia, por

contadoestabelecimentodeumaveladaformadeinterdiçãoparcialdoidoso.

Avançadaidade,porsisó,comosesabe,nãoécausadeincapacidade!

Se existe receio de o idoso ser vítima de um golpe por conta de uma

vulnerabilidade explicada por enfermidade ou deficiência mental, que seja

instaurado procedimento próprio de interdição, mas disso não se conclua em

favordeuma inadmissível restriçãodedireitos, simplesmenteporcontada sua

idade.

Aliás,com70anosoumais,apessoapodepresidiraRepública.

PodeintegraraCâmaradeDeputados.

OSenadoFederal.

Enãopoderiaescolherlivrementeoseuregimedebens?

Nãopodemostentarencontrarrazãoondeelasimplesmentenãoexiste.Nessa

linha, concluímos pela completa inconstitucionalidade do dispositivo sob

comento (art. 1.641, II), ainda não pronunciada, em controle abstrato,

infelizmente,peloSupremoTribunalFederal 287.

Finalmente, dispõe o referido artigo que também será aplicado o regime de

separação legal em face daqueles que, para casar, dependeram de suprimento

judicial.

Assim, em situações específicas relativas a menores, em que se exige

pronunciamento judicial, comoemcasodedivergência entreospaisoudenão

alcancedaidadenúbil,évedadoaosnubentesalivreescolhadoregimedebens.

Se, em uma análise mais superficial, tal norma afigura-se justificável, a

mantençadessemesmoregimedeseparação,aolongodetodaumavida,podenão

serasoluçãomaisadequada 288.

Passadas em revista tais importantes noções, enfrentemos, agora, a instigante

temáticaatinenteà“sucessãopelodescendente”.

4.3.Sucessãopelodescendente

A sucessão pelo descendente, no Código Civil de 1916, era extremamente

simplificada, namedida em que o seu art. 1.603, com dicção direta, deferia a

herançaàprimeiraclassedeherdeiros, semquehouvessedireitoconcorrencial

denenhumoutrosucessor 289.

Ocorre que, como anunciado linhas acima, o codificador de 2002 alterou

sobremaneira a matéria, ao deferir ao cônjuge sobrevivente, a depender do

regimedebensadotado,direitodeconcorrercomodescendentenaherançado

falecido.

Em outras palavras, posto o descendente permaneça na primeira classe

sucessória,a(o)viúva(o)sobreviventepoderácomeleconcorrer,nostermosdo

(aindapolêmico)incisoIdoart.1.829doCódigoCivil:

“Art.1.829.Asucessãolegítimadefere-senaordemseguinte:

I—aosdescendentes,emconcorrênciacomocônjugesobrevivente,salvosecasadoestecomofalecido

noregimedacomunhãouniversal,ounodaseparaçãoobrigatóriadebens(art.1.640,parágrafoúnico);ou

se,noregimedacomunhãoparcial,oautordaherançanãohouverdeixadobensparticulares”.

Dasualeitura,podemosconcluiroseguinte.

Falecidooautordaherança,estaserádeferidaao(s)seu(s)descendente(s),1.ª

classesucessória 290, respeitadaa regrasegundoaqualoparentemaispróximo

excluiomaisremoto 291.

A questão, porém, não é mais tão simples como outrora, pois é preciso

verificarsehaveráaconcorrênciado(a)cônjugeemrelaçãoaodescendente,nos

termosdoreferidoincisoIdoart.1.829.

Nos termos desse dispositivo legal, havendo cônjuge sobrevivente (viúva ou

viúvo),esteNÃOterádireitodeconcorrercomodescendente, seo regimede

bensadotadofoide:

a)comunhãouniversal;

b)separaçãoobrigatória 292;ou

c)comunhãoparcial,seoautordaherançaNÃOdeixoubensparticulares.

Por outro lado,haverá, SIM, direito de concorrer com o descendente, se o

regimedebensadotadofoide:

a)participaçãofinalnosaquestos;

b)separaçãoconvencional;ou

c)comunhãoparcial,seoautordaherançadeixoubensparticulares.

A proibição da concorrência sucessória quando o regime de bens adotado

houvessesidoodacomunhãouniversaloudaseparaçãoobrigatóriaéfacilmente

explicada.

Noprimeiro caso, entendeuo legisladorque aopçãopela comunhão total já

conferiria ao sobreviventeoamparomaterialnecessário, emvirtudedas regras

atinentesaoprópriodireitodemeação 293.Nosegundocaso,acontrariosensu,

uma vez que a própria lei instituiu uma forçada separação patrimonial, sentido

nãohaveriaemsedeferirumacomunhãodebensapósamorte.

No caso da comunhão parcial, todavia, a compreensão da proibição

concorrencialnãoétãosimplesassim.

Por issomesmoamatériaensejaumaexplicaçãomaisminuciosa,oqueserá

feitonopróximosubtópico.

4.3.1.Correntesexplicativasdaconcorrênciadodescendentecomocônjugesobrevivente,noregimedacomunhãoparcial

A norma legal proíbe que o cônjuge sobrevivente, que fora casado sob o

regimedecomunhãoparcialdebens,concorracomosdescendentesnaherança,

casoofalecidoNÃOhajadeixadobensparticulares.

Trata-se da regra do “duplo não”: se “NÃO” deixou bens particulares,

concorrência“NÃO”haverá.

Em outras palavras, sem prejuízo do seu direito próprio de meação, a(o)

viúva(o) terádireitoconcorrencial,emfacedosdescendentes,quantoaosbens

particularesdeixadospelofalecido,quandooregimeadotadohouversidooda

comunhãoparcialdebens.

Nessesentido,comhabitualerudição,GISELDAHIRONAKAensina:

“Oprimeirodestespressupostosexigidospelaleiéodoregimematrimonialdebens.Bemporissooinc.

I do art. 1.829, anteriormente reproduzido, faz depender a vocação do cônjuge supérstite do regime de

bens escolhido pelo casal, quando de sua união, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma

demonstração prévia dos cônjuges no sentido de permitir ou não a confusão patrimonial e em que

profundidadequeremveroperadatalconfusão.

Assim, não será chamado a herdar o cônjuge sobrevivo se casado com o falecido pelo regime da

comunhãouniversaldebens(arts.1.667a1.671doatualCódigoCivil),oupeloregimedaseparação

obrigatóriadebens(arts.1.687e1.688,combinadocomoart.1.641).

Porfim,aquelescasaisque,tendosilenciadoquandodomomentodacelebraçãodocasamento,optaramde

forma implícita pelo regime da comunhão parcial de bens, fazem jus àmeação dos bens comuns da

família, como se de comunhão universal se tratasse, mas passam agora a participar da sucessão do

cônjugefalecido,naporçãodosbensparticularesdeste” 294.

Deacordocomalógicalinhaderaciocínio,ateordocritérioescolhidopelo

legislador—nosentidodequecônjugesobrevivente(queforacasadoemregime

de comunhão parcial) somente terá direito concorrencial quando o falecido

houver deixado bens particulares—, é forçoso convir que tal direito incidirá

apenassobreessaparceladebens.

Mesmoquemantenhamosumacertareservacríticaquantoàopçãolegislativa

— na medida em que, em geral, os casais constroem seu patrimônio,

conjuntamente, somente após a união conjugal, resultando muito pouco na

categoria de “bens particulares”— o fato é que a interpretação da norma sob

comento, tal como redigida, conduz-nos à conclusão de que o direito

concorrencialreconhecidoaocônjugesobreviventelimita-se,defato,aoâmbito

dosbensexclusivosdofalecido.

Masamatérianãoépacífica,comoanotaobrilhanteZENOVELOSO:

“Mas não é pacífico, nem unânime, o parecer de que o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da

comunhão parcial só irá concorrer com os descendentes quanto aos bens particulares: alerte-se, de

passagem,quepoucostemassãotranquilosnodireitosucessóriodoscônjuges.MariaHelenaDiniz(Curso

deDireitoCivilBrasileiro;DireitodasSucessões,22.ed.SãoPaulo:Saraiva,v.6,p.122)adverteque

setratadeumaquestãopolêmica,eenunciaquenaconcorrênciacomdescendente,seoregimedebens

foiodacomunhãoparcial,nãosedevemconsiderarapenasosbensparticularesdofalecido,mastodoo

acervohereditário,‘porquealeinãodizqueaherançadocônjugesórecaisobreosbensparticularesdo

decujuseparaatenderaoprincípiodaoperabilidade,tornandomaisfácilocálculoparaapartilhadaparte

cabível a cada herdeiro’. Além disso, acrescenta, a herança é indivisível, deferindo-se como um todo

unitário, ainda que vários sejamos herdeiros (CC, art. 1.791 e parágrafo único). Entendem, igualmente,

que, nesse caso, a concorrência do cônjuge com os descendentes envolve os bens particulares e os

comuns:GuilhermeCalmonNogueiradaGama,InáciodeCarvalhoNeto,LuizPauloVieiradeCarvalhoe

Mario Roberto Carvalho de Faria, segundo levantamento feito por Francisco José Cahali (Direito das

Sucessões, 3. ed., com Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007,n.9.4,p.189)” 295.

Emumprimeiromomento,defato,seguíamosalinhadepensamentosegundoa

qual ao cônjuge sobrevivente assistiria o direito de concorrer com os

descendentesemfacedetodaaherança.

E,comoditoacima,ponderáveisargumentoshánessesentido.

Dentre eles, destacamos o fato de a restrição aos bens particulares poder

esvaziar completamente a norma, namedida em que, namaioria das vezes, os

casais brasileiros somente amealham patrimônio ao longo da própria união

conjugal,formandoumamassa“comum”debens.

Além disso, não se pode desprezar a circunstância de que tal limitação não

existe nem em face da(o) companheira(o) viúva(o), a teor do tão criticado art.

1.790doCódigoCivilde2002.

Entretanto, após detida ponderação, concluímos que mais acertada é a

interpretaçãolimitativadodireitosucessóriodocônjuge.

O legislador não poderia fazer uma inócua referência à expressão “bens

particulares”, se não pretendesse, em verdade, com isso, limitar o direito

concorrencialdocônjugeaessacategoriadebens.

Trata-sedeumainterpretaçãológicaerazoável.

Ademais, o direito próprio de meação em face do patrimônio comum já

garantiria justo amparo à viúva em face dos bens construídos ou havidos

conjuntamente,aolongodomatrimônio.

Por isso, posicionamo-nos junto aos autores 296 que entendem haver direito

concorrencial da(o) viúva(o) — que fora casada(o) em regime de comunhão

parcialdebens—,somentequantoaosbensparticularesdeixadospelofalecido.

Oenunciado270daIIIJornadadeDireitoCivil,postuladodedoutrina,aponta

namesmadireção,aodisporque:

“Oart.1.829,inc.I,sóasseguraaocônjugesobreviventeodireitodeconcorrênciacomosdescendentes

do autor da herança quando casados no regimeda separação convencional de bens ou, se casados nos

regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares,

hipóteses emque a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser

partilhadosexclusivamenteentreosdescendentes”(grifamos).

Filiamo-nos, nesse contexto, à linha de pensamento segundo a qual o direito

concorrencialdocônjugesobrevivente(queforacasadoemregimedecomunhão

parcialdebens)limita-seaosbensparticularesdeixadospeloautordaherança.

Trata-sedeposicionamentoqueseconsolidounoSuperiorTribunaldeJustiça:

“Seçãouniformizaentendimentosobresucessãoemregimedecomunhãoparcialdebens

Ocônjugesobrevivente,casadosoboregimedacomunhãoparcialdebens,concorrecomosdescendentes

nasucessãodofalecidoapenasquantoaosbensparticularesqueestehouverdeixado,seexistirem.Esseé

o entendimento daSegundaSeçãodoSuperiorTribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso que

discutiuainterpretaçãodapartefinaldoincisoIdoartigo1.829doCódigoCivil(CC)de2002.

AdecisãoconfirmaoEnunciado270daIIIJornadadeDireitoCivil,organizadapeloConselhodaJustiça

Federal (CJF), e pacifica o entendimento entre aTerceira e aQuartaTurma, que julgammatéria dessa

natureza.

O enunciado afirma que ‘o artigo 1.829, I, do CC/02 só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de

concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação

convencionaldebensou,secasadosnosregimesdacomunhãoparcialouparticipaçãofinalnosaquestos,

ofalecidopossuíssebensparticulares,hipótesesemqueaconcorrênciaserestringeataisbens,devendo

osbenscomuns(meação)serempartilhadosexclusivamenteentreosdescendentes’.

SegundooministroRaulAraújo,queficouresponsávelporlavraroacórdão,oCC/02modificouaordem

devocaçãohereditária,incluindoocônjugecomoherdeironecessário,passandoaconcorreremigualdade

decondiçõescomosdescendentesdofalecido.

Emborahajaessaprerrogativa,amelhor interpretaçãodapartefinaldesseartigo,segundooministro,no

quetangeaoregimedecomunhãoparcialdebens,nãopoderesultaremsituaçãodedescompassocoma

queteriaomesmocônjugesobreviventenaausênciadebensparticularesdofalecido” 297.

Nesse contexto, afinal, uma pergunta se impõe: o que se deve entender por

“bensparticulares”?

Éoqueenfrentaremosnopróximosubtópico!

4.3.2.Compreensãodaexpressão“bensparticulares”paraefeitodeconcorrênciadocônjugesobreviventecomodescendente

Afinal, o que significa a expressão “bens particulares” para efeito de

concorrência do cônjuge sobrevivente que fora casado no regime de comunhão

parcialdebens?

Asuadefinição,emnossosentir,nãoérevestidadegrandecomplexidade.

Aomenos,emteoria.

Reputam-se“particulares”osbensintegrantesdopatrimônioexclusivodecada

cônjuge, tais como: os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe

sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-

rogados em seu lugar; os bens adquiridos com valores exclusivamente

pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; as

obrigaçõesanterioresaocasamento;asobrigaçõesprovenientesdeatosilícitos,

salvo reversão em proveito do casal; os bens de uso pessoal, os livros e

instrumentosdeprofissão;osproventosdotrabalhopessoaldecadacônjuge;as

pensões,meios-soldos,montepioseoutrasrendassemelhantes;e,ainda,todosos

bens cuja aquisição tiver por título causa anterior ao casamento (arts. 1.659 e

1.661doCC).

Mas,naprática,nãoétãosimplesassim.

Tomemos, como exemplo, a previsão legal segundo a qual os “proventos do

trabalho pessoal de cada cônjuge” (art. 1.659, VI) não entram na comunhão

parcial,ouseja,sãobensexclusivos.

Por provento, entenda-se toda e qualquer retribuição devida por conta do

trabalhopessoaldomaridooudamulher.

Aoestabeleceraincomunicabilidadedosproventos,olegisladorfirmaaregra

segundoaqualodireitoquecadacônjugetemaoseusalário—ouàretribuição

emgeral—integraoseupatrimôniopessoaleexclusivo.

Nessalinhadeintelecção,dissolvidoocasamento,porexemplo,odireitoque

omarido temdeperceber,mêsamês,o saláriopagopelo seuempregadornão

integraráoacordodepartilha.

Trata-sededireitopessoaleexclusivo.

Enote-sequeoeventualpagamentodepensãoalimentícia,incidentenosalário,

ampara-se em outras bases, nada tendo que ver com exercício de direito de

meação.

Direito ao salário, portanto, ou a qualquer outra retribuição, não integra

divisãodebens.

Advertimos,todavia,queosbenscompradoscomessesvalores,porseuturno,

sãopartilháveis,porcontadaregrageral,quedetermina,nacomunhãoparcial,a

divisão dos bens adquiridos onerosamente por um ou ambos os cônjuges: o

salárioquerecebodaempresaemquetrabalhoémeu;todavia,ocarroqueeu

compro com ele, no curso do casamento, pertencerá, por metade, à minha

esposa.

Éassimqueoperaoregimedecomunhãoparcialdebens.

E, caso o valor do salário (ou da retribuição) seja aplicado em poupança,

previdência privada, ações ou outro fundo de investimento, os rendimentos ou

dividendosapartirdaígeradossão,consequentemente,comunicáveis.

Importantepontodamatéria,todavia,mereceserdestacado.

A despeito de a regra ser clara quanto à incomunicabilidade dos proventos

pessoaisdecadacônjuge,existeentendimentonoSuperiorTribunaldeJustiça,de

matizcontralegem,nosentidodeadmitir—tantonacomunhãoparcialcomona

universal—adivisãodecréditotrabalhista.

Na letra fria da lei, tal julgado, como vimos, não encontraria respaldo.

Todavia,partindodeumaconcepçãoampladoconceitodepatrimôniocomum,o

ilustreMinistroRelatorRUIROSADODEAGUIARentendeu,aojulgaroREsp

421.801/RS, que “para amaioria dos casais brasileiros, os bens se resumemà

renda mensal familiar. Se tais rendas forem tiradas da comunhão, esse regime

praticamentedesaparece”.

Cuida-se de um entendimento polêmico, reafirmado em mais de uma

oportunidadepeloegrégioTribunal:

“Verba decorrente de reclamação trabalhista. Integração na comunhão. Regime da comunhão parcial.

DisciplinadoCódigoCivilanterior.1.JádecidiuaSegundaSeçãoque‘integraacomunhãoaindenização

trabalhistacorrespondenteadireitosadquiridosduranteotempodecasamentosoboregimedacomunhão

universal’(EREspn.421.801/RS,RelatorparaacórdãooMinistroCesarAsforRocha,DJde17/12/04).

Não hámotivo para excepcionar o regime da comunhão parcial considerando o disposto no art. 271 do

Código Civil anterior. 2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 810.708/RS, Rel. Min. Carlos

AlbertoMenezesDireito,3.ªTurma,j.15-3-2007,DJ,2-4-2007p.268).

Eainda:

“Direitocivil e família.Recursoespecial.Açãodedivórcio.Partilhadosdireitos trabalhistas.Regimede

comunhãoparcialdebens.Possibilidade.Aocônjugecasadopeloregimedecomunhãoparcialdebensé

devidaàmeaçãodasverbastrabalhistaspleiteadasjudicialmenteduranteaconstânciadocasamento.As

verbasindenizatóriasdecorrentesdarescisãodecontratodetrabalhosódevemserexcluídasdacomunhão

quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso

especialconhecidoeprovido”(REsp646.529/SP,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.21-6-2005,DJ,

22-8-2005,p.266).

Créditos trabalhistas depositados em conta, em nome do falecido, portanto,

segundo a letra da lei, integrariampatrimônio exclusivo, sobre o qual incidiria

eventualdireitosucessóriodocônjugesobrevivente,casadoemcomunhãoparcial

debens,ateordoart.1.829,I.

Todavia, seguindo-se o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de

Justiça,peloqualtaisvaloresconsistiriamempatrimôniocomum,adespeitodo

direitoàmeação,nãoassistiriadireitosucessórioalgum.

Tudodependeria,portanto,dapremissadaqualseparta.

Alémdisso, reveste-se de grande dificuldade a apuração dos “bensmóveis”

exclusivosdofalecido,namedidaemque,porserem,emgeral,desprovidosde

registro — diferentemente dos imóveis —, podem gerar dúvida quanto à sua

titularidade, quando desacompanhados de documentos comprobatórios da sua

propriedade.

Etodaaanáliseprecisaráserfeita,nobojodoinventáriooudoarrolamento,

namedidaemqueodireitosucessóriodocônjugesobrevivente,queforacasado

no regime da comunhão parcial, deve limitar-se aos bens exclusivos deixados

pelofalecido.

4.3.3.Concorrênciadodescendentecomocônjugesobrevivente,noregimedaseparaçãoconvencionaldebens

Outro delicado problema diz respeito ao direito concorrencial quando os

cônjugeshouveremsidocasadospeloregimedaseparaçãoconvencionaldebens.

Conforme mencionamos, nos termos do inciso I do art. 1.829, direito

concorrencialdocônjugesobreviventetambémhaverá,seforacasadonoregime

deseparaçãoconvencionaldebens.

Note a peculiaridade, amigo leitor: o descendente herdará menos, se a(o)

viúva(o)doseufalecidopai(oumãe)—quenãonecessariamenteserá também

suagenitora(ougenitor)—houversidocasadoem“separaçãoconvencionalde

bens”.

Valedizer, se JoãoeMariaoptarampor seunirmatrimonialmente segundoo

regimedeseparaçãoconvencional,comamortedequalquerdeles,osfilhos(do

falecido)suportarãoaconcorrênciadaviúva(ouviúvo)que,conformedito,não

necessariamenteéoseupaiouasuamãe.

E isso soa muito estranho, pois, se optaram por uma completa separação

patrimonialdurante todaavida,não teria sentidoseestabelecerumacomunhão

forçadacomosherdeirosdofalecidoapósamorte.

E, se os sucessores forem descendentes exclusivos do falecido, a situação

ganhacontornosmaisabsurdosainda.

Sejáédifícilparanós,bacharéisemDireito,compreendermosessasituação,

violadora do bom senso, imagine-se para o brasileiro comum, que não detenha

conhecimentotécnico-jurídico.

Sentido algum há no direito concorrencial do cônjuge supérstite, quando foi

adotado, ao longo de toda uma vida em comum, o regime de separação

convencionaldebens 298.

É bem verdade que, nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça tentou

contornaroabsurdodaconcorrênciadedireitosucessóriodaviúva(o)quefora

casada(o) em separação convencional, sob o argumento de que o regime da

separaçãoobrigatóriaseriaumgêneroqueabrangeriatambémodaseparação

convencional, e que, por isso, dada a exclusão do direito daquele casado no

regime obrigatório, amesma ressalva incidiria em face daqueles que optaram,

mediantepactoantenupcial,peloregimeconvencional:

“Direitocivil.FamíliaeSucessões.Recursoespecial. Inventárioepartilha.Cônjugesobreviventecasado

pelo regime de separação convencional de bens, celebrado pormeio de pacto antenupcial por escritura

pública.Interpretaçãodoart.1.829,I,doCC/02.Direitodeconcorrênciahereditáriacomdescendentesdo

falecido.Nãoocorrência.

—Impositivaaanálisedoart.1.829,I,doCC/02,dentrodocontextodosistemajurídico,interpretandoo

dispositivoemharmoniacomosdemaisqueenfeixamatemática,ematentaobservânciadosprincípiose

diretrizes teóricasque lhedão forma,marcadamente, adignidadedapessoahumana,que se espraia, no

planodalivremanifestaçãodavontadehumana,pormeiodaautonomiadavontade,daautonomiaprivada

e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa-fé; a

eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da

normajurídica.

—AtéoadventodaLein.6.515/77(LeidoDivórcio),vigeunoDireitobrasileiro,comoregimelegalde

bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser

conferida ameação sobre a totalidade do patrimônio do casal; a partir da vigência da Lei doDivórcio,

contudo,oregimelegaldebensnocasamentopassouaserodacomunhãoparcial,oquefoireferendado

peloart.1.640doCC/02.

—Preserva-seoregimedacomunhãoparcialdebens,deacordocomopostuladodaautodeterminação,

aocontemplarocônjugesobreviventecomodireitoàmeação,alémdaconcorrênciahereditáriasobreos

bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados

unicamenteentreosdescendentes.

—Oregimedeseparaçãoobrigatóriadebens,previstonoart.1.829, inc. I,doCC/02,égênero

quecongregaduasespécies:(i)separaçãolegal;(ii)separaçãoconvencional.Umadecorredalei

e a outra da vontade das partes, e ambas obrigamos cônjuges, uma vez estipulado o regime de

separaçãodebens,àsuaobservância.

—Não remanesce, para o cônjuge casadomediante separação de bens, direito àmeação, tampouco à

concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na

morte.Nosdoiscasos,portanto,ocônjugesobreviventenãoéherdeironecessário.

— Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do

CC/02,oquegerariaumaquebradaunidadesistemáticadaleicodificada,eprovocariaamortedoregime

deseparaçãodebens.Porisso,deveprevalecerainterpretaçãoqueconjugaetornacomplementaresos

citadosdispositivos.

—Noprocessoanalisado,asituaçãofáticavivenciadapelocasal—declaradadesdejáainsuscetibilidade

deseu reexamenestavia recursal—éaseguinte: (i)nãohouve longaconvivência,masumcasamento

que durou meses, mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da

herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; (iii) os nubentes

escolheram voluntariamente casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto

antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e

depoisdocasamento,inclusivefrutoserendimentos.

— A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens,

previstapeloDireitoPatrimonialdeFamília,nãopodesertoldadapelaimposiçãofleumáticadoDireitodas

Sucessões,porqueofenômenosucessório‘traduzacontinuaçãodapersonalidadedomortopelaprojeção

jurídicadosarranjospatrimoniaisfeitosemvida’.

—Trata-se,pois,deumatodeliberdadeconjuntamenteexercido,aoqualofenômenosucessórionãopode

estabelecerlimitações.

—Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comume, se não requereu a alteração do

regimeestipulado,nãohouvedoaçãodeumcônjugeaooutroduranteocasamento,tampoucofoideixado

testamentooulegadoparaocônjugesobrevivente,quandoserialivreelícitaqualquerdessasprovidências,

nãodeveointérpretedaleialçarocônjugesobreviventeàcondiçãodeherdeironecessário,concorrendo

comosdescendentes,sobpenadeclaraviolaçãoaoregimedebenspactuado.

—Haveria,induvidosamente,emtaissituações,aalteraçãodoregimematrimonialdebenspostmortem,

ou seja, como fimdocasamentopelamortedeumdoscônjuges, seria alteradoo regimede separação

convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de

exclusivapropriedadedoautordaherança,patrimônioaoqualrecusou,quandodopactoantenupcial,por

vontadeprópria.

—Porfim,cumpre invocaraboa-féobjetiva,comoexigênciade lealdadeehonestidadenacondutadas

partes,nosentidodequeocônjugesobrevivente,apósmanifestardeformalivreelícitaasuavontade,não

podedelaseesquivare,porconseguinte,arvorar-seemdireitodoqualsolenementedeclinou,aoestipular,

no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de

separaçãoconvencionaldebens,empactoantenupcialporescriturapública.

—Oprincípiodaexclusividade,queregeavidadocasalevedaainterferênciadeterceirosoudopróprio

Estadonasopçõesfeitaslicitamentequantoaosaspectospatrimoniaiseextrapatrimoniaisdavidafamiliar,

robusteceaúnicainterpretaçãoviáveldoart.1.829,inc.I,doCC/02,emconsonânciacomoart.1.687do

mesmo código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como

preservaaautonomiaprivadaguindadapelaeticidade.

Recursoespecialprovido.

Pedidocautelarincidentaljulgadoprejudicado”(STJ,3.ªTurma,REsp992.749/MS,Rel.MinistraNANCY

ANDRIGHI,j.1.º-12-2009,DJe,5-2-2010)(grifosnossos).

Trata-sedeumaargumentaçãobem-intencionada,quebuscasanaraincoerência

legislativa,mas,que,datavenia,nãoseafiguraamaisadequada.

Com efeito, não há sentido em se considerar “obrigatório” o regime da

separação convencional — aquele em que a separação de bens é livremente

escolhida—,pelosimplesfatodesetratardeumregimedebensprevistoporlei.

Ofatodeaseparaçãoconvencional“obrigar”oscônjugesapósasuaadoção

nãoretiraasuanaturezanegocial,traduzidanopacto,pelaóbviacircunstânciade

quetodonegóciojurídicodeverávincularaspartespactuantes.

Issoéconsequênciaimediatadoprincípiodopactasuntservanda.

Confundir,portanto,aseparaçãoobrigatória(previstaemcasodeincidênciade

umadashipótesesprevistasnoart.1.641,aexemplododescumprimentodecausa

suspensivadocasamento)comaseparaçãoconvencionalsubverteporcompletoa

lógicadosistema.

Emsíntese:aseparaçãoconvencionalé,semsombradedúvida,umregimede

benscompletamentediferentedodaseparaçãoobrigatóriaecomestenãopode

serconfundido.

Aliás,pelosimplesfatodeserescolhidolivrementepelasprópriaspartespor

meiodopactoantenupcial,jamaispoderiaserintituladode“obrigatório”.

Écomoserotulássemosigualmenterecipientescomconteúdoscompletamente

distintos.

Ora, se a norma contida no inciso I do art. 1.829 é infeliz — dada a

contradição acima apontada—busquemos outros caminhos hermenêuticos para

permitira suaaplicaçãopossível,masnãoutilizemosumargumentodesse teor,

porcontadasuacompletaimpossibilidadejurídica.

Com isso, não deixamos de louvar a bela intenção do julgado, que pretende

contornaroabsurdolegislativodesepermitirconcorrênciasucessóriaemfavor

de quem, ao longo de toda uma vida, optou por uma completa separação

patrimonial 299.

Mas,poroutrolado,issonãonosconduzaaceitarlinhaargumentativaexposta,

que categoriza como “legal” um regime livremente convencionado, mediante a

celebraçãodeumnegóciojurídico.

Emnossosentir,oafastamentodanormapoderiasedarnaperspectivadasua

própriainconstitucionalidade.

O art. 5.º, XXX, da Constituição Federal erige à categoria de direito

fundamentalo“direitoàherança”.

Trata-se,portanto,deumdireitoinseridonoroldecláusulaspétreas,revestido

deumajuridicidadesuperior.

Esseargumento,porsisó,jáserviriaparaafastaravalidadejurídicadeuma

norma infraconstitucional que pretendesse, em grave afronta ao postulado da

razoabilidade e à própria vontade presumível do falecido, adstringir o direito

conferidoaosseussucessores.

Nãopoderia,pois,olegislador,aferroefogo,aniquilaraautonomiaprivada

manifestadapelofalecidoaolongodetodaumavida.

Emoutraspalavras,afigura-secomoumdurogolpeaoprincípiodavedação

ao retrocesso, norma posterior que admita uma atípica “comunhão patrimonial

postmortem”,emfrancodesrespeitoaodireitoconstitucionalàherança 300.

Compreendida a sucessão pelo descendente — e todas as intrincadas

repercussõesacarretadaspelanovadisciplinacodificada—passemosadissertar

sobreotemadasucessãopeloascendente.

4.4.Sucessãopeloascendente

Bemmaissimpleséoregramentodasucessãopeloascendente,osegundona

ordemdevocaçãohereditária.

Vale a pena, nesse ponto, passarmos em revista algumas noções acerca do

parentesco em linha reta, para o adequado entendimento da norma prevista no

incisoIIdoart.1.829doCódigoCivil,oraestudada.

Tradicionalmente, os vínculos de consanguinidade geram o que se

convencionouchamardeparentesconatural.

NodizerdeBEVILÁQUA:

“Oparentescocriadopelanaturezaésempreacognaçãoouconsanguinidade,porqueéauniãoproduzida

pelo mesmo sangue. O vínculo do parentesco estabelece-se por linhas. Linha é a série de pessoas

provindasporfiliaçãodeumantepassado.Éairradiaçãodasrelaçõesconsanguíneas” 301.

Entretanto, ainda que tradicionalmente o parentesco natural toque a

consanguinidade,arelaçãoparentalemlinharetapode,perfeitamente,aplicar-se

ao vínculo familiar parental não consanguíneo, como se dá no caso da filiação

adotiva.

Afinal,alguémnegariaqueopaidoadotadoéseuparenteemlinharetaem1.º

grau?

Este, portanto, é, à luz do princípio da afetividade—matriz do conceito de

família —, o melhor entendimento, porquanto não hierarquiza os vínculos de

famílianomeropressupostodaconsanguinidade.

Oparentescoemlinharetaestáprevistoexpressamentenoart.1.591doCC:

“Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de

ascendentesedescendentes”.

Verticalmente,parentesconsanguíneosemlinharetadescendemunsdosoutros,

semlimitaçãodegraus:neto-filho-pai-avôetc.

Assim, cada linha é subdividida em graus, de maneira que, dada a

proximidade,opai(1.ºgrau)éparentemaispróximodoqueoavô(2.ºgrau).

Subindooudescendo,nãoimporta,osindivíduosserãoconsideradosparentes

emlinhareta,adinfinitum.

Estudamos,anteriormente,odireitosucessóriodos“descendentes”dofalecido

(filhos, netos, bisnetos etc.), e, agora, cuidaremos dos seus ascendentes (pais,

avós,bisavósetc.).

Nessecontexto,partimosdapremissadeque,nãoexistindodescendentes(1.ª

classe sucessória), a herança será deferida aos ascendentes, independentemente

dograudeparentescoqueo sucedidomantinhacomesseparentena linha reta,

respeitadaaregradequeoparentemaispróximo(opai,porexemplo)excluio

maisremoto(oavô):

“Art.1.836.Nafaltadedescendentes,sãochamadosàsucessãoosascendentes,emconcorrênciacomo

cônjugesobrevivente.

§1.ºNaclassedosascendentes,ograumaispróximoexcluiomaisremoto,semdistinçãodelinhas”.

Assim, por exemplo, se Joaquim falece, não deixando descendentes, a sua

herança, segundo as regras da sucessão legítima, deverá ser deferida aos seus

ascendentes vivos, preferindo-se o pai vivo ao avô (visto que o parente mais

próximo,comodito,excluiomaisremoto) 302.

Vale lembrar,nesseponto,que,na linhaascendente—contrariamenteaoque

ocorrenadescendente—,nãoexiste“direitoderepresentação” 303.

Por fim, devemos salientar que o cônjuge sobrevivente (a viúva ou viúvo)

concorrerá com o herdeiro ascendente, independentemente do regime de bens

adotado, diferentemente do que ocorre, como vimos acima, quando a

concorrênciasedáemfacededescendentesdodecujus.

Emtalcaso,concorrendocomascendenteemprimeirograu(opaiouamãedo

falecido), ao cônjuge tocará um terço da herança (1/3); caber-lhe-á ametade

(1/2)desta,todavia,sehouverumsóascendentevivo,ousemaiorforaquelegrau

(concorrendocomosavós,porexemplo).

Talregra,positivadanoart.1.837 304doCódigoCivil,é,nasuaparteinicial,

declaraobviedade,seaintençãofoidarumaequanimidadearitmética,umavez

que, concorrendo com um ou dois ascendentes, a divisão por dois ou três lhe

garantiráexatamenteopercentualdefinido.

Odiferencialestá,apenas,quandoconcorrercomascendentesdegrausuperior,

pois, aí, sim, ficará garantidametade da herança, dividindo-se o remanescente

entre os demais (imagine-se, por exemplo, que haja quatro avós sobreviventes.

Neste caso, o cônjuge ficará com metade, cabendo aos avós partilharem o

restante).

Entendida a sucessão pelo ascendente, passemos a enfrentar a sucessão do

cônjuge.

4.5.Sucessãopelocônjuge

OCódigoCivilde1916nãoatribuíaaocônjugeviúvoostatusqueavigente

leilheconfere.

No regramento anterior, pois, o consorte sobrevivente não era considerado

herdeironecessário,nem,muitomenos,eradetentordedireitoconcorrencialem

face de ascendentes ou descendentes, como se dá na vigente normatização,

conformevimosnostópicosanteriores.

Talvezporisso,comoformadecompensarapoucaamplitudedasuatutela,a

legislação pretérita houvesse consagrado, em favor da(o) viúva(o), “direitos

sucessóriosparalelos”:ousufrutovidualeodireitorealdehabitação.

Por isso mesmo, antes de enfrentar a compreensão da efetiva disciplina da

sucessão pelo cônjuge, parece-nos fundamental compreender cada um desses

direitos.

Vamosaeles.

4.5.1.Ousufrutovidual

Ousufrutovidual 305 foi consagrado pela Lei n. 4.121, de 1962 (Estatuto da

MulherCasada),mediantealteraçãodoart.1.611doCódigode1916,quepassou

ateraseguinteredação:

“§1.ºOcônjugeviúvoseoregimedebensdocasamentonãoeraodacomunhãouniversal, terádireito,

enquantoduraraviuvez,aousufrutodaquartapartedosbensdocônjugefalecido,sehouverfilhodesteou

docasal,eàmetadesenãohouverfilhosemborasobrevivamascendentesdodecujus”.

Tratava-se, pois, de um usufruto concedido ao cônjuge sobrevivente (que

houvesse sido casado sob regime que não fosse o de comunhão universal),

enquanto durasse a sua viuvez, incidente sobre 25% dos bens do falecido, se

houvesseprolecomumouexclusiva,ousobre50%daherança,senãohouvesse

filhos,aindaqueexistissemascendentes 306.

Apardesefundamentarnarelaçãomatrimonialqueuniaocônjugeaofalecido,

tratava-se, em essência, de um direito real na coisa alheia, que deveria, pois,

observarassuaspertinentesprescriçõeslegais,conformeodecididopeloSTJ:

“CIVILECOMERCIAL.RECURSOESPECIAL.SOCIEDADEANÔNIMA.AÇÕES.USUFRUTO

VIDUAL.EXTENSÃO.DIREITODEVOTO.

1. Os embargos declaratórios têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão

existentenadecisãorecorrida.

Inexisteofensaaoart.535doCPCquandooTribunaldeorigempronuncia-sede formaclaraeprecisa

sobreaquestãopostanosautos,assentando-seemfundamentossuficientesparaembasaradecisão,como

ocorridonaespécie.

2.Oinstitutodousufrutovidualtemcomofinalidadeprecípuaaproteçãoaocônjugesupérstite.

3.Nãoobstantesuas finalidadesespecíficasesuaorigem legal (direitode família),emcontraposiçãoao

usufrutoconvencional,ousufrutovidualédireitorealedeveobservaradisciplinageraldoinstituto,tratada

nosarts.713eseguintesdoCC/16,bemcomoasdemaisdisposiçõeslegaisqueaelefazemreferência.

4.Onu-proprietáriopermaneceacionista, inobstanteousufruto,e sofreosefeitosdasdecisões tomadas

nasassembleiasemqueodireitodevotoéexercido.

5.Aousufrutuáriotambémcompeteaadministraçãodasaçõeseafiscalizaçãodasatividadesdaempresa,

masessasatividadespodemserexercidassemqueobrigatoriamenteexistaodireitodevoto,atéporqueo

direitodevotosequerestá inseridono roldedireitosessenciaisdoacionista, tratadosnoart.109daLei

6.404/76.

6.O art. 114 da Lei 6.404/76 não faz nenhuma distinção entre o usufruto de origem legal e aquele de

origem convencional quando exige o consenso entre as partes (nu-proprietário e usufrutuário) para o

exercíciododireitodevoto.

7.Recurso especial desprovido” (REsp 1169202/SP,Rel.Min.NancyAndrighi, 3.ª Turma, j. 20-9-2011,

DJe,27-9-2011).

Por incidir em uma fração da herança, concluía-se facilmente tratar-se de

institutodeaplicaçãotormentosa.

Mormente nas situações em que não houvesse bom e cordial relacionamento

entreaviúva(ouviúvo)eosdemaisherdeiros,aapuraçãodosbensqueseriam

objetodessedireitorealnãoseafiguravacomotarefafácil 307.

Em atitude louvável, o codificador de 2002 extinguiu o usufruto vidual —

certamente por levar em conta a dificuldade de sua aplicação e, também, a

ampliaçãodoâmbitodetuteladocônjugesobrevivente—,mantendo,apenas,o

direitorealdehabitação.

Nessesentido,preleciona,comhabitualprecisão,ROLFMADALENO:

“Não é preciso muito esforço para detectar a fileira de problemas causados pela concessão judicial

indistintadousufrutovidual.Começaquebloqueiaalivredisposiçãodosbensherdados,queficampresos

pelousufrutoqueseestendesobreageneralidadedosbensdeixadosdeherança.

Semprefoimuitodiscutidoocaráteralimentardousufrutovidual,permitindosuadispensaquandooviúvo

recebessebensconsideradossuficientesparagarantirasuasubsistênciapessoal.

Discutiu-se a possibilidade de concentração do usufruto num único ou em bens certos, previamente

definidos, de modo a não causar o usual embaraço dos herdeiros que veem seus bens hereditários

vitaliciamentevinculadosaocônjugecredordousufrutovidual.

E, principalmente, discutiu-se a completa irracionalidade de estender o usufruto vidual a bens que não

tivessem a sua aquisição ligada ao casamento ou à união estável, gerando imensuráveis prejuízos e

incontáveis injustiças, criadasdebreve relaçõesde concubinatodepoucas luas epoucosbens,masque

conferiamàcompanheiraviúvaousufrutosobretodaaherançadofalecido,incidindosobrebensquenão

foramadquiridosnaconstânciadaunião.Têmsidocausadosconstrangimentosparaosdescendentesque

devem, por lei, garantir o usufruto para o cônjuge ou concubino sobrevivente, muito embora os bens

tivessem sido adquiridos antes da união, talvez pela primeira esposa do sucedido e talvez genitora dos

herdeirosdescendentes,constrangidosagarantiremousufrutodasegundamulherdeseupai.

Para tranquilidade dos operadores do direito sucessório, o novo Código Civil, acertadamente, mantém

apenasodireitorealdehabitaçãoeextirpaousufrutovidualquesecompensacomainclusãodosupérstite

naordemnecessáriadevocaçãohereditária” 308.

Eemqueconsisteodireitorealdehabitação?


4.5.2.Direitorealdehabitação

Odireitorealdehabitação,previstooriginalmenteno§2.ºdoart.1.611do

Código Civil brasileiro de 1916 309, permaneceu consagrado, como dito, em

nossonovosistemacodificado.

Em verdade, vale registrar que a Lei n. 9.278, de 1996, ao disciplinar

importantes aspectos da união estável, também previu o instituto, mais

precisamentenoparágrafoúnicodoseuart.7.º:

“Art.7.ºDissolvidaauniãoestávelporrescisão,aassistênciamaterialprevistanestaLeiseráprestadapor

umdosconviventesaoquedelanecessitar,atítulodealimentos.

Parágrafoúnico.Dissolvidaauniãoestávelpormortedeumdosconviventes,osobrevivente terádireito

real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel

destinadoàresidênciadafamília”.

Nessa vereda, o art. 1.831 do vigente Código Civil, assegura ao cônjuge

sobrevivente,qualquerquesejaoregimedebens,semprejuízodaparticipação

que lhe caiba na herança, direito real de habitação relativamente ao imóvel

destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a

inventariar.

Anormaébem-intencionada.

Pretende-se,comisso,naperspectivadodireitoconstitucionalàmoradia(art.

6.ºdaCF), impedirqueaviúva (ouviúvo)—mormente aquelede idademais

avançada—seja alijadodoúnico imóvel integrantedomontepartível, emque

residiudurantetodaumavidacomofalecido.

Seodireitosucessórioparalelonãoexistisse,havendooutrosherdeiros,obem

seria partilhado e, certamente, salvo acordo entre os próprios interessados,

culminariaporseralienado,repartindo-seareceitageradae,porconsequência,

desalojando-seaviúva(ouviúvo)queláresidia.

Diferença fundamental há entre a vigente norma do Código Civil e a sua

correspondenteregranaleirevogada.

Issoporque,noCódigode1916,odireitoreal,postoexistisse,conformeselê

no referido§2.ºdoart.1.611, sofriauma limitação legal,namedidaemquea

viúva(ouviúvo)somentepoderiaexercê-losefossecasada(o)“soboregimeda

comunhãouniversal”.

Corretamente,emnossosentir,ocodificadorde2002suprimiuareferênciaao

regime da comunhão universal, para consagrar o benefício a todo cônjuge

sobrevivente,nostermosdoreferidoart.1.831,qualquerquefosseoregimede

bens.

Ora,seofundamentodanormaéagarantiamaior,deíndoleconstitucional,de

resguardodoprópriodireitoàmoradia,sentidonãohaveriaemcondicioná-loa

determinadoregimedebens 310.

E,poróbvio,dispensamaiordigressãoofatodeanormaconstantenoreferido

artigonãoterretroatividade:

“DIREITODAS SUCESSÕES. RECURSOESPECIAL. SUCESSÃOABERTANAVIGÊNCIADO

CÓDIGO CIVIL DE 1916. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. DIREITO DE USUFRUTO PARCIAL.

ART. 1.611, § 1.º. DIREITO REALDE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

INAPLICABILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 2.041 DO NOVO DIPLOMA.

ALUGUÉISDEVIDOSPELAVIÚVAÀHERDEIRARELATIVAMENTEA3/4DOIMÓVEL.

1. Em sucessões abertas na vigência do Código Civil de 1916, a viúva que fora casada no regime de

separaçãodebenscomodecujus,temdireitoaousufrutodaquartapartedosbensdeixados,emhavendo

filhos(art.1.611,§1.º,doCC/16).OdireitorealdehabitaçãoconferidopeloCódigoCivilde2002à

viúvasobrevivente,qualquerquesejaoregimedebensdocasamento(art.1.831doCC/02),não

alcançaassucessõesabertasnavigênciadalegislaçãorevogada(art.2.041doCC/02).

2.Nocaso,nãosendoextensívelàviúvaodireitorealdehabitaçãoprevistonoart.1.831doatualCódigo

Civil, os aluguéis fixados pela sentença até 10 de janeiro de 2003— data em que entrou em vigor o

EstatutoCivil—,devemserampliadosaperíodoposterior.

3.Recursoespecialprovido”(REsp1204347/DF,Rel.Min.LuisFelipeSalomão,4.ªTurma,j.12-4-2012,

DJe,2-5-2012)(grifamos).

Mas,nesseponto,umaindagaçãoinstigantemereceserfeita.

Essedireitorealdehabitaçãoduraráatéquando?

Logicamente,éumdireitotemporário.

Extingue-se “pela morte ou pelo término do estado de viuvez do

sobrevivente” 311.

Conclui-se,pois,que,seaviúva(ouviúvo)morreroucasar-senovamente,o

direito que lhe fora conferidodesaparecerá, consolidando-se a propriedade em

poderdosdemaisherdeiros.

Poroutrolado, temosque,emcasodeconcubinatoouuniãoestável—posto

configurarem-se como situaçõesnãomodificativasdo estadocivil—,odireito

realdehabitação,dadooseucaráterassistencial,tambémseextinguirá.

Sobre a diferença entre “concubinato” e “união estável”, já tivemos a

oportunidadedeanotar,emnossovolumededicadoaoDireitodeFamília:

“Hoje,porém,comosedepreendedeumasimplesleituradojátranscritoart.226daConstituiçãoFederal,

aexpressãoconsagradaéuniãoestável.

Tecnicamente,porém,nãoémaisaceitávelconsiderarasinonímia(e,apartirdestemomento,seráevitada

a sua utilizaçãoneste capítulo, já que superada a análise histórica) coma expressão ‘concubinato’, pois

esta, na forma do art. 1.727, CC/2002, constitui umamodalidade específica para designar relações não

eventuais,entrehomememulher,impedidosdecasar.

Auniãoestável,nessediapasão,traduzumaconstitucionalformadefamília,motivopeloqualnemsequer

recomendamos as expressões, consagradas pelo uso, de ‘concubinato puro’ (como sinônimo de união

estável) e ‘concubinato impuro’ (para significar a relação paralela ao casamento ou mesmo à união

estável),pelaevidenteconfusãoterminológica” 312.

Em síntese: enquanto durar a viuvez ou não se constituir nova relação de

companheirismo ou concubinato, o direito real de habitação deverá ser

preservado.

Assim,umarelaçãodesimplesnamorodaviúva(ouviúvo)nãodeveconduzir

àextinçãododireito,comosedá,analogamente,nocasodapercepçãodepensão

alimentícia:

“DIREITODEFAMÍLIA.CIVIL.ALIMENTOS.EX-CÔNJUGE.EXONERAÇÃO.NAMOROAPÓS

A SEPARAÇÃO CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE. PRECEDENTE. RECURSO

PROVIDO.

I—Não autoriza exoneração da obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato desta namorar

terceiroapósaseparação.

II—Aseparaçãojudicialpõetermoaodeverdefidelidaderecíproca.Asrelaçõessexuaiseventualmente

mantidas com terceiros após a dissolução da sociedade conjugal, desde que não se comprove

desregramentodeconduta,não têmocondãodeensejaraexoneraçãodaobrigaçãoalimentar,dadoque

não estão os ex-cônjuges impedidos de estabelecer novas relações e buscar, em novos parceiros,

afinidadesesentimentoscapazesdepossibilitar-lhesumfuturoconvívioafetivoefeliz.

III — Em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada quando da separação

consensual,somentesemostrapossívelemumadasseguintessituações:a)convolaçãodenovasnúpcias

ouestabelecimentoderelaçãoconcubináriapeloex-cônjugepensionado,nãosecaracterizandocomotalo

simplesenvolvimentoafetivo,mesmoabrangendorelaçõessexuais;b)adoçãodecomportamentoindigno;

c)alteraçãodascondiçõeseconômicasdosex-cônjugesemrelaçãoàsexistentesaotempodadissolução

dasociedadeconjugal”(STJ,REsp111.476/MG,Rel.Min.SalviodeFigueiredoTeixeira,4.ªTurma,j.25-

3-1999,DJ,10-5-1999,p.177).

É,semdúvida,amelhordiretrizsobreotema.

4.5.3.Disciplinaefetivadasucessãodocônjuge

Emquepeseaimportânciadamatériatratadanossubtópicosanteriores,nãohá

como se negar que a grande revolução por que passou o direito sucessório do

cônjuge,apartirdoCódigode2002,decorreu,nãodapreservaçãododireitoreal

de habitação ou da extinção do usufruto vidual, mas, sim, da sua elevação ao

status de herdeiro necessário, e, ainda, do direito concorrencial conferido em

facedosdescendenteseascendentes,conformejámencionadolinhasatrás.

Mas para que lhe seja reconhecida legitimidade sucessória, uma importante

regradeveserobservada:

“Art.1.830.Somenteéreconhecidodireitosucessórioaocônjugesobreviventese,aotempodamortedo

outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato hámais de dois anos, salvo prova,

nestecaso,dequeessaconvivênciasetornaraimpossívelsemculpadosobrevivente”.

Em outras palavras, falida a afetividade, não há que se reclamar direito

sucessório.

Louvamos, aliás, a referência à separação de fato, porquanto, ainda que

formalmenteexistenteasociedadeconjugal,sentidoalgumhaveriaemseadmitir

direitosucessórioemfavordequemnadamaisrepresentavanavidadofalecido.

Discordamos,outrossim,àmençãoaoprazomínimodedoisanos.

Na medida em que, como se sabe, a união estável pode configurar-se a

qualquertempo,nãoérazoávelestabelecer-seumlapsomínimodeseparaçãode

fato — como conditio sine qua para a legitimidade sucessória — se, antes

mesmo da consumação do biênio, a parte já pode ter formado outro núcleo

familiar.

Valedizer,CarmelaestáseparadadefatodeseumaridoAlissonháumanoejá

constituinovafamíliacomoseucompanheiroJordão.SeAlisson,antesdoprazo

bienal,morre,poróbvio,jánãoteriasentidoalgumconferir-sedireitoaCarmela,

integrantedeoutronúcleofamiliar!

Mas,inadequadamente,anormasomentevedaalegitimidadesucessóriaapóso

prazodedoisanosdeseparaçãodefato.

Por outro lado, a separação judicial — que, em nosso sentir, a partir da

Emenda n. 66/2010, desapareceu 313—, assim como, logicamente, o divórcio,

operaperdadalegitimidadesucessóriadocônjugesobrevivente.

Finalmente, ainda no âmbito da sucessão do cônjuge, um delicado problema

nosécolocadopeloart.1.832,quedispõe:

“Art.1.832.Emconcorrênciacomosdescendentes(art.1.829,incisoI)caberáaocônjugequinhãoigual

aodosquesucederemporcabeça,nãopodendoasuaquotaserinferioràquartapartedaherança,sefor

ascendentedosherdeiroscomqueconcorrer”.

Asuadicçãoéaparentementesimples.

Ao dizer que o cônjuge sobrevivente “herda por cabeça”, quis o legislador

conferir-lhetratamentoisonômicoemfacedosdemaisherdeiros.

Exemplo:Joaquim,casadocomAlicia,morre.Alémdaviúva,eledeixoudois

filhos(comuns,ouseja,doprópriocasal),JoséeJoãoe,ainda,doisnetosPolie

Manu,filhosdoseufalecidofilhoPolicarpo(pré-mortoemrelaçãoaJoaquim).

CasoAlicia concorra comosdescendentes, herdará “por cabeça”, ou seja, por

igual, cabendo-lhe¼daherança. José e João tambémherdarão¼, cadaum, e,

finalmente, Poli e Manu, herdeiros por estirpe, dividirão a fração de ¼ que

caberiaaoseufalecidopaiPolicarpo.

Masanormafoimaisalém,aodisporqueocônjugesobreviventeterádireito

a,nomínimo,25%daherançaseconcorrercomfilhoscomunsdocasal.

Emoutras palavras, se o cônjuge supérstite concorrer comum filho, herdará

metade;comdoisfilhos,herdará1/3;comquatrofilhos,1/4daherança;mas,se

concorrer com cinco ou mais, terá garantido um percentual mínimo de 1/4,

cabendoaosdemaissucessoresdividirorestante.

Noexemplodadoacima, seAlicia concorresse comdez filhos comuns, teria

direitoa25%daherança,cabendoaosdemaisherdeirosoquesobrasse.

Note,pois,amigoleitor,que,noCódigode2002,nãoéincorretoafirmarqueo

cônjugepodetermaisdireitodoqueoprópriofilho,oqueéumaincoerênciacom

a circunstância de precedência dos descendentes, em relação aos cônjuges, na

ordemdevocaçãohereditária.

Por outro lado, concorrendo com descendentes exclusivos do falecido, não

haverá direito a esse percentualmínimo, demaneira que herdará simplesmente

“porcabeça”.

Tudo estaria bem, se o legislador não houvesse olvidado um aspecto muito

importante.

E se o cônjuge sobrevivente concorrer com filiação híbrida, ou seja,

descendentescomuns(docasal)eexclusivosdofalecido?

Haveriadireitoaomínimode25%ounão?

Olegislador,inadvertidamente,silenciou,gerando,comisso,complexaquestão

aserenfrentadapeladoutrinaejurisprudência.

Sobre o tema, confiram-se os ensinamentos de GISELDA MARIA


“Questão mais tormentosa de se buscar solucionar, relativamente a essa concorrência prevista pelo

dispositivo em comento, é aquela que vai desenhar uma hipótese em que são chamados a herdar os

descendentes comuns (ao cônjuge falecido e ao cônjuge sobrevivo) e osdescendentes exclusivos do

autordaherança,todosemconcorrênciacomocônjugesobrevivo.OlegisladordoCódigoCivilde2002,

embora inovador na construção legislativa de hipótese de concorrência do cônjuge com herdeiros de

convocaçãoanterioràsuaprópria,infelizmentenãofezaprevisãodahipóteseagoraemapreço,chamada

dedescendentesdosdoisgrupos,querdizer,osdescendentescomunseosdescendentesexclusivos.Eé

bastante curioso, até, observar essa lacuna deixada pela nova Lei Civil, uma vez que em nosso país a

situação descrita é comuníssima, envolvendo famílias constituídas por pessoas que já foram unidas a

outras, anteriormente, por casamento ou não, resultando, dessas uniões, filhos (descendentes, enfim) de

origensdiversas” 314.

Infelizmente,anormaédefeituosa.

Ao deixar de fazer referência ao problema da concorrência com a filiação

híbrida, o legislador abriu espaço à indesejável insegurança jurídica, dada a

ausência de um critério legal único e homogêneo, gerando acesa polêmica

doutrinária 315.

Em nosso sentir, invocando a “lógica do razoável” de RECASÉNS

SICHES 316,considerandoqueoespíritodanormaéagarantiadaconcorrência

docônjugecomosdescendentes,bemcomoquealiteralidadedopreceitolegalé

evidente,entendemosqueodispositivopreservaopercentualmínimode25%da

herançaapenasnahipótesedeaviúva(ouviúvo)concorrersomentecomfilhos

comuns.

Postoanormanãosejaclaranesteponto,razãonãohaveria,emnossosentir,

para se beneficiar o cônjuge sobrevivente quando concorresse comalgum filho

exclusivodofalecido.

Ademais,anorma,porrestringirdireitosdosdescendentes,primeiraclassede

sucessores,deveserinterpretadarestritivamente,impedindo-se,comisso,queo

benefícioaocônjugesobreviventeseconvertaeminjustoprivilégio.

Com isso, estaria prestigiado o princípio constitucional da igualdade 317,

especificamente,noplanohorizontal,paraumtratamentoisonômicodosfilhos.

Finalmente, não havendo descendentes, caso concorra com ascendente em

primeirograu,aocônjugetocaráumterçodaherança;caber-lhe-áametadedesta

sehouverumsóascendente,ousemaiorforaquelegrau,ateordojámencionado

art.1.837dovigenteCódigoCivil.

Exemplifiquemos.

João morre. Deixa a saudosa viúva Luisa. Não há descendentes. Luisa

concorrerácomospaisvivosdeJoão,cabendo-lhe1/3daherança.Se,todavia,

João tiver apenas um dos pais vivos, ou, caso falecidos, houver deixado avós

paternose/oumaternos(ouascendentesemgrausuperior),aviúvaterágarantida

ametadedaherança.

Trata-se,definitivamente,deregradeintelecçãoimediata.

Porfim,naformadoart.1.838,emfaltadedescendenteseascendentes,será

deferidaasucessãoporinteiroaocônjugesobrevivente.

Internalizada a dificultosa disciplina da sucessão do cônjuge, enfrentemos,

agora,ocriticadoregimedesucessãopela(o)companheira(o)novigenteCódigo

Civilbrasileiro.

4.6.Sucessãopela(o)companheira(o)

Conforme vimos em momento anterior 318, causa estranheza a péssima

localizaçãodasregrasconstantesnoart.1.790doCódigoCivil.

O legislador, inadvertidamente, resolveu inserir o regramento específico da

sucessão legítima pela(o) companheira(o) viúva(o) entre as regras gerais e os

princípiosdoDireitoSucessório.

Note-se que amatéria, em verdade, é típica da regulamentação da Sucessão

Legítima, e não da parte introdutória das Sucessões, o que talvez infira um

preconceitosub-reptícioemfacedarelaçãodecompanheirismo.

E, se não bastasse a sua desastrada topografia, o seu conteúdo não é dos

melhores,recebendo,porpartedadoutrina,duríssimascríticas.

Sobreoreferidoartigo,desabafaALDEMIROREZENDE:

“Pensamos que o artigo 1.790, do Código Civil, deve ser destinado à lata do lixo, sendo declarado

inconstitucionale,apartirdaí,simplesmenteignorado,anãoserparafinsdeestudohistóricodaevolução

dodireito.Talartigo,numfuturonãomuitodistante,poderáserapontadocomoexemplodosestertoresde

umaépocaemqueolegisladordiscriminavaafamíliaqueseformavaapartirdauniãoestável,tratando-a

comosefossefamíliadesegundacategoria” 319.

Adiante-se,porém,queoreconhecimentodapossibilidadedesucessãopelo(a)

companheiro(a)nãoéumainovaçãodoCódigoCivilbrasileirode2002.

Defato,anteriormenteaotextoconstitucionalde1988,quandoainfluênciade

determinada ideologia acabava por restringir uma tutela jurídica positivada de

relações afetivas não matrimonializadas, foi a jurisprudência 320, em atitude

praeter legem, que foi garantindo, paulatinamente, direitos aos conviventes,

inclusive,combasenaLein.6.858/80 321,acondiçãodedependente,pelomenos

paracréditosdenaturezaprevidenciária,bemcomoparabensdemenormonta.

Coube à Constituição Federal de 1988, porém, imprimir novo significado à

relação de companheirismo, reconhecendo-a como modalidade familiar, o que

passouainfluenciaralegislaçãoinfraconstitucionalposterior.

Nessaesteira,nocamposucessório,apartirdadécadade1990,passouater

o(a) companheiro(a) uma proteção legal, nos planos do Direito de Família e

Sucessório,atéentãoinexistente.

ALein.8.971,de29dedezembrode1994,nessetema,garantiuaoconvivente

ameaçãodosbenscomunsparaosquaistenhacontribuídoparaaaquisição,de

formadiretaouindireta,aindaqueemnomeexclusivodofalecido(art.3.º),bem

como estabeleceu o direito ao usufruto de parte dos bens do falecido, alémde

incluirocompanheirosobreviventenaterceiraordemdavocaçãohereditária(art.

2.º).

JáaLein.9.278/96,emseuart.7.º,parágrafoúnico,garantiuodireitorealde

habitaçãoaoconviventesobrevivente,enquantovivesseounãoconstituíssenova

uniãooucasamento,emrelaçãoaoimóveldestinadoàresidênciafamiliar.

Assim, o que se esperaria da nova codificação civil era que ela viesse,

finalmente,igualarotratamentoentrecônjugesecompanheiros,evitandoqualquer

alegaçãodetratamentodiscriminatório.

Ledoengano.

Comefeito,otextooriginaldoprojetodoCódigoCivilbrasileironadaprevia

sobreotema.

Até mesmo pela necessidade de uma suposta adequação ao novo texto

constitucional, foi acrescido ao Capítulo I do Título I do Livro V, quando da

aprovação do projeto pelo Senado Federal, um artigo que não constava do

Projetode1975,porforçadaEmenda358.

O projeto, finalmente aprovado, modificou o texto original, gerando o que

consideramos um verdadeiro desconserto jurídico, o art. 1.790, que teve a

seguinteredaçãofinal:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens

adquiridosonerosamentenavigênciadauniãoestável,nascondiçõesseguintes:

I—seconcorrercomfilhoscomuns, terádireitoaumaquotaequivalenteàquepor lei foratribuídaao

filho;

II—seconcorrercomdescendentessódoautordaherança,tocar-lhe-áametadedoquecouberacada

umdaqueles;

III—seconcorrercomoutrosparentessucessíveis,terádireitoaumterçodaherança;

IV—nãohavendoparentessucessíveis,terádireitoàtotalidadedaherança” 322.

Sobre o tema, confira-se o depoimento abalizado de GISELDA MARIA


“OAnteprojeto deCódigoCivil elaborado em 1972 e o Projeto apresentado para discussão em 1975 e

aprovado naCâmara dosDeputados em1984 não previamqualquer regra relativamente à sucessão de

pessoas ligadasentre siapenaspelos laçosdoafeto.FoioSenadorNélsonCarneiro,emsua incessante

luta pela modernização das relações familiares brasileiras, quem apresentou aquela Emenda 358, antes

referida, no sentido de garantir direitos sucessórios aos conviventes. Como lembra Zeno Veloso 323, a

emenda foi claramente inspirada no Projeto de Código Civil elaborado porOrlandoGomes nos idos da

décadade60doséculoXX,antes,portanto,daigualdadeconstitucionalmentegarantida.Bempor isso,o

artigo em que resultou, este, de número 1.790, é de cariz retrógrado referentemente à legislação

anteriormentesumariada,dadécadade1990doséculoXX” 324.

Emvezdebuscarumaequiparaçãoquerespeitasseadinâmicaconstitucional

—umavezquediferençanãodevehaverentreaviuvezdeumaesposa(oudeum

marido)eadeumacompanheira(oucompanheiro),poisambasmantinhamcomo

falecido um núcleo de afeto—, o legislador, em franca violação do princípio

constitucionaldavedaçãoaoretrocesso 325,minimizou—esobcertosaspectos

aniquilou—odireitohereditáriodacompanheira(o)viúva(o).

O mal localizado, pessimamente redigido e — em nosso entender 326 —

inconstitucional art. 1.790 do vigente Código Civil brasileiro confere à

companheira(o)viúva(o)—emtotaldissonânciacomotratamentodispensadoao

cônjuge—umdireitosucessóriolimitadoaosbensadquiridosonerosamente 327

nocursodaunião(oquepoderia resultarnaaquisiçãodaherançapelopróprio

Município 328),alémdecolocá-la(o)emsituaçãoinferioraoscolateraisdomorto

(umtioouumprimo,porexemplo).

De fato, trata-se de tratamento demeritório da união estável em face do

matrimônio, com uma disciplina que a desprestigia como forma de relação

afetiva.

Ademais,odispositivoémuitomalpensado,umavezquenãoprevêasituação

cadavezmaiscorriqueiradehavertantofilhoscomunsquantofilhosdeumsódos

membros da união estável.Emocorrendo tal situação, e levando “emponta de

faca” a previsão codificada, poder-se-ia chegar novamente a uma situação de

tratamento diferenciado de filhos, para efeitos do quinhão hereditário que lhes

seria cabível, o que é vedado constitucionalmente e por nós intensamente

combatidoemdiversostópicosdestaobra 329.

Em outras palavras, na interpretação literal do dispositivo, se a viúva (ou

viúvo) concorrer com filhos comuns (filhosdocasal), herdapor igual,ou seja,

terádireitoaumaquotaequivalenteàqueporleiforatribuídaaofilho;mas,se

concorrercomdescendentessódoautordaherança(filhosounetos,porexemplo,

exclusivosdele),tocar-lhe-áametadedoquecouberacadaumdaqueles.

Mas, e se concorrer com “filiação híbrida”, filhos comuns (do casal) e

exclusivos(apenasdofalecido)?

Olegislador,maisumavez,nãoapresentasolução.

Diantedisso,adoutrinaseesforçouparatentarbuscarumaresposta,comobem

anota FLÁVIO TARTUCE, inclusive com referência a uma complexa fórmula

matemática:

“Situação não descrita na norma refere-se à sucessão híbrida, ou seja, caso em que o companheiro

concorre,aomesmo tempo,comdescendentescomunseexclusivosdoautordaherança.Nãoseolvide

queaexpressãosucessãohíbridafoicunhadaporGiseldaMariaFernandesNovaesHironaka,professora

titular daUniversidade de São Paulo. Sobre tal problemática, existem três correntes fundamentais bem

definidas:

1.ªCorrente—Emcasosdesucessãohíbrida,deve-seaplicaroincisoIdoart.1.790,tratando-setodosos

descendentes como se fossem comuns, já que filhos comuns estão presentes. Esse entendimento é o

majoritárionatabeladoutrináriadeCahali:CaioMáriodaSilvaPereira,ChristianoCassettari,Francisco

Cahali,InáciodeCarvalhoNeto,JorgeFujita,JoséFernandoSimão,LuizPauloVieiradeCarvalho,Maria

Berenice Dias, Maria Helena Daneluzzi, Mário Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e

SílviodeSalvoVenosa.

2.ªCorrente—Presente a sucessão híbrida, subsume-se o inciso II do art. 1.790, tratando-se todos os

descendentescomosefossemexclusivos(sódoautordaherança).Esteautorestáfiliadoatalcorrente,

assimcomoGustavoRenéNicolau,MariaHelenaDiniz,SebastiãoAmorim,EuclidesdeOliveiraeZeno

Veloso.Ora,comoasucessãoédofalecido,emhavendodúvidaporomissãolegislativa,osdescendentes

devemser tratadoscomosendodele,dofalecido.Anote-seque julgadodoTJSPadotouessacorrente,

concluindo que entender de forma contrária violaria a razoabilidade: ‘INVENTÁRIO. PARTILHA

JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO DE CUJUS EM

RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO

ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM DESCENDENTES COMUNS E

EXCLUSIVOSDOFALECIDO.HIPÓTESENÃOPREVISTAEMLEI.ATRIBUIÇÃODECOTAS

IGUAISATODOS.DESCABIMENTO.CRITÉRIOQUEPREJUDICAODIREITOHEREDITÁRIO

DOS DESCENDENTES EXCLUSIVOS, AFRONTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE

IGUALDADEENTREOSFILHOS(ART.227,§6.ºDACF).APLICAÇÃO,PORANALOGIA,DO

ART.1790,IIDOCÓDIGOCIVIL.POSSIBILIDADE.Soluçãomaisrazoável,quepreservaaigualdade

dequinhõesentreosfilhos,atribuindoàcompanheira,alémdesuameação,ametadedoquecouberacada

um deles. Decisão reformada Recurso provido’ (TJSP, Agravo de instrumento n. 994.08.138700-0,

Acórdãon.4395653,SãoPaulo,SétimaCâmaradeDireitoPrivado,Rel.Des.ÁlvaroPassos,julgadoem

24/03/2010,DJESP15/04/2010.Nomesmosentido:TJSP,Agravodeinstrumenton.652.505.4/0,Acórdão

n. 4068323, São Paulo,QuintaCâmara deDireito Privado,Rel.Des. RobertoNussinkisMacCracken,

julgadoem09/09/2009,DJESP05/10/2009)

3.ªCorrente—Nasucessãohíbrida,deve-seaplicarfórmulamatemáticadeponderaçãoparasolucionaro

problema.Entretantasfórmulas,destaca-seaFórmulaTusa,elaboradaporGabrieleTusa,comoauxílio

doeconomistaFernandoCuriPeres.Afórmulaéaseguinte:

2(F+S)x=---------------------------------------------------------xH2(F+S)2+2F+S

2F+SC=------------------------xX2(F+S)

Legenda

X=oquinhãohereditárioquecaberáacadaumdosfilhos.

C=oquinhãohereditárioquecaberáaocompanheirosobrevivente.

H=ovalordosbenshereditáriossobreosquaisrecairáaconcorrênciadocompanheirosobrevivente.

F=númerodedescendentescomunscomosquaisconcorraocompanheirosobrevivente.

S=onúmerodedescendentesexclusivoscomosquaisconcorraocompanheirosobrevivente” 330.

Nessecontextodegrandedivergênciadoutrinária,éfirmeonossopensamento

no sentidoda inconstitucionalidade do art. 1.790, namedida emque afronta o

princípiodavedaçãoaoretrocesso(CANOTILHO),aomenoscabaradignidade

conferidaàuniãoestável,enquantonúcleoafetivofamiliar,peloart.226,§3.º,da

ConstituiçãoFederal.

Atacandoodispositivo,disparaZENOVELOSOaflechadoseugênio:

“Haveráalgumapessoanestepaís, juristaou leigo,queassegureque tal soluçãoéboae justa?Porque

privilegiar a esse extremo vínculos biológicos, ainda que remotos, em prejuízo dos laços do amor, da

afetividade?Porqueosmembrosdafamíliaparental,emgrautãolongínquo,devemterpreferênciasobre

afamíliaafetiva(queemtudoécomparávelàfamíliaconjugal)dohereditando?” 331.

Sustentamos,nessediapasão,aineficáciadopresentedispositivo,devendo-se

aplicar, portanto, em favor da companheira (ou companheiro) viúva(o), o

regramento do cônjuge sobrevivente, com exceção da regra que confere a este

últimoacondiçãodeherdeironecessário(art.1.845),namedidaemque,porse

tratardenormarestritivadaliberdadetestamentáriadofalecido,nãocomportaria

interpretaçãoextensiva 332.

Esta,inclusive,foiaorientaçãoadotadapelosJuízesdasVarasdeFamíliade

Salvador,naIJornadadeDireitodeFamília,promovidapelaCorregedoriaGeral

deJustiçadoTJBA,sobacoordenaçãodeumdoscoautoresdestaobra:

“Enunciadon. 13—Oart. 1.790doCódigoCivil viola o superior princípiodavedação ao retrocesso e

desrespeita a condição jurídica da(o) companheira(o) como integrante de umnúcleo familiar equiparado

àqueleformadopelocasamento,razãoporquepadecedeabsolutainconstitucionalidade.

Enunciado n. 14—Emvirtude da inconstitucionalidade do art. 1.790 doCódigoCivil, devem-se aplicar

à(ao)companheira(o)viúva(o)asmesmasregrasquedisciplinamasucessãodocônjuge,comexceçãoda

normaqueconsideraesteúltimoherdeironecessário(art.1845),porquanto,dadaasuanaturezarestritiva

dedireito(doautordaherança),nãocomportariainterpretaçãoextensivaouanalógica” 333.

É,emnossoentender,amelhordiretriz.

E, para a nossa alegria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE

878.694, firmouentendimentono sentidoda inconstitucionalidadedo tratamento

sucessóriodiferenciadodocônjugeedocompanheiro.

DestacamosexcertodovotodoeminenteMin.LuísRobertoBarroso:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO

GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE

CÔNJUGESECOMPANHEIROS.

1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do

casamento.Nesserolincluem-seasfamíliasformadasmedianteuniãoestável.

2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família

formada pelo casamento e a formada por união estável.Tal hierarquização entre entidades familiares é

incompatívelcomaConstituição.

3.Assimsendo,oart.1.790doCódigoCivil,ao revogarasLeisns.8.971/94e9.278/96ediscriminara

companheira(oucompanheiro),dando-lhedireitossucessóriosbeminferioresaosconferidosàesposa(ou

aomarido),entraemcontrastecomosprincípiosdaigualdade,dadignidadehumana,daproporcionalidade

comovedaçãoàproteçãodeficienteedavedaçãodoretrocesso.

4.Comafinalidadedepreservarasegurançajurídica,oentendimentoorafirmadoéaplicávelapenasaos

inventários judiciais emque não tenha havido trânsito em julgadoda sentença de partilha, e às partilhas

extrajudiciaisemqueaindanãohajaescriturapública.

5.Provimentodorecursoextraordinário.Afirmação,emrepercussãogeral,daseguintetese:

“Nosistemaconstitucionalvigente,é inconstitucionaladistinçãoderegimessucessóriosentrecônjugese

companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do

CC/2002”.

EmoutrotrechooMinistroafirma:

“Fica claro, portanto, queo art. 1.790doCC/2002é incompatível comaConstituiçãoFederal.Alémda

afrontaàigualdadedehierarquiaentreentidadesfamiliares,extraídadoart.226daCartade1988,violou

outrostrêsprincípiosconstitucionais,(i)odadignidadedapessoahumana,(ii)odaproporcionalidadecomo

vedaçãoàproteçãodeficiente,e(iii)odavedaçãoaoretrocesso”.

Aguardemos,então,apartirdaconclusãodojulgamento,ajurisprudênciaque

seráformadasobessanova(emaisjusta)perspectiva 334.

4.7.Sucessãopelocolateral

Consideram-separentes,emlinhacolateral,naformadoart.1.592doCódigo

Civil 335,aquelaspessoasprovenientesdomesmotronco,semdescenderemumas

dasoutras.

Horizontalmente, parentes consanguíneos em linha colateral são aqueles que,

sem descenderem uns dos outros, derivam de um mesmo tronco comum, a

exemplo dos irmãos (colaterais de segundo grau), tios/sobrinhos (colaterais de

terceirograu)ouprimosentresi(colateraisdequartograu).

Oparentescocivil,porsuavez,porinserirapessoanocontextofamiliarcomo

sedescendênciagenéticahouvesse,amolda-seaessaperspectivadeanálise(ex.:

omeuirmãoéparentecolateraldesegundograu,nãoimportandoseforaadotado

ounão).

A única modificação substancial do vigente Código Civil brasileiro, em

relaçãoàdisciplinanormativaanterior 336, foiprecisamenteareduçãodolimite

legaldoparentescopor colateralidade,quepassoudo sextograuparaoquarto

graucivil.

Trata-sedeumcritérioqueacompanhaatradicionalregradodireitoàherança:

“Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão

chamadosasucederoscolateraisatéoquartograu”.

Valeaindaacrescentarque,segundooart.1.840,naclassedoscolaterais,os

mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação

concedidoaosfilhosdeirmãos 337.

Ponto importanteaserconsideradoéadiferençade tratamento jurídicoentre

irmãosunilaterais(apenasporpartedopaioudamãe)ebilaterais(germanos),a

teordosarts.1.841e1.842doCC.

“Art.1.841.Concorrendoàherançadofalecidoirmãosbilateraiscomirmãosunilaterais,cadaumdestes

herdarámetadedoquecadaumdaquelesherdar.

Art.1.842.Nãoconcorrendoàherançairmãobilateral,herdarão,empartesiguais,osunilaterais”.

Ou seja, se Carmelo morre deixando três irmãos: Salomé, Salominho e

Salomete, caso o primeiro seja o único irmão bilateral (por parte de pai e de

mãe),eleherdaráodobrodoquecouberaosoutrosirmãos.

Emdidáticoexemplo,ensinaMARIAHELENADINIZ:

“Paraefeitodeherançadecolateral,oart.1.841doCódigoCivildistingueoirmãobilateralougermano,

filhodomesmopaiedamesmamãe,do irmãounilateralconsanguíneoouuterino,aqueleemquesóum

dosgenitoreséomesmo,estabelecendo:Concorrendoàherançadofalecidoirmãosbilateraiscomirmãos

unilaterais,cadaumdestesherdarámetadedoquecadaumdaquelesherdar.Hipóteseemqueasucessão

se opera por direito próprio, partilhando-se o quinhão hereditário por cabeça, atendendo-se, porém, ao

privilégiodequegozamos irmãosgermanos.Aesserespeito,esclarecedoréoexemplodadoporClóvis

Beviláqua, a saber: o de cujus deixa uma herança de R$ 240.000,00 a dois irmãos bilaterais e a dois

irmãosunilaterais.Osunilateraisreceberãoduasporçõessimpleseosbilaterais,duasporçõesdobradas,ao

todoseisporções.AssimplesserãodovalordeR$40.000,00(R$240.000,00÷6=R$40.000,00),eas

dobradasdeR$80.000,00(R$40.000,00×2),deformaque:(R$80.000,00×2)+(R$40.000,00×2)=R$

240.000,00. Essa partilha submete-se à seguinte regra, que é infalível, qualquer que seja o número de

irmãos unilaterais ou bilaterais. Cada irmão bilateral é representado pelo algarismo 2 e cada irmão

unilateral pelo 1; divide-se a herança pela soma destes algarismos; o quociente encontrado,multiplicado

pelos respectivosalgarismos representativosdosbilaterais eunilaterais, seráaquotahereditáriadecada

um” 338.

CLÁUDIOGRANDEJR.ponderaarespeitodaeventualinconstitucionalidade

dotratamentodiferenciadoentreirmãos:

“Ora, os irmãos unilaterais são tão irmãos como os bilaterais e os adotivos. Um exemplo demonstra

claramente a inconstitucionalidade da regra. Suponhamos que uma pessoa faleça sem deixar

descendentes. Não tendo mais ascendentes e sendo solteiro e descompromissado, são chamados à

sucessãoseuscolaterais(CC,art.1.839).Osmaispróximossãoseusirmãos:umbilateral,outrounilateral

eumterceiroadotivo.Aopédaletra,ounilateralreceberiametadedoquecoubesseaogermano.Maseo

adotivo? Receberia igual ao bilateral em franca discriminação em desfavor do unilateral?Ou omesmo

tantoqueeste,sendodiscriminadoemfacedobilateral?

Não há solução para o problema utilizando-se das prefaladas regras do Código Civil porque elas são

simplesmente inconstitucionais! Feito todo esse raciocínio, a Constituição se apresenta bemmais clara:

todosos filhos terãoosmesmosdireitos,oponíveiscontra todos, inclusiveospróprios irmãos.Osartigos

1.841e1.843denossoprincipaldiplomacivilcriaramnoâmbitodoparentescoconsanguíneoumadistinção

inconciliável com a equiparação constitucional da filiação. Como igualar a filiação civil com a filiação

consanguíneaseatémesmoestacomportadesníveisinternos?

Qualquersoluçãoà luzdosmencionadosartigos implicariaemodiosasegregação.Seoadotivoherdarà

semelhança do irmão germano estar-se-ia discriminando o unilateral e, por conseguinte, a filiação

consanguínea. Por outro lado, recebendo como o unilateral, discriminar-se-ia a filiação adotiva, o que é

constitucionalmenteintolerável.

Arespeitodoassuntoajurisprudênciaéescassaeadoutrinaassustadoramentesilenciosa.Amaioriados

autorestacitamenteaceitaaconstitucionalidadedosartigos.Dentreaspoucasexceções,RubianedeLima

admiteexpressamenteaconstitucionalidadeda lei,pois se ‘aherançavemporpartedepaiedemãe;o

parentescoéduplo.Setodostêmosmesmospais,recebemigualmenteeseoparentescoadvierdeumsó,

herda-sesomenteporpartedaquele’(Manualdedireitodassucessões.Curitiba:Juruá,2003,pg.92).

Comadevidavênia,oargumentonãoprospera,eisquepodeperfeitamenteacontecerdeoirmãonãoter

recebidoherançanenhumadospaiseangariadotodoseupatrimônioporesforçopróprio.

Alémdisso,oanteriorexemploenvolvendooirmãoadotivoelucidaconvincentementequeaConstituição,

ao equiparar os filhos havidos ou não no casamento e os adotivos, implicitamente também findou por

equiparartodososirmãosconsanguíneosentresie,demodogeral,oparentescoresultantedafiliação.Se

fezomais,logicamenteomenosfoifeitodemodosubentendido.

Dessemodo,aderradeiraconclusãoéadequeosarts.1.614e1.617,§§2.ºe3.º,doantigoCódigoCivil

foram revogados pela Constituição Federal, enquanto os recentes arts. 1.841 e 1.843, §§ 2.º e 3.º, do

diplomaemvigorsãoinconstitucionais” 339.

Trata-se de uma interessante reflexão, posto ainda não exista — ao menos

desconhecemos—pronunciamentodefinitivodoSupremoTribunalFederalnesse

sentido.

Enquantoisso,ficaoconviteàreflexão.

Emconclusão,valeacrescentaraindaque,emboratioesobrinhosejam,ambos,

parentesemterceirograu 340,casoconcorramentresi,aherançaserádeferidaao

sobrinho,porexpressadeterminaçãolegal:

“Art.1.843.Nafaltadeirmãos,herdarãoosfilhosdestese,nãooshavendo,ostios”.

E os parágrafos do mesmo dispositivo, ao tratar da concorrência entre

sobrinhos,mantémamesmaideiajámencionada,nosentidodebeneficiarfilhos

deirmãosbilaterais.

“§1.ºSeconcorreremàherançasomentefilhosdeirmãosfalecidos,herdarãoporcabeça.

§2.ºSeconcorremfilhosdeirmãosbilateraiscomfilhosdeirmãosunilaterais,cadaumdestesherdaráa

metadedoqueherdarcadaumdaqueles.

§3.ºSetodosforemfilhosdeirmãosbilaterais,outodosdeirmãosunilaterais,herdarãoporigual”.

E um importante aspecto não pode ser olvidado: por serem sucessores

meramente facultativos, para excluir os herdeiros colaterais da sucessão, basta

queotestadordisponhadeseupatrimôniosemoscontemplar(art.1.850doCC),

o que não poderá dar-se com os descendentes, ascendentes ou o cônjuge

(herdeirosnecessários),porcontadoseuinafastáveldireitoàlegítima(art.1.845

doCC).

Por fim, não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum

sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, poderá o patrimônio deixado

beneficiaropróprioenteestatal.

4.8.Sucessãopeloentepúblico

Nãoéadmissível,emregra,haverumpatrimôniosemumtitular.

Assim, aberta a sucessão com o falecimento do autor da herança, é preciso

verificarquemseráonovosenhordamassapatrimonial.

Naformadoart.1.844doCC/2002:

“Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles

renunciadoaherança,estasedevolveaoMunicípioouaoDistritoFederal, se localizadanas respectivas

circunscrições,ouàUnião,quandosituadaemterritóriofederal”.

Ouseja,nãohavendoquemsehabilitecomo legítimosucessordaherança,o

Estado,nasentidadesfederativasdoMunicípioouDistritoFederal,quandoos

bens estejam localizados nas respectivas circunscrições, ou daUnião, quando

situadaemterritóriofederal,assumiráatitularidadedetalpatrimônio.

Trata-sedematéria jápornósenfrentada,nocapítulodedicadoaoestudoda

herançajacenteouvacante 341,aoqualremetemosoamigoleitor.

CapítuloXII

DireitodeRepresentação

Sumário:1.Introdução.2.Brevehistóricoeconsideraçõesterminológicas.3.Conceito.4.Características.

5.Fundamentoefinalidade.6.Efeitos.7.Consideraçõesfinais.

1.INTRODUÇÃO

Aregrageralnoordenamento jurídicobrasileiro,comojávisto,énosentido

dequeoherdeiromaispróximoexcluiomaisremoto.

Todavia,essaregranãoéabsoluta.

Talflexibilizaçãosedápormeiodoinstitutododireitoderepresentação,que

éobjetodopresentecapítulo.

Vamosconhecê-lo.

2.BREVEHISTÓRICOECONSIDERAÇÕESTERMINOLÓGICAS

Trata-se de instituto que já era conhecido do Direito Romano, conforme

prelecionamRIPERTeBOULANGER,emseuclássicoTratadodeDireitoCivil:

“Larepresentaciónexistíayaenelderechoromano,aunquesunombrefueseignorado.EnlasInstitutasde

Justinianosedicequeloshijospueden‘inpatrissuilocumsuccedere’(III,I,6).Primitivamentelimitadaa

losdescendientes,larepresentaciónfueextendidabajoJustinianoaloshijosdeloshermanosohermanas”.

EconcluemdiscorrendosobreaaceitaçãodoinstitutonoDireitoFrancês:

“Larepresentaciónfueampliamenteadmitidaporelderechorevolucionário.Laleydel8deabrilde1791

la admitia hasta el infinito en línea colateral. Se veía enElla la ventaja de favorecer a las generaciones

jóvenesydeasegurarladivisióndelosbienes” 342.

Observamos, portanto, que, ao longo dos séculos, o direito de representação

manteve a sua essência e a precípua finalidade de evitar injustiças na

transmissibilidade da herança, para impedir que os sucessores de um herdeiro

pré-mortonadarecebessem.

A expressão “direito de representação”, todavia, adotada também por nossa

legislação,nãoéamaisfeliz,emnossoentender 343.

Com efeito, uma leitura apressada poderia fazer pensar que haveria alguma

afinidade como instituto da “representação” (legal ouvoluntária), que tempor

finalidade atribuir a outrem a prática de determinados atos em nome do

representado 344.

Amençãoà“representação”apenassejustificapelaconcepçãofictíciadeque

ossucessoresestariamherdandocomorepresentantesdofalecido.

Nãosetratadisso,definitivamente,pois,soboprismaeminentementetécnico,

representaçãonãohá.

Trata-se,portanto,demeraficção.

De fato,a finalidadedo instituto,comodito,éapenasmanteroequilíbriona

distribuição da herança entre os herdeiros, impedindo assim que a

premoriência 345—ouseja,apré-mortedeumdeles—,bemcomoaexclusãoda

própriasucessão,sejamotivopara impedira justaextensãododireitoaosseus

sucessores 346.

3.CONCEITO

Conceitualmente, no âmbito sucessório, a representação traduz um direito

conferido aos sucessores do herdeiro pré-morto ou excluído da sucessão, para

quepossamreceberapartequecaberiaaoprópriorepresentado.

Contorna-se,comisso,umaoblíquaviolaçãoaoprincípiodaisonomia,como

veremosabaixo.

Emnossodireitopositivo,dispõeoart.1.851doCódigoCivil:

“Art.1.851.Dá-seodireitoderepresentação,quandoa leichamacertosparentesdofalecidoasuceder

emtodososdireitos,emqueelesucederia,sevivofosse”.

Exemplifiquemos,paramelhorcompreensãodoinstituto.

Imagine-sequeoautordaherança (José) tenhadois filhos: Josuée Jodascil.

QuandodofalecimentodeJosé,seufilhoJosuéjáhaviafalecido,porémdeixara

seusprópriosfilhos,CalistoeCarmelo,ouseja,netosdodecujus.Peloinstituto

dodireitoderepresentação,CalistoeCarmeloherdarãooquinhãoquecaberiaao

seupai,Josué,repartidoigualmenteentreeles(art.1.855doCC/2002),quinhão

estequeteráomesmovalordoqueorecebidoporJodascil.

Ou seja, Calisto e Carmelo representarão o seu pai Josué, pré-morto,

incorporandoaquiloqueaelecaberia,sevivofosse.

Em termosnuméricos: se o valor daherança equivaler aR$100.000,00, em

vez de Jodascil recebê-la integralmente (já que Josué era pré-morto), receberá

apenas R$ 50.000,00, percebendo Calisto e Carmelo, cada um, o valor de R$

25.000,00.

Observe-se que, se Jodascil também fosse pré-falecido, deixando um filho,

Jodascil Jr., os três netos do autor da herança, por estarem na mesma classe,

receberiamcadaumdelesacota-partedaherançadeR$100.000,00,qualseja,a

parceladeR$33.333,33.

4.CARACTERÍSTICAS

Alguns aspectos do instituto, para melhor caracterização, merecem ser

explicitados.

O primeiro soa óbvio: é preciso que a pessoa “representada” esteja

impossibilitadadereceberaherança.

Arepresentação,nessecontexto,aplica-sequandoorepresentadoépré-morto

em face do autor da herança, ou, ainda, quando haja sido excluído por

indignidade,umavezqueestaconsideraosucessorafastadodasucessãocomose

herdeironuncahouvessesido(art.1.816doCC) 347,regrajáaplicadahámuitono

ordenamentojurídicobrasileiro 348.

Osegundoaspectodizrespeitoàlinhasucessóriaemqueodireitoéexercido.

De fato, na formado art. 1.852doCC,o “direitode representaçãodá-sena

linharetadescendente,masnuncanaascendente”.

A representação na linha descendente, prevista na primeira parte do

dispositivo, é de fácil intelecção e já fora explicitada ao longo do presente

capítulo.

Jáasegundapartedanorma,queprevêaimpossibilidadederepresentaçãona

linharetaascendente,mereceserilustradaparaescoimardúvidas.

ImaginequeestamosatratardoinventáriodeJoão(autordaherança).Elenão

deixoudescendentes.Apenasestãovivosasuamãeeasuaavópaterna(amãedo

seupai,falecidoantesdele).Ora,nessecaso,aavópaterna(mãedopaideJoão)

não herdará por direito de representação. Toda a herança irá para a mãe de

João.

Situação diversa ocorre na linha transversal ou colateral 349, uma vez que o

direitoderepresentaçãoéapenasreconhecidoemfavordo(s)filho(s)do irmão

pré-morto 350.

Éopreceitodoart.1.853doCC:

“Art.1.853.Nalinhatransversal,somentesedáodireitoderepresentaçãoemfavordosfilhosdeirmãos

dofalecido,quandocomirmãosdesteconcorrerem”.

Ouseja,apenaso(s)sobrinho(s)—filho(s)doirmãopré-morto—temdireito

derepresentação.

Figuremosmaisumexemplo.

Huguinhomorre, deixandoum irmãovivo,Zezinho, e os filhosdo seu irmão

pré-morto(Luisinho).Emtalhipótese,metadedaherançairáparaZezinho(irmão

sobrevivente) e a outra metade para os seus sobrinhos, que herdarão

representandoopai(Luisinho).

Mas note que, na linha colateral, o direito de representação limita-se aos

sobrinhos.Valedizer,filhosdesobrinhos(aquelesaquemocostumenominoude

“sobrinhos-netos”)nãopoderãoherdarpordireitoderepresentação 351.

Finalmente,aindatratandododireitoderepresentação,algumascircunstâncias

serevestemdeacesapolêmicaemfacedalegitimaçãoparaherdar.

Neste ponto, vale transcrever trechos da lição sempre erudita de CARLOS

ROBERTOGONÇALVES,comamplavisãodoutrináriaelegislativa:

“Predominanadoutrina,noentanto,oentendimentodequealegitimaçãoparaherdaréaferidaemrelação

aosucedidoenãoaorepresentado,comosustentaWASHINGTONDEBARROSMONTEIRO.

Namesma esteira a lição de PONTESDEMIRANDA: ‘Quem foi deserdado por alguém, ou julgado

indigno para lhe suceder, pode representar tal pessoa, porque a deserdação ou indignidade somente

concerne à herança de quem deserdou, ou para a qual foi julgado indigno. Basta que possa herdar da

terceirapessoa.Paraseherdar,bastaqueodecujonão tenhadeserdadoo interessado,nemtenhaesse

sidojulgadoindigno’.

Dessemodo,obtemperaSILVIORODRIGUES,‘ofilhoquerenunciouaherançadeseupai,ouqueseja

indignode recebê-la,pode,nãoobstante, representandoopai, recolheraherançadoavô,anãoserque,

comrelaçãoaesteascendentemaisafastado(oavô),seja,também,indignodesuceder’.

Nessesentidodispõem,expressamente,osCódigosCivisitaliano(art.468,al.2)eportuguês(art.2.043),

afirmandoesteúltimo:‘Osdescendentesrepresentamoseuascendente,mesmoquetenhamrepudiadoa

sucessãodesteousejamincapazesemrelaçãoaele’” 352.

Parece-nos o melhor entendimento, tendo em vista tudo que já se afirmou

anteriormentesobreotemada“indignidade” 353.

5.FUNDAMENTOEFINALIDADE

Há,indubitavelmente,umafundamentaçãomoralquerespaldaoinstituto.

Nessesentido,observaSÍLVIODESALVOVENOSA:

“Arepresentaçãofoicriada,jánoDireitoRomano,pararepararpartedomalsofridopelamorteprematura

dospais” 354.

Assim,temodireitoderepresentaçãoumfundamentomoral,poisvisaadarum

tratamento equânime a herdeiros do autor da herança, poupando-lhes da

infelicidadedupladaperdadeseuascendenteimediatamentediretoetambémde

benefícios potenciais que lhes seriam garantidos, se não tivesse ocorrido o

falecimentodaquele.

Note-se queháumabuscapara equilibrar a distribuiçãodaherança entre os

legitimados a suceder, todos ligados afetivamente, de forma presumida, ao de

cujus.

6.EFEITOS

Oefeitobásicoda representação sucessória é o reconhecimentododireito à

herançaaossucessoresdopré-mortooudaqueleexcluídodasucessão.

Sehouverumúnicorepresentante, receberáesteexatamenteomesmovalora

quefariajusorepresentado(herdaráporcabeça).

Havendomaisdeum,dividir-se-áacota-parteemtantasfraçõesquantoforo

númeroderepresentantes(herdarãoporestirpe 355).

Éestaalinhadosarts.1.854e1.855doCC:

“Art.1.854.Osrepresentantessópodemherdar,comotais,oqueherdariaorepresentado,sevivofosse.

Art.1.855.Oquinhãodorepresentadopartir-se-áporigualentreosrepresentantes”.

Parece-nos,semdúvida,amelhordisciplina.

Valedestacar,ainda,que,naformadoart.2.009doCódigoCivil,quando“os

netos,representandoosseuspais,sucederemaosavós,serãoobrigadosatrazerà

colação,aindaquenãoohajamherdado,oqueospaisteriamdeconferir” 356.

Trata-sederegraquesejustificanamedidaemquevisaaimpedirviolaçãoda

legítimadosherdeirosnecessários.

7.CONSIDERAÇÕESFINAIS

Por fim, vale tecer algumas importantes considerações acerca do tema ora

analisado.

Registre-se que não se admite a representação na renúncia da herança,

conformeseverificadoart.1.811doCC 357.Emoutraspalavras,orenuncianteé

considerado como se herdeiro nunca houvesse sido, razão por que os seus

descendentesnãopoderãorepresentá-lo.

Por outro lado, nada impede que o renunciante da herança de uma pessoa a

representeemoutra.

Éoqueestabeleceoart.1.856:

“Art.1.856.Orenuncianteàherançadeumapessoapoderárepresentá-lanasucessãodeoutra”.

Dessa forma,mesmo que o filho tenha renunciado à herança do pai, nada o

impededeatuarcomorepresentantedoseuascendentediretonaherançadoavô.

Outraimportanteobservação,finalmente,éfeitaporSÍLVIOVENOSA:

“Comoaquotadopré-mortoédistribuídaporestirpe,sealgumherdeirodessaestirperenunciaàherança,

aparterenunciadasóacresceàpartedosherdeirosdomesmoramo,istoé,trêsnetosrepresentamopai.

Umdosnetosrenuncia.Aquotadestaestirpeficadivididaentreosoutrosdoisnetosquenãorenunciaram.

Nãoseacresce,comessarenúncia,omonte-morgeral,istoé,apartedesserenunciantenãovaiparaos

que recebem por direito próprio, nem para a representação de outro herdeiro pré-morto. Como o

representante é sucessor do autor da herança, existe uma única transmissão patrimonial. Há um único

impostodevido” 358.

Valedizer,Aldo,BrunoeClementerepresentamopaiFrancisco(pré-morto),

naherançadoavô.ElesconcorremcomostiosRufinoeCelino.Se,porexemplo,

Aldorenunciar,asuaquotairáacresceràsdosseusoutrosdoisirmãos(Brunoe

Clemente),enãoàsquotasdostios.Emresumo:Rufinoherdará1/3,Celino1/3,e

o outro 1/3 será dividido entre Bruno e Clemente, representando o seu pai

Francisco.

ÉasoluçãoapresentadapelonossoDireito.

CapítuloXIII

SucessãoTestamentária

Sumário:1.Consideraçõesiniciais.2.Noçõesgeraissobreotestamento.2.1.Sobreopoderdetestar.2.2.

Conceito e natureza jurídica. 2.3. Características essenciais. 2.4. Modalidades classificatórias do

testamento.3.Algumaspalavrassobreavisãohistóricadotestamento.4.Aspectosrelevantesdoplanoda

validade aplicável ao testamento. 4.1. Manifestação de vontade livre e de boa-fé. 4.2. Capacidade de

testar. 4.3. Objeto do testamento. 4.4. Forma prescrita em lei. 4.5. Prazo das ações de invalidade de

testamento. 5. O testamenteiro. 5.1. Conceito e natureza jurídica. 5.2. Formas de designação. 5.3.

Requisitos para o exercício. 5.4. Atribuições. 5.5. Retribuição. 5.6. Prazo. 5.7. Responsabilidade. 5.8.

Extinçãoregulardatestamentaria.5.9.Destituiçãoourenúnciadotestamenteiro.6.Regênciatemporalda

leireguladoradasucessãotestamentária.


Com o capítulo anterior, acreditamos haver alcançado uma abrangente

compreensãodasnoçõesgeraissobreaSucessão.

Observe-se, inclusive,que tais temáticassãodestinatáriasdosTítulos I (“Da

SucessãoemGeral”)eII(“DaSucessãoLegítima”)doLivroV(“DoDireitodas

Sucessões”)dovigenteCódigoCivilbrasileiro.

Chegaaserirônicoque,noBrasil—emque,pormúltiplasrazões,nãoháuma

culturadeusodotestamento—,reservem-se,novigenteCódigoCivil,28artigos

à Sucessão Legítima (arts. 1.829 a 1.856), aqui já analisada, enquanto, na

Testamentária, haja uma regulamentação maior, com 134 artigos de lei (arts.

1.857a1.990).

Iniciamos, pois, agora, o estudo da matéria correspondente ao Título III,

dedicadoàSucessãoTestamentária,comênfasenasregrasgeraisdotestamentoe

nacapacidadedetestar.

2.NOÇÕESGERAISSOBREOTESTAMENTO

No presente tópico, analisaremos o conceito de testamento, bem como a sua

naturezajurídicaeclassificação,permitindoumaamplavisãosobreotema.

Todavia, antes disso, parece-nos relevante tecer algumas considerações

preliminaresacercado“PoderdeTestar”.

2.1.Sobreopoderdetestar

Emqueconsisteexatamenteochamado“PoderdeTestar”?

De fato, conforme consta no dicionário Aurélio, a expressão “testar”, na

acepçãoaquitrabalhada,podeserassimentendida:

“Testar.[Dolat.testari.]V.t.d.ei.1.Deixaremtestamento;legar:“Testouàmulhertodososseusbens”.

T.d.2.Deixarcomoemtestamento;transmitir,passar, legar:‘Nenhumséculo,depoisderijolidar,sefoi

envolver no sudário do passado, sem testar à história mais um nome, um feito, um laurel, uma glória’

(Antero deQuental,Prosas, I, p. 45).3.Deixar pormorte; deixar emdisposição testamentária. Int.4.

Fazeroseu testamento: ‘Morreusemtestar’; ‘Enquantodurouo inventário,eprincipalmenteadenúncia

dadaporalguémcontraotestamento,alegandoqueoQuincasBorba,pormanifestademência,nãopodia

testar,onossoRubiãodistraiu-se’(MachadodeAssis,QuincasBorba,p.39).T.i.5.Dispor(dealguma

coisa)emtestamento:‘Testoudetodososseusbens’.6.Dartestemunho;testemunhar.(Pres.ind.:testo,

etc.;pres.subj.:teste,testes,teste,testemos,testeis,testem.Cf.testo(ê),textoeteste,s.m.,etêxteis,pl.

detêxtil.)” 359.

Aideiade“testar”,portanto,nopresentecontexto,édedispor,pormeiodeum

instrumento formal, chamado testamento, de seus bens, de forma total ou

parcial,apósoadventodamorte.

Estaconcepção,inclusive,seextraidoprópriocaputdoart.1.857dovigente

CódigoCivilbrasileiro 360.

A fundamentação deste “Poder de Testar” está justamente na autonomia da

vontade e no exercício do direito de propriedade, uma vez que, se o testador

poderiadispordosbensemvida,porquenãoautorizar,atendendoàsuavontade,

oseudirecionamentopostmortem?

Contudo, tal disposição de bens, por vezes, não poderá ser total, quando

houver a necessidade de preservação da legítima, na forma do § 1.º do

mencionado dispositivo 361. A disposição, portanto, somente se dará de forma

total quando inexistirem herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou

cônjuge) 362.

Vale destacar, porém, que o testamento também é o meio hábil para

manifestaçõesdevontadedeconteúdonãoeconômico, conformeestabeleceo§

2.º do mencionado dispositivo normativo (“§ 2.º São válidas as disposições

testamentáriasdecaráternãopatrimonial,aindaqueotestadorsomenteaelasse

tenha limitado”), tudo em observância ao princípio do respeito à vontade

manifestada,pornósaquitantasvezesreferido 363.

Assim, em testamento, não há falar somente em transferência de bens do

patrimônio próprio para o de outra pessoa, mas também em diversas outras

diligências,desdeumamanifestaçãoautobiográficasobreotestadoresuavisão

de vida, até a determinação de preceitos que, somente de forma indireta,

poderiamapresentarefeitoeconômico.

Dentretaisdisposições,semumaespecíficanaturezaeconômicaepatrimonial,

a título meramente exemplificativo 364, podemos lembrar, porque previstas no

própriotextocodificado:

a)adisposiçãogratuitadoprópriocorpo(art.14,caput) 365;

bacriaçãodeumafundação(art.62,caput) 366;

c)asubstituiçãodeterceirodesignadoemcontrato(art.438,parágrafoúnico) 367;

d)asubstituiçãodebeneficiárioemsegurodevida(art.791,caput) 368;

e)ainstituiçãodecondomínioedilício(art.1.332,caput);

f)oreconhecimentodefilhos(art.1.609,III) 369;

g)anomeaçãodetutor(art.1.634,IV,eart.1.729,parágrafoúnico) 370;

h)ainstituiçãodebemdefamília(art.1.711,caput) 371;

i)areabilitaçãodoindigno(art.1.818,caput) 372;

j)oestabelecimentodecláusulasrestritivas(art.1.848,caput);

k)adeserdação(art.1.964,caput) 373;

l)arevogaçãodetestamentoanterior(art.1.969,caput) 374;

m)anomeaçãodotestamenteiro(art.1.976) 375;

n)despesasdesufrágiospelaalmadofalecido(art.1.998) 376;

o)adispensadecolação(art.2.006) 377.

A determinação de tais diligências, como visto, pode ser feita pela via

testamentária.

Mas,afinaldecontas,oqueéumtestamento?

Éoqueseenfrentaránopróximosubtópico.


Oqueéumtestamento?

Sea religião cristão compreendecomouma formade aliança 378 e a poesia

permite visualizá-lo como uma tentativa de controle póstumo da destinação do

quedeixamos 379,juridicamenteoconceitoébemmaissimples.

OCódigoCivilbrasileirode1916,emseuart.1.626,apresentavaumconceito

legaldetestamento.

Estabeleciaoreferidodispositivonormativo:

“Art.1.626.Considera-setestamentooatorevogávelpeloqualalguém,deconformidadecomalei,dispõe,

notodoouemparte,doseupatrimônio,paradepoisdasuamorte”.

Seécertoquenãoépapeldaleiestabelecerconceitos—oquefoiobservado

pelovigenteCódigoCivilBrasileiro—,ofatoéqueoantigoconceitolegalnão

eradetodoruim.

Naverdade,asimperfeiçõestécnicasdaantigadefiniçãopodiamserresumidas

emduas.

Aprimeiraéaausênciademençãoàpossibilidadedeutilizaçãodotestamento

parafinalidadesdistintasdadisposiçãopatrimonial,comojávimos.

Asegundaimprecisãoconsisteemdefinirotestamentocomoum“atojurídico”

—oquepoderiaremeteràconfusãoconceitualcomoatoemsentidoestrito 380

—enão,emrespeitoàsuapróprianatureza,comoumnegóciojurídicounilateral.

Sim, a natureza jurídica do testamento é a de um negócio jurídico

unilateral 381.

Emnossosentir,onegóciojurídicotraduzuma“declaraçãodevontade,emitida

emobediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, como

propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico pretendidos

peloagente” 382.

Umtestamento,portanto,nadamaisédoqueumnegócio jurídico,peloqual

alguém, unilateralmente, declara a sua vontade, segundo pressupostos de

existência,validadeeeficácia,comopropósitodedispor,notodoouemparte,

dos seus bens, bem como determinar diligências de caráter não patrimonial,

paradepoisdasuamorte.

Eisonossoconceito,intimamenterelacionadoànaturezajurídicadoinstituto.

Vejamos,agora,ascaracterísticasessenciaisdotestamento.

2.3.Característicasessenciais

Para a compreensão das características essenciais do testamento, parece-nos

relevantedestacarque,quando,emnossoesforçodesistematização,afirmamoso

que“é”umtestamento,revelandoasuanaturezajurídica,talvezsejaimportante

tambémregistraroqueele“nãoé”.

É importante ressaltar que, embora seja um negócio jurídico, não é o

testamento um contrato, uma vez que lhe falta a bilateralidade peculiar à

caracterizaçãodeumafiguracontratual.

Com efeito, conforme já conceituamos alhures, um “contrato é um negócio

jurídico pormeio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da

função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinamos efeitos patrimoniais que

pretendematingir,segundoaautonomiadassuasprópriasvontades” 383.

Inexiste, portanto, no testamento, esta participação de outros sujeitos na

manifestação da vontade, ou, em outras palavras, o núcleo básico de todo o

contrato: o “consentimento” das partes contratantes, indispensável em sua

conformaçãonuclear.

Daí a primeira característica essencial do testamento, qual seja, a sua

unilateralidade, seguindo-se o seu evidente caráter personalíssimo, a teor do

art. 1.858: “o testamentoé atopersonalíssimo,podendo sermudadoaqualquer

tempo”.

Porisso,háavedaçãoaochamadotestamentoconjuntivo 384,qualseja,aquele

elaboradopormaisdeumsujeitonomesmodocumento 385.

O mesmo dispositivo supratranscrito apresenta ainda outra importante

característicadotestamento:asuarevogabilidade.

Comefeito,nãosepoderianegarao testador,porforçadoprópriopostulado

da autonomia privada, a prerrogativa de reescrever os termos da sua vontade

declarada,quantasvezesoachasseconveniente 386.

Damesmaforma,éotestamentoumnegóciojurídicosolene,emqueaformaa

seradotada,deacordocomaintençãodotestador,éimpostaporlei,sobpenade

nulidade.

A solenidade é, sem dúvida, uma das características mais evidentes do

testamento,emqueapreocupaçãocomaformaélevadaagrauextremo,oquese

observatambémemoutrossistemasnormativosestrangeiros 387.

Sobreo tema,observao insuperávelPONTESDEMIRANDAqueoEstado,

aoprotegeradisposiçãodeúltimavontade,

“cerca-a de formas, que a livrem de insídias emaquinações. Continua, ao explicar que a exigência de

formatestamentáriaevitaqueotestadorapressadamentemanifesteavontadeedecertomodomostra-lhe

queédegranderelevânciaoatoquevaipraticar.Poroutrolado,diminuiaspossibilidadesdepressões,de

violências, de erros e de atendimentos a pedidos e promessas.Além disso, a presença de testemunhas

concorre para que se contenha, pondere e se precate o testador. Todo intervalo entre a deliberação de

testareafeituradotestamentofortaleceameditaçãododisponente.Quantoaterceiros,asformalidades

testamentáriaspõemotestadorasalvodefalsificaçõesedefalsidades,bemcomodeviolências.Muitose

sabe sobre osmales que resultavam das cartas de consciência.Herdeiros legítimos eram lesados pelas

coaçõesdeestranhos,queotestadorbeneficiava,edaspreteriçõesmomentaneamentecausadas.Pessoas

estranhas,enãosóparentes,erampostasdeladoporcircunstânciasdeintranquilidadedotestador.Nãosó

herdeiroslegítimos.Daínãobastaroescrito,pormaisperfeitoeverdadeiroqueseja,paraqueserepute

feito o testamento. O rigor formal protege o testador e os que seriam por ele declarados herdeiros ou

legatários.Trata-sedeatodeúltimavontade,razãoporqueatécnicalegislativatambémhádecogitarde

formalidadesqueasseguremaconservaçãodonegóciojurídico.(...)Comospressupostosdeforma,oque

se tempor fitoémaior segurançanaexpressãodavontadeenaconservaçãodo instrumento. (...)Seo

testamentonãosatisfazasexigênciasformais,oualgumasdelas,testamentonãohá.Seasatisfaçãoéque

foiinsuficiente,hánulidade.Serincompletaaobservância,ouserirregular,faznulootestamento.Nãoter

havidocumprimentodequalquerdospressupostos,qualquerqueseja,nãoéinfraçãodalei;éomissãode

requisitoparaaexistênciadetestamento” 388.

Porisso,observaRolfMadaleno:

“Este conjunto de formalidades que dá uma ritualização essencial e necessariamente formal à facção

testamentária,própriaeinerenteaesseatojurídicounilateral,quecontaseusefeitosparaquandoseuautor

jánãomaisestiverpresenteparadefendê-lo,dissoimportandocadapassodoseuritualedaspessoasque,

conjuntamente,participamdo testamento, semprecomo intuitodeassegurara liberdadedo testadorea

veracidadedesuasdisposições” 389.

Por fim, como última característica essencial do testamento, precisamos

lembrardasuagratuidade,namedidaemqueaobeneficiáriodeumtestamento

não se impõe uma contraprestação, como se dá, por exemplo, no contrato de

compraevenda.

Na mesma linha, o herdeiro jamais poderá “comprar” uma quota ou todo o

patrimônio de um testador ainda vivo, sob pena de configurar um ato

expressamentevedadopelonossoordenamento jurídico,ealtamente reprovável

sobopontodevistamoral,ochamadopactacorvina 390.

Nãoseconfunda,porém,ocarátergratuitodadisposiçãotestamentáriacoma

possibilidadedeestabelecimentodeumônus,modoouencargo(quenãoconstitui

tecnicamente uma contraprestação), o que é perfeitamente aceitável, na

perspectivadoplanodeeficáciadonegóciojurídico 391.

Posto isso, passemos, agora, a tecer algumas considerações classificatórias

acercadotestamento.

2.4.Modalidadesclassificatóriasdotestamento

Toda classificação, assim como toda conceituação, depende muito da visão

metodológicadequemaescolheouapresenta.

Noquedizrespeitoaotestamento,oprópriotextocodificadoseencarregoude

estabelecer as duas formas possíveis de classificação, em função das

circunstânciasdesuaelaboração.

A forma ordinária de testamento é aquela elaborada em uma conjuntura de

normalidade,deacordocomapreferênciadotestador.

Já a forma extraordinária ou especial de testamento é aquela realizada em

funçãodecircunstânciaspeculiaresoudedificuldadesfáticasdavidadotestador.

Quandoalguémfala,porém,em“espécies”de testamento,estáse referindoa

subdivisõesdestaclassificaçãoprimária,asaber,emrelaçãoàformaordinária,

os testamentos público, cerrado e particular, e, sob a forma especial, os

testamentosmarítimo,aeronáuticoemilitar.

Cadaumadessas espécies serápornós analisada emmomentopróprio 392, a

eles acrescentando a compreensão da figura jurídica do codicilo, que é uma

disposiçãodeúltimavontadedemenormonta 393.

Façamos, agora, algumas importantes observações de cunho histórico a

respeitodotestamento.

3.ALGUMASPALAVRASSOBREAVISÃOHISTÓRICADOTESTAMENTO

Antes da Roma antiga, não hámaiores informações acerca da existência do

testamentocomoinstitutojurídico 394.

Conforme já visto em momento anterior 395, a ideia de sucessão,

historicamente, sempre esteve ligada, em sua gênese, à preservação do culto

religiosoedapropriedadefamiliar.

Sobreotema,ensinavaCAIOMÁRIODASILVAPEREIRA:

“Não se conhecendo no direito oriental primitivo vestígios de sucessão testamentária, sua origem é

apontada nas civilizações do ocidente. E a noção primeira de transferência por declaração de vontade

aparececomoumatodeadoção (adoptio inhereditatem), que seria a origemgenética do testamento.

Umpassoàfrenteéainstituiçãodeumherdeiro,nafaltadequemseriadeiure(ocontinuadordoculto

doméstico), encarregado de distribuir os bens àqueles que ode cujus indicava, conservando contudo a

casa,queforaocentrodafamília.

Em Roma, o testamento foi conhecido muito cedo e assumiu feições de tal importância, que Cícero o

proclamou omais grave da vida do cidadão.Dele participava toda a comunidade, procedendo-se à sua

homologaçãoperanteascúriasreunidas(incalatiscomitiis),umavezverificadaainexistênciadeheredes

sui,deagnados,eaindadealguémpertencenteàgensdo testador,aquemosbensdevessemcaberde

direito.(...)Estaaprovaçãopelascúriasrestringiaaospatríciosasucessãotestamentária,umavezqueos

plebeusnãotinhamassentonoscomitiacuriata.Aelesfoi,todavia,admitidotestarsoboutraforma,quejá

traduz ummomento novo da evolução testamentária: por um lado, criou-se o testamento in procinctu

(aprovado, perante o exército formado), e o testamentum per aes et libram, fundado na ideia de

mancipatio,quesimbolizavaumaespéciedevenda,naqualapareciamofamiliaevenditor(testador)eo

familiaeemptor(aceitantedaherança),comainterveniênciadolibripens(representandooEstado),em

presençadecincotestemunhas.Acerimônia,complexaeformal,terminavacomumadeclaraçãoverbaldo

testador(nuncupatio),pelaqualratificavaoquesefizera,comoatodesuavontade” 396.

NalinhadecompreensãodaimportânciadotestamentoparaoDireitoRomano,

observavaORLANDOGOMES:

“Conheceram os romanos várias e sucessivas formas de testamento. Antes da Lei das XII Tábuas: o

testamento in calatis comitis, feito em tempo de paz, perante as cúrias reunidas, e o testamento in

procinctu,feitoemtempodeguerra,nocampodabatalha.Taisformasforamsubstituídasnaleireferida

pelo testamentoper aes et libram, que consistia em venda fictícia da sucessão, perante testemunhas.

Importandomancipatio, o testamento, assim feito, era irrevogável. O pretor simplificou essa forma de

testamento, substituindo a participação do libripens e do familiae emptor por mais duas testemunhas.

Concedia-seasucessãobonorumpossessivo.NoBaixoImpério,o testamentopretorianofoisubstituído

poruma formacompreensivadas anteriores edenominada tripertitum por Justiniano.Do testamento in

calatis comitis, tomou a rogação de testemunhas; do testamento per aes et libram, a presença das

antestata;edotestamentopretoriano,aassinaturadeseptemtestibus” 397.

AIdadeMédianãoprestigiouoinstitutojurídicodotestamento.

Ao contrário, muito por força da influência eclesiástica, houve um

esvaziamento do seu uso, embora, em reação ao poder do clero, tenha surgido

uma contramarcha posterior de (re)valorização da manifestação póstuma da

vontade.

Nesse sentido, preleciona SÍLVIO DE SALVOVENOSA, “fazendo a ponte”

comodireitobrasileiropré-codificado:

“Não foi, entretanto, o testamento romano recebido na forma originária pelas legislaçõesmodernas.Na

IdadeMédia, inclusive, sua função achava-se praticamente extinta, servindo apenas para fazer legados

piosproBonoetremediuanimae (Nonato,1957,v.1:75).Tornou-secostumedeixarsemprealgoparaa

Igreja.Ofalecidoqueseolvidavaeralogosocorridopelosherdeiros,quesupriam‘afalta’.Essecostume,

contudo, teve o eficaz resultado de fazer os povos bárbaros assimilarem a noção de testamento, à qual

eramtotalmenteavessos.Entreosgermanos,otestamentodifundiu-selentamenteporinfluênciadaIgreja.

Em Portugal, as Ordenações Afonsinas aceitaram e adotaram a noção romana de testamento, assim

tambémacompilaçãofilipina.

Dessemodo, antesdoCódigoCivilde1916, as formas instrumentárias, segundoasordenações filipinas,

eram: o testamento aberto ou público, feito por tabelião; o testamento cerrado, com o respectivo

instrumentodeaprovação;otestamentofeitopelotestador(particular)ouporoutrapessoaeotestamento

per palavra (nuncupativo), com a assistência de seis testemunhas. Segundo Itabaiana de Oliveira

(1987:153),ataisespéciesdetestamento,pertencentesàcompilaçãofilipina,oscivilistasacrescentaram:o

testamentomarítimo,otestamentoadpiascausas,otestamentointerliberos,otestamentorurefactum,

o testamento pestis tempore e o testamento conjuntivo o demão comum, todos revigorados doDireito

RomanodoBaixoImpério” 398.

Especificamente no Brasil, a incidência da legislação portuguesa no Brasil Colônia (e Vice-Reino)

acompanhouatendênciaeuropeiadaépoca.

Novamentevalemo-nosdo testemunhohistóricodeCAIOMÁRIODASILVA

PEREIRA:

“Nosso direito anterior ao Código Civil de 1916 consagrou nas Ordenações as velhas modalidades

testamentárias que o chamadoBreviário de Alarico (Lex Romana Wisigothorum) adotara: aberto ou

público, cerrado oumístico, particular ou ológrafo, nuncupativo ou por palavras (Ordenações, Livro IV,

Título80),aqueacresciamosjuristasoutrasespécies,comomarítimo,depaiparafilho,adpiascausas,

interliberos,rurefactum,temporepestis,conjuntivooudemãocomum.

Poroutrolado,opodercrescentedocleroimpunhataisexigênciasaumasociedadeeminentementecristã,

quetornavaquaseobrigatóriasasdeixasafavordaIgreja,atravésdetestamentoquesefaziaperanteo

pároco,empresençadeduastestemunhas.

A títulode coibiros abusos clericais edefender as tradições lusas, contraos excessosde romanismo,o

MarquêsdePombalbaixouasLeisde25dejunhode1766e9desetembrode1769,aprimeira,anulando

ostestamentosemfavordequemosescrevesseousugerisse,oudascorporaçõesaquepertencesse,ou

feitos por pessoas gravemente enfermas; e a segunda, reforçando a sucessão legítima. A legislação

pombalinafoisuspensaempartepeloDecretode17dejunhode1778” 399.

Em nossa primeira codificação civil, buscou-se disciplinar, efetivamente, a

SucessãoTestamentária.

Para isso, foram instituídas as já mencionadas espécies pública, cerrada e

particulardetestamento,alémdomarítimoemilitar.

Admitiu-se,porexceção,ochamadotestamentonuncupativo,masapenascomo

forma de testamento militar 400, valendo registrar haver sido vedado

expressamenteotestamentoconjuntivooudemãocomum 401.

Navigentecodificaçãobrasileira,adiretriz foramantida,acrescentando-sea

figuradotestamentoaeronáuticocomoformaespecial 402.

4.ASPECTOSRELEVANTESDOPLANODAVALIDADEAPLICÁVELAOTESTAMENTO

Identificadootestamentocomoumatodenaturezanegocial,faz-senecessário

visualizá-lo sob a perspectiva do plano de validade do negócio jurídico,

respeitadasassuaspeculiaridades.

Poderíamostratarestaquestãosobaóticadostrêsplanosdonegóciojurídico,

asaber:existência,validadeeeficácia.

Todavia, como o plano de validade já pressupõe o de existência — um

testamentosemefetivamanifestaçãodavontade,porexemplo,seriaconsiderado

inexistente juridicamente — e como o plano de eficácia é consequencial 403,

parece-nos que a visão dos aspectos relevantes do testamento como negócio

jurídicodeveráabranger:

a)manifestaçãodevontadelivreedeboa-fé;

b)capacidadedoagente;

c)possibilidade,licitudeedeterminabilidadedoobjeto;

d)formaadequada(incasu,prescritaemlei).

Tudoissoparamelhorpermitiroadequadoentendimentodamatéria.

Frise-se,outrossim,maisumavez,queoenfrentamentodetaispressupostos,na

perspectiva da validade negocial, respeitará a tessitura própria e peculiar do

testamento.

Vamosaeles.

4.1.Manifestaçãodevontadelivreedeboa-fé

Do ponto de vista existencial, para que haja um negócio jurídico, é

imprescindívelhaverumamanifestaçãodevontade.

Taldeclaraçãovolitiva,por suavez,paraque seja consideradaválida,deve

seremanadadeformalivreedeboa-fé.

Omesmo,naturalmente,sedácomotestamento.

Por issomesmo, qualquer umdos defeitos que invalidamo negócio jurídico

podeserinvocado,emaçãoprópria,paraimpugnarotestamento 404.

4.2.Capacidadedetestar

Paraqueumnegóciojurídicosejaconsideradoválido,éprecisoqueoagente

emissordavontadetenhacapacidadeparaasuarealização.

Sobreotema,jáescrevemosemvolumeanterior:

“Adquiridaapersonalidadejurídica,todapessoapassaasercapazdedireitoseobrigações.

Possui,portanto,capacidadededireitooudegozo.

Todoserhumanotem,assim,capacidadededireito,pelofatodequeapersonalidadejurídicaéumatributo

inerenteàsuacondição.

(...)

Nem toda pessoa, porém, possui aptidão para exercer pessoalmente os seus direitos, praticando atos

jurídicos,emrazãodelimitaçõesorgânicasoupsicológicas.

Sepuderematuarpessoalmente,possuem,também,capacidadedefatooudeexercício.

Reunidososdoisatributos,fala-seemcapacidadecivilplena.

(...)

Nãoháqueseconfundir,poroutrolado,capacidadeelegitimidade.

Nem toda pessoa capaz pode estar legitimada para a prática de um determinado ato jurídico. A

legitimaçãotraduzumacapacidadeespecífica.

Emvirtudedeuminteressequesequerpreservar,ouemconsideraçãoàespecialsituaçãodedeterminada

pessoaque se quer proteger, criaram-se impedimentoscircunstanciais, que não se confundem com as

hipóteses legais genéricas de incapacidade. O tutor, por exemplo, embora maior e capaz, não poderá

adquirirbensmóveisouimóveisdotutelado(art.1.749,I,CC/2002eart.428,I,CC/1916).Doisirmãos,da

mesmaforma,maioresecapazes,nãopoderãosecasarentresi(art.1.521,IV,CC/2002,eart.183,IV).

Em tais hipóteses, o tutor e os irmãos encontram-se impedidos de praticar o ato por falta de

legitimidadeoudecapacidadeespecíficaparaoato” 405.

No que diz respeito ao tema da capacidade em matéria sucessória, a

capacidade testamentária passiva já foi por nós tratada quando enfrentamos o

temada“vocaçãohereditária” 406.

Como negócio jurídico, outrossim, a realização de um testamento pressupõe

umacapacidadejurídicaativa.

Sobreotema,estabeleceoart.1.860doCC:

“Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno

discernimento.

Parágrafoúnico.Podemtestarosmaioresdedezesseisanos”.

Ocaputdodispositivoé,emnossaopinião,declarezameridiana.

Aincapacidadecivil,bemcomoaausênciadeplenodiscernimento,afiguram-

se,logicamente,comoóbicesparaapráticapessoaldeumatojurídico.

Todavia, o parágrafo único do referido dispositivo excepciona a regra, em

favordosmenorespúberes,oquemerecealgumasconsiderações.

Sobreestaquestão,observaSÍLVIOVENOSA:

“Quantoaofatodesepermitirquemaioresde16anosseutilizemdetestamentoemambososdiplomas,o

interesseé,comoregra, teórico,poisnessa idadedificilmentealguémpensaráematodeúltimavontade,

masapossibilidadeexisteeéissoqueimporta.Aslegislaçõescomparadastambémtrazemidadesmínimas

aproximadasouigualanossa.Assim,orelativamentecapaztemplenacapacidadedetestar.Trata-se,pois,

deumacapacidademaisampladoqueacapacidadegeral.Importapensarque,parafazertestamento,a

lei procura reconhecer no sujeito um certo grau de discernimento. Acertadamente, a lei entende que o

maiorde16anos temessediscernimentoparamanifestaravontade testamentária.Casonãofossea lei

expressa, necessitaria da assistência do pai ou responsável, tal o impossibilitaria de testar, dado o

personalismo do ato já aqui estudado. A origem dessa capacidade vem do Direito Romano, quando se

adquiria a capacidade em geral com a puberdade, não havendo, em princípio, uma idade

predeterminada” 407.

Saliente-sequeoreconhecimentolegaldacapacidadedetestardomaiorde16

anosimplica,semdúvida,adesnecessidadedaassistênciaparasuarealização,já

que,juridicamente,issoseriaumcontrassenso,dadoocaráterpersonalíssimodo

testamento.

Observe-se que o fato de se reconhecer capacidade para testar não significa

dizerqueomenorpúberehajasidoemancipado.

Seráeleaindamenore incapazpara todososdemaisatosdavidacivil,mas

estaráautorizadopelalei,deformaexcepcional,afazerotestamento.

Se, por acaso, o menor for emancipado por outros meios que a lei permita

(pelo casamento, por exemplo), isto ainda não o autorizaria a fazer testamento,

dadaaespecificidadedacapacidadesucessóriaparatestar 408.

Registre-se,porfim,queacapacidade,naturalmente,éaferidanomomentoda

realização do negócio jurídico testamentário, não importando a situação fática

anteriorouposterior,umavezquea“incapacidadesupervenientedotestadornão

invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a

superveniênciadacapacidade”,conformeprevêoart.1.861doCC.

4.3.Objetodotestamento

Seguindoorigormetodológicoaquiexposto,lembremosque,tambémdoponto

devistaexistencial,parahaverumnegóciojurídico,éimprescindívelaexistência

deumobjetoespecífico.

Vale salientar que o objeto não precisa ter conteúdo necessariamente

patrimonial,umavezqueotestamentotambémémeiohábil,comovisto,paraa

determinaçãodedisposiçõesdecaráternãoeconômico.

E, comoconsequência lógicadaperspectivaexistencial,paraqueonegócio

tenhavalidade, o objetodeve ser lícito, possível e determinado, ou aomenos,

determinável.Careceriadevalidade,porexemplo,umtestamentoquetivessepor

objetoatransmissibilidadedeumafazendaadquiridadeformacriminosa.

Por fim, apenas para efeito didático, frisamos que o tema das “Disposições

Testamentárias”, disciplinado nos arts. 1.897 a 1.911 do vigente Código Civil

brasileiro,seráobjetodeapreciaçãoemcapítulopróprioposterior 409.

4.4.Formaprescritaemlei

Paraqueumnegócio jurídicoexista,éprecisohaveruma forma,ouseja,um

“meiopeloqualavontadesemanifeste”.

E, para que tenha validade, a forma ou será livre (art. 107 do CC) ou

“prescritaemlei”.

Eissoésobremaneiraimportanteparaotestamento.

Trata-se, como visto, de um negócio jurídico solene, em que a norma legal

impõe determinado revestimento para o ato, traduzido em uma forma especial

paraasuavalidade.

Éoquesechamadenegócioadsolemnitatem.

Nocasodo testamento(negóciojurídicounilateral),alei impõedeterminada

forma(ordináriaouextraordinária),nãoreconhecendoliberdadeaotestadorpara

elaborá-lodeacordocomasuavontade,oquepodeserobjetodeaçãoespecífica

paraoreconhecimentodenulidade.

Arriscamosdizer,inclusive,quetalvezotestamentoseja,dentretodososatos

negociaisexistentes,aoladodocasamento,odemaiorrigorformalparaefeitode

reconhecimentodesuavalidade.


Odescumprimento de qualquer um dos requisitos de validade do testamento

gera,porconsequência,apossibilidadedesuaimpugnaçãojudicial.

OvigenteCódigoCivilbrasileiro trouxeexpressaprevisãodeprazopara tal

postulação.

Comefeito,estabeleceoart.1.859doCC:

“Art.1.859.Extingue-seemcincoanosodireitodeimpugnaravalidadedotestamento,contadooprazoda

datadoseuregistro”.

Observe-sequesetratadeumprazodecadencialpeculiar.

E,justamenteporsernormaespecial,talprazoprevaleceinclusiveemfacede

eventuais causas de nulidade absoluta do negócio jurídico, a exemplo da

incapacidadeabsolutadoagenteouda impossibilidadedoseuobjeto,asquais,

emregra,nostermosdoart.169,nãocomportariamprazoparaasuaimpugnação.

Nessesentido,observaoamigoVENOSA:

Lembremos que o novo Código fixou em cinco anos o prazo decadencial para impugnar a validade do

testamento, contado o prazo da data de seu registro (art. 1.859). Ao mencionar impugnação, o novo

diplomasereferetantoaoscasosdenulidadecomodeanulabilidade.Comisso,derrogaaregrageraldo

art.169, segundooqualonegócio jurídiconulonãoé suscetíveldeconfirmação,nemconvalidaçãopelo

decurso do tempo. A natureza do testamento e as dificuldades que a regra geral da imprescritibilidade

ocasionaria forçou essa tomada de posição pelo legislador. Essa exceção ao princípio geral vem

demonstrar que não é conveniente essa regral geral de não extinguibilidade com relação aos negócios

nulos. Melhor seria que se abraçasse a corrente doutrinária anterior que entendia que os atos nulos

prescrevemnoprazomáximoestabelecidonoordenamento.Nessecampodenulidades,porém,háquese

atentar para as hipóteses de inexistência de testamento, quando qualquer prazo extintivo se mostra

inaplicávelparasuadeclaração,comoocorre,porexemplo,nahipótesedeperfeitaausênciadevontadedo

testador” 410.

Daformacomoestáredigidoodispositivo,háqueseinterpretarqueocorreo

prazo decadencial de cinco anos para impugnação do testamento, no que diz

respeito a qualquer requisito de validade, menos em relação aos vícios de

consentimento 411.

Eporquenãoseaplicaroprazo tambémparaaanulabilidadedecorrentede

víciosdeconsentimento?

Porque,emfacedetaiscausas,háoutroprazoaplicável.

Éoprazodequatroanos,previstonoart.1.909doCC 412.

Porumaquestãoderigormetodológico,voltaremosatratardessaquestãoem

capítulo próprio, quando abordarmos especificamente o tema da invalidade do

testamento 413.

Enfrentemos,agora,comosedevedaraexecuçãodotestamento.

Para isso,compreendamosuma importante figuraparaoefetivocumprimento

dadisposiçãodeúltimavontade:otestamenteiro.

5.OTESTAMENTEIRO

Aberta a sucessão, com o falecimento do autor da herança, não há como

adivinharseexisteounãoumtestamento.

E, levando-se em consideração a inexistência de uma tradição cultural

brasileiradeconfecçãodotestamento,aímesmoéquenãosepodepresumirque

hajasidofeitotalnegóciojurídico.

Nessecontexto,surgeafiguradotestamenteiro.

Adisciplina jurídicada atuaçãodesse sujeito está prevista nos arts. 1.976 a

1.990dovigenteCódigoCivilbrasileiro.

Embora inserido, como dito, na parte final codificada da disciplina

testamentária, parece-nos importantíssimo falar dessa figura jurídica neste

momento,emquechegamosaofinaldasnoçõesgeraissobreotestamento.

Em que consiste, afinal, a figura do testamenteiro? Como ele pode ser

escolhido? Quem pode exercer tal mister? Quais são suas atribuições e

obrigações? Há algum tipo de retribuição pela atividade? Qual é a sua

responsabilidade?Comosedáporcumpridasuamissão?Podeeleserdestituído?

Pretendemosresponderatodasasperguntasnospróximossubtópicos.


Como o testamento não se cumpre em um passe de mágica, é preciso que

alguém diligencie o quanto necessário para a realização das disposições de

últimavontadedotestador.

Éestejustamenteopapeldotestamenteiro.

Testamenteiroéosujeito—designadopelotestadorounomeadopelojuiz—

parafazercumprirasdisposiçõesdeúltimavontade.

SeguindoadoutrinadeORLANDOGOMES,quatroteorias tentamexplicara

naturezajurídicadatestamentaria,asaber:

a)mandato;

b)representação;

c)tutela;

d)ofícioprivado.

Considerarotestamenteiroummandatárionãonospareceadequado.

Defato,nãosepodeconsiderá-loummandatáriodotestador,pelosimplesfato

dequeamorteextingueomandato.Damesmaforma,nãoérazoávelimaginá-lo

como um mandatário dos herdeiros, legatários ou credores da herança

simplesmenteporqueelesnãolhedelegaramquaisquerpoderes.

Damesma forma, inaplicável é a teoria da representação, uma vez que esta

pressupõe uma manifestação de vontade que inexiste, de fato, no momento da

atuaçãodotestamenteiro.Alémdisso,arepresentaçãoimplicacondutaemnomee

nointeressedorepresentado,oquenãoéocasodatestamentaria.

Vercomotutelatambémsoaestranho,tendoemvistaqueosprópriosherdeiros

instituídos podem ser encarregados da execução do testamento quando não há

testamenteironomeado.

Melhoréreconhecer,comoinsuperávelprofessorORLANDOGOMES,quese

trata,efetivamente,deumofícioprivado:

“A execução testamentária é considerada um ofício privado, entendido como um conjunto de poderes

atribuídos em lei a determinada pessoa, que se apresentam, do mesmo modo, como deveres. O

testamenteirodeveprovidenciar a execuçãodo testamento, defender-lhe a validade e praticar atos para

atenderainteressessuscitadosnomesmotempo.Exerce,emsuma,verdadeiromunus,oriundodenegócio

unilateral, em nome próprio, com poderes e deveres peculiares. Contudo, não está obrigado a aceitá-lo,

nemseexige,paraarecusa,qualquerescusaprevistaemlei.Seria,emresumo,umofíciodeassunção

facultativa, o que não deixa de constituir uma anomalia. Explica-se, entretanto, por não ser munus

público” 414.

Parece-nosamelhorexplicação.

De fato, embora com características próprias, o ofício de testamenteiro tem

muitospontosdeaproximaçãocomafunçãoexercida,porexemplo,porumperito

emumprocessojudicial.

Trata-seefetivamentedeummúnus,masquenãosepodeconsiderarpúblico,

umavezqueserefereainteressesevidentementeprivados,bemcomo,conforme

veremos em tópico posterior 415, em razão de o testamenteiro, caso não seja

herdeirooulegatário,poderser,inclusive,remuneradoportalmister.

5.2.Formasdedesignação

Comoumtestamenteiropodeserescolhido?

Asformasdedesignaçãodeumtestamenteiroacabampordelimitarasformas

detestamentaria.

A primeira forma é o chamado testamenteiro testamentário, ou seja, aquele

queénomeadopeloprópriotestador.

Édessamodalidadequetrataoart.1.976doCC:

“Art.1.976.Otestadorpodenomearumoumaistestamenteiros,conjuntosouseparados,paralhedarem

cumprimentoàsdisposiçõesdeúltimavontade”.

Chama-se testamenteiro legítimo o cônjuge, a quem cabe a execução

testamentária,nafaltadenomeaçãopelotestador.

Por fim, tem-se também o chamado testamenteiro dativo, que é aquele

nomeado subsidiariamente pelo magistrado, na ausência de designação pelo

testadoredecônjugesobrevivente.

As duas outras modalidades estão previstas no mesmo dispositivo legal, a

saber,oart.1.984doCC,quepreceitua:

“Art.1.984.Nafaltadetestamenteironomeadopelotestador,aexecuçãotestamentáriacompeteaumdos

cônjuges,e,emfaltadestes,aoherdeironomeadopelojuiz”.

Vale registrar a ausência demenção ao companheiro entre os testamenteiros

legítimos,oquesomentepodeseexplicarpelofatodeoCódigoCivilbrasileiro

de2002nãoincluirocompanheiroentreosherdeirosnecessários.

Observe-se, finalmente, que é possível a nomeação de mais de um

testamenteiro.

5.3.Requisitosparaoexercício

Quempodeexerceroofíciodetestamenteiro?

Aprincípio,qualquersujeitocapazpodeserdesignadocomotestamenteiro.

Não há qualquer impedimento de que seja um herdeiro ou legatário, mas

também não há óbice em se nomear alguém estranho à legitimação hereditária

passiva.

Observe-se, porém, que a testamentaria é uma atividade personalíssima, que

nãopodeserdelegada,emboraseadmitaarepresentaçãopormeiodemandato.

Talafirmaçãoédepreendidadoprópriotextodoart.1.985doCC:

“Art.1.985.Oencargodatestamentarianãosetransmiteaosherdeirosdotestamenteiro,nemédelegável;

mas o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo e fora dele,mediantemandatário com poderes

especiais”.

Não há falar, porém, em exercício compulsório da testamentaria, sendo

imprescindível a aceitação do testamenteiro, em qualquer uma das suas três

formas(testamentário,legítimooudativo).

Arecusa,todavia,deveserjustificada.

Talaceitaçãopodesertácita,simplesmentepelosilêncioquandodanomeação

ou pelo exercício efetivo das diligências necessárias para o cumprimento das

disposiçõesdeúltimavontade.

A importância da aceitação se justifica pelas inúmeras atribuições do

testamenteiro,comrepercussãodegranderesponsabilidadepatrimonial.

Éoqueveremosnospróximossubtópicos.

5.4.Atribuições

Oofícioprivadodetestamenteiroédegranderesponsabilidade.

Com efeito, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários, o testador tem a

prerrogativadeconcederaotestamenteiroaposseeaadministraçãodaherança,

ou de parte dela, podendo qualquer herdeiro requerer partilha imediata 416, ou

devoluçãodaherança,habilitandootestamenteirocomosmeiosnecessáriospara

o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los, conforme

estabelecidolegalmente 417.

Porissomesmo,naformadoart.1.978doCC,tendootestamenteiroapossee

a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o

testamento.

Eestaé,semdúvida,aatribuiçãoprimordialdotestamenteiro:fazercumpriro

testamento.

Por tal razão,o“testamenteironomeado,ouqualquerparte interessada,pode

requerer,assimcomoo juizpodeordenar,deofício,aodetentordo testamento,

queolevearegistro”,conformeautorizaoart.1.979doCC.

É importantedestacarque,apriori,o testamenteiroéo sujeitoque, em tese,

mais tem interesse em defender as disposições de última vontade, seja pela

confiança que lhe foi demonstrada pelo testador (ao nomeá-lo), seja por ser

potencialmenteumdosbeneficiáriosdaherança,comocônjugeououtroherdeiro.

Assim,assumeeleopapeldemaior“defensor”dasdisposiçõestestamentárias,

devendosernecessariamenteouvidoemqualquerdiscussãosobresuavalidadee

eficácia,nabuscadoefetivocumprimentodavontadedotestador.

Taldeverdecorre,inclusive,deprevisãolegalespecífica,asaber,oart.1.981

doCC,quepreceitua:

“Art. 1.981. Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros

instituídos,defenderavalidadedotestamento”.

Eéclaroqueasatribuiçõesaquimencionadasnãosãotaxativaseexaustivas,

uma vez que, sendo o cumprimento do testamento a missão primordial do

testamenteiro, muitas outras diligências podem ser determinadas pelo próprio

testador,observados,obviamente,oslimiteslegais 418.

Porfim,valedestacar,naformadoart.1.990doCC,quese“otestadortiver

distribuído toda a herança em legados, exercerá o testamenteiro as funções de

inventariante”.

5.5.Retribuição

Háalgumtipoderetribuiçãopelaatividadedetestamenteiro?

Asfunçõesdotestamenteiropresumem-segratuitas,quandoforeleherdeiroou

legatário.

Todavia, não sendo a testamentaria exercida por herdeiro ou legatário,mas,

sim, por terceiro nomeado pelo testador, haverá, em regra, a necessidade de

remuneraroindivíduoquedesempenharátãoimportanteofício.

Afinal,todotrabalhoédignoedevegerarumaretribuição.

Aúnicaexceçãoàregrabásicaderetribuiçãoéaprópriavontadedotestador,

que pode estabelecer a existência de um testamenteiro, sem uma paga

correspondente.

Mas, por óbvio, também por isso, pode o testamenteiro nomeado recusar o

ofícioatribuído.

Não sendo, portanto, vedada a retribuição no testamento, qual seria o valor

dessajustaretribuição?

Tal importância deverá ser fixada judicialmente, havendo parâmetros legais

comfaixasparaasuadelimitação.

Éaprevisãoconstantenoart.1.987:

“Art. 1.987. Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou

legatário,terádireitoaumprêmio,que,seotestadornãoohouverfixado,serádeumacincoporcento,

arbitradopelojuiz,sobreaherançalíquida,conformeaimportânciadelaemaioroumenordificuldadena

execuçãodotestamento.

Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro

necessário”.

Note-sequeháumamargemdediscricionariedadeparaomagistrado fixaro

valor,devendovariar,apriori,entre1%a5%sobreovalordaherançalíquida.

Trata-se de uma verba paga pelo trabalho prestado e pela administração da

herança,quedeveserconsideradaumadespesajudicialdoinventário.

Vintena ou prêmio é o nome que se dá à retribuição que se outorga ao

testamenteiropeloserviçoporeleprestado.Perceba-sequenãosetratadeuma

liberalidade, mas, sim, de uma gratificação pro labore, remuneratória da

testamentaria.

A expressão “vintena” é utilizada justamente porque o máximo de 5%

corresponde a 1/20daherança líquida, que deve ser entendida como o saldo,

depois de pagas as dívidas preexistentes à abertura da sucessão, bem como as

despesasreligiosasefunerárias,alémdocusteiodoinventário 419.

Observe-sequeanossacodificaçãocivilestipulaumparâmetromínimoparaa

fixação do prêmio ou vintena, no caso do regular desempenho do ofício de

testamenteiro,oqueinexistenalegislaçãoprocessualcivilcorrespondente 420.

Eseotrabalhodotestamenteiro,emboracumprido, tenhasidofeitodeforma

poucoeficiente?

A jurisprudência temadmitidoumaponderaçãodomagistrado,nesteaspecto,

desdequefundamentada 421.

Valedestacarque,emcoerênciaànaturezaremuneratóriadoprêmioouvintena,

casovenhaafalecerotestamenteironocursodaexecuçãodotestamento,caberá

aos seus herdeiros a parte do prêmio, proporcional ao trabalho desempenhado,

conforme arbitrar o magistrado, observando-se, obviamente, os limites legais

aquimencionados.

Comootestamenteirotambémpodeserherdeirooulegatário,aleifacultaaele

apossibilidadede“preferiroprêmioàherançaouaolegado”(art.1.988doCC).

Daí se conclui que o prêmio ou vintena não se cumulam com a herança ou

legadooutorgados.

Sobreotema,observavaCAIOMÁRIODASILVAPEREIRA:

“Conformevistoacima,o testamenteiroquefor legatárioouherdeironãofaz jusàvintena.Masaquise

trata do herdeiro testamentário, nãodoherdeiro legítimo, que, recebendo seu quinhãoope legis, não se

confunde a sua vocação sucessória, que é independente da existência do testamento, com a função

testamentária, peculiar à sucessão em face de vontade do defunto. Nas mesmas condições acha-se o

herdeironecessário.E,porextensão,o raciocíniocompreendeaesposadoherdeiro, seocasamento for

emregimedecomunhãodebens,sejaparaexcluí-ladoprêmio,seforoseumaridoherdeiroinstituído,seja

paraselhereconhecerdireitoemcasocontrário.Mas,acimadetudo,prevalecendoavontadedotestador,

perceberá a vintena o herdeiro instituído, se o testador assim dispuser, com extensão ao seu cônjuge

sobreviventeemeeiro” 422.

Exemplificando:seCarmeloinstitui,portestamento,Frisbicomoseuherdeiro

ou legatário, nomeando-o também como testamenteiro, pode Frisbi optar pelo

valordoprêmioouvintenaemvezdaherançaoulegado.Isso,poroutrolado,não

ocorreriacomCarmeloJr.,filhodeCarmeloeherdeironecessário.

Parece-nos que a lógica da interpretação sistematizada do dispositivo, em

conjuntocomojátranscritoart.1.987doCC,éafixaçãodoprêmioouvintena

emvalor pecuniário, abrindo-se a exceção apenas para quando o testamenteiro

formeeiro.

Porfim,casovenhaaseranuladootestamento 423,nãoháfalaremprêmioou

vintena,umavezqueinexistiriacausaválidaarespaldartalpagamento 424.

5.6.Prazo

Háprazoparacumprimentodasdiligênciaspelotestamenteiro?

Háparâmetrolegal,aindaqueflexível,sobreestaquestão.

Éoquepreceituaoart.1.983:

“Art. 1.983.Não concedendo o testador prazomaior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará

contasemcentoeoitentadias,contadosdaaceitaçãodatestamentaria.

Parágrafoúnico.Podeesseprazoserprorrogadosehouvermotivosuficiente”.

É possível a prorrogação do prazo, a critério do juiz, em havendo “motivo

suficiente”.

Nãonos agradaousodapalavra “motivo”no referido conceito aberto, pois

essa noção é carregada de subjetivismo, por remeter o intérprete a uma

circunstância interna, de natureza psicológica: todo motivo está encerrado na

mentedoagente.

Maisadequadoseriao legisladorutilizarumaexpressãoobjetiva,aexemplo

dejustificativa,justacausaou,ainda,fundamentosuficiente.

5.7.Responsabilidade

Qualéaresponsabilidadejurídicadotestamenteiro?

Aperguntaparecemuitosimples,masmerecealgumasreflexões.

Defato,estabeleceoart.1.980donossoCódigoCivil:

“Art.1.980.O testamenteiroéobrigadoacumprirasdisposições testamentárias,noprazomarcadopelo

testador, e adar contasdoque recebeuedespendeu, subsistindo sua responsabilidadeenquantodurar a

execuçãodotestamento.

Ou seja, há, por força dessa responsabilidade, uma obrigação legal do

testamenteirodeprestarcontas.

Esehouvermaisdeumtestamenteiro?

Aquestãoérespondidapeloart.1.986doCC/2002:

“Art.1.986.Havendosimultaneamentemaisdeumtestamenteiro,quetenhaaceitadoocargo,poderácada

qualexercê-lo, em faltadosoutros;mas todos ficamsolidariamenteobrigadosadarcontadosbensque

lhesforemconfiados,salvosecadaumtiver,pelotestamento,funçõesdistintas,eaelasselimitar”.

Trata-se de uma solidariedade passiva prevista em lei, que somente será

afastadasehouver,comovisto,especificaçãodeatribuiçõesdistintaseestanques

(perfeitamentedelimitadas)decadatestamenteiro.

5.8.Extinçãoregulardatestamentaria

Comosedeveextinguirregularmenteatestamentaria?

Ou, em outras palavras, como deve ser considerada cumprida a missão do

testamenteiro?

Arespostaéóbvia.

Com o regular cumprimento das disposições testamentárias e a consequente

prestaçãodecontasnojuízocorrespondente.

Parece-nos lógico que tal cumprimento somente pode ser certificado

judicialmente, depois de realizadas todas as diligências determinadas pelo

magistradoparaaformaçãodeseuconvencimento 425.

Todavia,podeocorrerumaextinçãoextraordináriadatestamentaria.

5.9.Destituiçãoourenúnciadotestamenteiro

Alémdotérminonatural,comoseudevidocumprimento,sãopossíveisoutras

formasdeextinçãodatestamentaria.

Aprimeiraépeladestituição(tambémchamadaderemoção)dotestamenteiro,

afastamentodecorrentedoinfielcumprimentodamissãodatestamentaria.

Eoquefazercomoprêmioouvintena?

Arespostatambémparecelógica:asuaperda.

Éoquedispõeoart.1.989doCódigoCivil:

“Art.1.989.Reverteráàherançaoprêmioqueo testamenteiroperder,por ser removidooupornão ter

cumpridootestamento”.

Parece-nos óbvio que, para haver a remoção do testamenteiro, deve-se

observarodevidoprocessolegal,comagarantiadocontraditório.

Sobreotema,observaSÍLVIOVENOSA:

“Sempre há que se conceder direito de defesa ao testamenteiro. Situações haverá, contudo, em que a

suspensãoimediatadocargosefaznecessária,dependendodagravidadedasituaçãoenfrentada.Podeo

juiz usar do poder geral de cautela conferido pelo CPC. Se infundada a remoção, sujeitar-se-ão os

interessadosquelhederamcausaaumaindenização.Semprequehágestãodeinteressesalheios,nãohá

necessidadedequealeiodiga,masamágestãoautorizaaremoção.Istoseapuraránocasoconcreto.O

pedidoderemoçãoprocessa-senojuízodoinventário,emapartado.Senãohálide,tratando-sededecisão

sumária, fica aberto às partes o recurso às vias ordinárias. A remoção pode ocorrer de ofício ou por

iniciativa do Ministério Público ou de qualquer interessado. Pode cessar também a testamentaria com

pedido de exoneração do próprio testamenteiro. Só que para a demissão do encargo, ao contrário da

aceitação, como vimos, deve haver uma justificativa; deve o testamenteiro alegar uma ‘causa legítima’

para a escusa (art. 1.141 do CPC), em virtude das implicações atinentes à gestão de interesses

alheios” 426.

Por fim, admite-se, como segunda forma de extinção da testamentaria, a

“demissão” por parte do testamenteiro, o que nos parece o exercício de um

direito potestativo, apenas condicionado à devida prestação de contas até a

efetivaliberação.

AouvidadosinteressadosedoMinistérioPúblicoédiligênciaindispensável,

emnossavisão,especialmenteparapermitiracorretaprestaçãodecontasatéo

momentodoefetivoafastamentodotestamenteiro.

E,atéquesejatomadaadecisãodojuizsobreopedidodeafastamento,coma

eventual substituição do testamenteiro originário, sua permanência no encargo

seráexigidajuridicamente.

6.REGÊNCIATEMPORALDALEIREGULADORADASUCESSÃOTESTAMENTÁRIA

Para arrematar o presente capítulo, parece-nos relevante tecer algumas

considerações acerca da lei reguladora da sucessão testamentária, matéria que

mereceumamelhorsistematizaçãoteórica.

Istoporque,conformeensinavaORLANDOGOMES:

“A sucessão testamentária rege-se diferentemente conforme o momento que se considere. Cumpre

distinguir,comefeito,omomentodafeituradotestamentododaaberturadasucessão;otestamentifactio

activadotestamentifactiopassiva” 427.

Aleivigentenadatadotestamentoregulaacapacidadedotestadoreaforma

extrínsecadotestamento.

De fato, conforme já vimos, a “incapacidade superveniente do testador não

invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a

superveniênciadacapacidade”(art.1.861doCC).

Nomesmosentido,asupremaciaconstitucionaldoatojurídicoperfeitoexigeo

respeito à lei regentenomomentoda elaboraçãodo testamento, aplicando-seo

tradicionalprincípioromanotempusregitactum.

Tudo issoporqueo testamento,comonegócio jurídico, deve ser regidopela

normadomomentodasuaelaboração.

Poroutrolado,aefetivasucessãotestamentária(odireitoàherança),deveser

regida pela lei do momento da abertura da sucessão, com o falecimento do

testador.

Emoutraspalavras,noquedizrespeitoàleivigentenomomentodaabertura

da sucessão (na data damorte), esta regerá a vocação hereditária (o direito à

herança)eaeficáciajurídicadasdisposiçõestestamentárias.

Exemplifiquemos:SALOMÃOredigeumtestamento,respeitandoaleivigente

na época da sua elaboração, no sentido de comparecerem duas testemunhas ao

ato.Aindaqueleiposterioraumenteessenúmeroparatrês,otestamentoéválido

eeficaz(poisaleiqueregeotestamentoéadaépocadasuafeitura).Poroutro

lado, caso ele deixe parte da sua herança para um gato, circunstância

hipoteticamentepermitidanadatadaelaboraçãodo testamento,se,ao tempoda

morte,a leivigentenegaressedireito,adeixaperderáeficácia (poisa leique

regeodireitoàherançaéadotempodaaberturadasucessão).

Sobreotema,observouORLANDOGOMES:

“Preceito legal que viesse proibir a sucessão testamentária dos médicos do testador aplicar-se-ia

imediatamente, atingindo os contemplados em testamento anterior. Disposição que viesse a permitir o

legadoperrelationemvalidariaadeixadesseteorconstantedotestamentoanteriormentefeito.

Em se tratando, porém, de disposição testamentária que subordine o direito doherdeiro instituído a uma

condiçãosuspensiva,aplica-sealeivigenteaotempoemqueseverificaoevento,umavezqueacondição

suspendeaaquisiçãododireito,oqualsomentesetransmitecomoseuimplemento” 428.

Finalizando este tópico, vale registrar que o Livro Complementar das

DisposiçõesFinaiseTransitóriasdoCódigoCivilbrasileirode2002trouxeduas

regrasespecíficassobreasucessãotestamentária.

A primeira delas se encontra em evidente consonância com a visão aqui

proposta.

Trata-sedoart.2.041,quepreceitua,inverbis:

“Art.2.041.AsdisposiçõesdesteCódigo relativasàordemdavocaçãohereditária (arts.1.829a1.844)

não se aplicamà sucessão aberta antes de suavigência, prevalecendoodispostona lei anterior (Lei n.

3.071,de1.ºdejaneirode1916)”.

Comoparecelógico,seasucessãofoiabertaantesdavigênciadonovoCódigo

Civilbrasileiro,éaleirevogadaquedisciplinaráasuaaplicação.

Oart.2.042,porsuavez,dispõe:

“Art.2.042.Aplica-seodispostonocaputdoart.1.848,quandoabertaasucessãonoprazodeumano

apósaentradaemvigordesteCódigo,aindaqueotestamentotenhasidofeitonavigênciadoanterior,Lei

n.3.071,de1.ºdejaneirode1916;se,noprazo,otestadornãoaditarotestamentoparadeclararajusta

causadecláusulaapostaàlegítima,nãosubsistiráarestrição”.

A matéria se refere ao estabelecimento de cláusulas de inalienalibilidade,

impenhorabilidadeouincomunicabilidade.

No vigenteCódigoCivil brasileiro, tais cláusulas se tornaram excepcionais,

dependendodefundamentaçãoemjustacausa.

Assim,asuaaplicaçãoparasucessõesabertasnavigentecodificação,mesmo

quandoprevistasemtestamentoelaboradoanteriormente,somenteseráaceitável

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm


sehouverumaditamentoparaadeclaraçãodajustacausae,ainda,respeitadoo

prazodeumanodaentradaemvigordoCódigoCivilbrasileirode2002.

Aberta a sucessão após um ano de tal marco temporal, a cláusula não será

consideradaválida,reconhecendo-seinsubsistente.

CapítuloXIV

FormasOrdináriasdeTestamento

Sumário: 1. Introdução. 2. Algumas palavras sobre formas proibidas de testamento. 3. Testamento

público. 3.1. Requisitos de validade. 3.2. Das peculiaridades do testamento público por características

pessoaisdotestador.3.3.Aspectosprocessuais.3.4.Consideraçõesacercadapublicidadedestaformade

testamento. 4. Testamento cerrado. 4.1. Requisitos de validade. 4.2. Sobre a confecção do testamento

cerrado. 4.3. Das peculiaridades do testamento cerrado por características pessoais do testador. 4.4.

Procedimento para abertura do testamento cerrado. 5. Testamento particular. 5.1. Noções gerais. 5.2.

Aspectosprocessuais.

1.INTRODUÇÃO

Comojáfoivistoanteriormente 429,aformaéessencialparaotestamento.

E é justamente sobre forma que versa o presente capítulo, bem como o

subsequente.

De fato, na diretriz estabelecida pelo art. 1.862 doCC, há trêsmodalidades

ordináriasdetestamento:opúblico,ocerradoeoparticular.

Trata-se de três espécies distintas de manifestação testamentária, que se

diferenciamjustamentepeloaspectodaforma.

A ela se agregam três outras formas do negócio jurídico testamentário, tidas

comoextraordinárias,excepcionaisouespeciais,poisadmitidaspelolegislador

para casos muito restritos, a saber, os testamentos militar, marítimo e

aeronáutico 430.

Foradessasmodalidadesordináriasouextraordinárias—oumesmosehouver

descumprimentodosritosparaelasprevistos—aconsequêncialógico-normativa

éadeclaraçãodenulidade,nãoalcançandoosefeitosplanejadospelotestador.

2.ALGUMASPALAVRASSOBREFORMASPROIBIDASDETESTAMENTO

Estabelece o art. 1.863 que é “proibido o testamento conjuntivo, seja

simultâneo,recíprocooucorrespectivo”.

Entende-se por testamento conjuntivo, de mão comum ou mancomunado

aqueleelaboradopormaisdeumsujeitonomesmodocumento.

Conforme observam os amigos FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ FERNANDO

SIMÃO:

“O testamento conjuntivo ou de mão comum é aquele feito por mais de uma pessoa no mesmo

instrumento.Na realidade, aproibiçãodesse tipode testamentonão tem relação coma forma,mas sim

como fatodeo legisladorentenderqueo testamentoéatopersonalíssimoequenãopodeser feitopor

duas pessoas, sob pena de assumir caráter contratual repudiado pelo ordenamento e lhe retirar uma de

suasprincipaiscaracterísticas:apessoalidadeearevogabilidadeaqualquertempo” 431.

A ideia de tal restrição tem por finalidade garantir a idoneidade da

manifestação de vontade do testador, que deve praticar um ato pessoal e

individualizado,seminfluênciadiretadequemquerqueseja.

Sobreasmodalidadesdetestamentoconjuntivo,temos:

a) simultâneo, aquele em que os sujeitos testam, ao mesmo tempo, em

benefício de terceiro. Exemplo: Luiza e Beatriz fazem testamento único,

designandoFernandacomosuaúnicaherdeiradapartedisponível;

b) recíproco, quando os sujeitos instituem um ao outro como herdeiros, de

formaqueo testadorsobrevivente recebaaherançadooutro.Exemplo:Luizae

Beatrizfazemtestamentoúnico,emqueLuizadesignaBeatrizcomosuaherdeira

dapartedisponívelevice-versa;

c)correspectivo,quandoabenesseestabelecidaporumdossujeitosaooutro

temumacorrespondênciaequivalente.Exemplo:LuizaeBeatrizfazemtestamento

único, em que Luiza designa Beatriz como herdeira de um determinado bem

imóveleBeatrizdesignaLuizacomoherdeiradeoutrobemimóvel,havendouma

potencialtrocadebenefíciosentreastestadoras.

Claroquenadaimpedequeduaspessoas,emtestamentosseparados(aindaque

realizados na mesma data e local), façam disposições de seu patrimônio,

elegendoumaooutrocomodestinatáriodesuaherança.

O que é vedado pelo sistema legal brasileiro é apenas a realização de

instrumento único, que presumiria jure et de jure uma violação da livre

manifestaçãodevontade.

Por fim,valedestacarqueochamado testamentonuncupativoou inextremis

tambémnãoéválido,emregra,noordenamentojurídicobrasileiro.

Trata-sedamodalidadetestamentáriaemqueotestadornarraverbalmentesuas

declaraçõesdeúltimavontadepara testemunhas,oque,novigenteordenamento

jurídico,somenteéadmissívelparaosferidosdeguerra,naformadoart.1.896

doCC,oqueseráobjetodeanáliseespecíficanopróximocapítulo 432.

3.TESTAMENTOPÚBLICO

Entende-sepor testamentopúblicoaqueleelaboradopor tabelião (ouporseu

substitutolegal),devidamenteregistradoemcartório,naperspectivadoprincípio

dapublicidade.

Trata-se de um negócio jurídico solene, para o qual a lei expressamente

estabelecerequisitosformaisdevalidade,cujodescumprimentodeveimportarna

nulidadedacláusulacorrespondenteouatémesmodetodooato 433.

Enfrentemos,pois,osseusrequisitos.


O testamento, como negócio jurídico que é, submete-se aos seus Planos de

Existência,ValidadeeEficácia 434.

Especificamente no campo da validade, para os negócios solenes (ad

solemnitatem),umdosrequisitosoupressupostoséaformaprescritaemlei.

Acodificaçãocivildetermina,por isso, todoumritoparaacelebraçãodesta

modalidadetestamentária,emumaverdadeira“liturgia”,quetemporfinalidade,

obviamente, a garantia e o respeito à vontade manifestada do testador 435,

relevanteaspectoque,nofinaldascontas,sequer,porprincípio 436,prestigiar.

Tradicionalmente, para a elaboração de um testamento público exigia-se que

fosse manuscrito, tomando o oficial (tabelião ou seu substituto ou equivalente

legal)portermoasdeclaraçõesdotestador.

Essasdeclaraçõesverbais,devidamenteconvertidasemtextoescrito,deveriam

ser lidas publicamente em voz alta pelo tabelião ou pelo próprio testador, na

presençaumdooutroetambém,naépoca,decincotestemunhas.

Tais testemunhas,ditas instrumentáriasou instrumentais, firmavamavalidade

doato,subscrevendoodocumento juntamentecomo testadoreo tabelião.Uma

assinaturaposteriornãopoderia serconsideradaválida,emrazãodopostulado

dasegurançajurídica.

Atualmente, a respeito do testamento público, dispõeo art. 1.864doCódigo

Civil:

“Art.1.864.Sãorequisitosessenciaisdotestamentopúblico:

I — ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as

declaraçõesdotestador,podendoesteservir-sedeminuta,notasouapontamentos;

II—lavradooinstrumento,serlidoemvozaltapelotabeliãoaotestadoreaduastestemunhas,aumsó

tempo;oupelotestador,seoquiser,napresençadestasedooficial;

III—seroinstrumento,emseguidaàleitura,assinadopelotestador,pelastestemunhasepelotabelião.

Parágrafoúnico.O testamentopúblicopodeserescritomanualmenteoumecanicamente,bemcomoser

feitopelainserçãodadeclaraçãodevontadeempartesimpressasdelivrodenotas,desdequerubricadas

todasaspáginaspelotestador,semaisdeuma”.

Dotextolegaltranscrito,vê-sequeaideiatradicionalcontinuabasicamentea

mesma,havendoumaflexibilizaçãonoquedizrespeitoàrazoávelpossibilidade

deotestadorlevarescritosparaestimularsuamemória,comominutas,notasou

apontamentos.

Nãosedispensa,porém,aleituraemvozalta,diantedastestemunhas(duasna

vigentecodificação,enquanto,nacodificaçãoanterior, eramcinco,na formado

mencionadoart.1.632, I,doCC/1916),do testadoredo tabelião,pois isso faz

parte da publicização do ato, com o registro de tal fato no livro próprio, bem

comoaassinaturadosenvolvidos,deformaagarantiradevidaciênciadetodas

assuascláusulas.

Questão interessante seria discutir se um testamento, firmado na vigência do

CC/1916, com apenas duas testemunhas, poderia ser considerado válido se a

morteocorresseapartirdavigênciadoCódigode2002.

Emlinhadeprincípio,concluiríamospelanulidadedoato,namedidaemque,

como visto no capítulo antecedente, os requisitos de validade do testamento

deveriamseraferidosnomomentodasuacelebração.

Todavia, levando-se em conta que toda aferição de invalidade deve ter em

perspectiva a existência de um potencial prejuízo, sob pena de a justa forma

ceder lugar ao formalismo leviano, outra linha de pensamento afigura-se mais

razoável.

Ora, se o próprio legislador cuidou de reduzir o número de testemunhas

exigidas — para a lavratura de um ato que, por natureza, já é praticado na

presençadotabelião—,justificativanãohaveriaparaserecusaravalidadedeste

testamento, pelo simples fato de ter sido subscrito pelo número de testemunhas

quealeimaisnovapassouaexigir.

Seopróprio legisladorconsiderouexcessivooquantitativoanterior,porque

desconsideraravontadedotestadorcombaseemumargumentoinsustentável?

E, ainda sobre a feitura do documento, é claro que a expressão “livro de

notas”,constantedotextolegal(art.1.864,I),nãodeveserinterpretadadeforma

tãoestrita,admitindo-sealavraturaemlivrodefolhassoltas.Claroque,mesmo

assim,é indispensávela rubrica,pelo testador,de todasaspáginas,demodoa

certificarasuaveracidade.

Comisso,nãodescartamosapossibilidadedeseutilizaremmeioseletrônicos

parao registroearquivamentodoato,oquenãopoderá,poróbvio, implicaro

afastamento das regras básicas de solenidade,mas, apenas, uma adaptação aos

novostempos,respeitadas,nesseparticular,asnormasadministrativasexpedidas

pelasCorregedoriasdosTribunais.

Vale destacar também que, embora não haja mais regra equivalente àquela

contida no parágrafo único do art. 1.632 doCC/1916, é forçoso convir que as

declarações do testador devem ser feitas em língua nacional. Caso algum dos

presentesnãosaibasemanifestarnalinguagempátria,seránecessárioumtradutor

juramentado(público)paraservirdeintérprete,umavezquenãosepodeexigir

que o tabelião ou seu substituto legal se expressem em língua estrangeira, bem

comotenhamastestemunhasdomíniosobreoreferidoidioma.

Mas, instigando-se a dialética, pergunta-se: e se todos dominarem o idioma

estrangeiro,aindaassimseránecessáriaatraduçãojuramentada?

Entendemos que amanifestção em língua nacional é imprescindível no caso

concreto,justamentepelacircunstânciadesetratardeumtestamentopúblico 437.

Observe-se, inclusive, a contrario sensu, que, no testamento cerrado, há

autorizaçãoexpressa,noart.1.871 438,parasuaredaçãoemidiomaestrangeiro,

conformeseverificaránotópicopróprio 439.

3.2.Daspeculiaridadesdotestamentopúblicoporcaracterísticaspessoaisdotestador

Há algumas situações em que podem ocorrer certas dificuldades para a

manifestaçãodavontadedotestador.

Éocaso,porexemplo,doindivíduoanalfabetoouque,poralgumalimitação

físicatemporária(ex:braçosengessados)oupermanente(ex.:braçosamputados),

nãotenhacondiçõesdefirmarotestamento.

Nessecaso,invoca-seoart.1.865doCC:

“Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o

declarará,assinando,nestecaso,pelotestador,e,aseurogo,umadastestemunhasinstrumentárias”.

Esealimitaçãofísicaforsurdezoucegueira?

Parataishipóteses,estabelecemosarts.1.866e1.867doCódigoCivil:

“Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber,

designaráquemoleiaemseulugar,presentesastestemunhas.

Art.1.867.Aocegosósepermiteo testamentopúblico,que lheserá lido,emvozalta,duasvezes,uma

pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador,

fazendo-sedetudocircunstanciadamençãonotestamento”.

Observe-sequenãoháqualquervedação—oqueseriadeconstitucionalidade

duvidosa— às pessoas com tais necessidades especiais para testar, apenas se

buscandomaiorsegurançanasuamanifestaçãodevontade 440.


OCódigodeProcessoCivil de2015, emseus arts. 735a737 (equivalentes

aos arts. 1.125 a 1.129 do CPC-1973), estabelece regras processuais para

testamentosecodicilos 441.

Taisregrasgenéricasdevemseraplicadasaotestamentopúblico,porforçado

mencionadoart.736,quedispõe:

“Art.736.Qualquerinteressado,exibindootrasladoouacertidãodetestamentopúblico,poderárequerer

ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos do art.

735”.

Assim, noticiada judicialmente a existência do testamento, o magistrado

formalizará essa presença, determinará a conclusão dos autos e a oitiva do

Ministério Público, passando a determinar o seu registro, arquivamento e

cumprimento, se não detectar vício externo que o macule de nulidade ou

falsidade.

Nessalinha,dispõeoart.735doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art. 735. Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de

nulidadeoufalsidade,oabriráemandaráqueoescrivãooleiaempresençadoapresentante.

§1.ºDotermodeaberturaconstarãoonomedoapresentanteecomoeleobteveotestamento,adataeo

lugardofalecimentodotestador,comasrespectivasprovas,equalquercircunstânciadignadenota.

§ 2.ºDepois de ouvido oMinistérioPúblico, não havendodúvidas a seremesclarecidas, o juizmandará

registrar,arquivarecumprirotestamento.

§3.ºFeitooregistro,seráintimadootestamenteiroparaassinarotermodatestamentária.

§ 4.º Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz

nomearátestamenteirodativo,observando-seapreferêncialegal.

§ 5.º O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que

recebeuedespendeu,observando-seodispostoemlei”.

3.4.Consideraçõesacercadapublicidadedestaformadetestamento

Naturalmente, como a própria nomenclatura sugere, o testamento público é

caracterizadopelaamplapublicidade.

A ideia é, evidentemente, dar maior visibilidade ao testamento (e, por

consequência,aoseuconteúdo),comoumaformadeotestadordeixarclaro,para

toda a sociedade (notadamente aos potenciais interessados em seu patrimônio),

qualéasuaintençãoequemfoibeneficiado,porsuarazãooucoração,comoo

destinatáriodesuaherança.

Todavia,dopontodevistadasegurançaindividual,seriaissoconveniente?

Defato,nãosepodeolvidar,nacontemporaneidade,osriscosquesepassam

com a publicização de dados pessoais. Divulgação de salários, pensões,

aplicações ou outros bens pode atrair o interesse de indivíduos mal-

intencionados.

Sobreotema,observamFLÁVIOTARTUCEeJOSÉFERNANDOSIMÃO:

“Pois bem, visando a regulamentar a questão da publicidade, emSãoPaulo, no ano de 2002, oColégio

NotarialcriouoRegistroCentraldeTestamentos.Trata-sedeumbancodedadoscomtodososcartórios

da capital que registra a existência demais de 200mil testamentos e sua eventual revogação desde a

décadade1970.

Para disciplinar o assunto, as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São

Paulo,pormeiodoProvimento25de2005(item26daSeçãoXIV),determinamqueosserventuáriosdos

CartóriosdeNotasedosCartóriosdeRegistroCivildasPessoasNaturaiseAnexosdeNotasdetodoo

EstadodeSãoPauloremetamaoColégioNotarialdoBrasil,SeçãodeSãoPaulo,atéo5.ºdiaútildecada

mês,relaçãoemordemalfabéticadosnomesconstantesdostestamentoslavradosemseuslivros,esuas

revogações,edosinstrumentosdeaprovaçãodetestamentoscerrados,ouinformaçãonegativadaprática

dequalquerdessesatos.Assim,requeridaaaberturadasucessão,poderãoosMM.JuízesdeDireitodo

Estado de São Paulo oficiar aoColégioNotarial doBrasil, Seção de São Paulo, solicitando informação

sobreaexistênciadetestamento.

O item 26 ainda determina que a informação sobre a existência ou não de testamento de pessoa

comprovadamentefalecidasomenteseráfornecidamedianterequisiçãojudicialouapedidodointeressado

deferido pelo juiz corregedor permanente da Comarca. O interessado deverá recolher a importância

equivalentea0,5UFESP(UnidadeFiscaldoEstadodeSãoPaulo)eapresentarrequisiçãodiretamenteao

ColégioNotarial doBrasil, SeçãodeSãoPaulo. Isso, inclusivepor vale postal ouordemdepagamento,

salvo em caso de assistência judiciária. Como se percebe, portanto, o acesso ao testamento público no

Estado de São Paulo já foi restringido pelas normas da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Para a

consultaao texto integraldasnormas,veja-seositedaAssociaçãodosRegistradoresdoEstadodeSão

Paulo(<http://www.arpensp.org.br>.Acessoem:15jul.2006)” 442.

Delegelata 443,porém,nãoháleiquegenericamenterestrinjaoacesso,oque

selamenta,dadasassuasboasintenções.

E,paraevitaracontrovérsia,oquedevefazerotestadorserealmentenãotiver

qualquerinteressequeoutraspessoasconheçamoconteúdodassuasdisposições

testamentáriasantesdoadventodasuamorte?

Respondendoaessereclamo,conheçamosumasegundamodalidadeordinária

detestamento:otestamentocerrado.

4.TESTAMENTOCERRADO

A segunda forma ordinária de testamento prevista no vigente Código Civil

brasileiro é o Testamento Cerrado, também conhecido como “Testamento

Secreto”,“TestamentoMístico”ou“NuncupaçãoImplícita” 444.

Trata-sedeumapeculiarmodalidadetestamentária,escritapelopróprioautor

(ouporalguém,aseupedido)e,porele,assinada,comconteúdoabsolutamente

sigiloso.

Oseuregistrocartorárioapenascertificaasuaexistência,nãoalcançadooseu

conteúdosecreto.

Apalavra“cerrado”éutilizadaaqui justamentenosentidodequese tratade

umadisposiçãotestamentária“fechada”,ouseja,deconhecimentoextremamente

limitado, restrito apenas ao testador. Daí decorre, também, a referência “a

segredo ou misticismo” em algumas das denominações pelas quais essa

modalidadetestamentáriaéconhecida.

A vantagem de tal forma reside justamente na circunstância de que a

manifestaçãodevontadedo testadorpoderásermantidaemsigilo, inclusivedo

tabelião (ou seu substituto legal) e das testemunhas, que somente presenciarão,

comodito,aexistênciadotestamento.

Sobre as vantagens de tal forma testamentária, ensina CARLOS ROBERTO

GONÇALVES,lembrandotambémliçõesdosimortaisCARLOSMAXIMILIANO

ePONTESDEMIRANDA:

“A vantagem que tal modalidade testamentária apresenta consiste no fato de manter em segredo a

declaração de vontade do testador, pois em regra só este conhece o seu teor. Nem o oficial nem as

testemunhas tomam conhecimento das disposições, que, em geral, só vêm a ser conhecidas quando o

instrumentoéabertoapósofalecimentodotestador.

Se o testador permitir, o oficial público poderá lê-lo e verificar se está de acordo com as formalidades

exigidas.Mas isso é exceção.O testador temdireito a esse segredo, que não lhe pode ser negado por

aquele, a pretexto de que, para o aprovar, precisa lê-lo. Pode ser, como pondera PONTES DE

MIRANDA,‘queodisponentesópelosegredotenhaescolhidotalformatestamentária,queevitaódiose

discórdiasentreherdeiroslegítimosouparenteseestranhosesperançososdeherançaselegados’ 445.

Por isso, embora não seja tão frequente como o testamento público, é a forma preferida para ‘evitar o

espetáculo dos ódios e dissensões que deflagram no seio das famílias e amarguram os últimos dias do

disponente,quandosesabem,comantecedência,osnomesdospreteridosedosmelhoraquinhoados’ 446.

No testamentocerrado,dizPONTESDEMIRANDA,‘háoportunidadediscreta,paraadeserdação,ou

perdão a indigno, clausulação de inalienalibilidade ou de incomunicabilidade dos bens ab intestato ou

intestato, nomeação de tutor ou curador, reconhecimento de filhos, medidas sobre funerais, esmolas e

recomendaçõesmaisoumenosveladas’ 447e 448”.

É realmente a vantagemdessamodalidade testamentária, pouco difundida no

País.


A Seção III (“Do Testamento Cerrado”) do Capítulo III (“Das Formas

OrdináriasdoTestamento”)estabelece,emseuart.1.868,algumasformalidades

paraavalidadedessaformatestamentária.

Senão,vejamos:

“Art. 1.868.O testamento escritopelo testador, ouporoutrapessoa, a seu rogo, epor aquele assinado,

seráválidoseaprovadopelotabeliãoouseusubstitutolegal,observadasasseguintesformalidades:

I—queotestadoroentregueaotabeliãoempresençadeduastestemunhas;

II—queotestadordeclarequeaqueleéoseutestamentoequerquesejaaprovado;

III—queotabeliãolavre,desdelogo,oautodeaprovação,napresençadeduastestemunhas,eoleia,em

seguida,aotestadoretestemunhas;

IV—queoautodeaprovaçãosejaassinadopelotabelião,pelastestemunhasepelotestador.

Parágrafoúnico.Otestamentocerradopodeserescritomecanicamente,desdequeseusubscritornumere

eautentique,comasuaassinatura,todasaspáginas”.

Comefeito,a intençãoédequeo testamentoseja feitopelopróprio testador

(embora se admita que seja feito por terceiro, a seu pedido), manuscrito,

aceitando-se a forma mecânica (datilografada ou digitada), desde que seja

numeradaeautenticadapeloprópriosubscritor.

Note-sequenãohámençãonotextolegalàleituradoconteúdodotestamento.

Ou seja, deve ele ser apresentado sem que o oficial de registro o leia

inteiramente,determinandoanormalegalapenasqueo tabeliãocomece“oauto

de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando,

sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das

testemunhas;passandoacerrarecoseroinstrumentoaprovado”.

Esenãohouvermaisespaçolivre?

Asoluçãoédadapeloparágrafoúnicodomesmodispositivo,aoexplicitarque

se“nãohouverespaçonaúltimafolhadotestamento,parainíciodaaprovação,o

tabeliãoaporáneleoseusinalpúblico,mencionandoacircunstâncianoauto”.

Observe-se,ainda,queastestemunhastambémpresenciamapenasaexistência

dotestamentoeoseuregistropelotabelião,enãooseuconteúdo.

Lavradooautodeaprovação,otestamentopoderáserefetivamentecerradoe

costurado.

Costurado?

Sim, a menção a coser, no transcrito texto legal, refere-se a literalmente

costurar.

Claro que, nos dias atuais, em nosso entender, outras formas de fechamento

podem ser utilizadas pelo tabelião, a exemplo do uso da cola e do selo, não

havendo razão para ficar adstrito à utilização de linha, agulha ou cera de vela

derretida.

Emoutras palavras, não vislumbramos nulidade se o testamento houver sido

efetivamente lacrado21, pois o mais importante é não ter ele sido violado,

respeitando-seavontadedotestador 22. 449

4.2.Sobreaconfecçãodotestamentocerrado 450

Inicialmente, lembremo-nos de importante regra jurídica, de conteúdo

inegavelmenteético,tambémaplicávelaotestamentocerrado:

“Art.1.801.Nãopodemsernomeadosherdeirosnemlegatários:

I — a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus

ascendenteseirmãos;

II—astestemunhasdotestamento;

III—oconcubinodotestadorcasado,salvoseeste,semculpasua,estiverseparadodefatodocônjugehá

maisdecincoanos;

IV—otabelião,civiloumilitar,ouocomandanteouescrivão,perantequemsefizer,assimcomooque

fizerouaprovarotestamento”.

Assim, qualquer um que esteja envolvido na confecção do testamento não

poderáserherdeirooulegatário.

Aindaquantoaotabelião,normaespecíficaconstantenoart.1.870,dispõeque,

se ele houver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante,

aprová-lo.

Registre-se, finalmente,que,comonãoháciênciadoconteúdodo testamento,

pode ser ele, a teor do art. 1.871 do CC, “escrito em língua nacional ou

estrangeira,peloprópriotestador,ouporoutrem,aseurogo”,lembrandosempre

daimportânciadaassinaturadotestador 451.

Justamenteportalcircunstânciaéque,nadiretrizdodispositivoseguinte(art.

1.872),nãopoderádispordeseusbensemtestamentocerradoquemnãosaibaou

nãopossa ler,pois,assim,nãohaveriacomofirmarpessoalmenteo instrumento

testamentário.

Porfim,estabeleceoart.1.874doCC:

“Art.1.874.Depoisdeaprovadoecerrado,seráotestamentoentregueaotestador,eotabeliãolançará,no

seulivro,notadolugar,dia,mêseanoemqueotestamentofoiaprovadoeentregue”.

Perceba,amigoleitor,queocartórioapenasregistraotestamentocerrado,que

nãoficaráemsuaguarda,mas,sim,doprópriotestador,mantido,pois,oabsoluto

sigilodoseuconteúdo.

4.3.Daspeculiaridadesdotestamentocerradoporcaracterísticaspessoaisdotestador

Assim como ocorre no testamento público, a disciplina legal do testamento

cerradoestabelecealgumaspeculiaridadesemfunçãodecaracterísticaspessoais

dotestador.

Defato,alémdajámencionadarestriçãoimpostaaoanalfabeto 452,estabelece

oart.1.873:

“Art.1.873.Podefazertestamentocerradoosurdo-mudo,contantoqueoescrevatodo,eoassinedesua

mão,eque,aoentregá-loaooficialpúblico,anteasduastestemunhas,escreva,nafaceexternadopapel

oudoenvoltório,queaqueleéoseutestamento,cujaaprovaçãolhepede”.

Observe-se que a disciplina mais rígida, nesse aspecto, relaciona-se com a

própria proteção da pessoa com necessidade especial, buscando-se, de toda

forma,preservaraidoneidadedesuamanifestaçãovolitiva.

4.4.Procedimentoparaaberturadotestamentocerrado

Noquediz respeito aoprocedimentopara conhecimento, abertura, registro e

cumprimentodo testamentocerrado, amatériaé regida tantopeloCódigoCivil

brasileiroquantopelalegislaçãoprocessual(arts.735a737doCPC/2015).

Comefeito,falecidootestador,otestamentodeveserapresentadoaojuiz.

Naformadocaputdoart.735doCPC/2015,omagistrado,aoserprovocado

comaapresentaçãodeumtestamentocerrado,verificará,primeiramente,seeste

seencontraintacto.

Constatandoa inexistênciadeviolações(ouseja,a integridadedo testamento

cerrado), o juiz pessoalmente o abrirá e determinará que o escrivão o leia na

presençadequemoentregou, lavrando-se,emseguida,umautodeabertura,do

qualconstarãoonomedoapresentanteecomoeleobteveotestamento,adataeo

lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer

circunstânciadignadenota.

Alógicadoreferidodetalhamento,previstono§1.ºdoart.735doCPC/2015,

éseromaiscircunstanciadopossível,paranãodeixarescaparnadaquepossaser

consideradorelevanteparaarealizaçãodavontademanifestadapelotestador.

Procedida à abertura, será feito o registro do testamento, rumo aos passos

iniciais para seu cumprimento, conforme estabelecem os demais parágrafos do

art.735doCPC/2015,inverbis:

“§2.ºDepoisdeouvidooMinistérioPúblico,nãohavendodúvidasaseremesclarecidas,o juizmandará

registrar,arquivarecumprirotestamento.

§3.ºFeitooregistro,seráintimadootestamenteiroparaassinarotermodatestamentária.

§ 4.º Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz

nomearátestamenteirodativo,observando-seapreferêncialegal.

§ 5.º O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que

recebeuedespendeu,observando-seodispostoemlei”.

A ideia, comovisto, é buscar, de todas as formaspossíveis, a realizaçãoda

vontadedofalecido,oquejustificaainiciativajudicialnaespécie.

5.TESTAMENTOPARTICULAR

Por fim, como última forma ordinária de testamento, devemos conhecer o

testamentoparticular.

5.1.Noçõesgerais

O testamento particular é aquele escrito pelo próprio testador 453, sem a

participaçãodetabelião,ecomadispensadoseuregistro 454.

Portalcaracterística,étambémdenominadotestamentohológrafo.

Pode ele, na forma do art. 1.876, ser escrito de próprio punho oumediante

processo mecânico, como datilografia, digitação ou qualquer outro meio

equivalente.

Se for escrito de próprio punho, consideram-se requisitos essenciais à sua

validade:

a)serlidoeassinadoporquemoescreveu;

b) tal leitura e assinatura devem ser testemunhadas por pelo menos três

pessoas,quetambémdevemsubscreverotestamento.

Caso seja elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou

espaçosembranco,devendoserassinadopelo testador,depoisde tê-lo lidona

presença tambémde pelomenos três testemunhas, que subscreverão, damesma

forma,taldocumento 455.

Tais testemunhas instrumentárias (ou instrumentais) são indispensáveisparaa

validade do negócio jurídico 456, visto que deverá haver a sua confirmação em

juízo.

Vale destacar que, na codificação anterior, o número exigido de testemunhas

eracinco,na formadoart.1.645, II,doCC/1916, tendo seoperado,pois,uma

reduçãonavigentecodificação 457.

Sobre a elaboraçãodo testamentoparticularnoBrasil, é importantedestacar

que não se exige que ele seja escrito em português, podendo, como autorizado

peloart.1.880,serescritoemlínguaestrangeira,contantoqueas testemunhasa

compreendam.


Talqualotestamentocerrado,adisciplinaacercadoconhecimento,registroe

cumprimento do testamento particular está dividida entre as regras do vigente

Código Civil brasileiro e as normas procedimentais do Código de Processo

Civil.

Falecido o testador, estabelece o art. 1.877 do Código Civil que deve ser

publicadoemjuízootestamento,comacitaçãodosherdeiroslegítimos.

Eaquemcaberequerertalpublicação?

Atribui-se legitimidade ao herdeiro, ao legatário ou ao testamenteiro para

requerer,emjuízo,talpublicaçãodotestamentoparticular,bemcomoaoterceiro

detentor do testamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros

legitimadospararequerê-la,naformadoart.737doCódigodeProcessoCivilde

2015.

Esterequerimento,obviamente,deveviracompanhadodopróprioinstrumento

testamentário.

Deacordocomaregrainsculpidano§1.ºdoreferidoart.737doCódigode

ProcessoCivilde2015,“serãointimadososherdeirosquenãotiveremrequerido

apublicaçãodotestamento”.

Vale destacar que as pessoas que não forem encontradas na comarca serão

intimadasporedital.

Éforçosoconvirqueafinalidadedaoitivadastestemunhaséaconfirmaçãoda

vontade do testador e do conteúdo da cédula, o que se afigura especialmente

relevante, na perspectiva do princípio da segurança jurídica, se levarmos em

contaaausênciaderegistrodotestamento.

Nesse sentido, o caput do art. 1.878 é claro ao estabelecer que se “as

testemunhasforemcontestessobreofatodadisposição,ou,aomenos,sobreasua

leituraperanteelas,esereconheceremasprópriasassinaturas,assimcomoado

testador,otestamentoseráconfirmado”.

Eumaspectodignodenotaéquenãohánecessidadedetodasastestemunhas

confirmarem.

NoCódigoCivilanterior,emqueonúmerodetestemunhasexigidoera,como

visto,decinco,oart.1.648admitiaque, faltandoatéduas testemunhas,poderia

sereleconfirmadoconjuntamentepelastrêsremanescentes 458.

Talpanorama,poróbvio,efetivamentemudouapartirdaentradaemvigordo

CódigoCivilde2002,quepassouaexigirummínimodetrêstestemunhasparaa

validadedotestamentoparticular.

Ora,senãobastasseaalteraçãodonúmerolegalmenteprevistoparaavalidade

do testamento, o parágrafo único do art. 1.878 do Código Civil ressalva

expressamente que, se “faltarem testemunhas, pormorte ou ausência, e se pelo

menosumadelasoreconhecer,otestamentopoderáserconfirmado,se,acritério

dojuiz,houverprovasuficientedesuaveracidade”.

Ouseja,nãoénecessárioum“quórumdemaioriaabsoluta”parareconhecera

validadedotestamentoparticular.

Em verdade, todos os meios de prova podem servir para formar o

convencimento do magistrado, admitindo-se, inclusive, que, excepcionalmente,

possa este reconhecer a veracidade do testamento particular, ainda que sem

testemunhaspresentes,buscandoa realizaçãoefetivadavontademanifestadado

testador 459.

Éaprevisãodoart.1.879doCC,semcorrespondentenacodificaçãoanterior:

“Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio

punhoeassinadopelotestador,semtestemunhas,poderáserconfirmado,acritériodojuiz”.

Seria, por exemplo, o caso de uma declaração de vontade do testador,

reconhecidadeformaincontroversacomodesualavra,emqueeledispõedeseus

bens, e afirma que, por motivos alheios à sua vontade, não pôde valer-se de

testemunhas, por estar em uma situação de risco, em um retiro espiritual

longínquo,ou,atémesmo,prestesacometersuicídio...

Logicamente,trata-sedeumasituaçãoexcepcionalíssima,quedevesertratada

comcuidadodeourivespelainsegurançaquepodeproporcionar.

CapítuloXV

FormasExtraordináriasdeTestamento

Sumário:1.Consideraçõesiniciais.2.Testamentomarítimoeaeronáutico.2.1.Críticaà“criatividade”da

nova forma codificada. 2.2. Procedimento de elaboração. 2.3. Caducidade. 3. Testamento militar. 3.1.

Procedimento de elaboração. 3.2. Caducidade. 3.3. Observações sobre o testamento nuncupativo. 4.

Discussãosobreapossibilidadejurídicadotestamentovitaloubiológico.


Conforme afirmado e demonstrado em diversas passagens deste livro, o

testamentoéumnegócio jurídico solene, emqueapreocupaçãocoma formaé

levadaagrausextremos.

Assim, como visto no capítulo anterior, a legislação codificada estabeleceu

trêsmodalidadesordináriasdetestamento:opúblico,ocerradoeoparticular,

todasamplaeminuciosamentedisciplinadasnotextolegal.

Todavia, em função de excepcionais condições, em que não há tempo hábil

para realizar todas as formalidades indispensáveis para a validade de um

testamento ordinário, a própria legislação admite formas extraordinárias para

casosmuitorestritos,asaber,ostestamentosmilitar,marítimoeaeronáutico 460.

Registre-se,porém,quesetratadeumaenumeraçãonumerusclausus,ouseja,

na formado art. 1.887, “não se admitemoutros testamentos especiais alémdos

contempladosnesteCódigo”.

Passemos a enfrentar, agora, a disciplinanormativadas espécies codificadas

detestamentosextraordináriosouespeciais.

2.TESTAMENTOMARÍTIMOEAERONÁUTICO

Aprimeiramodalidadedetestamentoextraordinárioéo“testamentomarítimo”.

Trata-se da possibilidade de uma pessoa, viajando em navio nacional— e,

portanto,longedeautoridadesadministrativascomoumtabeliãopararedigirum

testamentopúblicoou receberum testamento cerrado—, testar, napresençade

duastestemunhas.

Agregou-seaele,porforçadanovacodificaçãocivil,afigurado“testamento

aeronáutico”, que se diferencia somente pelo locus onde é realizado (aeronave

emvezdenavio).

Sobre essa “inovação”, apresentaremos algumas considerações críticas no

próximosubtópico.

2.1.Críticaà“criatividade”danovaformacodificada

A previsão de um “testamento aeronáutico” talvez se afigure excessiva e

desnecessária.

Sea intençãodo legisladoreraabarcaroutras formasdemeiode transporte,

em que pessoas estivessem isoladas e impossibilitadas de testar de forma

ordinária,melhorseriadisciplinaramatériagenericamente.

Isso evitaria possíveis inconvenientes no futuro, no sentido de reclamarem a

existênciadeoutrasformasespeciaisdetestamentoparasubmarinosoufoguetes,

porexemplo.

Sem levar em conta ser pouco crível, em termos práticos, a utilidade dessa

modalidadeaeronáuticadetestamento.

CríticasemelhanteéfeitapeloamigoSÍLVIOVENOSA:

“Émuitodifícilqueseelaboretestamentoabordodeaeronave.Seaaeronaveestáemperigo,certamente

ocomandanteeatripulaçãonãoterãotempodepreocupar-secomumtestamento.Seovooénormal,não

haveráomenorinteressedesefazerumtestamentoabordo.Talvezolegisladorjáestivesseprevendoas

viagens interplanetárias, fadadasadurarmesese anos.Seocorrerpousodeemergênciaeodisponente

encontrar-se em local ermo, a situação estará, mais provavelmente, para o testamento descrito no art.

1.879,poisestarãocaracterizadasascircunstânciasexcepcionaisdescritasnalei” 461.

Claroqueapremênciaparasefazerotestamentonãodecorrenecessariamente

de uma emergência coletiva, mas, talvez, muito mais provavelmente, de uma

vontade individual, o que não torna usual ou frequente essa modalidade

testamentária,aptaajustificarumanormatizaçãoespecífica.

Comefeito,muitomelhorseriaagregarasduasmodalidadeseminstitutoúnico,

o qual, genericamente, regularia declarações de última vontade em situações

emergenciaisocorridasemveículosdetransportedequalquernatureza.

Istoporqueaideiabásicaqueregetalespécieéjustamenteaimpossibilidade

material de realizar as formalidades indispensáveis e haver uma autoridade

peranteaqualsepossaapresentaradisposiçãodeúltimavontade.

O mais importante, porém, é, como já aqui destacado, a existência de um

comandante,reconhecidocomoautoridadenomeiodetransporte,equepossadar

um cunho de solenidade, funcionando como oficial público nos atos praticados

(pormaissimplificadosquesejam).

Vencidastaisquestõesprévias,compreendamosasformaseoprocedimentode

elaboraçãodosnossosTestamentosMarítimoeAeronáutico.


Dispõeoart.1.888,sobreotestamentomarítimo:

“Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar

perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento

públicoouaocerrado.

Parágrafoúnico.Oregistrodotestamentoseráfeitonodiáriodebordo”.

A primeira observação a se fazer é que, embora configure como forma

extraordináriadetestamento,corresponderá,defato,aoformatodostestamentos

públicooucerrado,deacordocomointeresseeavontadedotestador.

Ou seja, mesmo sendo uma modalidade especial, ela é apenas uma

simplificaçãoprocedimentaldasduasmencionadasformasordinárias,emfunção

dascircunstânciaspeculiaresemqueéfeitaadisposiçãodeúltimavontade.

Saliente-se,apropósito,aexigênciadeduastestemunhasparaavalidadedessa

espécie de testamento, tal qual se exige também no testamento público— art.

1.864,II—enocerrado—art.1.868,I,dovigenteCódigoCivilbrasileiro.

Éóbvioquenãoháfalar,nessamodalidade,emtestamentoparticular,tendoem

vistaaspeculiaridadesinformaisdessaespécietestamentária.

Registre-se,ainda,que,notestamentomarítimo,exige-seexpressamentequeo

naviosejanacionalparasereconhecerasuavalidade.Issoporqueocomandante

equivalerá a uma autoridade brasileira para a celebração do negócio jurídico

unilateral,oquenãoseriapossívelemumaembarcaçãoestrangeira.

Entendemos, pelos mesmos motivos, que o raciocínio deveria ser aplicado

tambémaotestamentoaeronáutico,modalidadequeestudaremosaseguir.

Ainda sobre o navio, entendemos que ele pode ter qualquer natureza, ao

mencionar o dispositivo legal a expressão “de guerra oumercante”, devendoo

adjetivo“mercante”serinterpretadodeformaampla,paraabarcarqualquernavio

comercial,inclusiveaquelesdestinadosacruzeirosmarítimosdepasseio.

Quanto ao testamento aeronáutico, dispõe o Código Civil, em dispositivo

semelhanteaoqueregeamodalidademarítima:

“Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante

pessoadesignadapelocomandante,observadoodispostonoartigoantecedente”.

Perceba-se que o supratranscrito dispositivo usa o adjetivo “comercial”, em

vezde“mercante”,oqueatendemuitomaisaosentidodanorma.

Elaboradoodocumento,otestamentomarítimoouaeronáutico,naformadoart.

1.890, ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades

administrativasdoprimeiroportoouaeroportonacional,contrareciboaverbado

nodiáriodebordo.

2.3.Caducidade

As formas extraordinárias de testamento são decorrentes de uma autorização

legal para simplificação do procedimento de elaboração testamentária, em

decorrênciadecircunstânciaspeculiares.

Nas hipóteses dos testamentos marítimo e aeronáutico, a circunstância

diferencial,queforneceosuportefáticoparaasuautilização,éestar,otestador,

emviagem,sempossibilidadedecomparecimentopessoalao“mundoexterior”.

Seoavançotecnológicodosmeiosdecomunicaçãopermitemocontatoforado

ambientedaembarcação(navioouaeronave),ofatoéqueaindanãoépossível

“teletransportar” o indivíduo para praticar as solenidades necessárias para a

elaboraçãodeumtestamentopúblicoouumtestamentocerrado.

Daíjustifica-seautilizaçãodessasformasespeciais.

Assim, conforme preceitua o art. 1.892, não terá validade o testamento

marítimo,aindaquefeitonocursodeumaviagem,se,aotempoemquesefez,o

navioestavaemportoondeotestadorpudessedesembarcaretestarnaforma

ordinária.

Earazãoéóbvia.

Seotestador tinhaapossibilidadedefazersuadisposiçãodeúltimavontade

pelaformaordinária,nãosejustificariaaviaexcepcional.

Sóna impossibilidadedeacesso“à terra firme”, comcondiçõesde testarna

formaordinária,équeseaceitaaviaextraordinária.

Note-sequeaprevisãoélimitadaaotestamentomarítimo,jáque,nocasodo

testamentoaeronáutico,comoasviagensdeaviãosãomaiscurtas,édispensável

aprevisão,umavezqueelesóacabaporserfeitodeformaemergencial.

Nessa mesma linha, perderá eficácia o testamento marítimo, assim como o

aeronáutico, se o testador nãomorrer na viagem, nemnos noventa dias após o

desembarque,ondepudessetestarpelaformaordinária.

Ocorrerá,pois,acaducidadedotestamento.


“Art.1.891.Caducaráo testamentomarítimo,ouaeronáutico, seo testadornãomorrernaviagem,nem

nosnoventadiassubsequentesaoseudesembarqueemterra,ondepossafazer,naformaordinária,outro

testamento”.

Passemos,agora,pois,àúltimaespécieautônomadetestamentoextraordinário.

3.TESTAMENTOMILITAR

O testamentomilitar é aquele feitopormilitarouporoutrapessoaa serviço

dasForçasArmadasemcampanha,dentrodopaísouforadele,assimcomoem

praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, na presença de

testemunhas.

Talconceitodecorrediretamentedocaputdoart.1.893doCódigoCivil:

“Art.1.893.O testamentodosmilitaresedemaispessoasaserviçodasForçasArmadasemcampanha,

dentrodoPaísouforadele,assimcomoempraçasitiada,ouqueestejadecomunicaçõesinterrompidas,

poderáfazer-se,nãohavendotabeliãoouseusubstitutolegal,anteduas,outrêstestemunhas,seotestador

nãopuder,ounãosouberassinar,casoemqueassinaráporeleumadelas”.

A justificativa para essa modalidade extraordinária também é evidente:

inserido o sujeito no esforço militar de guerra, com potencial risco de vir a

sucumbir,nãoérazoávelimaginarqueteriadecorreraumtabeliãoparafazerum

testamento.

A situação excepcional autoriza o modelo simplificado, que possui, porém,

tambémumiterprocedimentalpróprioparasuaelaboração.


Assim como as especiais modalidades já vistas (testamentos marítimo e

aeronáutico), certas regras peculiares lhes são aplicadas, considerando-se a

ausênciadoritocomumdelavraturaouregistrodoatoperanteumtabelião.

Odiferencialbásicoéqueaautoridadeadministrativanão será,obviamente,

um oficial de registro, mas sim, como nas modalidades anteriores, um

comandante,oficial,chefeouautoridadeadministrativacorrespondente.

Aliás,pelaprópriahierarquiamilitar,poderávariarapatente,grauoupostodo

oficialouautoridadequeacompanharáafeituradoato.

De fato, se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o

testamento será escritopelo respectivo comandante, aindaquedegraduaçãoou

postoinferior,conformepreceituao§1.ºdoart.1.893.

Por outro lado, na formadeterminadapelo § 2.º domesmodispositivo, se o

testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo

respectivooficialdesaúde,oupelodiretordoestabelecimento.

A lógica, portanto, é a observância da disciplina militar, reconhecendo-se

competência, sempre que possível, ao oficial em comando na unidade

correspondente.

Eseotestadorforjustamenteomilitarmaisgraduado?

Nessasituação,observando-seahierarquia,estabeleceo§3.ºqueotestamento

seráescritoporaquelequesubstituirooficialdemaiorpatente.

Perceba-sequeanormaautorizaqueotestamentosejaescritopor terceiro,o

que é plenamente razoável na situação em tela, principalmente levando-se em

consideraçãoapossibilidadedeotestadorestarferidoemcombate.

Epode-seabrirmãodaassinatura?

Alógicaéqueaassinaturadotestadorcertifiqueaautenticidadedodocumento,

mas,obviamente,dadasascircunstâncias,poderáhaverumaassinaturaarogo,ou

seja,porterceiro,nahipótesedeotestadornãotercondiçõesdeassinar(ounão

souberfazê-lo).

Nessecaso,onúmerode testemunhasque,ordinariamente,édeduaspassaa

serdetrês,casoemqueodocumentoseráassinadoporumadelas.

Tudoemproldasegurançajurídica.

Todavia, podendoo testador escrever, poderá apresentar o testamento aberto

oucerrado,ateordoart.1.894doCódigoCivil:

“Art.1.894.Seotestadorsouberescrever,poderáfazerotestamentodeseupunho,contantoqueodatee

assineporextenso,eoapresenteabertooucerrado,napresençadeduas testemunhasaoauditor,ouao

oficialdepatente,quelhefaçaasvezesnestemister.

Parágrafoúnico.Oauditor,ouooficialaquemotestamentoseapresentenotará,emqualquerpartedele,

lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas

testemunhas”.

A possibilidade de entregá-lo cerrado é um meio de garantir o sigilo do

conteúdodasuadisposiçãodeúltimavontade.

3.2.Caducidade

Assim como ocorre nos testamentos marítimo e aeronáutico, o testamento

militartambémpodecaducar.

Vejamosoquedispõeoart.1.895doCC/2002:

“Art.1.895.Caducaotestamentomilitar,desdeque,depoisdele,otestadoresteja,noventadiasseguidos,

em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades

prescritasnoparágrafoúnicodoartigoantecedente”.

Ouseja,decorrendooprazodenoventasdiasseguidosemqueotestadoresteja

em lugar onde possa testar na forma ordinária, faz-se presumir a cessação dos

efeitosdotestamento.

O referido dispositivo, todavia, ressalva a circunstância de ter havido o

registro efetivodo testamentoperante o auditor ouoficial, coma assinatura do

testadoredastestemunhas.

Nessecaso,asuarevogaçãosomentesedarádeformaexpressa,inexistindoa

possibilidadedecaducidade.

Poróbvio,seocorreraaberturadasucessão(comofalecimentodotestador)

duranteacampanhaouaténoventadiasdasuabaixa,haveráaproduçãototalde

efeitosdotestamentomilitar.

3.3.Observaçõessobreotestamentonuncupativo

Os termos “nuncupação” (substantivo) e “nuncupativo” (adjetivo) têm, como

significado,umadesignaçãooral 462.

Na vigente codificação civil brasileira, a nomenclatura não é expressamente

utilizada,pelomenosnoquedizrespeitoàSucessãoHereditária,diferentemente

doquesedánoDireitodeFamília 463.

AdoutrinaespecializadaemDireitodasSucessões, todavia,usaa expressão

paracaracterizarotestamentomilitarfeitopelaformaoral.

Trata-se de uma especial modalidade testamentária em que o testador narra

verbalmente suas declarações de última vontade para testemunhas, o que, no

vigenteordenamentojurídico,somenteéadmissívelparaaspessoasempenhadas

emcombateouferidasdeguerra,naformadoart.1.896:

“Art. 1.896.As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem

testaroralmente,confiandoasuaúltimavontadeaduastestemunhas.

Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do

ferimento”.

Trata-se,portanto,dochamadotestamentonuncupativoouinextremis.

Observe-se que tal forma também caducará, caso não ocorra a abertura da

sucessão(leia-seofalecimentodotestador).

A menção a “convalescer do ferimento”, se interpretada literalmente, é

desnecessária,senãoilógica,pois,mesmoferido,masestandovivo,nãoháfalar

emsucessão.

A única forma de interpretar a referência, nesse aspecto, é imaginar que o

testador teria sobrevivido à guerra, mas permanecido sem condições de se

comunicar durante algum tempo até o advento de sua morte. Isso porque,

realizadootestamentooralesobrevivendootestador,complenacapacidadepara

testar a posteriori, perderá ele os seus efeitos, ainda que venha a falecer

posteriormente.

4.DISCUSSÃOSOBREAPOSSIBILIDADEJURÍDICADO

TESTAMENTOVITALOUBIOLÓGICO

Encerramos este capítulo apresentando algumas rápidas noções acerca do

chamadotestamentovitaloubiológico,tambémconhecidocomodeclaraçãode

vontadeantecipada,ou,emlínguainglesa,“livingwill”,comoéconhecidonos

EstadosUnidos.

Trata-se de um ato jurídico pormeio do qual o pacientemanifesta, prévia e

expressamente, o desejo de querer ou não receber determinado tratamento ou

cuidado médico, no momento em que estiver incapacitado de expressar

livrementeasuavontade.

Não se afigura, em verdade, inteiramente apropriada a expressão testamento

“vital”, na medida em que esta manifestação — que também é calcada na

autonomiaprivada—cuidaderegularaspectosexistenciaisdavidaterminalde

umpaciente,ouseja,diantedaiminentemãoinexoráveldamorte.

Dequalquermaneira, independentementeda terminologiaadotada, trata-sede

uminstitutodegrandeimportânciajurídicaesensibilidadesocial,amparadopelo

princípio maior da dignidade da pessoa humana, e que, recentemente, fora

disciplinado administrativamente por Resolução do Conselho Federal de

Medicina 464:

“RESOLUÇÃOCFMn.1.995/2012

(PublicadanoDOUde31deagostode2012,SeçãoI,p.269-270)

Dispõesobreasdiretivasantecipadasdevontadedospacientes.

OCONSELHOFEDERALDEMEDICINA,nousodasatribuiçõesconferidaspelaLein.3.268,de30

desetembrode1957,regulamentadapeloDecreton.44.045,de19dejulhode1958,epelaLein.11.000,

de15dedezembrode2004,e

CONSIDERANDO a necessidade, bem como a inexistência de regulamentação sobre diretivas

antecipadasdevontadedopacientenocontextodaéticamédicabrasileira;

CONSIDERANDOanecessidadededisciplinaracondutadomédicoemfacedasmesmas;

CONSIDERANDO a atual relevância da questão da autonomia do paciente no contexto da relação

médico-paciente,bemcomosuainterfacecomasdiretivasantecipadasdevontade;

CONSIDERANDO que, na prática profissional, os médicos podem defrontar-se com esta situação de

ordeméticaaindanãoprevistanosatuaisdispositivoséticosnacionais;

CONSIDERANDOqueosnovosrecursostecnológicospermitemaadoçãodemedidasdesproporcionais

queprolongamosofrimentodopacienteemestado terminal, semtrazerbenefícios,equeessasmedidas

podemtersidoantecipadamenterejeitadaspelomesmo;

CONSIDERANDOodecididoemreuniãoplenáriade9deagostode2012,RESOLVE:

Art. 1.º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente

manifestadospelopaciente,sobrecuidadosetratamentosquequer,ounão,recebernomomentoemque

estiverincapacitadodeexpressar,livreeautonomamente,suavontade.

Art. 2.º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de

comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em

consideraçãosuasdiretivasantecipadasdevontade.

§1.ºCasoopacientetenhadesignadoumrepresentanteparatalfim,suasinformaçõesserãolevadasem

consideraçãopelomédico.

§ 2.º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou

representanteque,emsuaanálise,estiverememdesacordocomospreceitosditadospeloCódigodeÉtica

Médica.

§3.ºAsdiretivasantecipadasdopacienteprevalecerãosobrequalqueroutroparecernãomédico,inclusive

sobreosdesejosdosfamiliares.

§4.ºOmédicoregistrará,noprontuário,asdiretivasantecipadasdevontadequelhesforamdiretamente

comunicadaspelopaciente.

§5.ºNãosendoconhecidasasdiretivasantecipadasdevontadedopaciente,nemhavendorepresentante

designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de

Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao

Conselho Regional e Federal deMedicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando

entenderestamedidanecessáriaeconveniente.

Art.3.ºEstaresoluçãoentraemvigornadatadesuapublicação”.

Note-se que a previsibilidade do testamento vital nada tem que ver com a

eutanásia, namedida emqueomédiconão atua ativamentepara interromper a

vida,massimcomaortotanásia,porquantoomédico, justificadamente,apenas

suspenderáounãoutilizaráumrecursooumecanismoqueparaliseouretardeo

processonaturaldamorte.

Em verdade, é somente uma forma de permitir que a pessoa possa declarar

antecipadamentequerecusaterapiasmédicasqueprolongariamdolorosamentea

suaexistência,emdetrimentodasuaqualidadedevida.

Porisso,nãoháqualquerilicitudeemtalprática.

Este também é o posicionamento de DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e

DIMASDANIELDECARVALHO:

“Assim, não constitui qualquer ilícito acolher a vontade do paciente expressa no testamento vital, pois a

pessoahumanatemodireitodeliberdadeemnãoquerersesubmeteratratamentosdesnecessáriospara

prolongaraagoniaeosofrimentodavidameramentevegetativa.Alémdosofrimentocausadoàprópria

pessoa, violando a dignidade, também sofrem os familiares. Portanto, perfeitamente possível e legal a

disposição de vontade expressada em testamento vital, por pessoa capaz e consciente, quanto aos

procedimentos médicos que aceita ou rejeita em caso de enfermidade terminal, quando já estiver

impossibilitada demanifestar sua vontade.O testamento pode ser efetuado na forma pública, perante o

tabelião de notas, mediante escritura declaratória, ou escrito particular autêntico, já que, como não é

previstolegalmente,nãoseexigemosmesmosrequisitosdostestamentoscomuns” 465.

Sobre a sua natureza jurídica, prelecionam os talentosos amigos FLÁVIO

TARTUCEeJOSÉFERNANDOSIMÃO:

“Emsuma,trata-se,emregra,deumatojurídicostrictosensuunilateral,quepode,sim,produzirefeitos,

uma vez que o seu conteúdo é perfeitamente lícito. Eventualmente, apenas nos casos em que houver

disposiçõesnãopatrimoniais,comoaquelasrelativasàdoaçãopostmortemdepartesdocorpo(nostermos

do art. 14 doCódigoCivil), ao destino do corpo, ao sufrágio da alma, ao enterro, entre outros, é que o

institutoseriaassemelhadoaumtestamento,naverdade,maispróximodeumcodicilo,nostermosdoart.

1.881doatualCódigoCivilbrasileiro.

Concluindo,oque sepercebe éque a expressão testamentovital oubiológico não é correta quanto à

categorização jurídica, pois o que se propõe não é um testamento em si. Por isso, propomos que a sua

denominação,naprática,sejaalteradaparadeclaraçãovitaloubiológica” 466.

Nãopensamosexatamenteassim.

Quando o indivíduo expressa antecipadamente a sua vontade por meio do

testamento vital, optando por recusar ou aceitar determinada intervenção ou

tratamento— escolhendo, pois, determinado efeito ou resultado pretendido—,

manifesta,emverdade,emsuaformamaispura,asuaautonomiaprivada.

Ora, e se assim o é, mal algum há em se considerar, nessa perspectiva, o

testamentovital,um“atonegocial” 467.

Autonomia privada, em nossa linha de pensamento, pode, indiscutivelmente,

justificar o caráter negocial de um ato, ainda que diga respeito a aspectos

extrapatrimoniaisouexistenciaisdavidahumana.

Emoutraspalavras,nãoapenasquandocelebramosumcontratodecomprae

venda de um carro, mas, especialmente, quando optamos pela reprodução

assistida ou realizamos um testamento vital, estamos, sem dúvida, realizando

declaraçõesnegociaiscalcadasnoprincípiosolardaautonomiaprivada.

Isso porque tal postulado jamais poderia, dada a sua grandeza, encastelar-se

emrelaçõeseminentementeeconômicasoupatrimoniais,sobpenadecolocarmos

os mais sensíveis e virtuosos valores da alma abaixo de anseios e bens

meramentemateriais.

CapítuloXVI

Codicilo

Sumário:1.Esclarecimentotopológico.2.Conceitoedenominação.3.Finalidadeeobjetodoinstituto.4.

Forma.5.Relaçãodocodicilocomotestamento.6.Revogação.

1.ESCLARECIMENTOTOPOLÓGICO

Apóscompreender cadaumadasmodalidadesde testamento, épreciso tecer

algumasbrevesconsideraçõesacercadafigurajurídicadocodicilo.

Embora seja um instituto jurídico formalmente localizado noCapítulo IV do

Título III (“Da Sucessão Testamentária”) do Livro V (“Do Direito das

Sucessões”),justamenteentreoscapítulosdestinadosàcompreensãodasformas

ordinárias (“Capítulo III”) e especiais (“Capítulo V”), a busca por uma

sistematização teóricacoerente—queéumadasnossasmaiorespreocupações

nesta obra — fez com que optássemos pela sua análise somente após o

exaurimentodoestudodasmodalidadestestamentárias.

Issoporqueocodicilonãoénecessariamenteumconsectáriológicodasformas

ordinárias de testamento, nem, muito menos, um prelúdio das modalidades

especiais.

Feitoo “esclarecimento topológico” sobre aorganizaçãoquepropusemos ao

tema,passemosaconheceradisciplinajurídicadocodicilo,começandocomseu

conceitoedenominação.

2.CONCEITOEDENOMINAÇÃO

Conceitualmente, o codicilo é um negócio jurídico unilateral de última

vontade,peloqualoautordaherançapodedisporsobreoseuenterroevalores

depequenamonta.

O termo “codicilo” é derivado do latim codicillus, sinônimo de codiculus,

diminutivo de codex. Significava originariamente tabuinhas para escrever,

passandoadesignarescritoou“pró-memória” 468.

Trata-se,portanto,deumtextoescrito,datadoeassinadoporalguém 469.

Mas qual é a particularidade dessa declaração de vontade, que mereceu

tratamentopróprioporpartedolegislador?

É que, por meio dele, seu autor poderá expressar certas manifestações de

vontade,arespeitodeprovidênciasmenoresquequerveratendidas,apósasua

partidadoplanoterreno.

Todavia, o codicilo não se presta para qualquer finalidade de disposição

patrimonialpóstuma,conformeveremosemseguida.

3.FINALIDADEEOBJETODOINSTITUTO

Comodito,nãoéqualquerdisposiçãodeúltimavontadequepodeserobjetode

umcodicilo.

Comefeito,afinalidadedocodiciloébemrestrita.

Naformadoart.1.881doCódigoCivil:

“Art.1.881.Todapessoacapazdetestarpoderá,medianteescritoparticularseu,datadoeassinado,fazer

disposiçõesespeciaissobreoseuenterro,sobreesmolasdepoucamontaacertasedeterminadaspessoas,

ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legarmóveis, roupas ou joias, de pouco

valor,deseuusopessoal”.

Como se vê do texto legal, a finalidade do codicilo é uma disposição

patrimonialpostmortemdemenormonta, seja referenteaoprópriopassamento

de seu autor (como, por exemplo, se pretende ser sepultado ou cremado, bem

como se pretende seguir algum ritual religioso específico), seja para dispor de

bens(dinheiro,móveis,roupasoujoias)depoucovalor.

Assim,tem-sequeoobjetodocodicilosignificanormalmenteumadespesade

menorpotencialeconômico 470.

Masoquepodeserconsideradoumadespesademenorpotencialeconômico?

Oconceito é subjetivo 471 e deve ser interpretadode acordo comouniverso

patrimonialdoautordocodicilo(chamadocodicilante),umavezquedeterminado

bem, considerado de pequeno valor financeiro, pode ser efetivamente parte

significativadoespólio 472.

Sobre sufrágios por intenção da alma do falecido, vale destacar que o art.

1.998 estabelece que as “despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos,

sairão do monte da herança; mas as de sufrágios por alma do falecido só

obrigarãoaherançaquandoordenadasemtestamentooucodicilo” 473.

Uma disposição demaior repercussão, que é a nomeação ou substituição de

testamenteiro, por sua vez, pode ser feita através de codicilo, na forma do art.

1.883doCódigoCivil 474.

Da mesma forma, consideramos perfeitamente razoável a utilização de um

codiciloparaofimdesemanifestarperdãoaoindigno,tendoemvistaamençãoà

expressão“ouemoutroatoautêntico”nocaputdoart.1.818.

Tema interessanteé saber se,pormeiodeumcodicilo,poder-se-iaoperaro

reconhecimento de filiação, por traduzir um “escrito particular”, a teor do art.

1.609,II,dovigenteCódigoCivil 475.

Não havendo dúvida quanto à autenticidade da declaração, o codicilo, em

nosso sentir, poderá, indiscutivelmente, servir como meio idôneo ao

reconhecimento voluntário de filho 476, à luz do princípio da veracidade da

filiação,casoemque,nesteponto,deveserconsideradoirrevogável.

4.FORMA

Diferentementedotestamento,ocodicilotemformasimplificada,bastandoque

o seu autor—o qual, obviamente, deve ter capacidade de testar— redija um

escrito particular, datando-o e assinando-o, sem necessidade expressa de

testemunhasoudequalqueroutraformalidade.

Se a forma é aparentemente livre, não se pode deixar de salientar a

imprescindibilidade do registro da data e assinatura, como elemento essencial

paraoreconhecimentodavalidadedamanifestaçãodevontade 477.

E,comoobservaMARIAHELENADINIZ:

“Devido à sua pouca projeção, não se subordina aos requisitos testamentários formais. Apesar de não

estarsujeitoarequisitodeforma,ocodicilodeverá,seestiverfechado,serabertodomesmomodoqueo

testamento cerrado (CC, art. 1.885), exigindo-se necessariamente a intervenção do juiz competente, ou

seja,ojuizdaprovedoria,comaobservânciadoCódigodeProcessoCivil,art.1.125” 478.

Umaperguntaimportanteésaberseocodiciloprecisaserredigidodepróprio

punho.

Acompreensãohistóricadoinstitutoapontanosentidodequeocodicilotenha

realmentedeserhológrafo,ouseja,escritopelopróprioautor.

Emverdade,emborajustificáveldopontodevistahistórico,acreditamosque

seja perfeitamente possível flexibilizar essa interpretação, partindo-se do

pressupostodequeoprincípiodaboa-fé, tambémdisciplinadordoDireitodas

Sucessões, justificaria o ato lavrado pormeiosmecânicos ou eletrônicos,mais

condizentescomoestágiotecnológicodosnossosdias.

Assim,aexigência—inexistentenovigente texto legal—dequeocodicilo

tenhadesermanuscrito,emborapresentedeformamuitocomumnopassado, já

tendeasersuperada.

Sobre o tema, e na mesma vereda, observam FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ

FERNANDOSIMÃO:

“Aúnicaressalvaaser feitaéque,assimcomoocorrecomtestamentoparticular,seocodicilofor feito

mecanicamente,todasaspáginasdeverãoestarassinadaspeloautordocodicilo.Nessesentido,oProjeto

276/2007,antigoPL6.960/2002,corrigeoequívocodoatualCódigoCivileacrescentaumparágrafoúnico

nos seguintes termos:O escrito particular pode ser redigido ou digitadomecanicamente, desde que seu

autornumereeautentique,comasuaassinatura,todasaspáginas” 479.

Aindaa respeitodaforma,parece-nos interessantediscutirseamanifestação

codicilardeveserfeitademaneiraexclusiva.

A questão é compreender se, por exemplo, em uma carta sobre a vida ou

mesmoemumpoema,poderiaodeclaranteestabelecerumcodicilo,mesmonão

sendotaldocumentofeitoúnicaeexclusivamenteparatalfinalidade.

Entendemos que a resposta é positiva, desde que seja possível aferir a

seriedade e a autenticidade da manifestação realizada, de forma a atender ao

objetivodocodicilo.

Finalmente,éprecisodestacararegradoart.1.885,dequese“estiverfechado

ocodicilo,abrir-se-ádomesmomodoqueotestamentocerrado”.

Assim, deve o juiz verificar se o codicilo está intacto, abrindo-o e

determinando que o escrivão o leia na presença de quem o entregou, com a

posterior lavratura de auto de abertura, na forma do § 1.º do art. 735 do atual

CódigodeProcessoCivil.

Valeregistrar,porém,queo§3.ºdoart.737doCPC/2015mandaaplicarao

codicilo,bemcomoaostestamentosmarítimo,aeronáutico,militarenuncupativo,

as regrasdo testamentoparticular,oquesoaumtanto inadequado,umavezque

não há necessariamente testemunhas no codicilo, não sendo a sua presença, a

priori,umrequisitoindispensávelparasuavalidade.

Também criticando dispositivo análogo da legislação anterior, observava

ORLANDOGOMES:

“Faz-seporescritoparticular,datadoeassinado,semestarsujeito,pelainsignificânciadoseuconteúdo,às

solenidadesdo testamento,mas, se estiver fechado, abre-sedomesmomodoqueo testamentocerrado.

Ignorandoessemandamento,prescreveuoCódigodeProcessoCivilquesuaexecuçãodeveobedeceràs

regrasprescritasparaaconfirmaçãodotestamentoparticular.Necessáriopassouaser,emconsequência,

o requerimento para publicação em juízo do codicilo e a inquisição de testemunhas se houver, para a

confirmação. Esse tratamento dado ao codicilo é inspirado no equívoco de supor que ainda é aquele

pequeno testamento quando até o Código Civil, há mais de sessenta anos, já abandonara tal

figuração” 480.

Realmente,éumacontradiçãoevidente.

5.RELAÇÃODOCODICILOCOMOTESTAMENTO

Ocodiciloconvive,semnenhumaincompatibilidade,comotestamento.

Nessesentido,observe-seoart.1.882doCódigoCivil:

“Art.1.882.Osatosaqueserefereoartigoantecedente,salvodireitodeterceiro,valerãocomocodicilos,

deixeounãotestamentooautor”.

E isso vale para qualquer modalidade de testamento, seja ordinária ou

especial.

Registre-se, inclusive, que uma declaração de última vontade, supostamente

feita como codicilo, caso atenda às solenidades testamentárias pertinentes,

poderávalercomoumtestamento,sendoassimconsiderado.

Maspoderiaumcodicilorevogarumtestamento?

Arespostaénegativa,emvirtude,especialmente,damaiorformalidadedeque

serevesteotestamento.

6.REVOGAÇÃO

O codicilo, como, em regra, qualquer manifestação de vontade, pode ser

revogado.

Arevogação consiste em umamodalidade de desfazimento de determinados

negócios jurídicos, mediante uma declaração de vontade contrária àquela

anteriormenteemitida.

Nessesentido,dispõeoart.1.884doCódigoCivil:

“Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se

revogados,se,havendotestamentoposterior,dequalquernatureza,esteosnãoconfirmaroumodificar”.

Um codicilo, portanto, revoga-se por outro codicilo, ou, ainda, mediante a

feituradetestamentoposterior,ordinárioouespecial,seestenãoomodificarou

confirmar.

Anorma,pois,conduz-nosà ideiadequeaelaboraçãodeumtestamentoque

não façamençãoao codicilo—confirmando-ooumodificando-o— torná-lo-á

semefeito.

Finalmente, uma observação feita por SÍLVIO VENOSA chama a nossa

atenção.

Lembra, o ilustre jurista, não haver espaço, no Direito brasileiro, para a

chamada “cláusula conciliar”, pela qual o testador dizia que “se seu ato não

valessecomotestamento,queservissecomocodicilo” 481.

Pensamos que, em certas e justificadas situações, a teor do princípio da

conservação do negócio jurídico, uma declaração testamentária pode ser

aproveitadacomocodicilo,aexemplodahipóteseemqueumtestamentoinválido

por violação da legítima também dispôs a respeito de rituais fúnebres ou

pagamentodepequenasdespesascomsolenidadesreligiosas.

Éocasodeseaproveitar,excepcionalmente,partedoatodeúltimavontade,

comocodicilo.

CapítuloXVII

DisposiçõesTestamentárias

Sumário:1.Finalidadedocapítulo.2.Delimitaçãoconceitualdeumadisposiçãotestamentária.3.Tipologia

dasdisposiçõestestamentárias.4.Sobreainterpretaçãodotestamento.5.Sobreanomeaçãodeherdeiros

e a distribuição de quinhões ou bens individualmente considerados. 6. Sobre a validade das cláusulas

testamentárias.7.Prazoparaimpugnaçãodasdisposiçõestestamentárias.8.Daslimitaçõesdeeficácia.9.

Cláusulasderestriçãodepropriedade.


Assentada a compreensão conceitual da estrutura do testamento, o que inclui

toda a visão classificatória do instituto, é hora de apreciar os seus elementos

intrínsecos.

Entenda-se o seu conteúdo por meio das suas regras interpretativas,

proibitivas,restritivase,inclusive,permissivas.

Trata-se, portanto, de um panorama sobre o Capítulo VI (“Das Disposições

Testamentárias”),versandosobreosarts.1.897a1.911dovigenteCódigoCivil

brasileiro.

Vamosaele.

2.DELIMITAÇÃOCONCEITUALDEUMADISPOSIÇÃO

TESTAMENTÁRIA

Tecnicamente,oqueéumadisposiçãotestamentária?

Trata-se de uma manifestação da vontade, ordinariamente reduzida a termo,

constituindoparteintegrantedeumtestamento.

Opronunciamentodavontade,aoserpositivado,ganhanormalmenteoformato

de uma cláusula, como um tópico entre diversos outros de um conjunto de

deliberações.

Observe-sequeamençãoàcláusulatestamentária,todavia,nãodevelimitar-se

aoregistroescritoeorganizadodadisposição,mas,sim,devesercompreendida

comoaprópriaexteriorizaçãodavontade.

Assim, não é porque não esteja sistematizada ou em linguagem técnica que

deva ser desconsiderada, pois o mais importante é que demonstre a vontade

inequívocadotestador,observando-seosrequisitosdevalidadedadeclaração.

Compreendamos,nopróximotópico,atipologiadessasdisposições.

3.TIPOLOGIADASDISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS

Uma cláusula testamentária pode ter natureza patrimonial e conter uma

disposiçãodeúltimavontadesemconteúdopatrimonializado 482.

Também quanto ao seu formato, pode ela, conforme dispõe o art. 1.897 do

CódigoCivil 483,serelaboradacomumteorsimplesedireto,semlimitaçõesno

planodaeficácia,ouestarsubmetidaaumacondição(“cláusulacondicional”)ou

aumencargo,ônusoumodo(“cláusulamodal”),bemcomoatreladaaumcerto

motivo 484.

Entende-sepornomeaçãopuraesimplesadisposiçãotestamentáriaenunciada

sem qualquer limitação, produzindo seus efeitos imediatamente. Nessa linha,

transmitem-se,incontinenti,apropriedadeeapossedaherançaaoherdeiro,ea

propriedade ao legatário, já que, no caso deste último, não se pode imitir na

posseporautoridadeprópria(arts.1.784e1.923,§1.º,doCC) 485.

Compreenda-se como nomeação condicional (“sob condição”) a disposição

testamentáriasubmetidaaumeventofuturoeincerto.

Interprete-senomeaçãomodal(“paracertofimoumodo”)comoadisposição

testamentária aque seja impostauma restriçãoda liberalidade.Não se tratade

umacontraprestação,mas,sim,deumônus.

Na tipologia da nomeação de cláusulas testamentárias, hão de se incluir

também,porforçadautilizaçãodaexpressão“porcertomotivo”,asnomeações

causais,quedevemserentendidascomoaquelasrelacionadasaumadeterminada

justificativaexpressanotestamento.

Éocaso,porexemplo,deFulanodeixarumbemparaCicrano,portersidoele

quemlheprestousocorroemumacidente.SequemprestousocorrofoiBeltrano,

é para este que o bem deve ser direcionado, se efetivamente for possível

identificar a pessoa que o testador pretendia favorecer, tendo em vista que foi

explicitadaacausadaliberalidade 486.

Parece-nos razoável defender, inclusive, que se trata de uma aplicação

semelhante àquela propugnada pela teoria dos motivos determinantes, tão

prestigiadanoDireitoAdministrativo.

Vale registrar, ainda, apenas a título de complementação, que defendemos o

entendimentosegundooqualovigenteCódigoCivilbrasileiroécausalista,tendo

emvistaqueconsiderou,emseuart.166,III(semcorrespondêncianacodificação

anterior), como causa de nulidade absoluta, a situação em que “o motivo

determinante,comumaambasaspartes,forilícito” 487.

Não se admitem, porém, cláusulas submetidas a termo, conforme se pode

verificardoart.1.898doCC:

“Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas

disposiçõesfideicomissárias,ter-se-ápornãoescrita”.

Ressalvam-se de tal vedação, porém, as substituições fideicomissárias, que

serãoapreciadasemcapítulopróprio 488.

4.SOBREAINTERPRETAÇÃODOTESTAMENTO

Relevante parece-nos tecer algumas considerações sobre a interpretação do

testamento, compreendido, como sabemos, como umnegócio jurídico unilateral

dedisposiçãodeúltimavontade.

EmsuaParteGeral,oCódigoCivilbrasileiroestabelece:

“Art.114.Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-seestritamente”.

Seessaéa regrageralde interpretaçãodedisposiçãoemnegócios jurídicos

benéficos, a exemplodeumadoação,háuma regraprópria e específicaparao

testamento.

Está ela prevista no art. 1.899 do Código Civil, que também merece ser

transcrito:

“Art.1.899.Quandoacláusulatestamentáriaforsuscetíveldeinterpretaçõesdiferentes,prevaleceráaque

melhorassegureaobservânciadavontadedotestador”.

Tal regra é a prova inequívoca da consagração positivada do Princípio do

RespeitoàVontadeManifestada,pornósjámencionado 489.

Tomandocomobaseessaregrafundamentaldeinterpretaçãotestamentária 490,

passemosacompreenderadisciplinacodificadadanomeaçãodeherdeirospelo

testamento.

5.SOBREANOMEAÇÃODEHERDEIROSEADISTRIBUIÇÃODEQUINHÕESOUBENSINDIVIDUALMENTECONSIDERADOS

Respeitadaalegítima(quandoháherdeirosnecessários),temotestadortodaa

partedisponíveldoseupatrimônioparadisporpormeiodotestamento.

E, se não há legítima a preservar, poderá o testador dispor de todo o seu

patrimônio,daformacomolheaprouver.

Afinal,umadasfaculdadesdodireitodepropriedadeéjustamenteopoderde

dispor.

Sendo válida a disposição testamentária, qualquer sujeito, com capacidade

sucessóriapassiva,poderáserdestinatáriodopatrimôniodofalecido, inclusive

osnecessitadosemgeral.

Sobretalpossibilidade,preceituaoart.1.902doCódigoCivil:

“Art.1.902.Adisposiçãogeralemfavordospobres,dosestabelecimentosparticularesdecaridade,oudos

deassistênciapública,entender-se-árelativaaospobresdolugardodomicíliodotestadoraotempodesua

morte,oudosestabelecimentosaísitos,salvosemanifestamenteconstarquetinhaemmentebeneficiaros

deoutralocalidade.

Parágrafoúnico.Noscasosdesteartigo,asinstituiçõesparticularespreferirãosempreàspúblicas”.

A diretriz primordial, como dito, é preservar sempre a vontade do testador,

buscandocompatibilizá-laquandohouverimprecisõesque,apriori, impediriam

asuaefetivação.

Assim, se, nomeu testamento, eu testo todo ou parte domeu patrimônio aos

pobres, semindicá-los,a interpretaçãoaserdadaàdisposiçãoénosentidode

restringir aos pobres do local do meu próprio domicílio, salvo disposição

expressaemsentidocontrário.

Note-sequeasinstituiçõesparticulares,nostermosdoparágrafoúnicoacima

mencionado,preferirãoàspúblicas.

Isso porque o legislador, certamente, parte do pressuposto de os

estabelecimentosparticulares,geridospormembrosdaprópria sociedadecivil,

dependeremmaisde recursosalheios,namedidaemquenão têmopermanente

apoiodopróprioEstado.

Aindasobreanomeaçãodeherdeiros,umaspectodevesersalientado:oque

fazersehouveralgumerronadesignaçãodapessoadoherdeiro?

Aquestãoérespondidapelojámencionadoart.1.903:

“Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a

disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se

puderidentificarapessoaoucoisaaqueotestadorqueriareferir-se”.

É o caso, já visto, de alguém dispor, em testamento, em benefício de uma

determinada pessoa, por ela lhe ter salvado a vida, mas for apurado,

posteriormente,quequemlheprestouosocorroefetivamentefoioutrem.

Tal regra decorre do próprio princípio da conservação do negócio

jurídico 491, em que se busca preservá-lo em situações de vícios sanáveis,

evitando-se, assim, um indesejável reconhecimento de invalidade, que

desprezariaavontademanifestadadotestador.

Observe-seque,naformadoart.1.904,se“otestamentonomeardoisoumais

herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre

todos,aporçãodisponíveldotestador”.

Parece-nos, sem dúvida, uma regra bastante razoável, pois, para preservar

justamentea inteirezadavontadedo testador,nãosedevemfazer ilaçõessobre

porcentagensoudivisõesentreherdeirosigualmentenomeados.

Massetalnomeaçãonãoforabsolutamenteisonômica?

E se o testador nomear individualmente alguns herdeiros (ex.: Fulano,

Beltrano e Cicrano) e coletivamente outros (ex.: os membros da Banda de

MúsicaTreblebes),oquefazer?

Arespostaétrazida,emdicçãoclara,peloart.1.905:

“Art.1.905.Seotestadornomearcertosherdeirosindividualmenteeoutroscoletivamente,aherançaserá

divididaemtantasquotasquantosforemosindivíduoseosgruposdesignados”.

Noentanto,se,propositalmente,oumesmoporum“errodeconta”,o testador

determinar quotas para cada herdeiro, não absorvendo toda a herança

disponível?

Mais uma vez o codificador se preocupou com tal questão prática,

estabelecendo, em seu art. 1.906, justamente, que, se “forem determinadas as

quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente

pertenceráaosherdeiros legítimos,segundoaordemdavocaçãohereditária”,o

que,emumainterpretaçãológica,parece-nos,defato,amelhorsolução.

E, por fim, se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros

herdeiros,oquefazer?

Arespostapareceóbvia!

Outorgar primeiro as porções hereditárias dos herdeiros com quinhão

predeterminado, distribuindo, somente após isso, o que restar, por igual, aos

demaisherdeiros, tendo sido tal conclusão estabelecida expressamenteno texto

codificado 492.

Em conclusão, vale destacar que, em respeito ao poder de disposição do

testador, da mesma forma como ele, observada a legítima, pode designar um

herdeiro (ou legatário) como destinatário específico de um bem, também pode

estabelecerrestriçõesaquebensespecíficossejamatribuídosaquemquerque

seja.

Éaregraprevistanoart.1.908:

“Art.1.908.Dispondootestadorquenãocaibaaoherdeiroinstituídocertoedeterminadoobjeto,dentreos

daherança,tocaráeleaosherdeiroslegítimos”.

Talrestrição,porém,comoparecelógico,tambémdeveobservarasregrasda

Sucessão Legítima, pois, caso o herdeiro instituído seja, coincidentemente, o

únicoremanescente,alimitaçãonãopoderáproduzirefeitos.

6.SOBREAVALIDADEDASCLÁUSULASTESTAMENTÁRIAS

O testamento é um negócio jurídico unilateral (por emanar de uma única

manifestaçãodevontade)eformal(poisdeveobservarrigorosospressupostosde

validade).

Por isso, além das regras gerais de invalidade dos negócios jurídicos—

perfeitamente aplicáveis,mutatismutandis, aos testamentos—, tambémno que

diz respeito às cláusulas testamentárias, preocupou-se o codificador com o

estabelecimentoderegrasespecíficasdenulidade:

“Art.1.900.Énulaadisposição:

I — que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por

testamento,embenefíciodotestador,oudeterceiro;

II—queserefiraapessoaincerta,cujaidentidadenãosepossaaveriguar;

III—quefavoreçaapessoaincerta,cometendoadeterminaçãodesuaidentidadeaterceiro;

IV—quedeixeaarbítriodoherdeiro,oudeoutrem,fixarovalordolegado;

V—quefavoreçaaspessoasaquesereferemosarts.1.801e1.802”.

A primeira hipótese caracteriza uma modalidade específica de estipulação

testamentária vedada, a saber, aquela que imponha ao beneficiário uma

disposiçãoequivalenteemfavordoprópriotestadoroudeterceiro,oquemuito

seassemelhaàhipótesejávistadetestamentoproibido 493.

Sobreotema,ensinamFLÁVIOTARTUCEeJOSÉFERNANDOSIMÃO:

“Acondiçãocaptatóriaéaquelaemqueavontadedomortonãoéexternadalivremente,quersejaporque

houvedoloquerporquedecorreudepactosucessório(BEVILÁQUA,Clóvis.CódigoCivil...,1955,v.VI,

p.103).Entretanto,explicaSilvioRodriguesque‘nãosetratadaproibiçãogenéricadacaptaçãodolosada

vontade,emqueacláusulatestamentáriaéanulável,combasenoart.171,II,doCódigoCivil,emvirtude

daexistênciadeumvíciodavontade,ouseja,odolo,masdeumanulidadeabsoluta,inspiradanamesma

ideia de interesse geral, que veda os pactos sucessórios’ (Direitocivil..., 2002, v. 7, p. 185).O que se

percebeéqueotratamentolegislativoédiversodaqueleconstantedaParteGeraldoCódigoCivil.

Em verdade, estamos diante de regra que decorre do art. 426 do CC, daquela notória divisão entre

institutoscontratuaisesucessórios,peloqualénuloocontratoquetenhaporobjetoherançadepessoaviva

(pactacorvina).Sendoassim,tambéménulaacláusulatestamentáriaemqueháumatrocadefavores

pelaqualotestadordeclaraquenomeiacertapessoaherdeirasobacondiçãodeelanomearumterceiro

comoherdeiro.Comoexemplo,‘deixomeusbensaPabloseeledeixartodososseusbensaRodolfo’” 494

(grifamos).

Note-se,pois,que,damesmaformaqueseproíbe testamentoqueviseauma

troca de favores, uma cláusula testamentária de mesma natureza também é

proibida.

Como vimos em tópico anterior neste mesmo capítulo 495, é perfeitamente

possívelestabelecerumanomeaçãocondicionaldeherdeiros.

Oquenãoé admissível éo condicionamentoaumadisposição testamentária

em benefício próprio ou de terceiro, em uma verdadeira e lamentável

manifestaçãoquidproquo 496,comoseotestamentofosseumaviaadequadapara

oestabelecimentodebarganhas.

A segunda e a terceira hipóteses específicas de nulidade de disposição

testamentáriasereferemaosujeitoporelabeneficiado.

Ao contrário do que se possa imaginar, em uma primeira leitura, não há

impedimentolegaldeseestabelecerdisposiçãotestamentáriaapessoaincerta.

Pode-se,sim,disporbensaumapessoasemindividualizá-la.

Mas essa pessoa indeterminada precisa ser, no mínimo, determinável, de

acordocomamanifestaçãodavontadedoprópriotestador.

Assim, é possível estabelecer disposições, como visto, para pessoas que

realizaram determinadas condutas (por exemplo, dispor em benefício de quem

realizou uma boa ação específica), mesmo quando o testador não a conheça

individualepessoalmente.

O que não se pode é estabelecer genericamente alguém sem um mínimo de

determinabilidade.

Por isso, não se pode testar em benefício de alguém cuja identidade não se

possaaveriguar(incisoII)oudelegaradeterminaçãodesuaidentidadeaterceiro

(incisoIII),poisissofariacomqueavontadedotestadorficassedependenteda

manifestaçãodavontadedeoutrem.

Um exemplo ilustrará a última hipótese: deixo 1/3 daminha herança para a

pessoaqueSalomãoindicar.

Haveria, pois, no caso, uma inaceitável interferência de terceiro na

manifestaçãodevontadedotestador.

Da mesma forma, como não se pode delegar a terceiro a designação do

herdeiro,tambémnãosepodecometeraoutremovalordolegado(incisoIV).

Comentandoo dispositivo, observamos amigosFLÁVIOTARTUCEe JOSÉ

FERNANDOSIMÃO:

“Novamente, a razão da nulidade é óbvia, pois se o testador deixasse a terceiros a fixação do legado,

estaria transferindo o próprio direito de testar, que é personalíssimo. O objeto do legado deve ser

determinado ou determinável de acordo com os elementos contidos no próprio testamento, para que a

efetivavontadedomorto,enãoadoherdeiroou legatário, seja respeitada.Aliás, todasascondiçõesde

certonegóciodeixadasaoarbítriodecertapessoasãonulas,poraplicaçãoanalógicadaregraqueproíbea

condiçãopuramentepotestativa(art.122doCC).

Comoexceçãoaodispositivo,valeráadisposiçãoemremuneraçãodeserviçosprestadosaotestador,por

ocasiãodamoléstiadequefaleceu,aindaquefiqueaoarbítriodoherdeirooudeoutremdeterminarovalor

dolegado(art.1.901,II,doCC).Trata-sedeumasucessãoonerosa,poisadeixanãoconstituiverdadeira

liberalidade,jáqueobeneficiárioprestouserviçosaofalecido.

Oinstitutotrazsituaçãoqueseassemelhaàdoaçãoremuneratóriaqueéfeitaparaagradeceraumserviço

prestado por uma pessoa que não se torna credora em razão deste, bem como em agradecimento por

determinada atitude do donatário. Como dispõe o art. 540 do atual Código, não se trata de um ato de

liberalidade em si, mas somente na parte que exceder o serviço prestado. Vale dizer, contudo, que a

diferençaentreosinstitutoséque,nadoação,odisponentecelebracontratoqueproduzefeitosemvida.Já

nadisposiçãotestamentária,estasóproduzefeitosapóssuamorte” 497.

Talatoépersonalíssimo,e,porisso,indelegável,sendonuladeplenodireito

qualquerdisposiçãonessesentido.

Por fim, é forçoso convir que serão nulas as disposições testamentárias

dirigidas a pessoas com impedimentos legais sucessórios (inciso V), por

careceremdevocaçãohereditáriaespecífica 498.

Poroutro lado,estabeleceu,ocodificador,previamente,o reconhecimentoda

validadededisposiçõestestamentáriaspoucoortodoxas.

Falamos,nessecaso,doart.1.901doCódigoCivil:

“Art.1.901.Valeráadisposição:

I— em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas oumais pessoas

mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um

estabelecimentoporeledesignado;

II—emremuneraçãodeserviçosprestadosaotestador,porocasiãodamoléstiadequefaleceu,aindaque

fiqueaoarbítriodoherdeirooudeoutremdeterminarovalordolegado”.

Aprimeirasituaçãoéumaexceçãoaparenteàregradenulidadededisposição

queremetaparaterceiroaescolhadepessoaincerta.

Isso porque a menção a pessoa incerta diz respeito a uma coletividade

específica,emqueoâmbitodeescolhajáestádelimitadopelotestador,apenas

autorizando que o terceiro escolha o beneficiário entre algumas pessoas

determinadas.

Aexemplificaçãoajudaacompreendermelhoraquestão.

Seria absolutamente nula uma cláusula que dispusesse em favor de quem

Fulano escolhesse. Por outro lado, seria perfeitamente aceitável a disposição

paraBeltranoouCicrano,remetendoaescolhaaFulano.

Asegundahipótese,previstanodispositivo,éadaestipulaçãoderemuneração

porserviçosprestadosaotestador,porocasiãodamoléstiadequefaleceu.

Arazoabilidadedaautorizaçãolegalparece-nosevidente.

De fato, nem sempre o falecimento vem a ocorrer quando o indivíduo ainda

estáplenamentecapazdemanifestarasuavontade.Imagine-se,porexemplo,que

otestador,depoisdeestabeleceracláusula,venhaaentraremcomaoupadecer

longotemposemcondiçõesdeexpressarseuconsentimento.Somenteumdomde

profecia poderia prever quem especificamente se encarregaria a cuidar do

pacienteequantotempooudedicaçãoseriamdespendidos...

Assim, uma disposição geral para que o patrimônio do testador remunerasse

serviçosprestadosporocasiãodamoléstiaquelhetiroudoplanodeexistência,

pode ter, sem problemas, tal âmbito de amplitude, remetendo a herdeiro ou a

outremadeterminaçãodovalorrazoávelparaaremuneraçãodetalnobrelabor.

7.PRAZOPARAIMPUGNAÇÃODASDISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS

O caput do art. 1.909 do Código Civil traz uma disposição absolutamente

desnecessária.

Com efeito, ao afirmar que são “anuláveis as disposições testamentárias

inquinadasdeerro,dolooucoação”nadaacrescentaaodireitopositivoregente

da matéria, uma vez que é regra assente, na parte geral do Código Civil

brasileiro,queosnegóciosjurídicoscelebradoscomtaisvíciosdeconsentimento

sãoanuláveis 499.

E, em seu parágrafo único, estabelece, ainda, o prazo decadencial de quatro

anos para se exercer o direito potestativo de anular a disposição por vício de

vontade,contadosdequandoointeressadotiverconhecimentodovício.

Talprazo se coadunacoma regrageraldo art. 178doCódigoCivil, para a

anulaçãodosnegóciosjurídicos,queétambémdequatroanos 500.

Todavia, não se pode deixar de registrar que, para outras hipóteses de

impugnação da validade do testamento, fora previsto o prazo específico e

diferenciado de cinco anos, conforme se lê no art. 1.859, contados da data do

registro,dicotomiaprazalquepoderiatersidoevitada 501.

Conformejáanotamos 502,talprazoquinquenalprevaleceriainclusiveemface

de eventuais causas de nulidade absoluta do negócio jurídico, a exemplo da

incapacidadeabsolutadoagenteouda impossibilidadedoseuobjeto,asquais,

emregra,nostermosdoart.169doCódigoCivil,nãocomportariamprazoparaa

suaimpugnação.

Nessesentido,relembremosaliçãodeSÍLVIOVENOSA:

“Lembremos que o novoCódigo fixou em cinco anos o prazo decadencial para impugnar a validade do

testamento, contado o prazo da data de seu registro (art. 1.859). Ao mencionar impugnação, o novo

diplomasereferetantoaoscasosdenulidadecomodeanulabilidade.Comisso,derrogaaregrageraldo

art.169, segundooqualonegócio jurídiconulonãoé suscetíveldeconfirmação,nemconvalidaçãopelo

decurso do tempo. A natureza do testamento e as dificuldades que a regra geral da imprescritibilidade

ocasionaria forçou essa tomada de posição pelo legislador. Essa exceção ao princípio geral vem

demonstrar que não é conveniente essa regral geral de não extinguibilidade com relação aos negócios

nulos. Melhor seria que se abraçasse a corrente doutrinária anterior que entendia que os atos nulos

prescrevemnoprazomáximoestabelecidonoordenamento.Nessecampodenulidades,porém,háquese

atentar para as hipóteses de inexistência de testamento, quando qualquer prazo extintivo se mostra

inaplicávelparasuadeclaração,comoocorre,porexemplo,nahipótesedeperfeitaausênciadevontadedo

testador” 503.

Podemos, então, concluir que, nos termos do referido art. 1.859, o prazo

decadencialdecincoanosparaimpugnaçãodotestamentodizrespeitoaqualquer

defeitodevalidade, comexceçãodosvíciosdeconsentimento referidosnoart.

1.909.

Trata-sedematériaque, semdúvida, poderia ter sidomaisbem tratadapelo

legislador.

8.DASLIMITAÇÕESDEEFICÁCIA

Aindanadisciplinadasdisposiçõestestamentárias,estabeleceoart.1.910:

“Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não

teriamsidodeterminadaspelotestador”.

Parece-nosqueoreferidodispositivoexplicitaoóbvio.

De fato, por uma lógica regra de causalidade, não podem ser consideradas

eficazesdisposiçõesquese fundamentamemoutrasque tenhamsidodeclaradas

ineficazes.

Explicando o dispositivo, sintetizam DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e


“Anulidadepodeserdopróprio instrumento(testamento)ouapenasdequalquerumadesuascláusulas.

Naúltimahipótese,aideiadominante,emfacedoprincípiodadefesadotestamento,équeanulidadede

umacláusulanãodeveráprejudicarorestodoinstrumento,devendoaslícitasseremmantidas.Entretanto,

seascláusulas lícitas foramentrosadasoudecorrentesdasnulas,esemestasnãoseriamdeterminadas,

tambémsãoineficazes(art.1.910,CC)” 504.

Assim, inspirando-nos na vetusta ideia segundo a qual “o acessório segue a

mesmasortedoprincipal”,seháumarelaçãoevidenteentreduasdisposições,a

pontodeseconcluirque,semuma,aoutranãoproduziriaefeitos,nãohácomo

subsistirtalrelação.

E,comoderradeiro tópicodestecapítulo, tratemosda relevantíssimaquestão

dascláusulasrestritivasdepropriedade.

9.CLÁUSULASDERESTRIÇÃODEPROPRIEDADE

Entreoenormeplexodecláusulastestamentáriaspossíveis,aleiautorizaqueo

testador,emsuadisposiçãodeúltimavontade,estipulerestriçõesaolegadoouà

herança, impondo-lhes os gravames de inalienabilidade, incomunicabilidade ou

impenhorabilidade.

Éaregradoart.1.911doCódigoCivil:

“Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica

impenhorabilidadeeincomunicabilidade.

Parágrafoúnico.Nocasodedesapropriaçãodebensclausulados,oudesuaalienação,porconveniência

econômicadodonatáriooudoherdeiro,medianteautorização judicial,oprodutodavendaconverter-se-á

emoutrosbens,sobreosquaisincidirãoasrestriçõesapostasaosprimeiros”.

Entenda-seporinalienabilidadearestriçãoàtransferênciadobematerceiros,

sejaatítulogratuitoouoneroso.

Por impenhorabilidade, por sua vez, compreenda-se a restrição da

possibilidadedeconstriçãojudicial.

Jáporincomunicabilidade,depreenda-searestriçãoàtransferênciadefração

ideal do bem ao cônjuge (ou companheiro) quando da formação de um núcleo

familiar,restriçãoestafeitacomafinalidadedeproteçãoprópriobeneficiáriodo

testamento 505.

Vale destacar que a regra do caput, de que a inalienabilidade implica

automaticamente tanto impenhorabilidade quanto incomunicabilidade, acaba por

acolher, em sede legal, antiga diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal

Federal 506,oquenosparece,apriori,muitorazoável.

De fato, se tal não ocorresse, seria fácil “escapulir” da regra legal de

inalienabilidade, pois bastaria, por exemplo, o herdeiro assumir dívidas até o

valor do bem e, a posteriori, indicá-lo na execução para penhora, ou, então,

casar-se em regime de comunhão universal, para, em seguida, divorciar-se,

partilhandoopatrimôniorecebido.

Claro que, por vezes, em função de peculiaridades da situação concreta, tal

impenhorabilidadenãodeveserconsideradadeformaabsoluta,oquetambémse

vislumbranapráticajudiciária:

“RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO. DÍVIDAS DO MORTO. TESTAMENTO QUE GRAVA OS

IMÓVEISDEIXADOSCOMCLÁUSULASDEINALIENABILIDADEEIMPENHORABILIDADE.

POSSIBILIDADEDEPENHORA,EMEXECUÇÃOMOVIDAPORCREDORDODECUJUS.

1. Os bens deixados em herança, ainda que gravados com cláusula de inalienabilidade ou de

impenhorabilidade,respondempelasdívidasdomorto.

2.PorforçadoArt.1.676doCódigoCivilde1916,asdívidasdosherdeirosnãoserãopagascomosbens

que lhes foram transmitidos em herança, quando gravados com cláusulas de inalienabilidade e

impenhorabilidade, por disposição de última vontade. Tais bens respondem, entretanto, pelas dívidas

contraídaspeloautordaherança.

3.Acláusulatestamentáriadeinalienabilidadenãoimpedeapenhoraemexecuçãocontraoespólio”(STJ,

REsp998031/SP,RecursoEspecial2005/0072290-4,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,j.11-12-2007,

DJ,19-12-2007,p.1230,Lex-STJ,v.223,p.267;RT,v.871p.207).

Observe-se, finalmente, que a vigente codificação civil, de forma inovadora,

abrandou o rigor da cláusula, para permitir, na forma do parágrafo único

supratranscrito, por conveniência econômica do beneficiário e mediante

autorização judicial, a alienação dos bens gravados, convertendo-se o valor

apurado em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos

primeiros.

Além disso, reforçando o caráter relativo da inalienabilidade, a conversão

tambémé aplicável para hipóteses de desapropriação, caso emque o valor da

indenizaçãoconverter-se-áemoutrosbens,sobreosquaiscontinuarãoa incidir

osgravames.

O referido parágrafo único, em nosso sentir, não foi plenamente técnico ao

mencionarque“oprodutodavendaconverter-se-áemoutrosbens”,porquanto,

posto se possa falar em “venda” no caso de alienação por conveniência

econômicadoherdeiro,amesmaexpressãonãosepodeempregarparaocasoda

expropriação.

Além disso, note, amigo leitor, que também há a menção ao “donatário”,

emboraestejamosatratardoestudodeumacláusulaatinenteao“testamento”,e

nãoao“contratodedoação”.

Mas,pondodeladoessesaspectosterminológicos,osentidodanormaéclaro:

ovalorapurado—quersejanocasodavenda,quersejanodadesapropriação—

converter-se-á em outro(s) bem(ns), o(s) qual(is) passará(ão) a ser objeto dos

gravames.

Finalmente, parece-nos plenamente razoável defender-se, em situações

excepcionais, a eventual possibilidade da revogação de tais cláusulas, com a

finalidadedeseimprimirfunçãosocialàpropriedadeedepreservaradignidade

da pessoa do proprietário, o que tem encontrado guarida na jurisprudência

pátria 507.

Éo caso, por exemplo, deobeneficiárioprecisarvendero imóvel recebido

paraempregartodoovalorapuradonocusteiodeumacomplexacirurgia.

Atítulodeconclusão,valeacrescentarainda,apardapolêmicaarespeitodo

tema,haverentendimentojurisprudencialnosentidodeseadmitirausucapiãodo

bemclausulado 508.

Porfim,comojáafirmamosanteriormente,oCódigoCivilbrasileirode1916

admitia a possibilidade de o testador também clausular a legítima, o que fora

restringidopelavigentecodificação,quecondicionouogravameàocorrênciade

justacausa 509,temajáabordadoemcapítuloanterior 510.

CapítuloXVIII

Legados

Sumário: 1. Introdução. 2. Noções conceituais. 3. Sujeitos. 4. Objeto. 5. Tipologia. 6. Efeitos. 7.

Pagamento.8.Caducidade.

1.INTRODUÇÃO

Normalmente,quandosefalaemherança,tem-seemmenteatransferênciatotal

ouparcialdetodaamassapatrimonialdeixadapelo“decujus”.

Todavia, também é possível, sempre por meio da declaração de última

vontade,oestabelecimentodeumatransferênciadebensespecíficos.

Trata-sedolegado,objetodopresentecapítulo.

2.NOÇÕESCONCEITUAIS

Legado, em linhas gerais, é um bem certo e determinado (ou,

excepcionalmente, determinável), deixado pelo autor da herança, a alguém,

denominadolegatário,pormanifestaçãoexpressaemtestamentooucodicilo.

Aideiaparecemuitosimples:seoherdeirosemprerecebeatítulouniversal,

istoé,atotalidadeoufraçãoideal(metade,umterço,umquinto)dopatrimônio,o

legatáriorecebebemdestacado,singularizado,extraídodauniversalidade,como,

por exemplo, uma casa ou um veículo especificado pelo autor da herança em

testamento.

No ordenamento jurídico brasileiro, é da essência do legado ser uma

liberalidademortiscausa a título singular, constituindo-se uma atecnia falar-se

emlegadosuniversais 511.

Issonão impede,porsisó,que todaaherançasejaobjetode legados,desde

que todos os bens componentes do espólio tenham sido individualmente

designadosnotestamentooucodicilo.Isso,obviamente,somenteocorrerásenão

houver necessidade de respeito à legítima, ou seja, na hipótese de inexistirem

herdeirosnecessários 512.

Sobreotema,registraCARLOSROBERTOGONÇALVES:

“Poucoimportaonomequenotestamentosedêàliberalidade,ouseja,seodisponentedesignaoherdeiro

comonomedelegatárioouse,vice-versa,chamaolegadodeherança.Nãohápalavrassacramentais.O

quecontaéaessênciadadeclaraçãopelaqualsequalificaavontadetestamentáriarelativamenteauma

pessoaouaumacoisa.Todavezquesedeixacertoobjeto,nãooacervooupartealíquotadomesmo,toda

vezqueasucessãoseverificaatítuloparticular,édelegadoquesetrata” 513.

Aobservaçãoparece-nosbastanterelevante.

Defato,éprecisocompreenderolegadocomoumamanifestaçãodirecionada

nosentidodeseatribuiratitularidadededeterminadobem(oueventualmenteum

direito) a alguém, como decorrência do respeito ao princípio da vontade

manifestada 514.

3.SUJEITOS

São sujeitos indispensáveis do legado o autor da herança (legante) e o

beneficiáriodolegado(legatário).

Todavia,oinstitutocomportaeventualmenteapresençadeoutrossujeitos.

Nesse sentido, ensina o amigo e brilhante jurista CARLOS ROBERTO

GONÇALVES:

“Quando o legado é atribuído a herdeiro legítimo (que passa a cumular as qualidades de herdeiro e

legatário), denomina-se prelegado (praelegatum) ou legado precípuo (praecipuum). Pode haver,

portanto,comosujeito,alémdo testadoredo legatário,a figuradoprelegatáriooulegatário precípuo,

querecebeolegadoetambémosbensqueintegramoseuquinhãonaherança.

Oherdeiroencarregadodecumprirolegadoéchamadodeonerado.Oneradoougravadoé,pois,oque

devepagarolegado;legatário,ouhonrado,oquerecebeadádivaouliberalidade.

Se omesmo objeto cabe a vários beneficiados, eles se denominam colegatários. Se a um legatário é

impostaaentregadeoutrolegado,desuapropriedade,aestesedenominasublegado,esublegatário,à

pessoa a que o bem se destina. Por conseguinte, o onerado tanto pode ser um herdeiro como um

legatário” 515.

Conhecidas essas expressões subjetivas, teçamos algumas considerações

acercadoobjetodolegado.

4.OBJETO

Oquepodeserobjetodeumlegado?

Emregra,qualquerbempassíveldeindividualizaçãoequeintegreaesferade

titularidadejurídico-patrimonialdoautordaherança.

Daí a afirmação lógica, constante do art. 1.912 do vigente Código Civil

brasileiro,dequeé“ineficazolegadodecoisacertaquenãopertençaaotestador

nomomentodaaberturadasucessão”.

Isto não quer dizer que, nomomento da estipulação do legado, o instituidor

tenhanecessariamentedejápossuirobemlegado,mas,sim,dequeistodeverá

serverificadonomomentodaaberturadasucessão(ouseja,comamortedoautor

dadisposiçãodeúltimavontade).

Talafirmaçãoimplica,poroutrolado,que,seeratitularquandodaestipulação

do legado,mas o deixou de ser quando da abertura da sucessão, a disposição

testamentáriaquedar-se-áineficaz.

Nesse aspecto foimuitomais técnico o novel codificador, se comparado ao

legisladorde1916, namedida emque este últimocomina a “nulidade”do ato,

quando, em verdade, como dito acima, é caso de reconhecer a sua

“ineficácia” 516.

Tambémaplaudindoanovaredação,comentaPAULOLÔBO:

“O legado de coisa alheia, previsto na legislação anterior, foi suprimido peloCódigoCivil.Não hámais,

portanto, referência legal a esse anômalo legado, porque a eficácia de qualquer legado depende de sua

precisa existência na data da abertura da sucessão. Se, nessa data, inexistir a coisa, o legado é

simplesmente ineficaz, superando-se a imputação de nulidade, aludida na legislação anterior.Oplano da

validadenãoéafetado,poisdecorredadeclaraçãoválidadavontadedo testador.Masa inexistênciada

coisanomomentodesuamorteatingeoplanodaeficácia, tornandoadisposição testamentária ineficaz.

Nãoháimpedimentolegal,contudo,deotestadorestabelecê-lo,noâmbitodesuaautonomiaprivada,mas

seráineficazseacoisanãoestiveremsuatitularidadenomomentodaaberturadasucessão.Acríticade

PontesdeMiranda(1973,v.57,§5.762)ànulidadedetallegado,fixadanoart.1.678doanteriorcódigo,

influenciouacorretaalusãodonovoCódigoàineficácia.Tambémrepercutiusuacríticaaomomentoaser

considerado, que não poderia ser o da data do testamento (como se a aquisição posterior operasse a

retroeficácia,ou,oqueépior,aconvalescença),massimodadatadamortedotestador.Nodireitoatual

apenasse levaemcontaoqueestána titularidadedo testadornadatadasuamorte,paraqueo legado

possaserconsideradoeficaz” 517.

Seguindotaldiretriz,estabeleceoart.1.916doCC/2002:

“Art.1.916.Seotestadorlegarcoisasua,singularizando-a,sóteráeficáciaolegadose,aotempodoseu

falecimento,elaseachavaentreosbensdaherança;seacoisa legadaexistirentreosbensdotestador,

masemquantidadeinferioràdolegado,esteseráeficazapenasquantoàexistente”.

Issoquerdizerqueéabsolutamenteineficazqualquerlegadosobrebemdeque

o autor da herança não seja titular, de forma plena, total e incondicionada, na

aberturadasucessão?

Não,amigoleitor!

Desconfie sempre de afirmações peremptórias sobre regras aparentemente

absolutas...

Excepcionalmente,admite-seumlegadosobrebemquenãopertençaaoautor

daherança.

Tudodependerá,obviamente,dostermosdamanifestaçãodeclarada.

Nessalinha,estabelecemosarts.1.913e1.914doCódigoCivil:

“Art.1.913.Seotestadorordenarqueoherdeirooulegatárioentreguecoisadesuapropriedadeaoutrem,

nãoocumprindoele,entender-se-áquerenunciouàherançaouaolegado.

Art. 1.914. Se tão somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no caso do artigo

antecedente,aoherdeiroouaolegatário,sóquantoaessapartevaleráolegado”.

Na ideia propugnada no primeiro dispositivo, tem-se que é possível (e

potencialmenteeficaz)estabelecerumlegadoemqueobemtransferidonãoéde

propriedadedoautordaherança,mas,sim,deumterceiro,quetambéméherdeiro

oulegatário.

Ahipóteseé,efetivamente,deumacondiçãosuspensivadaeficáciadolegado,

emqueainérciadoherdeirooulegatárioseráinterpretada,jureetdejure,como

uma renúncia à herança ou legado, revertendo os bens correspondentes para a

legítima.

Damesmaforma,observando-seosegundodispositivotranscrito,adaptar-se-á

adisposiçãoparaocasodetitularidadeparcialdobemlegado.

Nessemesmodiapasão,mesmoqueobemnãoestejapresentenopatrimôniodo

testador,maspossaseradquiridoporsercoisagenérica,adisposiçãoéválidae

eficaz.

E tal registro deve ser feito, pois, excepcionalmente, admite-se também o

legadodecoisaincerta.

Nessesentido,confira-seoart.1.915:

“Art.1.915.Seolegadofordecoisaquesedeterminepelogênero,seráomesmocumprido,aindaquetal

coisanãoexistaentreosbensdeixadospelotestador”.

Eaquemcabecumprirtaldeterminação?

Em nosso sentir, caso haja testamenteiro 518, naturalmente será dele a

atribuição, se estabelecidanasdisposições testamentárias, umavezque é eleo

responsáveldeterminadopeloautordaherançaparacumprimentodotestamento.

Inexistindo, porém, pessoa especificamente designada para o mister de

cumprimentodolegado 519,aincumbênciaserádosherdeirose,nãooshavendo,

aos legatários, naproporçãodoqueherdaram,na formado art. 1.934 520 como

aprofundaremosemtópicoposterior 521.

Observe-seque tal atribuição segueadisciplinageraldasobrigaçõesdedar

coisaincerta,naperspectivadaregrasegundoaqualogêneronãoperece 522.

Registre-se,porfim,naformadoart.1.917,queo“legadodecoisaquedeva

encontrar-seemdeterminado lugar só teráeficácia senele forachada, salvo se

removidaatítulotransitório”.

A inteligência do dispositivo segue a lógica do instituto: só é possível legar

bensquepossamserindividualizadoseefetivamentetransferidosnomomentoda

sucessão.Ora,seobemnãoestánolugarquefoiindicadopeloautordaherança,

sendo tal indicação do local parte da declaração de última vontade, não há, a

priori, como distingui-lo de outros bens iguais que estejam em outro lugar

(ressalvadaaremoçãotransitória,conformeconstanotextolegaltranscrito).

Individualizado o objeto do legado, é este que deve ser entregue, na forma

como se encontrava ao falecer o testador, que declarou sua intenção de vê-lo

passar à titularidade de alguém específico, transferindo-lhe este bem na sua

integralidade,comtodasassuascaracterísticas 523.

Feitas tais considerações genéricas sobre o objeto dos legados, façamos um

pequenoesforçoclassificatóriodosmodospelosquaissemanifestaoinstituto.

5.TIPOLOGIA

O vigente Código Civil contemplou diversas modalidades em sua parte

introdutóriadadisciplinadoslegados.

Apluralidadedelegadosé,portanto,aregranoDireitoSucessóriobrasileiro.

Desnecessária,porém,parece-nostalpreocupaçãoemtrazertantas“espécies”

delegados,umavezqueamatérianãoédetaxatividadenormativa,devendoser

taismençõesconsideradasmeramenteexemplificativas 524.

Todavia, como estão elas efetivamente mencionadas na codificação,

apresentaremosumarápidasistematizaçãodasmodalidadesmencionadasnotexto

legal.

Jáconhecidasasregrascodificadassobrelegadodecoisacerta,bemcomoa

situaçãoexcepcionaldelegadodecoisaincerta,valeregistrarquetambémpode

haver legado de direitos (pessoais ou reais), como direitos de crédito ou

usufruto, incluindo-se até mesmo prestações de fazer (como a de prestar

alimentos).

Noquediz respeitoao legadodecrédito, estabeleceovigenteCódigoCivil

brasileiro:

“Art. 1.918.O legadode crédito, oude quitaçãode dívida, terá eficácia 525 somente até a importância

desta,oudaquele,aotempodamortedotestador.

§1.ºCumpre-seolegado,entregandooherdeiroaolegatáriootítulorespectivo.

§2.ºEstelegadonãocompreendeasdívidasposterioresàdatadotestamento”.

Observadas as regras de vocação hereditária 526, qualquer pessoa pode ser

beneficiáriade legados, inclusiveumcredor,nãohavendonecessariamenteuma

compensaçãodedívidaportaldisposiçãodevontade,naformadocaputdoart.

1.919doCC 527.

A contrario sensu, pode o testador, também, valer-se dessa disposição para

efetivarumacompensaçãodecréditos.

Aratio da norma é garantir efetivamenteo cumprimentodo legado, devendo

eventualcréditodolegatárioemface(dopatrimônio)dotestadorsercobradoem

facedoespólio,nãosendocompensável,salvovontademanifestadoseuautor.

Dispositivodeintelecçãomenosimediataéoparágrafoúnicodareferidaregra

legal.

Defato,aoseafirmarque“subsistirá integralmenteo legado,seadívida lhe

foiposterior,eotestadorasolveuantesdemorrer”,parecequequisolegislador,

permitam-nos a expressão coloquial, “chover no molhado”, uma vez que se a

dívidaéposteriore já foisolvida,éóbvioquenãoháoquesequercogitarem

compensar. Contudo, o sentido da norma é o mesmo: preservar o legado e a

vontade do testador, não se admitindo interpretações que o vinculem a uma

causalidadenãoexpressa.

Osdireitosreais,obviamente,tambémpodemserobjetodelegado.

Afinaldecontas,apropriedadeéumadasbasesdoDireitodasSucessões.

Porisso,noâmbitodolegadodedireitosreais,bensmóveiseimóveis,objeto

de propriedade do testador, bem como certos direitos reais na coisa alheia,

podemserlegados.

Napartegeralsobrelegados,duasregrasespecíficasdedireitosreaisdevem

sermencionadas.

Aprimeira,dizrespeitoaolegadodeusufruto,emque,porforçadoart.1.921,

quando este for estipulado sem limitação temporal, “entende-se deixado ao

legatárioportodaasuavida”.Trata-sedeumusufrutovitalício,mas,obviamente,

nãoperpétuo,extinguindo-secomamortedolegatário.

Asegundaregraseencontraesculpidanoart.1.922:

“Art.1.922.Seaquelequelegarumimóvellheajuntardepoisnovasaquisições,estas,aindaquecontíguas,

nãosecompreendemnolegado,salvoexpressadeclaraçãoemcontráriodotestador.

Parágrafo único.Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias

feitasnoprédiolegado”.

Trata-sederegradeevidenteclareza.

O legado, como qualquer disposição testamentária, deve ser interpretado

restritivamente.

Assim,qualqueraquisiçãoposterioraoestabelecimentodo legado,aindaque

vizinha,nãooamplia,salvomanifestaçãoespecíficadotestador.

Isso não se confunde com benfeitorias, uma vez que acompanham a própria

coisaprincipal,esedestinamàpreservação,aperfeiçoamentoouembelezamento

do mesmo bem (no caso, o objeto do legado) 528, devendo ser aplicada a

tradicionalregradequeoacessóriosegueasortedoprincipal.

Por fim, registre-se que também se admite o estabelecimento de legado de

alimentos, os quais, não sendo especificados em seu valor, deverão ser

interpretados, na forma do art. 1.920, como abrangendo o “sustento, a cura, o

vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for

menor”.

Ressaltamos, por fim, mais uma vez, que a tipologia apresentada não é

exaustiva.

Oúnicopontocomumdetodasessasmodalidadesclassificatóriasnosparece,

porém, o caráter patrimonial ou econômico da disposição, na perspectiva do

princípiodaautonomiaprivadaaplicadoaessetipoderelaçãojurídica.

Estudemos,agora,osefeitosdolegado.

6.EFEITOS

Conformejáestudamos,atransmissãodosbensdaherançasedáipsofactodo

eventomortis,porforçadoPrincípiodaSaisine 529.

Omesmosedáem relaçãoao legado, conformeseverificadoart.1.923do

CódigoCivil:

“Art.1.923.Desdeaaberturadasucessão,pertenceaolegatárioacoisacerta,existentenoacervo,salvo

seolegadoestiversobcondiçãosuspensiva.

§1.ºNãosedeferedeimediatoapossedacoisa,nemnelapodeolegatárioentrarporautoridadeprópria.

§2.ºOlegadodecoisacertaexistentenaherançatransferetambémaolegatárioosfrutosqueproduzir,

desdeamortedotestador,excetosedependentedecondiçãosuspensiva,oudetermoinicial”.

Observe-se,todavia,comcuidado,atécnicalegislativa.

Oquesetransmiteimediatamentecomamorteéapropriedade,nãoapossedo

bemlegado. .

Aregrado§2.º,porsuavez,nadamaisdizdoqueaaplicaçãodadisciplina

legaldosfrutos,que,comobensacessórios,seguemamesmasortedoprincipal.

A ressalva final, por sua vez, afigura-se desnecessária, pois, se houve

estabelecimento de condição (suspensiva) ou termo (inicial) pelo testador,

somentecomasuaimplementaçãoéquepoderáproduzirefeitos,oqueépróprio

doplanodaeficáciadoatonegocial 530.

Justamenteporissoéquepreceituaoart.1.924:

“Art. 1.924. O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do

testamento,e,noslegadoscondicionais,ouaprazo,enquantoestejapendenteacondiçãoouoprazonãose

vença”.

Reconhecida a validade do negócio jurídico testamentário e não havendo

qualquer elemento acidental que retire sua eficácia, deve produzir efeitos

imediatamente.

Pode o legado, por sua vez, constituir-se em uma transferência patrimonial

monetária,aqual,obviamente,precisaráserrealizadaporalguém.

Nessecaso,oCódigoCivilbrasileiroestabelecealgumasimportantesregras.

O legado em dinheiro, nessa linha, “só vence juros desde o dia em que se

constituir emmora a pessoa obrigada a prestá-lo”, conforme estabelecido pelo

art.1.925.Talsedápelanecessidadedeseinterpelarapessoaobrigadaaprestar

tal legado,que,muitasvezes,podenemtersidocientificadaainda.Nessecaso,

não seria razoável se imputar juros quando não se tem fixado um termo

inequívocoparacaracterizaçãodamora,àluzdodeverdeinformaçãoemanado

dacláusulageraldeboa-féobjetiva 531.

Tratando-se de pagamento único, em valor fixo, a questão fica bem simples

realmente.

Maseseahipótesefordepagamentossucessivos?

Sobreotema,estabelecemosarts.1.927e1.928donossoCódigoCivil:

“Art.1.927.Seolegadofordequantidadescertas,emprestaçõesperiódicas,datarádamortedotestador

oprimeiroperíodo, e o legatário terádireito a cadaprestação, umavez encetado cadaumdosperíodos

sucessivos,aindaquevenhaafalecerantesdotermodele.

Art.1.928.Sendoperiódicasasprestações,sónotermodecadaperíodosepoderãoexigir.

Parágrafoúnico.Seasprestaçõesforemdeixadasa títulodealimentos,pagar-se-ãonocomeçodecada

período,semprequeoutracoisanãotenhadispostootestador”.

Registre-se,porém,que,nocasodeo“legadoconsistiremrendavitalíciaou

pensão periódica, esta ou aquela correrá da morte do testador”, como

estabelecidopeloart.1.926.

Eseolegadofordedarumacoisaincerta?

Na situação de legado “genérico”, há uma natural adaptação das regras do

DireitodasObrigações,conformejámencionamoslinhasacima.

Issoporque,seguindoa tradiçãodonossoDireito,oart.244doCC/2002 532

estabelece que, nas obrigações de dar coisa incerta, a escolha pertence ao

devedor.

Adaptando-seessaideiaaoDireitoSucessório,atribuiu-seodireitodeescolha

aoherdeiro,que,emgeral,éooneradoparaocumprimentodolegado:

“Art. 1.929. Se o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro tocará escolhê-la,

guardandoomeio-termoentreascongêneresdamelhorepiorqualidade”.

Poroutrolado,“quandoaescolhafordeixadaaarbítriodeterceiro;e,seeste

não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz competirá fazê-la, guardado o

disposto na última parte do artigo antecedente”, como estabelecido pelo art.

1.930.

Quebrando a lógica da escolha “pelamédia”, o sistema codificado amplia a

liberdadedolegatário,quandootestadoratribuiaeleodireitodeescolha.

Nessesentido,estabeleceoart.1.931:

“Art.1.931.Seaopção foideixadaao legatário,estepoderáescolher,dogênerodeterminado,amelhor

coisaquehouvernaherança;e, senestanãoexistircoisade talgênero,dar-lhe-ádeoutracongênereo

herdeiro,observadaadisposiçãonaúltimapartedoart.1.929”.

Ea“quebradelógica”éperfeitamentedefensável.

Defato,seotestadorexpressamenteautorizouaescolhapelolegatário,oque

não estava obrigado a fazer, atribuiu a ele, com efeito, uma prerrogativa

diferenciada,facultando-lheaescolhadamelhorcoisa.

Tratando-se, não de legado de coisa incerta,mas, sim, de legado alternativo

(obrigação única compluralidade de objetos e dever de escolha de apenas um

deles), a “adaptação” doDireito dasObrigações à disciplina das Sucessões é

fielmenteseguida,presumindo-sedeixadaaoherdeiroaopção(art.1.932).

Porfim,saliente-seque,independentementedequemsejaotitulardodireitode

escolha (herdeiro ou legatário), o sistema codificado reconhece a sua

transmissibilidadecausamortis 533.

7.PAGAMENTO

A Seção II do Capítulo VII (“Dos Legados”) do Livro V (“Do Direito das

Sucessões”) do vigente Código Civil brasileiro é intitulada “Dos efeitos do

legadoedoseupagamento”.

Faz-senecessário teceralgumasconsideraçõesacercadaacepçãodapalavra

“pagamento”.

Está ela utilizada em seu sentido técnico-jurídico, que a identifica com o

“cumprimento”deobrigação jurídica,enãocomosentidocoloquialdeentrega

dedinheiro 534.

Porisso,amigoleitor,esclarecemosque,quandofalarmosem“pagamento”do

legado,entenda-sepor“cumprimento”dadisposiçãotestamentária.

Feitoesseesclarecimento,aperguntaaserfeitaé:aquemcabeocumprimento

(oupagamento)dolegado?

A resposta se encontra expressa no art. 1.934 do vigente Código Civil

brasileiro:

“Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os

havendo,aoslegatários,naproporçãodoqueherdaram.

Parágrafoúnico.Oencargoestabelecidonesteartigo,nãohavendodisposiçãotestamentáriaemcontrário,

caberáaoherdeirooulegatárioincumbidopelotestadordaexecuçãodolegado;quandoindicadosmaisde

um,osoneradosdividirãoentresioônus,naproporçãodoquerecebamdaherança”.

Obviamente, não se podeolvidar da figura do testamenteiro, que, caso tenha

sidodesignadoparatalmister,será,emnossopensar,apessoaresponsávelpela

tarefa,aplicando-seosupramencionadodispositivodeformasubsidiária,nocaso

denãohaversidoindicadotalsujeito.

Oque sedeve fazer,porém,quandose tratardeumsublegado 535, ou seja, a

hipótesedeolegadoconsistiremcoisapertencenteaherdeirooulegatário?

Nessasituação,oherdeirooulegatárioonerado—encarregadodecumpriro

legado—seráúnicaeexclusivamenteotitulardessebem 536,tendo,naformado

art.1.935,direitoderegressoemfacedosdemaiscoerdeiros,pelaquotadecada

um,salvoseocontrárioexpressamentedispôsotestador.

É preciso explicar melhor a possibilidade de ação regressiva contra os

coerdeiros.

Defato,aregra,comovistonoart.1.934,éocumprimentodoslegadospelos

herdeirose,nãooshavendo,aoslegatários,naproporçãodoqueherdaram.

Isso é fácil de visualizar, quando se estabelece, por exemplo, o legado de

determinada importância (R$ 10.000,00, por exemplo). Se apenas um é

encarregadodepagarolegado,faráissoexclusivamente.Semaisdeumherdeiro

ou legatário forem encarregados, farão cada um segundo o quinhão hereditário

quelhesfoireservado.

Todavia, o transcrito art. 1.935 trata de uma situação diferenciada: o legado

não é de bemda parte disponível da herança,mas, sim, da propriedade de um

herdeirooulegatáriodesignado.

Justamenteporissosóelepodecumprir.

Masnãoestáobrigado,apriori,acumprir.

Trata-sedeumônus,cujobônuséprecisamenteaaceitaçãodaherançaoudo

legado 537.

Caso o herdeiro ou legatário designado não cumpra efetivamente o legado,

entende-se que renunciou à herança ou ao legado, na forma do art. 1.913 do

CódigoCivil.

Cumprindo-o, porém, com a consequente diminuição imediata do seu

patrimônio pessoal para a realização de tal mister, garante o dispositivo um

“ressarcimento parcial”, consistente no regresso, em face dos coerdeiros,

observadaaproporçãodaquota-partedecadaum.

Nessa situação, recomenda-se ao herdeiro ou legatário designado que

verifique, “na ponta do lápis”, se é economicamente razoável a aceitação da

deixaemfacedacorrespondenteobrigaçãoassumida.

Atémesmoporquenadaimpedequeotestadorvedeapossibilidadedodireito

deregresso,conformeconstadapartefinaldodispositivoaquicomentado.

Emais!

Naformadoart.1.936,as“despesaseosriscosdaentregadolegadocorremà

contadolegatário,senãodispuserdiversamenteotestador”.

Definitivamente,podenãovalerapena.

Por fim,nos legadoscomencargo,aplica-seao legatárioamesmadisciplina

dasdoaçõesde igualnatureza(art.1.938doCC),quaissejam,asdoaçõescom

encargo,aqueserefereoart.553donossoCódigo 538.

Arrematandoestecapítulo,enfrentemosacaducidadedolegado.

8.CADUCIDADE

Olegadodecorredeumadisposiçãotestamentária.

Logo, como cláusula de um negócio jurídico, ainda que unilateral, está

submetidaaosplanosdeexistência,validadeeeficácia.

Existenteacláusula,ela,porcerto,podeserdeclaradanulaouanulável,caso

violealgumaregradevalidade.

Considerada válida, seu destino é o cumprimento, o que tratamos no tópico

anterior.

Pode,poroutro lado,o testador, aqualquer tempo revogá-la, excluindo-ado

testamento.

Abstraídas,porém,assituaçõesdeinvalidadeerevogação,umlegadopoderá

sofrerosefeitosdacaducidade.

Eoquesignificaisso?

Simplesmenteaperdadaeficácia,decorrentedecircunstânciaposterioràsua

estipulação.

Essaineficáciasupervenientepodesertotalouparcial,adependerdoalcance

dofatolimitadore/oudonúmerodelegadosestabelecidos.

Nessesentido,estabeleceoart.1.940:

“Art. 1.940. Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas perecerem,

subsistiráquantoàsrestantes;perecendopartedeuma,valerá,quantoaoseuremanescente,olegado”.

Equecausasseriamessasqueretirariamaeficáciadoslegados?

A matéria é disciplinada pelo art. 1.939 da vigente codificação civil

brasileira 539,quemanteve,mutatismutandis,asrazõesoutroraprevistasnoart.

1.708doCódigoCivilbrasileirode1916.

As hipóteses, todas elencadas no referido dispositivo, podem ter natureza

objetiva,namedidaemqueserefiramaoobjetodolegado,ouíndolesubjetiva,

quandoserelacionaremàfiguradolegatário.

Ascausasobjetivassão:

a) Modificação de forma da coisa: se, depois do testamento, o testador

modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a

denominaçãoquepossuía(incisoI).

Nessasituação,oqueseteméaimpossibilidadedeindividualizaçãodacoisa,

naformacomoestabelecidanadisposiçãolegatária.

Eminteressanteobservação, lembramosamigosFLÁVIOTARTUCEeJOSÉ

FERNANDOSIMÃO:

“ParaEduardodeOliveiraLeite,ahipóteseseaplicaquandoacoisalegadasofrerespecificação(hipótese

deouroembarrasqueétransformadoemanéis,ouseja,dealteraçãodacoisaporumtrabalhohumano);

confusão(quandoduascoisaslíquidasougasosassemisturam,taiscomovinhoeágua),comistão(quando

duascoisassólidassemisturam,taiscomoosaleoaçúcar)ouquandoocorreadjunção(sobreposiçãode

coisas,talcomoatintaqueéaplicadasobreatela,formandoumtodo)(Direitocivil...,2004,v.6,p.249).

Éimportantedestacarqueacaducidadesóocorrequandoatransformaçãodacoisaéfeitapelotestador

ou à sua ordem. Na hipótese de alteração provocada por terceiro ou de caso fortuito, o legado

subsistirá” 540.

Registramos que, em sua parte final, a ratio da previsão normativa é

efetivamenteaperdadaformadacoisapelaatuaçãodotestador.

Talvezvalhaapena,porém,ponderar,mesmosemprevisãolegalespecífica,se

o dispositivo não poderia ser aplicável também para situações em que a

transformaçãoocorraporcircunstânciadistinta,umavezqueseobemchegoua

um ponto de não merecer sequer a denominação que possuía, potencialmente

perderiasentidoolegado.

b) Alienação total ou parcial da coisa: se o testador, por qualquer título,

alienarno todoouemparteacoisa legada,caducaráo legadoatéondeacoisa

deixoudepertenceraotestador(incisoII).

Conforme já vimos, o normalmente esperado é que o bem legado integre o

patrimônio do testador (embora haja a previsão da situação excepcional de

legadodecoisaalheia—art.1.913).

Nessecontexto,sevieraalienarobem—venderoudoar,porexemplo—o

legadoquedar-se-áineficaznoslimitesdopatrimôniodequesedispôs.

c)Perecimentoouevicção 541dacoisa:seacoisaperecerouforevicta(perda

pelo reconhecimento, judicial ou administrativo, do direito anterior de terceiro

sobre o bem), vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário

incumbidodoseucumprimento(incisoIII).

A hipótese é autoexplicativa, haja vista que é lógico que a perda do objeto

constituisituaçãodeineficáciadolegado.

Jáascausassubjetivas,porsuavez,são:

a)ExclusãodaSucessão:seo legatárioforexcluídodasucessão,nos termos

doart.1.815(incisoIV).

Otemadaexclusãodasucessãojáfoitratadopornósemcapítuloanterior 542.

Eaideiaésimples:seoindivíduofoiexcluídodasucessão,nostermosdoart.

1.815, perderá a condição de legatário. Assim, a previsão do legado, embora

existenteeválida,torna-seineficazporfaltadebeneficiáriolegitimado.

b)Premoriência:seolegatáriofalecerantesdotestador(incisoV).

Ofalecimentodolegatário,poróbvio,fazcessarasuapersonalidadejurídica.

Se esta ocorrer antes da abertura da sucessão, qualquer disposição

testamentáriaqueaelesereferirseráabsolutamenteineficaz.

Emsentidocontrário,sevierafalecerposteriormenteàaberturadasucessão,

já terá adquirido o direito ao legado, e, por consequência, os seus herdeiros

habilitar-se-ãoparareceberacoisalegada 543.

Compreendida a disciplina jurídica dos legados, convidamos você, amigo

leitor, a seguir conosco, no interessante estudo do Direito de Acrescer e da

ReduçãodasDisposiçõesTestamentárias.

CapítuloXIX

DireitodeAcrescereReduçãodasDisposiçõesTestamentárias

Sumário:1.Introdução.2.Direitodeacrescer.3.Reduçãodasdisposiçõestestamentárias.

1.INTRODUÇÃO

Nopresentecapítulo,cuidaremosdetratardedoistemasbastantesignificativos

paraaSucessãoTestamentária:odireitodeacrescereareduçãodasdisposições

testamentárias.

Trata-sedematériasque,postodespertemaatençãodadoutrina,encontram-se

detalhadamentepositivadasemnossoCódigoCivil.

2.DIREITODEACRESCER

Segundo ARMANDO GONÇALVES COIMBRA, inúmeras teorias tentaram

fundamentarjuridicamenteodireitodeacrescer 544.

Para a teoriadaunidadedoobjeto, defendida porBRUNNETTI, o instituto

sobcomentojustificar-se-ianofatodeossucessoresseremchamadosareceber

um objeto inteiro, de maneira que, faltando um desses beneficiados, os outros

teriamodireitodereceberaporçãofaltosa,queseriaacrescidaàsua.Trata-se

de teoria falível, segundoo jurista português, citandoPIRESDELIMA,pois a

própria herança é considerada uma universalidade, um todo único, até que se

ultimeapartilha.

Segundoateoriadaunidadededesignação,defendidaporNICOLÓ,odireito

de acrescer seria baseado no fato de os sucessores serem designados

unitariamente, ou seja, na mesma oportunidade, ou no mesmo ato, o que

justificariaqueoquinhãodeumacrescesseaodooutro.Tambémnãoconvence,

poisaosherdeirospodemserexpressamenteatribuídasquotasdiferentes.

Paraateoriadavontadedalei,odireitodeacresceramparar-se-iananorma

legal,enãonavontadedodecujus.Talideianãosesustenta,namedidaemqueo

próprio direito de acrescer poderá ser afastado pelo querer previamente

manifestadopelofalecido.

Finalmente, temos a teoria da vontade presumida do testador, adotada em

Portugal,segundoGONÇALVESCOIMBRA,etambémnoBrasil,segundoaqual

odireitodeacrescerfunda-senavontadepresumidadoautordaherança:

“Verificadosospressupostosdoacrescer,nãoestabelecendootestadorumasubstituiçãoenãoresultando

dotestamentoumadiversavontadedodecujusaplica-seodireitodeacrescer,poisnãoépossíveloutra

alternativa” 545.

Emnossodireitopositivo,odireitodeacrescer,reguladoapartirdoart.1.941

doCódigoCivil, é conferido quando vários herdeiros, pelamesma disposição

testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não

determinadosequalquerdelesnãopuderounãoquiseraceitá-la.Nessecaso,a

sua parte acrescerá à dos coerdeiros, ressalvado o eventual direito do

substituto 546.

Assim, uma disposição testamentária que contemple Huguinho, Zezinho e

Luisinho,semespecificaroquinhãodecadaum,poderáadmitiraincidênciado

direitodeacrescer,emfavordosdemaiscoerdeirosremanescentes,seHuguinho

renunciaràherança,edesdequenãotenhasidoprevistoumsubstituto.

Na mesma linha, a teor do art. 1.942, o direito de acrescer competirá aos

colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa,

determinadae certa,ouquandooobjetodo legadonãopuder serdividido sem

riscodedesvalorização 547.

Nota-se,portanto,queodireitodeacresceréaplicadoquandoossucessores

sãoconjuntamentechamadosasuceder,emquinhõesnãodeterminados.

Eestaconjunçãodesucessores,segundoORLANDOGOMES,podesedarde

trêsformas:

“a)Retantum (conjunçãoreal)—ossucessoressãochamados,semdistribuiçãodepartes,emdiversas

disposiçõestestamentárias.Exemplo:emumacláusuladotestamento,diz:deixoomeuimóvelnapraia

paraPedroeemoutracláusulaafirma:deixotambémomeuimóvelnapraiaparaFrancisco;

b)Verbistantum(conjunçãoverbal)—osinstituídossãodesignadosnamesmadisposiçãotestamentária,

com indicação da parte que cabe a cada um, como se dá quando o testador, na mesma cláusula do

testamento, deixa o imóvel a Pedro e a Francisco, especificando que, a cada um, tocará a metade

(50%)dobem;

c)Reetverbis(conjunçãomista)—nestecaso,otestadordesigna,namesmadisposiçãotestamentária,

váriosherdeirosou legatários, semdistribuirou indicar, entreeles, aspartesquecabemacadaum.Éa

hipótese já figuradaemqueumadisposição testamentáriacontemplaHuguinho,ZezinhoeLuisinho, sem

especificar o quinhão de cada um. Diz-se mista, conclui o jurista baiano, ‘porque é re, visto haver

distribuiçãodepartes,averbis,porquenãoháváriasdisposições,senãoumasó’” 548.

A partir do esforço classificatório, amparado na doutrina desse grande

civilista,éforçosoconvirqueodireitodeacrescerocorreránaconjunçãoreale

namista,porquantoosquinhõesdosherdeirosnãoforamespecificados.

Vale dizer, se tais quinhões forem indicados, a admissibilidade do direito

afrontaria o princípio de resguardo à vontadedo testador, namedida emqueo

sucessor seria beneficiado além do limite estipulado pelo próprio autor de

herança.

Comisso,atémesmoopostuladodaautonomiaprivadacairiaporterra.

Assim,umaóbviaconclusãoseimpõe.

Caso não se efetue o direito de acrescer, transmite-se, por consequência,

segundoaordemdevocaçãohereditária,aosherdeiroslegítimos,aquotavagado

nomeado 549.

Eumapeculiarregraéconsagradapeloart.1.945doCódigoCivil:

“Art.1.945.Nãopodeobeneficiáriodoacréscimorepudiá-loseparadamentedaherançaoulegadoquelhe

caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez

repudiado,reverteoacréscimoparaapessoaafavordequemosencargosforaminstituídos”.

Vale dizer, o repúdio à parte acrescida poderá, a depender da circunstância,

resultar na perda da própria deixa, ressalvada a hipótese de a parte acrescida

comportar encargos especiais impostos pelo testador, caso em que poderá ser

separadamenterepudiada.

Por “encargos especiais” entendam-se aqueles ônus especificamente

vinculadosàpartequeseacresceuequesereferiamaosucessororiginal.

Note-se,contudo,que,seosucessorrepudiaroacréscimo(onerado),anorma

dispõequeaparteacrescidatocaráaobeneficiáriodoreferidoencargo.

Todavia,adverteSÍLVIOVENOSA,“nãoserádefácildeslinde,naprática,o

caso concreto. Não se podendo identificar o beneficiário do encargo, ou não

podendoounãoquerendoreceberoacréscimo,estedeveseratribuídoaomonte

hereditário,distribuindo-seaoscoerdeiros” 550.

Finalmente, quanto ao legado de usufruto, caso este seja instituído

conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos

colegatários,ateordoart.1.946 551.

E,senãohouverconjunçãoentreoscolegatários,ouse,apesardeconjuntos,só

lhesfoilegadacertapartedousufruto,consolidar-se-ãonapropriedadeasquotas

dosque faltarem,àmedidaqueeles foremfaltando.Valedizer,o titulardanua

propriedade 552consolidará,proporcionalmente,asrespectivasquotas.

3.REDUÇÃODASDISPOSIÇÕESTESTAMENTÁRIAS

Inicialmente,édignodenotaqueovocábulo“redução”poderátersignificado

próprionaTeoriaGeraldoDireitoCivil.

Comefeito,conformevimosemnossovolume1,dedicadoaoestudodaParte

Geral:

“Reduçãoéaoperaçãopelaqualretiram-separtesinválidasdeumdeterminadonegócio,preservando-se

asdemais.Cuida-sedeumamedidasanatóriadonegóciojurídico” 553.

EmDireitodasSucessões,reduçãotemoutrosentido.

Conforme vimos ao longo de nossa obra, o Direito brasileiro preserva a

legítimadosherdeirosnecessários.

Nessesentido,comhabitualprecisão,FRANCISCOJOSÉCAHALI:

“Por sua vez, a Sucessão, no direito brasileiro, obedece ao sistema da divisão necessária, pelo qual a

vontadedoautordaherançanãopodeafastarcertosherdeiros—herdeirosnecessários—,entreosquais

deve ser partilhada, nomínimo,metade da herança, em quotas ideais (CC, arts. 1.789, 1.845 e 1.846).

Herdeironecessário,assim,éoparentecomdireitoaumaparcelamínimade50%doacervo,daqualnão

pode ser privado por disposição de última vontade, representando a sua existência uma limitação à

liberdadede testar.Estaclasseécompostapelocônjuge,descendenteseascendentesdodecujus (CC,

1.845), sem limitação de graus quanto aos dois últimos (filhos, netos, bisnetos etc., e pais, avós, bisavós

etc.).Sãoossucessoresquenãopodemserexcluídosdaherançaporvontadedotestador,salvoemcasos

específicosdedeserdação,previstosemlei.Senãoforesteocaso,oherdeironecessárioteráresguardada

suaparcela,casooautordaherançadecidafazertestamento,restringindo-se,destaforma,aextensãoda

partedisponívelparatransmissãodeapenasmetadedopatrimôniododecujus 554.

Ora, diante de tais ensinamentos, concluímos, com facilidade, que o

remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em

partedispuserdaquotahereditáriadisponível(art.1.966).

Poroutrolado,asdisposiçõesqueexcederemapartedisponível,tantoparao

herdeiro como para o legatário, a teor do art. 1.967, reduzir-se-ão aos limites

dela,deconformidadecomasseguintesregras:

a) em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão

proporcionalmentereduzidasasquotasdoherdeiroouherdeirosinstituídos,atéondebaste,e,nãobastando,

tambémoslegados,naproporçãodoseuvalor;

b)seotestador,prevenindoocaso,dispuserqueseinteirem,depreferência,certosherdeiroselegatários,

areduçãofar-se-ánosoutrosquinhõesoulegados,observando-seaseurespeitoaordemestabelecidano

parágrafoantecedente.

Areduçãodadisposição testamentáriavisa, portanto, a recompor a legítima,

ematençãoaodireitodosherdeirosnecessários 555.

A título de ilustração, tomemos alguns exemplos numéricos, no âmbito dos

legados,ensinadospelaqueridaProfessoraMARIAHELENADINIZ:

“Se o legado sujeito à redução consistir em prédio divisível, far-se-á a redução dividindo-o

proporcionalmente (CC, art. 1.968).Separa-se aparcelado imóvelque fornecessáriaparapreencher a

legítimadesfalcada.Seforimpossível,porém,suadivisão,porsetratardeprédioindivisível,eoexcessodo

legadomontaramaisdeumquartodovalordoprédio,olegatárionãoficarácomele,deixando-oempoder

doespólio,tendoapenasodireitodepediraosherdeirosovalorquelhecoubernametadedisponível.Seo

apartamento,objetodolegado,valerR$100.000,00,acusando-seexcessodeR$40.000,00sobrealegítima

(equivalenteamaisde1/4dovalordoprédio),oimóvelpermaneceránoespólioeolegatárioreceberáem

dinheiroR$60.000,00dosherdeiros.Seo seuexcessonão formaisdeumquartodovalordoprédio,o

legatáriooguardará, repondoaosherdeiros,emdinheiro,aparteexcedente (CC,art.1.968,§1.º).Seo

imóvelindivisível,objetodolegado,valerR$100.000,00,apontando-seumexcessodeR$20.000,00sobre

alegítima,portanto,emquantuminferioraumquartodovalordoimóvel,olegatáriocomeleficará,mas

reporáaosherdeirosaimportânciadeR$20.000,00.Todavia,‘seolegatárioforaomesmotempoherdeiro

necessário,poderá inteirarsua legítimanomesmoimóvel,depreferênciaaosoutros,semprequeelaea

parte subsistente do legado lhe absorverem o valor’ (CC, art. 1.968, § 2.º). Bastante elucidativo é o

exemplodadoporWashingtondeBarrosMonteiro:‘oprédiovaleR$1.000.000,00,areduçãodevemontar

a R$ 400.000,00 e a legítima do herdeiro é deR$ 600.000,00. Somando esse último valor com a parte

subsistentedolegadoR$600.000,00+R$600.000,00=R$1.200.000,00,absorvidoficaovalordetodoo

prédio.O interessado receberá assim o imóvel, de preferência aos demais herdeiros, repondo apenas o

excessoR$1.200.000,00—R$1.000.000,00=R$200.000,00” 556.

Vale lembrar que o mecanismo de proteção à legítima não se esgota com a

possibilidade de redução das disposições testamentárias, incidente quando da

colação e conferência dos respectivos quinhões 557, mas, também se opera por

meiodaaçãodenulidadededoaçãoinoficiosa.

Nessesentido,prelecionaumdoscoautoresdestaobra 558:

“OnossoDireitoPositivomanteve apreservaçãoda legítima, circunstânciaque se reflete no âmbitodo

DireitoContratual,especialmentenadoação,consoantepodemosobservardaanálisedosarts.544e549

doCódigoCivil:

‘Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa

adiantamentodoquelhescabeporherança’.

‘Art.549.Nulaétambémadoaçãoquantoàpartequeexcederàdequeodoador,nomomentoda

liberalidade,poderiadisporemtestamento’.

Oqueolegisladorquerimpediréqueodoadordisponhagratuitamentedemaisdametadedasuaherança,

comviolaçãodalegítimadosherdeirosnecessários.Contrariosensu,seoatodeliberalidadenãoatingiro

direitodessacategoriadeherdeiros,seráreputadoválido.

Vale lembrar que para efeito desse cálculo se deverá considerar o valor do patrimônio do disponente,

quandodaalienação(ressuscitou-se,assim,adicçãodoart.1.796doCódigoCivilanterior,revogandoo

art.1.014doCódigodeProcessoCivil).

Interessanteéqueimportantesdiplomaslegaisnomundo,aotratardotema,estabelecemcomoparâmetro

paracálculodadoaçãoinoficiosaaaberturadasucessão:

CódigoCivilargentino:

‘Art.3.477.Losascendientesydescendientes,seanunosyotroslegítimosonaturales,quehubiesen

aceptado laherenciaconbeneficiode inventarioo sinél,debenreunira lamasahereditaria los

valoresdadosenvidaporeldifunto.

Dichosvaloresdebencomputarsealtiempodelaaperturadelasucesión,seaqueexistanonoen

poderdelheredero’.(introduzidopelaLein.17.711)

(...)

NoDireitoPositivobrasileiro, apósaentradaemvigordoCódigonovo,optou-seporparâmetrodiverso,

considerando-seovalordobemdoado,aotempodaliberalidade(art.2.004doCC,analisadoabaixo).

EstaéaprecisapreleçãodePAULOLUIZNETTOLÔBO:

Omomento de cada doação para se aferir o limite, somando-se as anteriores, é fundamental.O direito

brasileironãooptoupelomomentodaaberturadasucessãoparaseverificaroexcessodapartedisponível

oudalegítimadosherdeirosnecessários,masodaliberalidade.Opatrimôniosofreflutuaçõesdevalor,ao

longo do tempo, mercê das vicissitudes por que passa. Se a redução se der posteriormente à data da

doação, comprometendo a legítima, a nulidade não será retroativa. Se houve aumento do patrimônio,

posteriormenteaomomentodadoaçãoemexcesso,nãoalteraestefato;anulidadeécabível.Sedenada

poderiadispor,nomomentodadoação,todaelaénula 559.

Aquestão,todavia,nãoépacífica,havendoentendimentonosentidodequeovalorconsideradoaotempo

da doação somente é sustentável se o bem não mais integrava o patrimônio do donatário, quando da

colação.

Nessesentido,umdos‘EnunciadosdasJornadasdeDireitoCivil’(n.119):

Paraevitaroenriquecimentosemcausa,acolaçãoseráefetuadacombasenovalordaépocadadoação,

nostermosdocaputdoart.2.004,exclusivamentenahipóteseemqueobemdoadonãomaispertençaao

patrimôniododonatário.Seaocontrário,obemaindaintegrarseupatrimônio,acolaçãosefarácombase

novalordobemnaépocadaaberturada sucessão,nos termosdoartigo1.014,demodoapreservar a

quantiaqueefetivamenteintegraráalegítimaquandoestaseconstitui,ouseja,nadatadoóbito(Resultado

dainterpretaçãosistemáticadoCC2003e§§,juntamentecomoCC1.832e844).

Datavenia,nãoconcordamoscomesseentendimento.

Taldiversidadedetratamento,emnossopensar,éinsegura,consagrando‘doispesoseduasmedidas’para

uma situação explicitamente enfrentada e regulada pelo legislador: o art. 2.004, norma específica, é

claroaodisporqueovalordecolaçãodosbensdoadosseráaquele,certoouestimativo,quelhes

atribuiroatodeliberalidade.

Para tornar clara amatéria, umexemplo irá ilustrar a hipótese: imaginemosqueCaio seja titular de um

patrimônioavaliadoem100.000reais.Viúvo,temtrêsfilhos:Mévio,XistoeXerxes.Todos,comosabemos,

herdeirosnecessários.Poisbem.ImaginemosqueCaioresolvadoar50%doseupatrimônio(50.000)para

umterceiro.Nãohaveriaproblema,poisessaquotasairiadasuapartedisponível.Namesmalinha,poderia

tambémdoaressevalorparaumdosherdeirosnecessários(50%),oqual,inclusive,poderiajáreceber,a

títulodeadiantamento,asuapartenalegítima(16,66%).Oqueotestadornãopoderiaseriadoaraparte

disponível (50%) + uma quota que ultrapassasse os 16,66% correspondentes à legítima dos outros

herdeirosnecessários.Tais valores serãoconsideradosquandoda liberalidade, enãonomomento

damortedodoador 560.

Evaleaindalembrar,comLUIZEDSONFACHINeCARLOSEDUARDOPIANOVSKI,que:

O nascimento de mais um filho do de cujus após a doação consumada não alteraria, pois, os efeitos

jurídicos da doação, uma vez que, remarque-se, o excesso é apurado apenas no instante em que a

liberalidadeérealizada 561.

Nesse diapasão, em havendo violação da legítima, a doação, no que concerne a esse excesso, será

consideradanula,ateordoart.549doCódigoCivil” 562.

Tudoademonstrar,portanto,queosistemajurídicobrasileiroaindatemcomo

pedrafundamentalapreservaçãodalegítimadosherdeirosnecessários.

CapítuloXX

Substituições

Sumário: 1. Introdução. 2. Substituição vulgar ou ordinária. 3. Substituição recíproca. 4. Substituição

fideicomissária(fideicomisso).5.Substituiçãocompendiosa.

1.INTRODUÇÃO

Situação possível de ocorrer é a disposição testamentária quedar-se ineficaz

casoosucessornomeadonãorecebaaherança.

Discorrendo a esse respeito em clássica obra, CLÓVIS BEVILÁQUA

prelecionava:

“Prevendoahipótesede falhara instituiçãodeherdeiro,porumacircunstânciaqualquerenãoquerendo

morrer sem sucessores, que lhes continuassem a personalidade e perpetuassem o culto doméstico,

imaginaramos romanos dar, aos herdeiros nomeados, substitutos, que adissem à herança, se porventura

nãoarecolhessemosprimeiros.Substituiçãohereditáriaé,pois,umainstituiçãosubordinadaàoutra” 563.

Afastadaaideia,poucoútileanacrônica,dequeasubstituiçãotestamentária

serviriaparaaperpetuaçãodo“cultodoméstico”dafiguradopater,temosque,

defato,comojáacentuavamosantigos,cuida-sedeumaimportantedisposiçãode

vontadepormeiodaqualéprevistoumsubstitutoparaosucessornomeado,afim

de se preservar, em última ratio, a derradeira manifestação de vontade do

testador.

E, como estamos a tratar daSucessãoTestamentária, a presente figura ganha

ainda mais importância, na medida em que não seria aplicável o direito de

representação 564.

Note-sequeseotestadornomeiaMarcoscomoseuherdeiroeestenãoquerou

não pode aceitar — por haver falecido antes do primeiro, por exemplo— a

ausênciadeprevisãodeumsubstitutoresultarianoretornodadeixaparaomonte

partível,emfavordossucessoreslegítimos.

Mas, por meio da substituição testamentária, como dito, poderá ser

previamentedesignadooutrobeneficiárioparaadiràherança.

Ainda invocando a clássica lição deCLÓVISBEVILÁQUA, valemencionar

que,noatualestágiodonossoDireito,algumasformasdesubstituição,relevantes

no passado, perderam importância e espaço nos dias de hoje, a exemplo da

substituiçãopupilar (aquelaemqueopainomeavaherdeiroaseufilho,parao

casode ele falecer impúbere) eda substituiçãoexemplar ou quase pupilar (a

feitapeloascendentea seusdescendentes impedidosde testar,por enfermidade

mental,porexemplo) 565.

Mais recentemente, discorrendo sobre o tema, observa o professor SÍLVIO

VENOSA:

“Odireitoantigo tambémconheceuasubstituiçãopupilar.Nessadisposição,opater familias designa

umherdeiroaofilhoimpúbere,incapaz,sobseupátriopoder,paraque,emcasodemortetambémdofilho

semtestamento,nãoficasseelesemherdeiro,umavezqueaordemdevocaçãolegítimapoderianãosera

elesatisfatória.No tempodeJustiniano, tambémeraconhecidaasubstituiçãoquasepupilar, dedicada

aosinsanosdemente.Opaipoderiainstituirumherdeiroaofilhomentalmenteincapaz.Essasformasnão

foramadmitidasnodireitoatual” 566.

Remanescem,portanto,emnossosistema,asseguintes formasdesubstituição

testamentária:

a)SubstituiçãoVulgar(Ordinária);

b)SubstituiçãoRecíproca;

c)SubstituiçãoFideicomissária.

Vamosentãocompreendê-las.

2.SUBSTITUIÇÃOVULGAROUORDINÁRIA

Essamodalidadedesubstituiçãoéamaissimplesebásica,caracterizando-se

pelofatodeoprópriotestadorindicarosubstitutoaoherdeirooulegatário 567.

Aseurespeito,dispõeoart.1.947doCódigoCivil:

“Art.1.947.Otestadorpodesubstituiroutrapessoaaoherdeiroouaolegatárionomeado,paraocasode

umououtronãoquererounãopoderaceitaraherançaouolegado,presumindo-sequeasubstituiçãofoi

determinadaparaasduasalternativas,aindaqueotestadorsóaumaserefira”.

Exemplificam, nesse contexto, os brilhantes TARTUCE e SIMÃO, utilizando

personagenscomnomesbastantesugestivos:

“Vislumbrandoumcasoprático,ocorresubstituiçãovulgarquandoo testadornomeiaPabloseuherdeiro,

sendoque,casoelenãoqueiraounãopossareceberaherança,estaserádeRodolfo” 568.

É digno de nota, ainda, que “o substituto fica sujeito à condição ou encargo

imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo

testador,ounão resultaroutra coisadanaturezadacondiçãooudoencargo”, a

teor do art. 1.949.Vale dizer, uma condição estipulada (acontecimento futuro e

incerto que subordina a eficácia da disposição de vontade) ou um encargo

imposto (umônus)poderá recairnosubstituto, salvomanifestaçãoemcontrário

do próprio testador, ou, se o peculiar aspecto do elemento acidental previsto

impedir a sua aplicação em face de outrem (um encargo personalíssimo que

somenteosubstituídopoderiarealizar,porexemplo).

Conforme difundida classificação na doutrina 569, a substituição vulgar ou

ordináriapoderáser:

“a)Singularousimples—casoemqueo testador indicaapenasumsubstitutoaoseusucessor (nomeio

TARTAmeu herdeiro,mas, caso ele não queira ou não possa aceitar, a herança tocará a JOAQUIM).

Note-sequeotestadordirecionaasuavontadeparaapenasumsubstituto,previamenteindicado;

b) Plural ou Plúrima— caso em que o testador indica duas ou mais pessoas para, simultaneamente,

substituírem o herdeiro ou legatário. Esta forma de substituição está prevista na primeira parte do art.

1.948 do vigente Código Civil brasileiro, que dispõe: ‘também é lícito ao testador substituir muitas

pessoasporumasó,ouvice-versa’.Aoadmitir,contrariosensu,quemuitaspessoaspossamsubstituir

umasó, reconhece,pois, a substituiçãoplúrima.Exemplo:nomeioTARTAmeuherdeiro,e, casoelenão

queira ou não possa aceitar, a herança tocará aMARCOS,MAURICIO eMARCELO.Nada impede,

inclusive, combaseno respeito à vontademanifestada, que sejamestabelecidospercentuaismínimosou

máximosparacadaumdossubstitutos”.

Compreendidaa substituiçãovulgar,nas suasmodalidades simples (singular)

ou plúrima (plural), conheçamos, no próximo tópico, a figura da substituição

recíproca.

3.SUBSTITUIÇÃORECÍPROCA

Apardessasduasformasdesubstituiçãovulgarouordinária, temos,ainda,a

recíproca.

Preferimos,metodologicamente,paraamelhorcompreensãodo tema,estudá-

la,nãonobojodasubstituiçãovulgar,masaoseu lado, talcomodispostopelo

CódigoCivil,naSeçãoIdoCapítulo9doLivrodoDireitodasSucessões,ora

estudado.

Trata-sedeopçãometodológicaquepodevariarnadoutrina.

ORLANDOGOMES, por exemplo, afirma que “a substituição recíproca não

constitui modalidade independente, se não elemento acidental em qualquer das

espéciesdesubstituição” 570.

Entendemosque,defato,aessênciaéamesma,masnãosepodenegarcerta

especificidade à substituição recíproca, o que justificaria o seu tratamento

autônomo.

Nessalinha,apontaSÍLVIOVENOSA:

“Aoladodessasubstituiçãovulgar,enomesmonível, coloca-se a substituição recíproca, aquelapela

qual o testador, instituindo vários herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros” 571

(grifamos).

Ora,nalinhadepensamentodoilustrejuristapaulistano,oqueestáaolado(e

nomesmoníveldecertoinstituto)nãoestá,porconsequência,nelecontido.

Trata-se,comefeito,deumamodalidadedesubstituiçãodireta,queguardaa

essênciadavulgar,masque se notabiliza pelo fato de os próprios sucessores

atuarem,unsemfacedosoutros,comoosseusprópriossubstitutos.

Sobreotema,apartefinaldojácitadoart.1.948dispõe:

“Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituirmuitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda

substituircomreciprocidadeousemela(grifamos).

Note-seque,ateordoart.1.950,se,entremuitoscoerdeirosoulegatáriosde

partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos

quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se,

com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na

substituição,oquinhãovagopertenceráempartesiguaisaossubstitutos.

Exemplifiquemos.

O testador deixou 1/5 da herança para Alisson, 3/5 para Saló e 1/5 para

Kalline, nomeando-os como substitutos recíprocos.CasoAlissonnãoqueiraou

nãopossaaceitar,asuaparteserádivididaentreSalóeKalline,respeitadasas

proporçõesde3/5e1/5,respectivamente.

Convertendo em números, teríamos o seguinte: em face de uma herança

representadapor1.000,otestadordeixou200paraAlisson,600paraSalóe200

paraKalline.CasoAlissonnãoqueiraounãopossaaceitar,asuaparte,200,será

divididaentreSalóeKalline,ficando150paraSalóe50paraKalline.

Casoseja incluídooutrosubstituto, invocandoamesmahipótese,asoluçãoé

maissimples.

O testador deixou 1/5 da herança para Alisson, 3/5 para Saló e 1/5 para

Kalline. Nomeou-os reciprocamente substitutos, juntamente com Tiago. Caso

Alisson não queira ou não possa aceitar, a sua parte será dividida igualmente

entreSaló,KallineeTiago.

4.SUBSTITUIÇÃOFIDEICOMISSÁRIA(FIDEICOMISSO)

ITABAIANADEOLIVEIRA,emgrandiosaeclássicaobra,assimconceituava

ofideicomisso:

“Asubstituiçãofideicomissáriaéainstituiçãodeherdeirosoulegatários,feita

pelotestador,impondoaumdeles,ogravadooufiduciário,aobrigaçãode,por

sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir a outro, que se

qualifica de fideicomissário, a herança ou o legado; por exemplo: instituo por

meu herdeiro (ou legatário) Pedro, e, por sua morte, ou findo tal prazo, ou

verificadatalcondição,sejaherdeiro(oulegatário)Paulo” 572.

Datradicionalnoção,jásepodeconcluirqueofideicomissoconsisteemuma

formaindiretaouderivadadesubstituiçãotestamentária,quevisaabeneficiar,em

sequência,maisdeumsucessor.

Vale dizer, a teor do art. 1.951, poderá o testador instituir herdeiros ou

legatários,estabelecendoque,porocasiãodesuamorte,aherançaouolegadose

transmita ao fiduciário (1.º substituto), resolvendo-se o direito deste, por sua

morte,acertotempoousobcertacondição,emfavordeoutrem,quesequalifica

defideicomissário(2.ºsubstituto) 573.

Lembram TARTUCE e SIMÃO que há três espécies de substituição

fideicomissária 574:

“a)Substituição fideicomissária pormorte do fiduciário—casonada diga o testador, a transmissãodos

bensdofiduciárioaofideicomissárioocorrecomamortedoprimeiro(fideicomissoquummorietur) 575.

b)Substituiçãofideicomissáriasobcertacondição—éaquelarelacionadacomumeventofuturoeincerto.

Atítulodeexemplo:JOSÉdeixaosbensaofiduciárioJOÃOqueos transmitiráaoprimeirofilhodeseu

sobrinhoPEDRO,seeste forhomem.Casosejameninaa filhadePEDRO,nãohaverá transmissãoao

fideicomissário.Mesmoque se possa reconhecer o ‘machismo’ da condição, ela é válida em respeito à

vontademanifestadaporquempoderiadisporlivrementedeseupatrimônio.

c)Substituiçãofideicomissáriaatermo—estárelacionadacomumeventofuturoecerto.Exemplo:JOSÉ

deixaosbensaofiduciárioJOÃOpeloprazode10anos,apósoqueeste,então,ostransmitiráaoprimeiro

filho de seu sobrinho PEDRO. Há um prazo determinado para que os bens sejam transmitidos ao

fideicomissário”.

Trêsatores,portanto,participamdadinâmicadoinstituto:

a)otestador—denominadofideicomitente;

b)o1.ºsucessor—denominadofiduciário;

c)o2.ºsucessor—denominadofideicomissário.

Como lembra ORLANDO GOMES, o fideicomisso “caracteriza-se,

subjetivamente,peladuplicidadedaposição jurídicadosdestinatários.Ocupam

posições diversas, mas conexas. Uma, de titularidade temporária, outra

definitiva”, para concluir, em seguida, referindo-se ao fiduciário e ao

fideicomissário:

“Asduasposiçõesassumem-se,logicamente,nomesmomomento,comaaberturadasucessão,adquirindo

o fideicomissário a titularidade de um direito eventual diferido. Converte-se esse direito em adquirido e

atualnumsegundomomentocronologicamenteposterior,odaresoluçãododireitodofiduciário.Coincidem

eseidentificamnomesmoinstanteaperdadodireitoparaumeaaquisiçãopelooutro” 576.

Sem ofuscar o brilho dessas ideias, reputamos um tanto vaga a expressão

“direitoeventualdiferido”,relativoaofideicomissário,mas,defato,naausência

demelhorexpressão,éútilparatraduzirapotencialidadedeumdireitoquenão

seconcretizou,quetantopoderásercondicionalcomosujeitoaumtermo.

Édignode nota queo fiduciário tema propriedade da herança ou legado,

mas restrita e resolúvel — ou seja, temporária—, cabendo-lhe proceder ao

inventáriodosbensgravados,eaprestarcauçãoderestituí-los seoexigiro

fideicomissário(art.1.953doCC).

Nesseponto,salientamosnãohaveróbice,emnossopensar,aqueofiduciário

possa alienar o bem fideicomitido, posto o gravame o acompanhe, o que

implicaráriscodeperdaporpartedoadquirente 577.

Situaçãopeculiar,porseuturno,éadofideicomissoresidual,aquelequerecai

apenassobreosbensremanescentes,nãoalienadospelofiduciário 578.Emoutras

palavras, o testador poderá, à luz doprincípio da autonomiaprivada, autorizar

queofiduciárioalienelivrementepartedosbens,recaindoofideicomissoapenas

noquesobejar.

E, caso o fiduciário renuncie à herança ou ao legado, salvo disposição em

contráriodotestador,defere-seaofideicomissárioopoderdeaceitar(art.1.954

do CC), afastando-se, por óbvio, qualquer pretensão dos eventuais sucessores

legítimos.

Poroutrolado,seoprópriofideicomissáriorenunciaràherançaouaolegado,

ofideicomissocaducará,deixandodeserresolúvelapropriedadedofiduciário,

se não houver disposição contrária do autor da herança (art. 1.955).Omesmo

raciocínio é aplicável para a situação de falecimento anterior do

fideicomissário 579.

E, caso aceite, terá, o fideicomissário, direito à parte que, ao fiduciário, em

qualquertempo,acrescer,respondendopelosencargosremanescentesdaherança,

nostermosdosarts.1.956 580e1.957doCódigoCivil 581.

Umimportanteaspectodeve,ainda,serenfrentado.

O Código Civil de 2002 fora explícito no sentido de que a substituição

fideicomissáriasomentesepermiteemfavordosnãoconcebidosaotempoda

mortedotestador(art.1.952).

Trata-sedeumaconstruçãoinovadora,ausentenodiplomaanterior.

Eque,noplanofático,aniquilouoinstituto.

Aliás,ébemverdadeque,naprática,ofideicomissojáeradepoucautilidade

social,dadaacomplexidadedasuadinâmicaoperacional.

E,nosdiasdehoje,comalimitaçãoimpostapeloCódigode2002,nosentido

dequeasubstituiçãosomenteserápermitidaemfavordaprolenãoconcebidaao

tempo da morte do testador— vedação inexistente no diploma anterior—, é

forçoso convir que a sua aplicação torne-semuitomais frequente nos abstratos

exercíciosacadêmicosdoquenarealidadedavida.

Nãoháomenorsentidoemselimitaruminstitutojálimitadoporsuaprópria

naturezaesemumarazoáveljustificativasocialoudeordempública.

Por outro lado, se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o

fideicomissário?

Em tal caso, consoante o parágrafo único do referido art. 1.952 do Código

Civil (sem equivalente na codificação anterior), o fideicomissário adquirirá a

propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do

fiduciário.

Trata-sedeumasoluçãoconfusa.

Equepioraaindamaisocontextodedecrepitudesocialdoinstituto.

Valedizer,se,aotempodamortedotestador,ofideicomissário(2.ºsubstituto)

jáhouvernascido,apropriedaderesolúveldosbensfideicomitidosnãotocaráao

fiduciário(1.ºsubstituto),mas,tãosomente,odireitorealdeusufruto.

Significaqueofiduciárioexerceráasfaculdadesreaisdegozo,usoefruição

dobem 582,tocandoaofideicomissárioapenasanuapropriedade.

E, como a lei não estabeleceu o período do usufruto, poderá, em tese, ser

vitalício,casonãohajamanifestaçãodotestadoremsentidocontrário.

Éinteressantenotarque,portradição,adoutrinabrasileirasempreseesforçou

emdiferenciarofideicomissodousufruto,namedidaemque:

“porvezes,otestadornãoésuficientementeclaro,oquedámargemadúvidas.Nãoimportaorótulodado

pelotestador,massuaverdadeiraintenção.Seotestadordeterminounadisposiçãoqueosbenspassema

outrapessoa,estaremosgeralmentediantedefideicomisso(Monteiro,1977,v.6:234).Sea instituiçãodo

beneficio é simultânea, haverá usufruto. Na dúvida, a melhor solução é entender que houve usufruto,

porque jáseatribuemdireitos imediatosaambososnomeados,porqueosdireitosdo fideicomissáriosão

falíveis,oquenãoocorrecomonu-proprietário.Nousufruto,nãosepodebeneficiarproleeventualdeuma

pessoa.Issosóocorreráporfideicomisso” 583.

Comefeito,postoadiagnosediferencialaindapossatereventualutilidadena

interpretação de uma cláusula testamentária, caso o fideicomissário já haja

nascidoaotempodamortedotestador,osinstitutossobanálise—fideicomissoe

usufruto—acabam,emtalhipótese,porseconfundir.

Finalmente, cumpre-nos observar que eventual nulidade da substituição

fideicomissária, reputada ilegal, não prejudicará, a teor do art. 1.960, a

instituição,quevalerásemoencargoresolutório.

É o caso, por exemplo, de o testador (fideicomitente) instituir como

fideicomissário um animal de estimação, que, como visto, não tem vocação

sucessória 584, caso em que a instituição valerá em favor do fiduciário,

consolidando-seapropriedadedobemtransmitido.

5.SUBSTITUIÇÃOCOMPENDIOSA

A título de complementação deste capítulo, vale a pena tecer algumas

consideraçõesacercadoinstitutodasubstituiçãocompendiosa.

Existecontrovérsia,inclusive,arespeitodasuadelimitaçãoconceitual.

ITABAIANA DE OLIVEIRA identifica-a com a própria substituição

fideicomissária:

“Esta substituição também se denomina de indireta, porque é concedida em termos oblíquos ou

deprecativos.EéamesmasubstituiçãocompendiosadasOrdenações,livro4,tít.87,§12” 585.

OutralinhadepensamentoéadeCLÓVISBEVILÁQUA,nosentidodequea

compendiosa seria aquela que incluísse, em uma só, a substituição vulgar e a

fideicomissária 586.

É o caso, por exemplo de o testador indicar substituto para o caso de o

fiduciário ou o fideicomissário não poder ou não querer aceitar a instituição.

Exemplo:otestadorestipulaqueaherançairáparaPedro(fiduciário)—e,caso

ele não queira, tocará a José—, transferindo-se, após determinado período de

tempo, a Joaquim (fideicomissário) — o qual poderá ser substituído por

Francisco,senãovieraaceitaradeixa.

Note-se que não há violação da regra proibitiva do fideicomisso além do

segundograu(art.1.959),poisasubstituiçãoseoperaverticalmente,emfacedos

doissucessoresoriginariamenteindicados.

Emnossosentir,a segunda linhadepensamentoémaisconvincenteemelhor

justificaaautonomiadaprópriacategoriaestudada.

Éa substituiçãocompendiosa,portanto, emnossoentender,uma substituição

mista, em que o testador dá potencial substituto tanto ao fiduciário quanto ao

fideicomissário, buscando antever situações emque umou outro não queira ou

nãopossaaceitaraherançaouolegado.

CapítuloXXI

ExtinçãodoTestamento(Invalidade,Caducidade,RevogaçãoeRompimento)

Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações classificatórias. 3. Invalidade do testamento. 3.1. Prazo das

ações de invalidade de testamento. 3.2. Conversão do testamento nulo ou anulável. 4. Inexecução do

testamento.4.1.Caducidade.4.2.Revogação.4.3.Rompimento.

1.INTRODUÇÃO

Compreendidaadisciplinanormativaacercadotestamento,noquedizrespeito

à sua conceituação, classificação e tratamento legal 587, é preciso conhecer as

suasmodalidadesextintivasespecíficas.

Isso porque, tratando-se, o testamento, de um negócio jurídico, ainda que

unilateral,aelesãoaplicáveis,mutatismutandis,asformascorrespondentesde

extinçãodosnegóciosjurídicosemgeral.

Como se trata de um instituto com características próprias, algumas das

modalidades, todavia, possuemcertaspeculiaridades legais, cuja análise se faz

imprescindívelparaumaabrangentevisãodotema.

Éessaapropostadopresentecapítulo.

2.CONSIDERAÇÕESCLASSIFICATÓRIAS

A discussão acerca da “extinção do testamento”, em nosso pensar, abrange

tantooplanodavalidadequantoodaeficácia.

No primeiro plano, estudaremos a invalidade do testamento, seja pela

declaração de nulidade absoluta, seja pela decretação da nulidade relativa

(anulabilidade).

Já no campo da eficácia, três temas distintos devem ser enfrentados, quais

sejamacaducidade,arevogaçãoeorompimento,todospressupondoavalidade

donegóciojurídico,mascomdisciplinanormativadiferenciada,inclusivequanto

àssuasconsequências.

Avancemos, portanto, para compreender cada uma das modalidades

separadamente.

3.INVALIDADEDOTESTAMENTO

Reconhecido o testamento comoumnegócio jurídico unilateral, será nulo ou

anulável,adependerdovícioqueoacometa,seguindoasregrasdosarts.166a

184dovigenteCódigoCivilbrasileiro 588.

Assim, seguindo a regra geral das nulidades absolutas, podemos afirmar que

seránulootestamentoquando:

a) celebrado por absolutamente incapaz (aplicação do art. 166, I, do CC):

imagine-seumtestamentofeitoporumacriançade10anosdeidade.Aideiade

incapacidadedevesercompreendidatambémsobaóticadavocaçãohereditária,

sendo nula a disposição para quem não tem capacidade para adquirir por

testamento,como,porexemplo,animaisecoisas 589;

b)forilícito,impossívelouindeterminávelseuobjeto(aplicaçãodoart.166,

II,doCC):éocaso,respectivamente,detestamentosquetransfiramatitularidade

dedrogasproibidas(objetoilícito),benspúblicos(impossíveljuridicamente)ou,

simplesmente,“algumacoisa”semnominá-la(objetoindeterminável);

c)omotivodeterminantefoiilícito(aplicaçãodoart.166,III,doCC):embora

a norma refira “motivo determinante comum a ambas as partes”, não podemos

conceber seja considerado válido um testamento cuja finalidade ou motivo

determinante (causa)afigure-secontráriaaoordenamento jurídico.Valedizer, a

par de sua natureza unilateral, uma causa desvirtuada poderia, sem dúvida,

contaminar o próprio ato.Enão se diga ser, o testamento, umatonegocial não

causal, uma vez que, assim como na doação, objetiva-se deferir um benefício

patrimonial a um terceiro. Ainda que se trate de negócios com características

distintas, ambos sãodotadosdeuma razãocausaldeterminante.Naperspectiva

doantigoditado,aliás,ondeháamesmarazão,devehaveromesmodireito 590;

d)nãorevestiraformaprescritaemleiouforpreteridasolenidadequea lei

considereessencial (aplicaçãodashipótesesdos incisos IVeVdoart.166do

CC):nesseaspecto,éfundamentalressaltaraimportânciaqueédadaàformano

testamento, que pode ser considerado, juntamente com o casamento, um dos

negóciosjurídicosmaissolenesdoordenamentobrasileiro 591;

e)tiverporobjetivofraudarleiimperativa(aplicaçãodoart.166,VI,doCC):

trata-sedehipótesepoucofrequentenaprática,vistoqueteoricamentepossível.É

caso do sujeito que se vale de um testamento para instituir fundação com o

objetivoderealizarlavagemdedinheiroesonegaçãofiscal;

f) a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prática, sem cominar

sanção (aplicação do art. 166,VII, doCC): é o caso das formas proibidas de

testamento,aexemplodoconjuntivo 592;

g) simular outro negócio jurídico (aplicação do art. 167 do CC):

diferentemente do dolo, a simulação, tal como tratada em nosso sistema,

pressupõeumacordodevontades.Valedizer,aspartescriamumnegóciojurídico

aparentementenormaldestinadoanãogerarefeitoalgum(simulaçãoabsoluta)ou

aencobriroutronegóciocujosefeitossãoproibidosporlei(simulaçãorelativa).

Ora,considerando-sequeotestamentoé,geneticamente,unilateral,reconhecemos

certa dificuldade em subsumi-lo na presente categoria (negócio simulado), na

medida em que não há convergência de vontades em sua formação, o que não

impedirá, por óbvio, a eventual existência de outros vícios, conforme já

mencionado.Mas,emumsupremoesforçoacadêmico,figuramosapossibilidade

de se tentar encobrir uma doaçãomortiscausa, vedada em nosso sistema, por

meio de um testamento, conferindo-se, de logo, o bem doado, ao donatário.

Haveria uma possível simulação relativa, dados os efeitos imediatos proibidos

quesepretendeuproduzir.

Valedestacar,porfim,queashipótesesdenulidadenãose limitamàsregras

gerais do negócio jurídico, havendo previsão específica de nulidade de

disposiçõestestamentárias,conformeseconstatanaleituradoart.1.900 593.

Namesmalinha,tambémlhessãoaplicáveis,noqueforpossível,asregrasde

nulidade relativa dos negócios jurídicos, previstas no art. 171, notadamente no

quedizrespeitoaosvíciosdeconsentimento.

Todavia,háumaperguntaquenãoquercalar.

Háprazoparaoajuizamentodasaçõesdeinvalidadedetestamento?Qualseria

ele?

Éoqueenfrentaremosnopróximosubtópico.


Diante da regra positivada no art. 169 do CC (sem correspondência na

codificação anterior), de que o “negócio jurídico nulo não é suscetível de

confirmação,nemconvalescepelodecursodotempo”,seriapossívelsefalarem

prazoparaoexercíciodeumaaçãodeinvalidadedetestamentonulo?

Issoporque,sendootestamentoumnegóciojurídico,deveriatalregra,emtese,

sertambémaplicávelaele,ouseja,nãodeveriahaverprazoparaoexercíciode

talpostulação,emsetratandodenulidadeabsoluta.

Todavia,nocasodotestamento,háregraespecífica.

Defato,fundamentadonaideiadesegurançadasrelaçõesjurídicas,ovigente

CódigoCivilbrasileiroestabeleceu,noseuart.1.859(semqualquerequivalência

diretanoCC/1916):

“Art.1.859.Extingue-seemcincoanosodireitodeimpugnaravalidadedotestamento,contadooprazoda

datadoseuregistro”.

Trata-se de um prazo decadencial, uma vez que se trata do exercício de um

direitopotestativo.

Emnossalinhadepensamento,entendemossertalprazoaplicáveltantoparaas

nulidadesabsolutasquantoparaasrelativas,porsetratarderegraespecíficada

disciplinatestamentária,oquetemencontradorespaldonadoutrinamajoritária.

Todavia, aquestãonão é tão simples, oquenão chega a surpreender emum

ramodoDireitotãomarcadopordissensõesdoutrinárias,especialmenteemsua

perspectivasistemática 594.

Nesse contexto, reconhecemos, comodito, a existênciadoprazo,denatureza

decadencial,paraadesconstituiçãodonegóciojurídicotestamentário,emfunção

deeventualnulidade,absolutaourelativa.

Contudo, se o prazo genérico, para tal fim, é o quinquenal, previsto no

mencionadoart.1.859,oprazoseráoutro,seanulidade(nestecaso,relativa)for

decorrente de vícios de consentimento— erro, dolo ou coação— compatíveis

comanaturezajurídicadotestamento.

Com efeito, um prazo quadrienal é estabelecido pelo art. 1.909 do CC, nos

seguintestermos:

“Art.1.909.Sãoanuláveisasdisposiçõestestamentáriasinquinadasdeerro,dolooucoação.

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o

interessadotiverconhecimentodovício”.

Assim,sistematizandoamatéria,temosqueosprazosdecadenciaisparaaação

deinvalidadedetestamentoserãoosseguintes:

a) cinco anos: ação de invalidade de testamento por nulidade absoluta ou

relativa;

b)quatroanos:açãoanulatóriade testamento(nulidaderelativa),emcasode

erro,dolooucoação.

Dessaconclusãopreliminar,pode-seextrairumasegundacomoconsequência

lógica: o prazoquadrienal, para os vícios de consentimento, coaduna-se coma

regradoart.178doCC,paraosnegóciosjurídicosemgeral.

Mas, uma vez que o testamento é um negócio jurídico, poderia ser ele

submetidoaofenômenodaconversão?

3.2.Conversãodotestamentonuloouanulável

UmadasmaisaplaudidasinovaçõesdoCódigoCivilbrasileirode2002foio

acolhimentodateoriadaconversãodonegóciojurídico.

Comefeito,preceituaoart.170:

“Art.170.Se,porém,onegóciojurídiconulocontiverosrequisitosdeoutro,subsistiráestequandoofima

quevisavamaspartespermitirsuporqueoteriamquerido,sehouvessemprevistoanulidade”.

Conforme já expusemos em outra oportunidade 595,MARCOSBERNARDES

DE MELLO define a medida conservatória como “o expediente técnico de

aproveitar-se comooutro ato jurídicoválido aquele inválido,nuloou anulável,

paraofimaquefoirealizado” 596.

CARLOSALBERTOBITTAR,porsuavez,afirmava:

“Aconversão é, pois, a operaçãopelaqual, comos elementosmateriais denegócionuloou anulado, se

pode reconstituir outro negócio, respeitadas as condições de admissibilidade. Cuida-se de expediente

técnico que o ordenamento põe à disposição dos interessados para imprimir expressão jurídica a

manifestaçõesdevontadenegocial,nãoobedientes,noentanto,apressupostosouarequisitos” 597.

JOÃO ALBERTO SCHÜTZER DEL NERO, em sua excelente tese de

doutoramento Conversão Substancial do Negócio Jurídico, posteriormente

convertida em obra jurídica, adverte que GIUSEPPE SATTA, na Itália, assim

defineaconversão:

“Nalinguagemcomum,entende-seporconversãooatoporforçadoqual,emcasodenulidadedonegócio

jurídicoqueridoprincipalmente,abre-seàspartesocaminhoparafazervaleroutro,queseapresentacomo

quecompreendidonoprimeiroeencontranosescombros(rovine)desteosrequisitosnecessáriosparaa

suaexistência,dequeseriamexemplos:a)umavendasimulada,quepoderiaconterosrequisitosdeuma

doação;eb)umatopúbliconulo,quepoderiaconterosrequisitosdeumaescrituraprivada” 598.

Trata-se,portanto,deumamedidasanatória,pormeiodaqualaproveitam-se

oselementosmateriaisdeumnegóciojurídiconuloouanulável,convertendo-

o, juridicamente, e de acordo com a vontade das partes, em outro negócio

válidoedefinslícitos.

Retira-se, portanto, o ato negocial da categoria em que seria considerado

inválido, inserindo-o em outra, na qual a nulidade absoluta ou relativa que o

inquinaseráconsideradasanada,àluzdoprincípiodaconservação.

Nessediapasão,atente-separaaadvertênciadeKARLLARENZ,nosentidode

quenãoseadmiteaconversãoseonegócioperseguidopelaspartespersegue

finsimoraisouilícitos 599.

A conversão exige, para a sua configuração, a concorrência dos seguintes

pressupostos:

a) material — aproveitam-se os elementos fáticos do negócio inválido,

convertendo-oparaacategoriajurídicadoatoválido;

b) imaterial — a intenção dos declarantes direcionada à obtenção da

conversão negocial, e consequente recategorização jurídica do negócio

inválido.

Podem-seapontaralgunsexemplosclássicosdeconversãosubstancial:anota

promissória nula por inobservância dos requisitos legais de validade é

aproveitadacomoconfissãodedívida;ocontratodecompraevendadeimóvel

valioso, firmado em instrumento particular, nulo de pleno direito por vício de

forma,converte-seempromessairretratáveldecompraevenda,paraaqualnão

seexigeaformapública.

Trata-se,nestalinha,daconversãosubstancial,aqualdizrespeitoaoconteúdo

donegóciojurídicoemsi,enãodaconversãolegal 600.

NocampodasSucessões,semmenoscabarmosaimportânciadaformaparao

negócio jurídico testamentário,parece-nosbastanterazoávelaplicara teoriaem

situações justificadas, como, por exemplo, na hipótese de uma doaçãomortis

causa(inválida),queseconverteriaemestipulaçãotestamentáriadeumlegado,

desdequerespeitadasasnormasdaSucessãoTestamentária,semaocorrênciade

simulaçãoououtrovício,eemseobservandoavontadedofalecido.

Nomesmo sentido, um testamento que trate de um objeto de pequeno valor,

celebradosemaassinaturadetestemunhas,poderiaserconvertidoemcodicilo.

Tambémtrazendovariadosexemplos,ensinamosamigosTARTUCEeSIMÃO:

“Primeiramente,umtestamentocujoobjetosejaumbemdepequenovalorquefoifeitosemassinaturade

testemunhas pode converter-se em codicilo (conversão substancial). A jurisprudência nacional vem

admitindoessaformadeconversão(RT327/277).

Vale dizer que o Código Civil italiano traz exemplo clássico de conversão formal de testamento. O

diplomadeterminaemseuart. 607queo testamentocerrado,umavezquenão tenhaas características

preenchidas, terá efeito como testamento hológrafo, contanto que preencha os requisitos deste (‘Il

testamento segreto, che manca di qualche requisito suo proprio, ha effetto como testamento

olografo,qualoradiquestoabbiairequisiti’).

Imagine-seumtestamentopúblicoquecontacomaassinaturadequatrotestemunhas(apesardealeisó

exigir duas), que, por um lapso, deixa de ser assinado pelo Tabelião. Como instrumento público, o

testamento é nulo, mas converte-se em testamento particular (que só exige a presença de três

testemunhas), ocorrendoa conversão formal, pois a formapúblicanula converte-se em formaparticular

válida.Note-sequeonegóciojurídicooriginaléumtestamentoeoconvertidotambémoé.

Poroutrolado,umadoaçãomortiscausapodeseconverteremlegadosepresentesosrequisitosformais

de validade. Sobre o tema, explica Wania do Carmo de Carvalho Triginelli que ‘no sistema jurídico

brasileironãoépacíficaaadmissãodafiguradadoaçãomortiscausa,emborapareçaserpossívelaceitá-

laatépelofato(nãosó)deoart.314doCódigoCivilde1916aelasereferirexpressamente,apesardea

referência encontrar-se no tópico destinado à doação propter nuptias. Admitida a figura no sistema

jurídico brasileiro, o caso referido seria típico de conversão do negócio jurídico’ (Conversão..., 2003, p.

166).

Emconclusão,comaexpressadisposiçãodoart.170doCCde2002,aconversãodotestamentonulonão

só se torna possível, afastando qualquer debate que exista sob a égide do revogadoCódigoCivil, como

também desejável, pois dá efetividade à vontade do morto, preservando a sua autonomia privada e

conservandoonegóciojurídicocelebrado” 601.

Trata-se,semdúvida,deumateoriabastanteútilparaaobservânciaefetivado

respeito à vontade manifestada do testador, o que deve ser levado em

consideraçãonainterpretaçãodotestamentocomoprincípiobásico,inclusiveem

sededediscussãodeumaeventualinvalidade 602.

Não sendo possível, por outro lado, a conversão do testamento, impõe-se o

reconhecimento da nulidade, caso tenha sidomanejada tempestivamente a ação

própria,passando-seaproduzirosefeitosdaSucessãoLegítima.

4.INEXECUÇÃODOTESTAMENTO

Pelotermo“inexecução”dotestamento,costumamosabrangersituaçõesemque

onegócio jurídico testamentário,mesmoestandoapto,dopontodevistadasua

validade,nãopoderámaisproduzirefeitos.

No esforço sistematizador que empreendemos ao longo da obra, parece-nos

relevante classificar tais situações, todas no plano da eficácia, em três

modalidades:acaducidade,arevogaçãoeorompimentodotestamento.

Vamosconhecê-las.

4.1.Caducidade

Consiste a caducidade de um testamento na perda de sua eficácia por

circunstânciasupervenienteaomomentodasuacelebração.

Trata-se de uma hipótese que não foi mencionada de forma expressa em

capítulopróprionacodificaçãocivil,masqueseencontramencionada,deforma

difusa,emdiversosdispositivosnormativosdotextolegal,inclusivenadisciplina

doslegados,oquejáfoiobjetodeanáliseanterior 603.

Em louvável trabalho classificatório, sintetiza MARIA HELENA DINIZ as

hipótesesdecaducidade:

“Otestamentocaducará:

1.º)Seoherdeiroinstituídopremorreraotestadorousimultaneamenteaele(CC,arts.8.ºe1.943).

2.º)Seonomeadofalecerantesdoimplementodacondiçãodaqualdependiaaherançaoulegado.

3.º) Se a condição suspensiva imposta pelo disponente não puder ser realizada (CC, arts. 125, 1.809 e

1.943).

4.º)Seoherdeiroinstituídoouolegatáriorenunciaràherançaouaolegado,forincapazdeherdaroufor

excluídodasucessão(CC,arts.1.943,1.798,1.799,1.801e1.971).

5.º) Se houver modificação substancial ou perecimento de coisa legada por caso fortuito, pois, se a

destruiçãosederporculpadoherdeiro,olegatárioterádireitoaperdasedanos,e,seocorrerofatopor

atoculposodoprópriolegatário,nenhumdireitolheassiste.

6.º)Se,nashipótesesdetestamentoespecial(marítimo,aeronáuticooumilitar),otestadornãofinarnasua

viagemouemcampanhaounãopromoverasmedidaslegaisparaconvalescerseuatodeúltimavontade

(CC,arts.1.891e1.895).

Havendocaducidadedacédula testamentáriaporqualquerumadessascausas,asucessãotestamentária

transformar-se-áemlegítima,comosenãohouvessequalquer testamento(CC,art.1.788).Entretanto,a

vocaçãodossucessoreslegítimosdeixarádeocorrernoscasosemquehouveradmissibilidadedodireitode

acrescer(CC,arts.1.941a1.943),ou,então,seotestadornomeousubstitutoaoherdeirooulegatário,que

recolheráaherançaouolegado(CC,arts.1.943,1.947e1.951)” 604.

Tomando como premissas as hipóteses sistematizadas pela ilustre professora

citada, entendemos que, ocorrendo a caducidade, duas consequências poderão

advir,deacordocomasregrasdonossoDireitovigente:

a)seaineficáciaabrangeratodososherdeirosoulegatárioseelesnãotiverem

substitutos, toda a herança, por óbvio, passa a ser regulada pelas normas da

SucessãoLegítima;

b) se não abranger todos os herdeiros ou legatários e, não tendo eles

substitutos,emhavendoodireitodeacrescerentreeles,atransmissãodaherança

poderácontinuaraserregidapelaSucessãoTestamentária.

Compreendidaacaducidade,passemosatratardarevogaçãodotestamento.

4.2.Revogação

Conformejáexpusemosemvolumeanterior 605,arevogaçãoconsisteemuma

modalidade de desfazimento de determinados negócios jurídicos, por iniciativa

deumadaspartesisoladamente.

É o exemplo clássico da resilição unilateralmente feita nos contratos de

mandato(arts.682a687doCC)edoação(arts.555a564doCC).

Emboranãosejaumcontrato,mas,sim,umnegóciojurídicounilateral,também

em face do testamento é utilizado o vocábulo “revogação”, no sentido aqui

tratado, o que é objeto de previsão legal expressa (arts. 1.969 a 1.972 do

CC/2002).

Comomodalidadeextintivaespecíficadotestamento,arevogaçãodevesedar

do mesmo modo e forma com que fora feito o negócio jurídico que se quer

revogar 606.

Tal revogação,na formadocaput doart.1.970doCódigoCivil,poderá ser

totalouparcial.

Registre-se,porém,quesearevogaçãoforparcialouseotestamentoposterior

nãocontivercláusularevogatóriaexpressa,onegóciojurídicounilateralanterior

subsisteemtudoquenãoforcontrárioàsnovasdisposiçõestestamentárias.

Regralógicaéestabelecidapeloart.1.971doCódigoCivil:

“Art.1.971.Arevogaçãoproduziráseusefeitos,aindaquandootestamento,queaencerra,vieracaducar

porexclusão,incapacidadeourenúnciadoherdeironelenomeado;nãovalerá,seotestamentorevogatório

foranuladoporomissãoouinfraçãodesolenidadesessenciaisouporvíciosintrínsecos”.

Aproduçãodeefeitosdo testamentorevogadordependerá,portanto,dassuas

própriascircunstâncias.

Com efeito, é forçoso convir que, se o testamento revogatório for anulado,

significa dizer que ele foi rechaçado no plano da validade, não podendo,

naturalmente,produzirefeitos.

Por fim, traz o art. 1.972 do Código Civil uma “presunção de revogação”

quandootestamentocerrado forabertooudilaceradopelo testador (oumesmo

porterceiro,comoseuconsentimento).

Istoporqueédaessênciado testamentocerradoapreservaçãodoseusigilo.

Ora, uma vez tendo sido quebrada a verdadeira garantia de segurança, pelo

própriotestador(ouporterceiroseguindoasuavontade),otestamentoperderáa

suafinalidadee,portanto,asuaprópriaeficácia.

Ocorrendoarevogação,duasconsequênciaslógicaspodemadvir:

a)searevogaçãofortotal,todaaherançapassaaserreguladapelaSucessão

Legítima,casonãohajanovaestipulaçãotestamentária;

b) se a revogação for parcial — isso significa que ainda há disposição

testamentária válida e eficaz —, a herança continuará regida pela Sucessão

Testamentária, obviamente na parte disponível do patrimônio deixado pelo de

cujus,segundoasuavontademanifestada.

Sobre a “revogação do testamento revogatório”, observa ORLANDO

GOMES:

“Emprincípio,oprimeirotestamentorevogadonãorecobrasuaforçacomarevogaçãodotestamentoque

o tornou insubsistente. Produz-se, em suma, o efeito da revogação, tenha sido expressa ou tácita. Pela

circunstância de ter sido, por sua vez, revogado o testamento que o revogara, o anterior não readquire

eficácia.

Nada impede, todavia, que, ao revogar o testamento revogatório, declare o testador a vontade de que

reviva o testamento primitivamente revogado, ou algumas de suas disposições.É lícito ao testador, com

efeito,fazerreviverdisposiçõestestamentáriasjárevogadas,necessáriosendo,porém,quemanifestesua

intenção desenganadamente. Dessa exigência resulta a inadmissibilidade de tácita revogação de

revogação.

Disputou-se acerca da necessidade de repetir o testador as disposições testamentárias as quais quer

revigorar, entendendo numerosos doutores que a ressurreição dependia da reprodução, no terceiro

testamento, de tais cláusulas. Correto, no entanto, é o entendimento contrário. Basta que o testador

confirmeasdeclaraçõesdoprimeiro testamento, atéporque trazendo-asparaooutronãoestará a rigor

revigorando cláusulas insubsistentes, senão renovando-as em outro testamento, por tal modo que não

cogitardoqueforarevogadopelorevogatório.Seria,afinal,novotestamentonaformaenoconteúdo.O

problemadeixariadeexistir.Oriscodeincerteza,invocadopelosquetememasimplesconfirmação,pode

serafastadoporinterpretaçãocuidadosadavontadedotestador” 607.

Compreendidaatemáticadarevogaçãodotestamento,conheçamosasuaúltima

modalidadeextintiva:orompimentodotestamento.

Vamosaela.

4.3.Rompimento

O rompimento (ou ruptura) é uma modalidade extintiva especificamente

aplicávelaotestamento.

De fato, todas as demais modalidades aqui tratadas decorrem, direta ou

indiretamente,dadisciplinageraldonegóciojurídico.

Comorompimento,não.

Trata-sedeumaformamuitopeculiar,emqueosurgimentodeumdescendente

sucessível 608 ou outro herdeiro necessário— que o testador não tinha ou

desconheciaquandotestou—fazcessarosefeitosdotestamento.

Nessesentido,confiram-seosarts.1.973e1.974doCódigoCivil:

“Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando

testou,rompe-seotestamentoemtodasassuasdisposições,seessedescendentesobreviveraotestador.

Art.1.974.Rompe-setambémotestamentofeitonaignorânciadeexistiremoutrosherdeirosnecessários”.

Osentidodanormaémuitosimples.

Se, quando celebrou o testamento, o testador desconhecia a existência de

herdeiro sucessível, não haveria, por consequência, como lhe direcionar o

patrimônio,emfrancaviolaçãoaoprincípiodaautonomiaprivada.

Omesmoraciocínioseriaaplicávelseaindanãoexistisseoreferidoherdeiro

aotempodafeituradotestamento.

Se o testador, porém, já tinha herdeiros necessários e, mesmo assim, fez a

disposição testamentária não o contemplando ou o excluindo, não há falar em

rompimento 609,poisalegítimafoipreservada24.

Nestalinhaéaprevisãodoart.1.975: 610

“Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os

herdeirosnecessáriosdecujaexistênciasaiba,ouquandoosexcluadessaparte”.

Sobreotema,ensinouORLANDOGOMES:

“Nãoserompeotestamentoseotestadorpreviuaexistência,ousuperveniência,deherdeirosnecessários.

Aprevisãopresume-sequandoeledispõeapenasdametadedaherança.

Não se rompe, outrossim, se não contemplar, na parte disponível, os herdeiros necessários, de cuja

existênciasaiba.Obrigadonãoestandoafavorecê-los,dispensadoseachademencionarasrazõesporque

preferiudeixá-laaestranhos.Nãoháquefalar,nestecaso,emdeserdação.

Importaéqueignoreaexistênciadetaisherdeiros,aotestar.Nadúvida,podetomaracauteladedeclarar

que, se aparecerem, se tenha como eficaz o testamento, sem ofensa à legítima. Domesmomodo, em

relaçãoàpossívelsuperveniência” 611.

Interessante,porfim,mencionarqueumaposteriorsentençaqueacolhapedido

de investigação de paternidade não opera, necessariamente, o rompimento do

testamento, na medida em que, havendo contestado o pedido, o investigado

passaria a ter ciência da possível existência do herdeiro necessário, como já

decidiuoTJSP:

“ROMPIMENTODETESTAMENTO—Partedisponíveldeixadaàviúva—Testadorquejátinhaoutros

descendentes—Posteriorsentençaproferidaemaçãodeinvestigaçãodepaternidadequenãoprovocaa

revogaçãopresumidadotestamento—Testadorquetinhaconhecimentopréviodaexistênciadofilho,pois

contestoua açãoantesda lavraturado testamento—Não incidênciade revogaçãopresumidado artigo

1973doCódigoCivil—Decisãoquedeterminouoregistroeocumprimentodotestamentoquesemantém

— Recurso não provido” (TJSP, Ap. Cív. 4498944800/SP, Rel. Francisco Loureiro, j. 9-10-2008, 4.ª

CâmaradeDireitoPrivado,publicadoem22-10-2008).

AntigojulgadodoSupremoTribunalFederal,aliás,aparentementeapontavana

mesmadireção:

“AÇÃODEINVESTIGAÇÃODEPATERNIDADE.TESTAMENTO.CÓDIGOCIVIL,ART.1.750.

— A procedência da ação de investigação de paternidade não importa no rompimento do testamento

deixadopeloinvestigado,seestenãoignoravaqueoinvestiganteeraseufilho:teserazoável,àvistadoart.

1.750doCódigoCivil.FALTADEPREQUESTIONAMENTODAMATÉRIARELATIVAAOSARTS.

515DOCÓDIGODEPROCESSOCIVILE82E86DOCÓDIGOCIVIL (SÚMULAS282E356).

DISSÍDIODEJURISPRUDÊNCIASUPERADO(SÚMULA286).RECURSOEXTRAORDINÁRIO

NÃOCONHECIDO”(RE105538,Rel.Min.FranciscoRezek,2.ªTurma,j.3-9-1985,DJ,4-10-1985,p.

17209).

Todavia, de tudo não se conclua que a legítima do herdeiro restaria

prejudicada,vistoque,comosabemos,asuaproteçãojurídicaderivadenormas

deordempública.

CapítuloXXII

PlanejamentoSucessório

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Regimes de bens e planejamento sucessório. 3.1. Comunhão

parcialdebens.3.2.Comunhãouniversaldebens.3.3.Participaçãofinalnosaquestos.3.4.Separaçãode

bens.3.5. Implicações sucessóriasdo regimedebensadotado.4.ODireitoSocietárioeoplanejamento

sucessório.5.Planejamentosucessórioepartilhaemvida.

1.INTRODUÇÃO

ÉincomumumManualdeDireitodasSucessõesconterumcapítulodedicado

exclusivamenteaoplanejamentosucessório.

Todavia,asexigênciasdasociedadecontemporânea,aliadasaopedidodeum

diletoamigo 612,conduziram-nosaelaboraropresentecapítulo.

De já, anotamos que a nossa pretensão, diante da imensidão do tema, que

desafiaria uma nova obra, é, tão somente, apresentar as noções básicas dessa

especialformadeplanejamento.

Emverdade,postoreconheçamosqueoassuntointeressamaisdepertoàqueles

que acumularam considerável patrimônio durante a vida, é forçoso convir que

mesmoosmenos abastados podem ter fundado interesse em conhecer amelhor

forma de planejar a transferência dos seus bens, a fim de evitar longas e

dolorosasdisputasjudiciais 613.

A amplitude dos efeitos alcançados pelo planejamento sucessório não é, por

óbvio,facilmenteapreensível.

Por isso,cuidaremos,nestecapítulo, respeitandoasdiretrizesdanossaobra,

de traçar um panorama geral da matéria, realçando as suas principais

características e, bem assim, importantes temas que lhe são pertinentes,

relembrando,quandonecessário,conceitosfundamentais já trabalhadospornós,

nesta ou emoutras obras, de forma que o amigo leitor possa encontrar, emum

único lugar e de forma direta, todas as noções básicas para a compreensão do

instituto.

2.CONCEITO

Consisteoplanejamentosucessórioemumconjuntodeatosquevisaaoperara

transferência e amanutenção organizada e estável do patrimônio do disponente

emfavordosseussucessores.

Com acuidade, a respeito do tema, preleciona DANIEL MONTEIRO

PEIXOTO:

“Planejarasucessãosignificaorganizaroprocessodetransiçãodopatrimônio,levandoemcontaaspectos

como (i) ajuste de interesses entre os herdeiros na administração dos bens, principalmente quando

compõemcapitalsocialdeempresa,aproveitando-sedapresençadofundadorcomoagentecatalisadorde

expectativas conflitantes, (ii) organização do patrimônio, de modo a facilitar a sua administração,

demarcando com clareza o ativo familiar do empresarial, (iii) redução de custos com eventual processo

judicial de inventário e partilha que, além de gravoso, adia por demasiado a definição de fatores

importantes na continuidade da gestão patrimonial, e, por último, (iv) conscientização acerca do impacto

tributáriodentreváriasopçõeslícitasdeorganizaçãodopatrimônio,previamenteàtransferência,demodo

areduziroseucusto” 614.

Nessecontexto,éforçosoconvirqueoplanejamentoexige,doprofissionalque

oconduz,umconhecimentointerdisciplinar,queenglobe,especialmente,alémdo

DireitoCivil,oDireitoTributárioeoEmpresarial.

Umexemplomuitosimplesesclareceráaimportânciadotema.

Carmelo,55anos,viúvo,paideMaiconeMailon,ambosfilhosdasuafalecida

esposa,pretendesecasarnovamentecomPenélope,jovemde23anos.

Como fazer para resguardar a herança dos seus filhos? A nova amada terá

direitode concorrer comeles?O regimedebens interfere?Haverámeação?É

possível e recomendável elaborar um testamento?CasoCarmelo seja sócio de

umadeterminadapessoajurídica,comasuamorte,Penélopepassaadeteralgum

direitosocietário?

Todasessasindagaçõesdevemserobjetodeestudonobojodeumcuidadoso

planejamento, a fim de que, com a morte de Carmelo, a sua vontade seja

preservada,naperspectivadosinteressesdaquelesqueficam.

Claro que diversas outras situações, de acentuada complexidade, culminarão

porexigirumdetidoplanejamentosucessório.

Mas,qualquerquesejaahipótese,érecomendáveledemáximacautelaquese

conheçaoregimedebensadotadopelosenvolvidos,casoconstituamsociedade

conjugalouintegremuniãoestável.

Por isso,éfundamentalpassarmosemrevista,nestecapítulo,as linhasgerais

decadaumdosregimesprevistosnoDireitobrasileiro,recordandoasprincipais

diretrizessobreotema.

3.REGIMESDEBENSEPLANEJAMENTOSUCESSÓRIO

O exemplo figurado no tópico anterior bem demonstra a importância de se

conhecer adequadamente o regime de bens adotado, para efeito de se realizar,

comacerto,oplanejamentosucessório.

“Antes de iniciar qualquer planejamento”, observa JANEDEOLIVEIRA, “é

necessário saber o regime de bens adotado pelos cônjuges envolvidos na

sucessão,emrazãodosdireitosoriundosdoregimeescolhido” 615.

Recordemos, pois, de forma individualizada, cada umdos regimes e as suas

principaiscaracterísticas.

Anossaintençãoé,resumidamente,apresentaraslinhasgeraisdecadaregime,

com ênfase para a comunhão parcial, por ser a modalidade mais adotada em

nossasociedade 616.

Etalrevisão,comodito,éindispensável,emqualquerestudosériovoltadoao

planejamentosucessório.

3.1.Comunhãoparcialdebens

Podemosdefiniroregimedecomunhãoparcialdebenscomosendoaqueleem

que há, em regra, a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso na

constânciadomatrimônio,porumouambososcônjuges,preservando-se,assim,

comopatrimôniopessoaleexclusivodecadaum,osbensadquiridosporcausa

anteriorourecebidosatítulogratuitoaqualquertempo.

Genericamente, é como se houvesse uma “separação do passado” e uma

“comunhão do futuro” em face daquilo que o casal, por seu esforço conjunto,

ajudouaamealhar.

Trata-se,pois,emnossosentir,deumregimeconveniente,justoeequilibradoe

que, como se sabe, é o regime legal supletivo, caso os noivos não optem por

regimepatrimonialalgum(art.1.640) 617.

Anossadefiniçãopropostatemraiznoart.1.658:

“Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na

constânciadocasamento,comasexceçõesdosartigosseguintes”.

Note-se que a comunicabilidade característica desse regime (a

comunicabilidade dos bens aquestos) não é absoluta, sofrendo o temperamento

dosarts.1.659a1.662:

“Art.1.659.Excluem-sedacomunhão:

I—osbensquecadacônjugepossuiraocasar,eosquelhesobrevierem,naconstânciadocasamento,por

doaçãoousucessão,eossub-rogadosemseulugar;

II—osbensadquiridoscomvaloresexclusivamentepertencentesaumdoscônjugesemsub-rogaçãodos

bensparticulares;

III—asobrigaçõesanterioresaocasamento;

IV—asobrigaçõesprovenientesdeatosilícitos,salvoreversãoemproveitodocasal;

V—osbensdeusopessoal,oslivroseinstrumentosdeprofissão;

VI—osproventosdotrabalhopessoaldecadacônjuge;

VII—aspensões,meios-soldos,montepioseoutrasrendassemelhantes.

(...)

Art.1.661.Sãoincomunicáveisosbenscujaaquisiçãotiverportítuloumacausaanterioraocasamento”.

Importantepontodamatéria,todavia,mereceserdestacado.

A despeito de a regra ser clara quanto à incomunicabilidade dos proventos

pessoaisdecadacônjuge,existeentendimentonoSuperiorTribunaldeJustiça,de

matiz nitidamente contra legem, no sentido de admitir — tanto na comunhão

parcialcomonauniversal—adivisãodecréditotrabalhista.

Naletrafriadalei,taljulgado,comovimos,nãoencontrariarespaldo.

Todavia,partindodeumaconcepçãoampladoconceitodepatrimôniocomum,

oilustreministrorelatorRUIROSADODEAGUIARentendeu,aojulgaroREsp

421.801/RSque, “para amaioria dos casais brasileiros, os bens se resumemà

renda mensal familiar. Se tais rendas forem tiradas da comunhão, esse regime

praticamentedesaparece”.

Trata-se de um entendimento polêmico, reafirmado em mais de uma

oportunidadepeloegrégioTribunal:

“Verba decorrente de reclamação trabalhista. Integração na comunhão. Regime da comunhão parcial.

DisciplinadoCódigoCivilanterior.1.JádecidiuaSegundaSeçãoque‘integraacomunhãoaindenização

trabalhistacorrespondenteadireitosadquiridosduranteotempodecasamentosoboregimedacomunhão

universal’(EREspn.421.801/RS,RelatorparaacórdãooMinistroCesarAsforRocha,DJde17/12/04).

Não hámotivo para excepcionar o regime da comunhão parcial considerando o disposto no art. 271 do

Código Civil anterior. 2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 810.708/RS, Rel. Min. Carlos

AlbertoMenezesDireito,3.ªTurma,j.15-3-2007,DJ,2-4-2007,p.268).

“Direitocivil e família.Recursoespecial.Açãodedivórcio.Partilhadosdireitos trabalhistas.Regimede

comunhãoparcialdebens.Possibilidade.Aocônjugecasadopeloregimedecomunhãoparcialdebensé

devidaàmeaçãodasverbastrabalhistaspleiteadasjudicialmenteduranteaconstânciadocasamento.As

verbasindenizatóriasdecorrentesdarescisãodecontratodetrabalhosódevemserexcluídasdacomunhão

quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso

especialconhecidoeprovido”(REsp646.529/SP,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.21-6-2005,DJ,

22-8-2005,p.266).

No que tange ao FGTS, em se mantendo a linha esposada pelo STJ, a sua

comunicabilidade passa a ser, por consequência, juridicamente possível.Nessa

mesma linha, para a própria união estável, não fazmuito tempo, já houve esse

reconhecimento no Superior Tribunal de Justiça, o que reforça a tese de sua

aplicaçãoaocasamento:

“Direito civil.Família.Açãode reconhecimento edissoluçãodeunião estável.Partilhadebens.Valores

sacadosdoFGTS.—Apresunçãodecondomíniosobreopatrimônioadquiridoporumouporambosos

companheiros a título oneroso durante a união estável, disposta no art. 5.º daLei n. 9.278/96 cessa em

duas hipóteses: (i) se houver estipulação contrária em contrato escrito (caput, parte final); (ii) se a

aquisição ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união estável (§ 1.º).A

conta vinculada mantida para depósitos mensais do FGTS pelo empregador constitui um crédito de

evoluçãocontínua,queseprolonganotempo,istoé,aolongodavidalaboraldoempregadoofatogerador

da referida verba se protrai, não se evidenciando a sua disponibilidade a qualquer momento, mas tão

somentenashipóteses emquea leipermitir.Asverbasdenatureza trabalhistanascidas epleiteadasna

constância da união estável comunicam-se entre os companheiros. Considerando-se que o direito ao

depósito mensal do FGTS, na hipótese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior à

constânciadauniãoestável,equefoisacadoduranteaconvivênciapordecorrêncialegal(aposentadoria)

enãopormeropleitodorecorrido,édeseconcluirqueapenasoperíodocompreendidoentreosanosde

1993a1996équedevesercontadoparafinsdepartilha.Recursoespecialconhecidoeprovidoemparte”

(REsp758.548/MG,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.3-10-2006,DJ,13-11-2006p.257).

Emquepeseaausênciaderespaldolegal,édeadmitirqueumacompreensão

maisampladaexpressão“patrimôniocomum”,emumaperspectivasociológica,

realmentepoderiapermitirtalconclusão.

Seguindo ainda a vereda de análise dos bens que não integram a comunhão

parcial, o já transcrito art. 1.661 reafirma a diretriz do regime, ao excluir da

comunhão “os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao

casamento”.

A título ilustrativo, trazemos à baila uma situação frequente em nossa

sociedade.

E que merece ser mencionada, especialmente em um capítulo que cuida de

planejamentodecunhopatrimonial.

Suponha-se que João Regino, solteiro, com o seu esforço pessoal, amealhe

rendimentosuficiente,equite todasasparcelasdoseuapartamento,honrandoa

obrigaçãoassumidacomaconstrutora,consubstanciadanocontratodepromessa

decompraevendaquehouverafirmado.

Muitobem.

Antesdalavraturadaescrituradefinitiva,oportunidadeemqueapropriedade

seria finalmente consolidada em favor do adquirente, Regino apaixona-se por

Edileuzaesecasa.Jácasado,élavradaaesperadaescritura.

Infelizmente,umgolpedodestinofazcomqueReginoeEdileuzasedivorciem,

nobojodeumprocessoemocionalmentetormentoso.

Nesse contexto, um dos pleitos da esposa é, justamente, a divisão do

apartamento, sob o argumento de haver se casado em regime de comunhão

parcial, e, ainda, pelo fato de a propriedade do imóvel somente haver sido

efetivamente adquirida porRegino quando ele já se encontrava casado:afinal,

bens adquiridos onerosamente por um ou ambos os cônjuges, entrariam na

meação...

Ora,diantedoqueexpomosaolongodestecapítulo,e,comamparonoreferido

art.1.661,ficaclaroqueosargumentosdaesposanãoprocedem.

Sãoincomunicáveisosbenscujaaquisiçãotiverportítuloumacausaanterior

aocasamento,aqual,nocaso,éoprópriocontratopreliminardecompraevenda

(promessa),nãomilitando,nessaquadra,emfavordooutrocônjuge,apresunção

deesforçocomum.

Claroestá,todavia,que,separcelasdocontratoforemadimplidasaolongodo

casamento, o outro consorte, neste caso, dada a presunção de esforço comum,

terá, sim, direito proporcional à metade do valor adimplido na constância da

sociedadeconjugal, comodecorrência lógicadaaplicaçãodas regrasgeraisdo

regime.

Nessesentido,jádecidiuoSTJ:

“DIVÓRCIO. PARTILHADE IMÓVELADQUIRIDO PELOVARÃOANTESDOCASAMENTO

PELO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PRESTAÇÕES CONCERNENTES AO

FINANCIAMENTO SOLVIDAS COM O ESFORÇO COMUM DO CASAL. ADEQUADA

SOLUÇÃO ENCONTRADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO: A MULHER FICA COM O

DIREITO À METADE DAS PRESTAÇÕES PAGAS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO, MAIS AS

BENFEITORIASREALIZADAS.

—ReconhecidopeloV.Acórdãoqueaaquisiçãodoimóvelsederacomacontribuição,diretaouindireta,

deambososcônjuges, justoe razoávelqueamulher fiquecomodireitoàmetadedosvalorespagosna

constânciadasociedadeconjugal,acrescidodasbenfeitoriasrealizadasnesseperíodo,respeitadoodireito

depropriedadedovarão.

—Pretensão do recorrente demodificar a base fática da lide, ao sustentar que a unidade habitacional

tiverasidocompradacomrecursosexclusivamenteseus.Incidênciadoverbetesumularn.07-STJ.

—Inocorrênciadecontrariedadeàleifederalenãodemonstraçãododissídiopretoriano.

Recursoespecialnãoconhecido”(REsp108.140/BA,Rel.Min.BarrosMonteiro,4.ªTurma, j.8-2-2000,

DJ,2-5-2000p.142).

Parece-nos,semdúvida,amelhordiretrizadisciplinaramatéria.

Poisbem.

Olegisladortambémconsiderourazoável,dadaaabrangênciaeimportânciado

tema,explicitaranaturezadosbensquenecessariamentedevemserconsiderados

partedacomunhão:

“Art.1.660.Entramnacomunhão:

I—osbensadquiridosnaconstânciadocasamentoportítulooneroso,aindaquesóemnomedeumdos

cônjuges;

II—osbensadquiridosporfatoeventual,comousemoconcursodetrabalhooudespesaanterior;

III—osbensadquiridospordoação,herançaoulegado,emfavordeambososcônjuges;

IV—asbenfeitoriasembensparticularesdecadacônjuge;

V — os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do

casamento,oupendentesaotempodecessaracomunhão”.

Por fim, vale salientar que, à luz do art. 1.664 (sem correspondência na

codificaçãoanterior),defácilintelecção,osbensdacomunhãorespondempelas

obrigaçõescontraídaspelomaridooupelamulherparaatenderaosencargosda

família,àsdespesasdeadministraçãoeàsdecorrentesdeimposiçãolegal.

3.2.Comunhãouniversaldebens

Oregimedecomunhãouniversaldebenstendeàunicidadepatrimonial.

AtéaentradaemvigordaLeidoDivórcio(Lein.6.515,de26dedezembrode

1977),eraoregimelegalsupletivo,emnossosistema.

O seu princípio básico determina, salvo as exceções legais, uma fusão do

patrimônio anterior dos cônjuges, e, bem assim, a comunicabilidade dos bens

havidos a título gratuito ou oneroso, no curso do casamento, incluindo-se as

obrigaçõesassumidas:

“Art.1.667.Oregimedecomunhãouniversalimportaacomunicaçãodetodososbenspresentesefuturos

doscônjugesesuasdívidaspassivas,comasexceçõesdoartigoseguinte”.

Com efeito, há determinados bens que a própria lei estabelece devam ser

consideradosexcluídosdacomunhão.

Oart.1.668doCódigoCivilbrasileiroapontataisbens,nosseguintestermos:

“Art.1.668.Sãoexcluídosdacomunhão:

I—osbensdoadosouherdadoscomacláusuladeincomunicabilidadeeossub-rogadosemseulugar;

II — os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a

condiçãosuspensiva;

III — as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou

reverterememproveitocomum;

IV—asdoaçõesantenupciaisfeitasporumdoscônjugesaooutrocomacláusuladeincomunicabilidade;

V—osbensreferidosnosincisosVaVIIdoart.1.659”.

Trata-se de um regime, nos dias de hoje, pouco frequente, por apresentar

possíveisinconveniênciasemcasodedissoluçãodovínculomatrimonial.

3.3.Participaçãofinalnosaquestos

Trata-sedeumainovaçãodoCódigoCivilbrasileirode2002.

Com efeito, o codificador não mais cuidou do antigo regime dotal, que já

estava em desuso, substituindo-o pelo novo regime de participação final nos

aquestos.

Cuida-se, porém, de um modelo complexo, que não tem encontrado muita

aceitaçãonaprática.

Sobreisso,nossoamigoSÍLVIOVENOSAjáprofetizava:

“Émuitoprovávelqueesseregimenãoseadapteaogostodenossasociedade.Porsisóverifica-sequese

tratadeestruturacomplexa,disciplinadapornadamenosdoque15artigos,cominúmerasparticularidades.

Nãosedestina,evidentemente,àmaioriadapopulaçãobrasileira,debaixarendaedepoucacultura.Não

bastasse isso, embora não seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime ficará sujeito a

vicissitudeseabrirávastocampoaocônjugedemá-fé” 618.

Namesmalinhaderaciocínio,observouaqueridaMARIABERENICEDIAS:

“O regramento é exaustivo (arts. 1.672 a 1.686) e tem normas de difícil entendimento, gerando

insegurançaeincerteza.Alémdisso,étambémdeexecuçãocomplicada,sendonecessáriaamantençade

umaminuciosa contabilidade, mesmo durante o casamento, para possibilitar a divisão do patrimônio na

eventualidadedesuadissolução,havendo,emdeterminadoscasos,anecessidadederealizaçãodeperícia.

Ao certo, será raramente usado, até porque se destina a casais que possuem patrimônio próprio e

desempenhemambosatividadeseconômicas,realidadesdepoucasfamíliasbrasileiras,infelizmente” 619.

De fato, o regime de participação final, a par de ser dotado de intrínseca

complexidade, acarreta, ainda, a inconveniênciamanifesta da vulnerabilidade à

fraude patrimonial, indesejável aspecto que, por si só, já serviria como

desincentivoàsuaadoção.

Afinal,quempretenderásecasaradotandoumregimeque,emvezdetutelaro

seuinteressejurídico,pudesseservircomoinstrumentofacilitadordedano?

Para entender a essência desse regime patrimonial de bens, as suas

inconveniências epossíveis vantagens, convidamosvocê, amigo leitor, a seguir

conosconestetópico.

Não obstante seja dotado de autonomia jurídica, podemos reconhecer a

participaçãofinalnosaquestoscomoumregimehíbrido—comcaracterísticas

deseparaçãoedecomunhãoparcialdebens.

Poresseregime,duranteocasamento,cadacônjugepossuipatrimôniopróprio

e administração exclusiva dos seus bens, cabendo-lhes, no entanto, à época da

dissolução da sociedade conjugal, direito de meação sobre os bens aquestos

onerosamenteadquiridospeloprópriocasal.

Isso explica a própria denominação do regime, uma vez que, a título de

compensação pelos esforços envidados em conjunto, partilham-se, ao final, os

bensadquiridoscomaparticipaçãoonerosadeambososcônjuges.

Nessediapasão,oart.1.672doCódigoCivil:

“Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio,

consoantedispostonoartigoseguinte,e lhecabe,àépocadadissoluçãodasociedadeconjugal,direitoà

metadedosbensadquiridospelocasal,atítulooneroso,naconstânciadocasamento”.

Uma leitura equivocada desse dispositivo poderia conduzir o intérprete a

confundiropresenteregimecomodecomunhãoparcialdebens.

Masesseerronãodevesercometido.

Nacomunhãoparcial,comunicam-se,emregrageral,osbensquesobrevierem

ao casamento, adquirido por um ou ambos os cônjuges, a título oneroso; na

participaçãofinal,outrossim,acomunicabilidaderefere-seapenasaopatrimônio

adquiridoonerosamentepeloprópriocasal (ex.:acasadepraiaadquiridapelo

esforçoeconômicoconjuntodomaridoedaesposa).

Nãoéporoutra razão,aliás,queoart.1.673 620 dispõeque,naparticipação

final,integramopatrimôniopróprioosbensquecadacônjugepossuíaaocasare

osporeleadquiridos,aqualquertítulo,naconstânciadocasamento.

Ficaclaro,pois,queacomunicabilidadenoregimeoraestudadotocaapenas

aopatrimônioadquiridoemconjunto 621pelosprópriosconsortes.

Outra diferença consiste na incidência de regras próprias para cada regime:

comunhãoparcial—arts.1.658a1.666,participaçãofinalnosaquestos—arts.

1.672a1.686.Porcontadisso,nãosepodefazerincidirregradeumregimeem

outro ou vice-versa.A título de exemplo, entram na comunhão parcial os bens

adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa

anterior do cônjuge (art. 1.660, II), não se podendo aplicar tal norma à

participaçãofinal.

3.4.Separaçãodebens

Oregimedeseparaçãoconvencional(totalouabsoluta)debensédesimples

compreensãoeguardaíntimaconexãocomoprincípiodaautonomiaprivada.

Emcampodiametralmenteopostoaodacomunhãouniversaldebens,comtal

regime, os cônjuges pretendem, por meio da vontade manifestada no pacto

antenupcial, resguardar a exclusividade e a administração do seu patrimônio

pessoal,anteriorouposterioraomatrimônio.

Opensamentosegundooqual“amornãoseconfundecompatrimônio”encontra

aquioseuamparojurídico.

É o exercício da autonomia da vontade que permite, no caso, haver total

divisãodosbensdecadacônjuge,semprejuízodoreconhecimentodaformação

deumafamília.

Esteregimetemcomopremissaa incomunicabilidadedosbensdoscônjuges,

anterioreseposterioresaocasamento.


“Art.1.687.Estipuladaaseparaçãodebens,estespermanecerãosobaadministraçãoexclusivadecada

umdoscônjuges,queospoderálivrementealienarougravardeônusreal”.

Poroutrolado,hásituaçõesemquealeiimpõeoregimedeseparaçãodebens.

Trata-sedodenominadoregimedeseparaçãolegalouseparaçãoobrigatória

de bens, instituído nos termos do art. 1.641 que, por traduzir restrição à

autonomia privada, não comporta interpretação extensiva, ampliativa ou

analógica.

Vejamos,pois,quaissãoassuashipótesesdeaplicação,nostermosdoCódigo

Civil:

“Art.1.641.Éobrigatóriooregimedaseparaçãodebensnocasamento:

I — das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do

casamento;

II—dapessoamaiordesetentaanos;

III—detodososquedependerem,paracasar,desuprimentojudicial”.

Esteartigo,emnossosentir,desafiaojuristaatentarrealizarumainterpretação

constitucional, especialmente na perspectiva do superior princípio da

isonomia 622.

3.5.Implicaçõessucessóriasdoregimedebensadotado

Éforçosoconvirqueoregimedebensrepercutiránadivisãopatrimonial,em

casodedissoluçãodocasamentooudauniãoestável.

Valedizer,refletirá,certamente,noâmbitododireitodemeação:

“Resumindo,eparaoqueédenossointeresse,caberáatítulodemeaçãoaseguinteparceladopatrimônio

comumdeumcasal,acadaumdoscônjuges,emcasodedivórciooumorte:(i)casamentocomcomunhão

universaldebens:50%dosbenscomuns(arts.1.667es.);(ii)casamentocomcomunhãoparcialdebens:

50%dosbenscomuns(arts.1.658es.);(iii)casamentocomparticipaçãofinalnosaquestos:50%dosbens

adquiridosonerosamenteduranteocasamento(arts.1.672es.);(iv)separaçãoconvencionaldebens:não

hámeação (arts. 1.687 e s.); (v) separação obrigatória ou legal: 50%dos bens adquiridos pelo esforço

comum(sociedadedefato),conformeaSúmula377doSTFeoart.1.641doCódigoCivil” 623.

Sucede que meação não é herança, de maneira que, para um adequado

planejamentopatrimonial, tambémestesegundoaspecto—odireitohereditário

emsi—deveráserconsiderado.

Enote-seque,conformejávimos 624,oregimedebensescolhidopoderáinfluir

no direito sucessório do cônjuge sobrevivente, quando concorrendo com

descendentesdofalecido.

Conformejáestudado,ocodificadorde2002deferiuaocônjugesobrevivente,

adependerdoregimedebensadotado,direitodeconcorrercomodescendentena

herançadofalecido.

Em outras palavras, posto o descendente permaneça na primeira classe

sucessória,a(o)viúva(o)sobreviventepoderácomeleconcorrer,nostermosdo

(aindapolêmico)incisoIdoart.1.829doCódigoCivil:


I—aosdescendentes,emconcorrênciacomocônjugesobrevivente,salvosecasadoestecomofalecido

noregimedacomunhãouniversal,ounodaseparaçãoobrigatóriadebens(art.1.640,parágrafoúnico);ou

se,noregimedacomunhãoparcial,oautordaherançanãohouverdeixadobensparticulares”.

Dasualeitura,podemosconcluiroseguinte.

Falecidooautordaherança,estaserádeferidaao(s)seu(s)descendente(s),1.ª

classesucessória 625, respeitadaa regrasegundoaqualoparentemaispróximo

excluiomaisremoto 626.

A questão, porém, não é mais tão simples como outrora, pois é preciso

verificar se haverá a concorrência do cônjuge em relação ao descendente, nos

termosdoreferidoincisoIdoart.1.829.

Nos termos desse dispositivo legal, havendo cônjuge sobrevivente (viúva ou

viúvo),esteNÃOterádireitodeconcorrercomodescendente, seo regimede

bensadotadofoide:

a)comunhãouniversal;

b)separaçãoobrigatória 627;ou

c)comunhãoparcial,seoautordaherançanãodeixoubensparticulares.

Por outro lado,haverá, SIM, direito de concorrer com o descendente, se o

regimedebensadotadofoide:

a)participaçãofinalnosaquestos;

b)separaçãoconvencional;ou

c)comunhãoparcial,seoautordaherançadeixoubensparticulares.

A proibição da concorrência sucessória quando o regime de bens adotado

houvessesidoodacomunhãouniversaloudaseparaçãoobrigatóriaéfacilmente

explicada.

Noprimeiro caso, entendeuo legisladorque aopçãopela comunhão total já

conferiria ao sobreviventeoamparomaterialnecessário, emvirtudedas regras

atinentesaoprópriodireitodemeação 628.Nosegundocaso,acontrariosensu,

uma vez que a própria lei instituiu uma forçada separação patrimonial, sentido

nãohaveriaemsedeferirumacomunhãodebensapósamorte.

No caso da comunhão parcial, todavia, a compreensão da proibição

concorrencialnãoétãosimplesassim.

O legislador não poderia fazer uma inócua referência à expressão “bens

particulares”, se não pretendesse, em verdade, com isso, limitar o direito

concorrencialdocônjugeaestacategoriadebens.

Trata-sedeumainterpretaçãológicaerazoável.

Ademais, o direito próprio de meação em face do patrimônio comum já

garantiria justoamparoà(ao)viúva(o)emfacedosbensconstruídosouhavidos

conjuntamente,aolongodomatrimônio.

Por isso, posicionamo-nos junto aos autores18 que entendem haver

direito 629concorrencial da(o) viúva(o) — que fora casada(o) em regime de

comunhãoparcialdebens—,somentequantoaosbensparticularesdeixadospelo

falecido.

OEnunciado270daIIIJornadadeDireitoCivil,postuladodedoutrina,aponta

namesmadireção,aodisporque:

“Oart.1.829,inc.I,sóasseguraaocônjugesobreviventeodireitodeconcorrênciacomosdescendentes

do autor da herança quando casados no regimeda separação convencional de bens ou, se casados nos

regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares,

hipóteses emque a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser

partilhadosexclusivamenteentreosdescendentes”(grifamos).

Amatéria,todavia,emnossalinhadeintelecção,aindapendedeuniformização

jurisprudencial no próprio SuperiorTribunal de Justiça e, também, de eventual

pronunciamentofuturodoSupremoTribunalFederal 630.

Atéque issoocorra,portanto, filiamo-nosà linhadepensamentosegundoa

qual o direito concorrencial do cônjuge sobrevivente (que fora casado em

regimedecomunhãoparcialdebens)limita-seaosbensparticularesdeixados

peloautordaherança.

Noâmbitodauniãoestável,nãocuidouolegisladordecondicionarodireito

sucessório do(a) companheiro(a) viúvo(a) a um regime de bens específico,

quandoconcorrendocomoutraclassedesucessores.

E,emgeral,comosesabe,oregimeadotadoéodacomunhãoparcial,ateor

doart.1.725doCódigoCivil 631.

Mas, por outro lado, consagrou um sistema confuso, retrógrado e

flagrantementeinconstitucional,combaseemseuart.1.790 632,porcolocara(o)

companheira(o) viúva(o) em situação pior do que a de um eventual parente

colateralsucessível.

Sobreo referido artigo, aliás, nunca é demais lembrar o desabafodo colega

ALDEMIROREZENDE:

“Pensamos que o artigo 1.790, do Código Civil, deve ser destinado à lata do lixo, sendo declarado

inconstitucionale,apartirdaí,simplesmenteignorado,anãoserparafinsdeestudohistóricodaevolução

dodireito.Talartigo,numfuturonãomuitodistante,poderáserapontadocomoexemplodosestertoresde

umaépocaemqueolegisladordiscriminavaafamíliaqueseformavaapartirdauniãoestável,tratando-a

comosefossefamíliadesegundacategoria” 633.

Esse contexto caótico, pois, poderá surgir no âmbito do planejamento

sucessório, demaneira que é recomendável a elaboração de um testamento—

respeitadas, claro, as limitações da legítima— para permitir maior segurança

jurídicaemfavordacompanheira(oucompanheiro)viúva(o).

4.ODIREITOSOCIETÁRIOEOPLANEJAMENTOSUCESSÓRIO

Emboranãosejamobjetodestaobradigressõesmaisprofundasnocampodo

DireitoEmpresarial,reveste-sedeimportânciaeutilidade,porocasiãodoestudo

do planejamento sucessório, tecermos algumas considerações acerca de

determinadasfigurassocietárias.

Issoporque,desdequeatendidasasprescriçõeslegais,enãoseconfigurando

fraude ou abuso, afigura-se lícita a constituição de determinadas pessoas

jurídicas,quersejaparaassegurarinteressesnoâmbitosucessório,quersejapara

obterbenefíciosfiscaispermitidos.

Éocasodasociedadeholding.

“SociedadeHoldingé,emsentidolato”,comoprelecionaROBERTANIOAC

PRADO,“aquelaqueparticipadeoutras sociedades comocotistaou acionista.

Ou seja, é uma sociedade formalmente constituída, compersonalidade jurídica,

cujo capital social, ou ao menos parte dele, é subscrito e integralizado com

participaçõessocietáriasdeoutraspessoasjurídicas” 634.

Asuabasenormativaéoart.2.º,§3.º,daLein.6.404,de15dedezembrode

1976(LeidasSociedadesAnônimas) 635:

“Art. 2.º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem

públicaeaosbonscostumes.

(...)

§3.ºAcompanhiapodeterporobjetoparticipardeoutrassociedades;aindaquenãoprevistanoestatuto,

a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos

fiscais”.

Aentidadeassimconstituída,portanto,direcionaasuaatuação,oupartedela,

paraaparticipaçãoemoutraspessoasjurídicas,comosócioouacionista.

Desse simples,mas preciso, conceito, já se pode notar a possível vantagem

provenientedeumaholdingpoderoperar,atuar,eatémesmocontrolar,diversas

outraspessoas jurídicas,pertencenteaummesmogrupofamiliar,evitando,com

isso, que dissensões individuais internas, especialmente entre parentes,

prejudiquemaatividadeeconômicadetodooconjunto.

Nessesentido,observe-seaargutapreleçãodeROBERTAPRADO:

“Alémdisso, sendo tal sociedadeumapessoa jurídicadistinta da(s) operacional(is), ela proporcionauma

maior discrição e confidencialidade em relação a dissidências que podem surgir entremembros de uma

família controladora de sociedade(s) operacional(is). Com isso, aomenos em tese, as decisões chegam

na(s)sociedade(s)controlada(s)maisuniformeseconsolidadas” 636.

OutrafiguradignadenotaéaHoldingPatrimonial.

Essetipodesociedadeéconstituídacomoobjetivodetitularizareadministrar

bens,especialmente imóveis.Valedizer,éumasociedadetipicamentedegestão

patrimonial.

Preleciona,sobreotema,FREDJOHNPRADO:

“Nesses últimos anos, a criação da holding patrimonial tem, a nosso ver, uma posição primordial e

relevantenapassagemdeumageraçãoaoutra,semtraumas.

AtravésdeumaHoldingPatrimonial,épossívelrealizarumplanejamentosucessóriobastanteinteressante

eeficiente.Sucessão,emsentidocomum,implicaaideiadetransmissãodebens.Sucederé,nodizerde

SílvioVenosa,substituir,tomarolugardeoutrem,nocampodosfenômenosjurídicos.

Assim, é possível distribuir os bens da pessoa física, que estarão incorporados à pessoa jurídica, antes

mesmoqueestavenhaa falecer.Evitam-se,destamaneira,asansiedadesporparteda linhasucessória,

postoqueoquinhãodecadaparticipanteficadefinidoantesmesmodofalecimentodosócio.

Outrossim, a transmissão fica facilitada por meio da sucessão de quotas da empresa, senão, vejamos.

Consoanteregraoartigo1.845doCódigoCivilBrasileiro,sãoherdeirosnecessáriososdescendentes,os

ascendenteseocônjuge,sendoqueestesconcorremnamesmaproporçãonameaçãoprevistanoartigo

1.846,queestabelecepertenceraosherdeirosnecessários,deplenodireito,ametadedosbensdaherança,

constituindoalegítima” 637.

Sem dúvida, esse tipo de holding afigura-se mais vantajosa do que um

condomínio, na medida em que as regras desses últimos, naturalmente mais

estáticas,podemseafigurardesvantajosas.

5.PLANEJAMENTOSUCESSÓRIOEPARTILHAEMVIDA

Nada impede,pois,que,emvida,osujeitoefetiveadoaçãodeseusbens—

operandoadenominada“partilhaemvida”—,mantendoemseuprópriofavor,ou

não,areservadousufrutosobreessesbens.

Eoqueseentendesobre“partilhaemvida” 638?

Diferentementedoqueocorrenocontratodecompraevenda,adoaçãofeitade

ascendente a descendente não exige consentimento dos outros herdeiros

necessários.

OCódigoCivilde2002estabeleceque:

“Art.496.Éanulávelavendadeascendenteadescendente,salvoseosoutrosdescendenteseocônjuge

doalienanteexpressamentehouveremconsentido.

Parágrafoúnico.Emambososcasos,dispensa-seoconsentimentodocônjugeseoregimedebensforo

daseparaçãoobrigatória”.

Observe-se,delogo,areferênciafeitaaocônjugedoalienante,oqual,quando

nãocasadonoregimedaseparaçãoobrigatóriadebens,tambémdeveráanuirna

venda.

Tal circunstância se justifica pelo fato de o novo Código haver erigido o

cônjugeàcondiçãodeherdeironecessário.

Édemencionaraindaqueaexpressão“emambososcasos”decorreudeum

erro na condução do projeto do Código Civil, consoante vem registrado no

Enunciado n. 177 da III Jornada de Direito Civil, realizada entre 1.º e 3 de

dezembrode2004.

Defato,porerrodetramitação,queretirouasegundahipótesedeanulaçãode

venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser

desconsideradaaexpressão“emambososcasos”,noparágrafoúnicodoart.496.

Ressalte-se, ainda, que o novo Código, dirimindo qualquer controvérsia, é

claroaodizerqueacompraevendadeascendenteadescendente(nãoapenasdo

pai ao filho,mas tambémdo avô ao neto etc.) éanulável, e não simplesmente

nula.

Tecidas essas breves considerações, podemos concluir que a restrição

negocialsobcomentonãoseaplicaàsdoações,jáque,emsetratandodenorma

restritiva do direito de propriedade do alienante (art. 496), não poderá ser

analisada de forma extensiva, nada impedindo que se possa eventualmente

impugnaroato,comfulcroemoutrosdefeitosdonegócio,previstosemlei.

Assim,odoadorpoderá,independentementedeanuênciaexpressadosdemais

herdeiros, alienar gratuitamente bens do seu patrimônio, podendo, inclusive, e

desdequereserveumarendamínimaparaasuasobrevivênciadigna,efetuar a

denominada“partilhaemvida”,referidanoart.2.018doCódigoCivil:

“Art.2.018.Éválidaapartilhafeitaporascendente,poratoentrevivosoudeúltimavontade,contantoque

nãoprejudiquealegítimadosherdeirosnecessários”.

Referimo-nosàdenominadapartilha-doação,realizadaporatoentrevivos,e

não à partilha-testamento, figuras bem diferenciadas pelo espirituoso jurista

ZENOVELOSO:

“Apartilhapodeserfeitapelopróprioascendente,poratoentrevivosoudeúltimavontade,daíchamar-se

partilha-doação— divisio parentum inter liberos— e partilha-testamento— testamentum parentum

interliberos.Poressemeio,oascendentedistribuiosbensentreosherdeirosnecessários,preenchendoo

quinhãodeles.Exercefaculdadequeécoroláriododireitodepropriedade.Quandorealizadaporatoentre

vivos, a partilha deve obedecer aos requisitos de forma e de fundo das doações. A divisão entre os

herdeiros tem efeito imediato, antecipando o que eles iriam receber somente com o passamento do

ascendente” 639.

Tal partilha deve ser feita com cautela, pois, caso o ato de disposição

ultrapasseametadedisponível,poderáresultarnainvalidademencionadalinhas

acima.

Jácuidamos tambémdeobservarqueovalordosbensdeveráseraferidono

momento da doação, e não quando da morte do doador. Na realidade fática,

contudo,algunsproblemaspoderãosurgir,aexemplodainsegurançageradapara

aspartes,especialmenteodonatário,pornãotercertezaseobemrecebidoviolou

alegítima.

E, de fato, essa preocupação só será definitivamente afastada no inventário,

apósteremsidorealizadasacolaçãoeaconferênciadosbensdoados.

Umespecialcuidado,porém,podeterodoador:fazerconstardoinstrumento

da doação a advertência de que o referido bem está saindo de sua parte

disponíveldaherança.

Essaprovidência,adespeitodenãoevitaracolaçãoparaeventualreposição

da legítima, poderá impedir que o bem transferido seja computado na parte

conferidaaosherdeiroslegitimários.

Expliquemos,exemplificativamente:seodoadorbeneficiouumdosseusfilhos

com um apartamento, tendo registrado que este imóvel sai da sua parte

disponível, caso existam outras doações sem a mesma ressalva, deverão estas

servir para a recomposição do acervo reservado, mantendo-se o apartamento

comointegrantedapartedisponível,desdeque,éclaro,nãocorrespondaamais

de50%detodoopatrimônio.

A partilha em vida, evidentemente, por configurar doação, tem natureza

contratual, e os seus efeitos são inter vivos e imediatos, diferentemente do

testamento,quesomenteproduziráefeitosapósamortedotestador.

Observadas, portanto, as normas em vigor — especialmente sucessórias e

tributárias—apartilhaemvidaé,poróbvio,figurabastantecomumnoâmbitodo

planejamento sucessório, com possível repercussão, até mesmo, no Direito

Societário:

“É comum, em planejamentos sucessórios em que os pais desejem fazer doação de participações

societárias para seus filhos, porém semperder o controle da empresa e tampouco a percepçãode seus

rendimentos, procederem à transferência da nua-propriedade das participações para os filhos,mantendo

parasiousufrutoesalvaguardandoopoderpolítico(direitodevoto)eopodereconômico(recebimentode

dividendosejurossobreocapital)” 640.

Tudo a demonstrar que, quando se trata de planejamento sucessório, a

criatividadeeotalentodojuristaparecemnãoterfim...

Por isso, encerramos este capítulo com a visão poética do tema de um dos

coautoresdaobra:

“PlanejamentoSucessório

Quando,umdia,terminar

aminhajornadaterrena,

queroapenasencontrar

apazemminhapequena

estradadeférteisencontros,

algunstriunfoseacertos,

mastambémdedesencontros,

reencontros,derrotaseapertos...

Nãoqueroqueosquedeixo

disputemospoucosbens

que,commuitaluta,conquistei,

mas,sim,queencontremoeixo

daconcórdiaeharmonia,

nãochorandodebarrigavazia,

nemtendoaamargasensação

dedesamparoesolidão,

sabendoqueeutiveocuidado

dedeixartudoorganizado,

naconsciênciademinhafinitude,

fazendotudoqueeupude

para,seguindominhaverdade,

distribuirsegundoanecessidade

ejustiçadeumapartilhaemvida

deumpatrimônioquepereceerui

poisoqueérealmenteimportante

éherdaroorgulhoeasaudadedoída

somentedequem,emessência,fui,

nãodoqueeutivenaestante” 641.

CapítuloXXIII

Inventário

Sumário:1.Introdução.2.Delimitaçãoconceitualeclassificaçãodoinventário.3.Inventárioeespólio.4.

Administração provisória da herança. 5. O Inventariante. 5.1. Legitimidade para a designação. 5.2.

Atribuições.5.3.Designação.5.4.Remoção.6.Inícioeprazodoinventário.7.Liquidaçãodaherança.7.1.

Sonegados.7.2.Colações.7.3.Pagamentodasdívidas.7.4.Avaliaçãoecálculodoimposto.8.Inventário

negativo. 9. Inventário administrativo. 10. Inventário judicial. 10.1. Procedimento judicial no inventário

comum.10.2.Arrolamento.10.3.Alvarájudicial.

1.INTRODUÇÃO

Nopresentecapítulo,pretendemosexporadisciplinanormativadoinventário

emnossoDireitoPositivo.

Nossocorteepistemológicoécalcadonacompreensãodo institutonocampo

do direito material, sem necessariamente aprofundar minúcias de questões

procedimentais, já que isso ensejaria até mesmo a elaboração de uma obra

específica.

Todavia, reconhecemos ser inevitável tecer algumas considerações, sim, de

aspectos processuais, pelo fato de propugnarmos sempre por uma visão

abrangentedoDireito,acreditandosinceramentequetodadivisãoemramostem

porfinalidadeapenasaspectosdidáticos,sendopapeldojuristacontemporâneoa

lutaporumacompreensãocompletadecadatemaporeleabordado.

Enfrentemos,pois,odesafioaquiproposto.

2.DELIMITAÇÃOCONCEITUALECLASSIFICAÇÃODOINVENTÁRIO

Oqueéuminventário?

Vejamosoquedizodicionarista:

“Inventários.m.(sXIVcf.FichIVPM)1DIR.SUCdescriçãodetalhadadopatrimôniodepessoafalecida,

para que se possa proceder à partilha dos bens 2 a ação intentada para a arrecadação e a posterior

partilhadessesbens(oi.domeutioaindaestácorrendonajustiça)3p.met.odocumentooupapelem

que estão enumerados e descritos esses bens 4 DIR.CIV DIR.PRC no caso de separação judicial,

descriçãoeavaliaçãodosbensdocasal,quandoestesnãoentramemacordoquantoàpartilhadosbens5

DIR.COM descrição e avaliação de todos os bens, ativos e passivos, de uma sociedade comercial 6

levantamentominuciosodoselementosdeumtodo;rol, lista,relação(o i.dasqualidadesedefeitosde

um político)7 qualquer descrição detalhada, minuciosa de algo i. cultural levantamento dos bens

consideradoscomorepresentativosdeumaculturacomvistasasuapreservação• i.depersonalidade

PSICmétodoparadeterminaros traçosdecaráterepersonalidadedeumapessoa,queconsisteemum

sistemadeafirmaçõessimplesouquestõescujasrespostasserãoanalisadaseavaliadasquantitativamente

emfunçãodecategoriasespecíficas ETIM lat.imp.inventarium,li´id´,dorad.deinventum,supn.de

invenire ´achar ;́ f.hist. sXIV inventario, sXIV enuentario, sXV auentayro PAR inventario

(fl.inventariar)” 642.

Do ponto de vista doDireito Sucessório, o inventário pode ser conceituado

comoumadescriçãodetalhadadopatrimônio doautor da herança, atividade

estadestinadaàposteriorpartilhaouadjudicaçãodosbens.

Soboprismaprocessual,outrossim,oinventáriopodeserentendidocomouma

sequênciaordenadadeatostendentesaumfimespecífico.

Não é mais, nos dias de hoje, porém, exclusivamente um procedimento

judicial 643.

De fato, classifica-se, contemporaneamente, o inventário em administrativo

(extrajudicial)oujudicial.

O inventário será extrajudicial, mediante lavratura de escritura pública em

tabelionatodenotas,quandonãohouverdivergênciasentreaspartesinteressadas,

sendotodaselascapazes,encontrando-sedevidamenteassistidasporadvogado.

Se, porém, a sucessão envolver interesse de incapazes ou for hipótese de

disposição de última vontade (testamento), o inventário terá de ser

necessariamentejudicial.

Além dessa classificação básica, teceremos considerações, em tópicos

próprios e específicos, acerca de duas outras modalidades de inventário,

classificadas sob outro viésmetodológico, a saber, os institutos do “Inventário

Negativo”,do“InventárioConjunto”eda“AdjudicaçãoporHerdeiroÚnico”,aos

quaisremetemosoamigoleitor 644.

3.INVENTÁRIOEESPÓLIO

Somente se pode falar em inventário a partir do momento em que este é

formalizado,sejapelaviaextrajudicial,sejapormeiodoprocedimentojudicial

adequado.

Eoutranoção,nessecontexto,devetambémserressaltada:adeespólio.

Observe-seque,talqualaexpressão“inventário”,tambémotermo“espólio”é

plurissignificativo645.

Osignificadoqueinteressa,nocampodasSucessões,é,efetivamente,odeum

conjuntodebensdeixadopelodecujus,equepassaaserconsideradoumente

desprovidodepersonalidade,mascomcapacidadeprocessual,representadopelo

inventariante.

Logo,nãoháqueseconfundir“espólio”com“inventário”.

Oprimeiroésimplesmenteamassapatrimonialcomcapacidadeprocessual.

O segundo é a descrição detalhada do patrimônio do autor da herança,

expressão que identifica também, sob o aspecto dinâmico, o procedimento

administrativo ou judicial tendente à partilha, previsto nos arts. 610 a 646 do

CódigodeProcessoCivilde2015.

4.ADMINISTRAÇÃOPROVISÓRIADAHERANÇA

Naformadoart.1.991dovigenteCódigoCivilbrasileiro,“desdeaassinatura

docompromissoatéahomologaçãodapartilha,aadministraçãodaherançaserá

exercidapeloinventariante”.

Se a administração da herança (e a realização do inventário) cabe ao

inventariante,aperguntaquenãoquercalaré:quemseráoresponsávelatéqueo

inventariantesejaformalmentedesignado?

Oadministradorprovisório,nósrespondemos!

Nessesentido,osarts.613e614doCPC/2015(equivalentesaosarts.985e

986doCódigodeProcessoCivilde1973):

“Art.613.Atéqueoinventariantepresteocompromisso,continuaráoespólionapossedoadministrador

provisório.

Art. 614. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao

acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas

necessáriaseúteisquefezerespondepelodanoaque,pordoloouculpa,dercausa”.

Equempoderáserdesignadoadministradorprovisório?

Arespostaseencontranoart.1.797dovigenteCódigoCivilbrasileiro:

“Art.1.797.Atéocompromissodoinventariante,aadministraçãodaherançacaberá,sucessivamente:

I—aocônjugeoucompanheiro,secomooutroconviviaaotempodaaberturadasucessão;

II — ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas

condições,aomaisvelho;

III—aotestamenteiro;

IV—apessoadeconfiançadojuiz,nafaltaouescusadasindicadasnosincisosantecedentes,ouquando

tiveremdeserafastadaspormotivogravelevadoaoconhecimentodojuiz”.

Observe-se que o dispositivo legal estabelece uma ordem para o

reconhecimento da legitimidade para atuar como administrador provisório da

herança646,figuradasmaisimportantes,pelomenosatéoadventodaassunçãodo

compromissodoinventariante.

5.OINVENTARIANTE

Oinventarianteéorepresentanteoficialdoespólio,naformadoart.75,VII,

doCódigodeProcessoCivilde2015.

Com efeito, o espólio é representado em juízo, ativa e passivamente, pelo

inventariante(sucedendooadministradorprovisório,que,comoopróprionome

infere, éumsujeito comuma funçãopotencialmente temporária), cabendo-lhe a

zelosaadministraçãodosbenseaprudenteconduçãodoinventário647.

E tal atuação processual do inventariante (em nome do espólio) é

http://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Processo_Civil

http://pt.wikipedia.org/wiki/Invent%C3%A1rio

relevantíssima,umavezqueoespóliopodeser,inclusive,autorouréuemações

próprias,mesmonãotendopersonalidadejurídica648.

Registre-se,inclusive,que,naformadoart.110doCódigodeProcessoCivil

de2015,ocorrendoamortedequalquerdaspartes,dar-se-áasubstituiçãopelo

seuespóliooupelosseussucessores,observadoodispostonoart.313domesmo

diplomalegal.

O inventariante deve cumprir a sua função com cautela, evitando excessos e

violação de direitos dos outros herdeiros, que não perdem a prerrogativa de

também defenderem os bens do espólio, uns contra os outros ou em face de

terceiros,namedidaemque,comosabemos,sãotitularesdeumafraçãoidealdo

acervo,atéqueseultimearespectivapartilha649.

5.1.Legitimidadeparaadesignação

O texto legal estabelece uma ordem prioritária para designação do

inventariante650.

Confira-seoart.617doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.617.Ojuiznomearáinventariantenaseguinteordem:

I—ocônjugeou companheiro sobrevivente, desdeque estivesse convivendocomooutro ao tempoda

mortedeste;

II — o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou

companheirosobreviventeouseestesnãopuderemsernomeados;

III—qualquerherdeiro,quandonenhumdelesestivernaposseenaadministraçãodoespólio;

IV—oherdeiromenor,porseurepresentantelegal;

V—o testamenteiro, se lhe tiver sidoconfiadaaadministraçãodoespólioouse todaaherançaestiver

distribuídaemlegados;

VI—ocessionáriodoherdeirooudolegatário;

VII—oinventariantejudicial,sehouver;

VIII—pessoaestranhaidônea,quandonãohouverinventariantejudicial.

Parágrafoúnico.Oinventariante,intimadodanomeação,prestará,dentrode5(cinco)dias,ocompromisso

debemefielmentedesempenharafunção”.

Trata-sedeumaordemdedesignaçãonãovinculativaouabsoluta,adepender

dascircunstânciasdocasoconcreto.

5.2.Atribuições

Odireitopositivocontempladiversasatribuiçõesaoinventariante.

Defato,estabelecemosarts.618e619doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.618.Incumbeaoinventariante:

I—representaroespólioativaepassivamente,emjuízoouforadele,observando-se,quantoaodativo,o

dispostonoart.75,§1.º;

II—administraroespólio,velando-lheosbenscomamesmadiligênciaqueteriaseseusfossem;

III — prestar as primeiras e as últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes

especiais;

IV—exibiremcartório,aqualquertempo,paraexamedaspartes,osdocumentosrelativosaoespólio;

V—juntaraosautoscertidãodotestamento,sehouver;

VI—trazeràcolaçãoosbensrecebidospeloherdeiroausente,renuncianteouexcluído;

VII—prestarcontasdesuagestãoaodeixarocargoousemprequeojuizlhedeterminar;

VIII—requereradeclaraçãodeinsolvência.

Art.619.Incumbeaindaaoinventariante,ouvidososinteressadosecomautorizaçãodojuiz:

I—alienarbensdequalquerespécie;

II—transigiremjuízoouforadele;

III—pagardívidasdoespólio;

IV—fazerasdespesasnecessáriasparaaconservaçãoeomelhoramentodosbensdoespólio”.

5.3.Designação

Adesignaçãodo inventariantegeraumcompromisso legal de cumprir beme

fielmenteassuasatribuições.

Hátodoumiterprocedimentalnestafaseinicialpós-compromisso,afigurando-

serelevantealavraturadeumtermocircunstanciadoeaindicaçãodosbens,em

sedede“primeirasdeclarações”.

Nessesentidoéaprevisãodosarts.620e621doCódigodeProcessoCivilde

2015:

“Art.620.Dentrode20(vinte)diascontadosdadataemqueprestouocompromisso,oinventariantefará

as primeiras declarações, das quais se lavrará termo circunstanciado, assinadopelo juiz, pelo escrivão e

peloinventariante,noqualserãoexarados:

I—o nome, o estado, a idade e o domicílio do autor da herança, o dia e o lugar emque faleceu e se

deixoutestamento;

II—onome,oestado,aidade,oendereçoeletrônicoearesidênciadosherdeirose,havendocônjugeou

companheirosupérstite,alémdosrespectivosdadospessoais,oregimedebensdocasamentooudaunião

estável;

III—aqualidadedosherdeiroseograudeparentescocomoinventariado;

IV—arelaçãocompletae individualizadade todososbensdoespólio, inclusiveaquelesquedevemser

conferidosàcolação,edosbensalheiosqueneleforemencontrados,descrevendo-se:

a)osimóveis,comassuasespecificações,nomeadamentelocalemqueseencontram,extensãodaárea,

limites,confrontações,benfeitorias,origemdostítulos,númerosdasmatrículaseônusqueosgravam;

b)osmóveis,comossinaiscaracterísticos;

c)ossemoventes,seunúmero,suasespécies,suasmarcaseseussinaisdistintivos;

d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas, declarando-se-lhes

especificadamenteaqualidade,opesoeaimportância;

e)os títulosdadívidapública,bemcomoasações,asquotaseos títulosdesociedade,mencionando-se-

lhesonúmero,ovaloreadata;

f)asdívidasativasepassivas,indicando-se-lhesasdatas,ostítulos,aorigemdaobrigaçãoeosnomesdos

credoresedosdevedores;

g)direitoseações;

h)ovalorcorrentedecadaumdosbensdoespólio.

§1.ºOjuizdeterminaráqueseproceda:

I—aobalançodoestabelecimento,seoautordaherançaeraempresárioindividual;

II—àapuraçãodehaveres,seoautordaherançaerasóciodesociedadequenãoanônima.

§ 2.º As declarações podem ser prestadas mediante petição, firmada por procurador com poderes

especiais,àqualotermosereportará.

Art.621.Sósepodearguirsonegaçãoaoinventariantedepoisdeencerradaadescriçãodosbens,coma

declaração,porelefeita,denãoexistiremoutrosporinventariar”.

Eseoinventariantedescumprirsuasatribuições?

Pode ele ser removido, sem prejuízo da responsabilidade patrimonial

correspondente.

Éoqueveremosnopróximosubtópico.

5.4.Remoção

Defato,estabeleceoart.622doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.622.Oinventarianteseráremovidodeofícioouarequerimento:

I—senãoprestar,noprazolegal,asprimeirasouasúltimasdeclarações;

II — se não der ao inventário andamento regular, se suscitar dúvidas infundadas ou se praticar atos

meramenteprotelatórios;

III—se,porculpasua,bensdoespóliosedeteriorarem,foremdilapidadosousofreremdano;

IV—senãodefenderoespólionasaçõesemqueforcitado,sedeixardecobrardívidasativasousenão

promoverasmedidasnecessáriasparaevitaroperecimentodedireitos;

V—senãoprestarcontasouseasqueprestarnãoforemjulgadasboas;

VI—sesonegar,ocultaroudesviarbensdoespólio”.

Obviamente,égarantidoocontraditórioeaampladefesaparataisacusações:

“Art. 623.Requerida a remoção com fundamento em qualquer dos incisos do art. 622, será intimado o

inventariantepara,noprazode15(quinze)dias,defender-seeproduzirprovas.

Parágrafoúnico.Oincidentedaremoçãocorreráemapensoaosautosdoinventário.

Art.624.Decorridooprazo,comadefesadoinventarianteousemela,ojuizdecidirá.

Parágrafoúnico.Seremoveroinventariante,ojuiznomearáoutro,observadaaordemestabelecidanoart.

617”.

Decididaaremoção,oinventarianteremovidodeveentregarimediatamenteao

substitutoosbensdoespólio.

Caso se omita em tal mister, será compelido mediante mandado de busca e

apreensão, ou de imissão na posse, sem prejuízo de ser sancionado

pecuniariamente, conforme se tratar de bem móvel ou imóvel, tudo conforme

preceituaoart.625doCódigodeProcessoCivilde2015651.

Tudoissoparapreservarosinteressesdosherdeiroseorespeitoàvontadedo

autordaherança,razãoesentidodetodoolabordoinventariante.

6.INÍCIOEPRAZODOINVENTÁRIO

Dispõeoart.1.796doCódigoCivilbrasileiro:

“Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do

patrimôniohereditário,peranteojuízocompetentenolugardasucessão,parafinsdeliquidaçãoe,quando

forocaso,departilhadaherança”.

Oprazodetrintadias,previstonalegislaçãodedireitomaterial,foiderrogado

pornormaposterior,asaber,aLein.11.441,de2007,que,aotratardoinventário

administrativo (extrajudicial), tambémmodificou regrasdoCódigodeProcesso

Civilreferentesàmodalidadejudicial,estabelecendoumprazode60(sessenta)

dias652.

Todavia, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o

prazopassouaserde2(dois)meses,conformeestabelecidoemseuart.611,in

verbis:

“Art.611.Oprocessodeinventárioedepartilhadeveserinstauradodentrode2(dois)meses,acontarda

abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses

prazos,deofícioouarequerimentodeparte.”

O início do inventário inaugura uma espécie de juízo universal, em que se

pretende resolver, emumúnico processo (entendido comoum conjunto de atos

tendentesaumfim), todasasquestõesatinentesà formalizaçãoda transferência

daherança,salvoquandoabsolutamenteinviável.

É a regra do art. 612 do Código de Processo Civil de 2015, que preceitua

literalmente:

“Art.612.Ojuizdecidirátodasasquestõesdedireitodesdequeosfatosrelevantesestejamprovadospor

documento,sóremetendoparaasviasordináriasasquestõesquedependeremdeoutrasprovas”.

Oart.1.771doCódigoCivilbrasileirode1916expressamentepreviaque,“no

inventário,serãodescritoscomindividuaçãoeclarezatodososbensdaherança,

assimcomoosalheiosnelaencontrados”.

Avigentecodificaçãonãotrouxeumdispositivoequivalente,mas,atémesmo

pelacompreensãodoquesejaoinstitutodoinventário,talprovidênciadeveráser

tomadapeloinventarianteparapodercumprirbemefielmenteosseusmisteres.

7.LIQUIDAÇÃODAHERANÇA

Otrabalhofundamentalduranteoprocessodeinventárioé,semdúvida,fazera

devida apuração dos haveres da herança, com o conhecimento do patrimônio

brutoelíquido,verificandoosativoseospassivos.

Para isso, será necessária uma efetiva constatação de cada um dos bens

constantes dopatrimôniodo falecido, o quemuitas vezes podenão encontrar a

devidacolaboraçãodetodososenvolvidos...

Eoquesedevefazernessasituação?

7.1.Sonegados

A lógica do inventário é, definitivamente, a elaboração de uma relação

completadosbensdofalecido.

Assim, qualquer ato atentatório a tal finalidade deve ser juridicamente

rechaçado.

Éocasodasonegaçãodeinformaçõessobrebens.

Eissonãopassouinalbisnotextocodificado.

Comefeito, na formado art. 1.992doCódigoCivil, o herdeiro que sonegar

bensdaherança,nãoosdescrevendonoinventárioquandoestejamemseupoder,

ou,comoseuconhecimento,nodeoutrapessoa,ouqueosomitirnacolação653,a

queosdevalevar,ouquedeixarderestituí-los,deveráperderodireitoquesobre

eleslhecabia.

A ideia é lógica: quem não foi fiel com a verdade, violando o dever de

informar que deriva do superior princípio da boa-fé objetiva, não pode passar

incólume.

Eissoseaplica,inclusive,aoinventariante.

Comefeito,seosonegadorforoinventariante,alémdetalsanção,deveeleser

removido,conformepreceituaoart.1.993dovigenteCódigoCivil,semprecoma

garantiadocontraditórioedaampladefesa.

Valedestacarquesósepodeacusaro inventariantedesonegação,depoisde

encerradaadescriçãodosbens,comadeclaração,porelefeita,denãoexistirem

outros por inventariar e partir, bem como só se pode imputar tal conduta ao

herdeiro, depois de declarar-se no inventário que não os possui, tudo como

determinadopelovigenteart.1.996dacodificaçãocivilbrasileira.

Ecomoseapuratalalegaçãodesonegação?

Estabeleceoart.1.994doCódigoCivil:

“Art.1.994.Apenadesonegadossósepoderequerereimporemaçãomovidapelosherdeirosoupelos

credoresdaherança.

Parágrafoúnico.Asentençaqueseproferirnaaçãodesonegados,movidaporqualquerdosherdeirosou

credores,aproveitaaosdemaisinteressados”.

E,casoosbens jánãoestejamempoderdo sonegador, a teordoart. 1.995,

deverápagaroequivalente,alémdasperdasedanoscorrespondentes.

Todavia, ousando ir além do texto codificado, neste ponto, consideramos

plenamente razoável a busca e apreensão dos bens, caso ainda existentes e em

possedeterceirodemá-fé.

7.2.Colações

Acolaçãoétemáticafascinante.

Porpremissa,todososdescendentesdevemserigualmentetratados654.

Por isso, estabelece o art. 2.002 do Código Civil brasileiro que os

descendentesqueconcorreremà sucessãodoascendente comumsãoobrigados,

justamenteparaigualaraslegítimas,aconferirovalordasdoaçõesquedeleem

vidareceberam,sobpenadesonegação.

Oprazoparatalinformaçãoécomumdequinzedias,contadodaconclusãodas

citações, por aplicação combinadados arts. 627 e 639doCódigodeProcesso

Civilde2015.

Claro que, para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será

computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível, na forma do

parágrafoúnicodomencionadodispositivodoCódigoCivil(art.2002).

Atalprocessodeconferênciadevalores,paraigualaçãodalegítima,édadoo

nomedecolação.

Sobresuafinalidade,estabeleceoart.2.003dovigenteCódigoCivil:

“Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos

descendentesedocônjugesobrevivente,obrigandotambémosdonatáriosque,aotempodofalecimentodo

doador,jánãopossuíremosbensdoados.

Parágrafoúnico.Se,computadososvaloresdasdoaçõesfeitasemadiantamentodelegítima,nãohouver

noacervobenssuficientesparaigualaraslegítimasdosdescendentesedocônjuge,osbensassimdoados

serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempoda

liberalidade”.

Sobreovalordecolaçãodosbensdoados,estabeleceoart.2.004dovigente

CódigoCivil:

“Art.2.004.Ovalordecolaçãodosbensdoadosseráaquele,certoouestimativo,quelhesatribuiroatode

liberalidade.

§ 1.º Se do ato de doaçãonão constar valor certo, nemhouver estimação feita naquela época, os bens

serãoconferidosnapartilhapeloqueentãosecalcularvalessemaotempodaliberalidade.

§2.ºSóovalordosbensdoadosentrará emcolação;nãoassimodasbenfeitorias acrescidas, asquais

pertencerãoaoherdeirodonatário,correndotambémàcontadesteosrendimentosoulucros,assimcomo

osdanoseperdasqueelessofrerem”.

Masquaissãoosbenssubmetidosàcolação?

Respondendoatalquestão,determinaoart.2.007:

“Art.2.007.Sãosujeitasàreduçãoasdoaçõesemqueseapurarexcessoquantoaoqueodoadorpoderia

dispor,nomomentodaliberalidade.

§1.ºOexcessoseráapuradocombasenovalorqueosbensdoadostinham,nomomentodaliberalidade.

§2.ºAreduçãodaliberalidadefar-se-ápelarestituiçãoaomontedoexcessoassimapurado;arestituição

seráemespécie,ou,senãomaisexistirobemempoderdodonatário,emdinheiro,segundooseuvalorao

tempo da abertura da sucessão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a

reduçãodasdisposiçõestestamentárias.

§ 3.º Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita a herdeiros

necessáriosqueexcederalegítimaemaisaquotadisponível.

§4.ºSendováriasasdoaçõesaherdeirosnecessários,feitasemdiferentesdatas,serãoelasreduzidasa

partirdaúltima,atéaeliminaçãodoexcesso”.

Ehábensdispensadosdacolação?

Sim!

O texto codificado traz diversas (lógicas) exceções de bens que não se

submetemàcolação655.

Todas as hipóteses, porém, se fundamentam em situações fáticas em que a

legítimaépreservada.

Éocaso,porexemplo,daprevisãodoart.2.005:

“Art.2.005.Sãodispensadasdacolaçãoasdoaçõesqueodoadordeterminarsaiamdapartedisponível,

contantoquenãoaexcedam,computadooseuvaloraotempodadoação.

Parágrafoúnico.Presume-seimputadanapartedisponívelaliberalidadefeitaadescendenteque,aotempo

doato,nãoseriachamadoàsucessãonaqualidadedeherdeironecessário”.

Obviamente,tambémdentrodapartedisponível,podeoprópriodoador(autor

daherança)dispensaracolaçãonorespectivotítuloemquerealizouadoaçãoou

mesmoemtestamento656.

Damesmaforma,o institutonãoseprestaaestimulara faltadecuidadodos

paiscomosfilhos,motivopeloqual,naformadoart.2.010,nãovirãoàcolação

os gastos ordinários do ascendente como descendente, enquantomenor, na sua

educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval,

assimcomoasdespesasdecasamento,ouasfeitasnointeressedesuadefesaem

processo-crime.

Porfim,aindaquantoabensexcluídosdacolação,registre-sequeas“doações

remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também não estão sujeitas a

colação” (art.2.011),oqueéperfeitamenteaceitável, jáquenãoháumcaráter

necessáriodeliberalidadepura.

Regrainteressanteéestabelecidanoart.2.008:

“Art.2.008.Aquelequerenunciouaherançaoudelafoiexcluído,deve,nãoobstante,conferirasdoações

recebidas,paraofimdereporoqueexcederodisponível.

A obrigação de efetivar a conferência para colação, inclusive, não é

personalíssima,transferindo-seaosnetos,naformadoart.2.009:

“Art.2.009.Quandoosnetos,representandoosseuspais,sucederemaosavós,serãoobrigadosatrazerà

colação,aindaquenãoohajamherdado,oqueospaisteriamdeconferir”.

Parece-nos, inclusive, que a melhor técnica recomendaria a utilização da

expressão “descendentes” em vez de “netos”, pois não faz sentido limitar a

obrigaçãoaosegundograudescendente,podendohaversituaçãoderepresentação

combisnetos,tataranetosetc.

Nocasodedoaçãofeitaporambososcônjuges,noinventáriodecadaumse

conferirápormetade,conformeestabeleceoart.2.012doCódigoCivil.

Eseoherdeironegaraocorrênciadorecebimentodosbensoumesmooatode

conferência?

Neste caso, estabelece o art. 641 doCódigo de ProcessoCivil de 2015 um

procedimentoincidentalparaverificaçãodofato,nosseguintestermos:

“Art.641.Seoherdeironegaro recebimentodosbensouaobrigaçãodeosconferir, o juiz,ouvidasas

partesnoprazocomumde15(quinze)dias,decidiráàvistadasalegaçõesedasprovasproduzidas.

§1.ºDeclarada improcedenteaoposição,seoherdeiro,noprazo improrrogávelde15(quinze)dias,não

proceder à conferência, o juizmandará sequestrar-lhe, para serem inventariados e partilhados, os bens

sujeitosàcolaçãoouimputaraoseuquinhãohereditárioovalordeles,sejánãoospossuir.

§ 2.º Se a matéria exigir dilação probatória diversa da documental, o juiz remeterá as partes às vias

ordinárias, não podendo o herdeiro receber o seu quinhão hereditário, enquanto pender a demanda, sem

prestarcauçãocorrespondenteaovalordosbenssobreosquaisversaraconferência”.

Trata-sedemedidasalutardenítidanaturezaacautelatória.

7.3.Pagamentodasdívidas

Oinventáriosomenteconduziráaumaeventualpartilha(ouadjudicação)dos

bensseasdívidasdofalecidohouveremsidopagas.

Nessesentido,dispõeoart.642doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.642.Antesdapartilha,poderãooscredoresdoespóliorequereraojuízodoinventárioopagamento

dasdívidasvencidaseexigíveis.

§ 1.ºApetição, acompanhada de prova literal da dívida, será distribuída por dependência e autuada em

apensoaosautosdoprocessodeinventário.

§2.ºConcordandoaspartescomopedido,ojuiz,aodeclararhabilitadoocredor,mandaráquesefaçaa

separaçãodedinheiroou,emsuafalta,debenssuficientesparaopagamento.

§3.ºSeparadososbens, tantosquantosforemnecessáriosparaopagamentodoscredoreshabilitados,o

juizmandaráaliená-los,observando-seasdisposiçõesdesteCódigorelativasàexpropriação.

§4.ºSeocredorrequererque,emvezdedinheiro,lhesejamadjudicados,paraoseupagamento,osbens

járeservados,ojuizdeferir-lhe-áopedido,concordandotodasaspartes.

§ 5.º Os donatários serão chamados a pronunciar-se sobre a aprovação das dívidas, sempre que haja

possibilidadederesultardelasareduçãodasliberalidades”.

Éimportantíssimodestacarqueo§1.ºdoart.1.997dovigenteCódigoCivil

brasileiroestabeleceque,tendosidorequeridonoinventário,antesdapartilha,o

pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades

legais,constituindoprovabastantedaobrigação,ehouver impugnação,quenão

se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz

mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do

débito,sobreosquaisvenhaarecairoportunamenteaexecução.

Nestamesmalinha,aliás,estabeleceoart.643doCódigodeProcessoCivilde

2015:

“Art.643.Nãohavendoconcordânciadetodasaspartessobreopedidodepagamentofeitopelocredor,

seráopedidoremetidoàsviasordinárias.

Parágrafoúnico.Ojuizmandará,porém,reservar,empoderdoinventariante,benssuficientesparapagaro

credorquandoadívidaconstardedocumentoquecomprovesuficientementeaobrigaçãoeaimpugnação

nãosefundaremquitação”.

Trata-se de uma solução bastante razoável para preservar os interesses dos

credoresedosherdeiros,massemdescurardaduraçãorazoáveldoprocesso,já

quesetratadequestãoaserdiscutidaemjuízopróprioeautônomoemrelaçãoao

inventário.

Nestecaso,porém,éestabelecidooprazodetrintadias,no§2.ºdoreferido

art.1.997,paraqueocredordêinícioàaçãodecobrança,sobpenadesetornar

denenhumefeitoaprovidênciaindicada.

Perceba-se que tal prazo não impede o ajuizamento da ação de cobrança,

tornandosemefeitoapenasagarantiapropugnadapelotextolegal.

Valedestacar,porfim,oquedispõeoart.644doCPC/2015:

“Art.644.Ocredordedívidalíquidaecerta,aindanãovencida,poderequererhabilitaçãonoinventário.

Parágrafo único. Concordando as partes com o pedido referido no caput, o juiz, ao julgar habilitado o

crédito,mandaráquesefaçaseparaçãodebensparaofuturopagamento”.

Observe-seapeculiaridadedasituaçãomencionada.

Areferidadívida(obrigaçãotransmissível),emboralíquidaecerta,aindanão

estávencida,mesmotendoocorridoofalecimentododevedor,razãoporquehá

expressamençãoà“concordânciadaspartes”.

Valeaindaacrescentarque, seoherdeiro fordevedoraoespólio, suadívida

serápartilhadaigualmenteentretodos,salvoseamaioriaconsentirqueodébito

sejaimputadointeiramentenoquinhãododevedor,comopreceituaoart.2.001.

Namesmalinha,permiteoart.646doCódigodeProcessoCivilbrasileirode

2015(semprejuízododispostonoart.860domesmodiploma)queosherdeiros,

aosepararembensparaopagamentodedívidas,autorizemqueoinventarianteos

nomeieàpenhoranoprocessoemqueoespólioforexecutado.

Issofacilitaopagamentodasdívidasediminuiasdisputasquandodapartilha

dosbens,naperspectivadoprincípiodaautonomiaprivada.

Observe-se que, na linha do art. 1.998 da codificação civil, as despesas

funerárias,hajaounãoherdeiroslegítimos,sairãosempredomontedaherança;

mas as de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança quando

ordenadasemtestamentooucodicilo,locusidealparataldeterminaçãodoautor

daherança657.

Nahipótesedehaveraçõesregressivasentreosherdeiros,casoumdelesseja

insolvente, sua cota será dividida proporcionalmente entre os demais,

observando-seoseuquinhãohereditário658.

E não se tratando de questões de alta indagação, o juízo do inventário deve

atrairojulgamentodasquestõespecuniáriasentreosherdeiros659.

Ese,comoémuitocomum,oherdeirofordevedordeterceiros?

Podemoscredoresdesseherdeirosehabilitarnaherança?

Sobreotema,disciplinaoart.2.000dotextocodificado:

“Art.2.000.Oslegatáriosecredoresdaherançapodemexigirquedopatrimôniodofalecidosediscrimine

odoherdeiro,e,emconcursocomoscredoresdeste,ser-lhes-ãopreferidosnopagamento”.

Ainda em relação às dívidas do espólio, registre-se que o legatário também

podeserconsideradopartelegítimaparasemanifestarsobreelas.

Éaprevisãodoart.645doCódigodeProcessoCivilde2015,inverbis:

“Art.645.Olegatárioépartelegítimaparamanifestar-sesobreasdívidasdoespólio:

I—quandotodaaherançafordivididaemlegados;

II—quandooreconhecimentodasdívidasimportarreduçãodoslegados”.

O dispositivo é lógico: quando o interesse do legatário puder ser atingido,

deveelesemanifestararespeitodaquestãoquelhetoca.

7.4.Avaliaçãoecálculodoimposto

OCódigodeProcessoCivilde2015reservaaSeçãoV(“DaAvaliaçãoedo

CálculodoImposto”)somenteparatalfase660.

Como se trata de um iter detalhadamente descrito em lei, caracterizado por

normas de dicção objetiva e eminentemente procedimentais, cuidamos de

transcreverosnovosdispositivosinauguradosapartirdaLeiProcessualde2015:

“Art.630.Findooprazoprevistonoart.627semimpugnaçãooudecididaaimpugnaçãoquehouversido

oposta,o juiznomeará, se foro caso,peritopara avaliarosbensdoespólio, senãohouverna comarca

avaliadorjudicial.

Parágrafoúnico.Nahipóteseprevistanoart.620,§1.º,o juiznomearáperitoparaavaliaçãodasquotas

sociaisouapuraçãodoshaveres.

Art.631.Aoavaliarosbensdoespólio,operitoobservará,noqueforaplicável,odispostonosarts.872e

873.

Art.632.Nãoseexpedirácartaprecatóriaparaaavaliaçãodebenssituadosforadacomarcaondecorre

oinventárioseelesforemdepequenovalorouperfeitamenteconhecidosdoperitonomeado.

Art. 633. Sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública, intimada

pessoalmente,concordardeformaexpressacomovaloratribuído,nasprimeirasdeclarações,aosbensdo

espólio.

Art.634.SeosherdeirosconcordaremcomovalordosbensdeclaradospelaFazendaPública,aavaliação

cingir-se-áaosdemais.

Art. 635. Entregue o laudo de avaliação, o juiz mandará que as partes se manifestem no prazo de 15

(quinze)dias,quecorreráemcartório.

§ 1.ºVersando a impugnação sobre o valor dado pelo perito, o juiz a decidirá de plano, à vista do que

constardosautos.

§2.ºJulgandoprocedenteaimpugnação,ojuizdeterminaráqueoperitoretifiqueaavaliação,observando

osfundamentosdadecisão.

Art.636.Aceitoolaudoouresolvidasasimpugnaçõessuscitadasaseurespeito,lavrar-se-áemseguidao

termodeúltimasdeclarações,noqualoinventariantepoderáemendar,aditaroucompletarasprimeiras.

Art.637.Ouvidasaspartessobreasúltimasdeclaraçõesnoprazocomumde15(quinze)dias,proceder-

se-áaocálculodotributo.

Art.638.Feitoocálculo,sobreeleserãoouvidastodasaspartesnoprazocomumde5(cinco)dias,que

correráemcartório,e,emseguida,aFazendaPública.

§ 1.º Se acolher eventual impugnação, o juiz ordenará nova remessa dos autos ao contabilista,

determinandoasalteraçõesquedevamserfeitasnocálculo.

§2.ºCumpridoodespacho,ojuizjulgaráocálculodotributo”.

Tudoissopartedopressupostodequehá,efetivamente,haveresapartilhar.

Esenadaexistirparapartilhar?

Éotemado“inventárionegativo”,aserabordadonopróximotópico.

8.INVENTÁRIONEGATIVO

Não havendo bens a partilhar, o consequente pensamento é no sentido da

desnecessidadedoinventário.

Pareceumaconclusãológica.

Masnãoétãosimplesassim.

No âmbito jurídico,muitas vezes, a necessidade de estabilidade e segurança

faz com que o reconhecimento oficial de uma situação de inexistência seja

exigida.

NaprecisaliçãodeMARIAHELENADINIZ:

“Segundo Itabaiana deOliveira, ‘o inventário negativo é omodo judicial de se provar, para determinado

fim,a inexistênciadebensdoextintocasal’.Deveras,conformeoCódigoCivil,art.1.641, I,combinado

comoart.1.523,I,éobrigatóriooregimedeseparaçãodebensnocasamentodoviúvooudaviúvaque

tenhafilhosdocônjugefalecido,excetosefez inventárioedeupartilhaaosherdeiros.Seoextintocasal

nãopossuíahaveres,nadaimpedeacomunhãopretendida,quevigoraránassegundasnúpcias,anãoser

que haja pacto antenupcial em contrário.Apesar de a lei não exigir a realização do inventário negativo,

promovidopeloviúvoouviúva,paraevidenciarainexistênciadebensdocasalporinventariarepartilhar

aos herdeiros, a doutrina e a jurisprudência o consideram necessário (RF 74:31, 130:303, 102:292; rt,

268:300,488:97),paraqueocônjugeviúvofiqueisentodapenalidadeedoimpedimentoacimamencionado.

Assim, o consorte viúvo, segundo a praxe, apresentará aomagistrado um requerimento dentro do prazo

legaldoart.1.796doCódigoCivil;porém,seultrapassardemuitoesseprazo,qualquerinteressadopoderá

exigirqueprovesuasalegaçõespormeiodetestemunhas,instruídocomacertidãodeóbito,mencionadoo

nomedo inventariado, dia e lugar do falecimento, os nomes, as idades, o estado civil e a residênciados

herdeiros, declarando a inexistência de bens por inventariar e partilhar. Omagistradomandará o viúvo

afirmaraverdadedoconteúdodesuapetição,medianteorespectivotermo,edarvistadosautos,emcurto

prazo, aos herdeiros, aos representantes da Fazenda Pública e aos curadores e órfãos e ausentes, se

houver herdeiro menor, interdito ou ausente. Ouvidos os interessados, estando todos de acordo, o juiz

proferirá sentença, proclamando a negatividade de inventário. Essa decisão será trasladada, mediante

certidão,aosautosdehabilitaçãomatrimonial” 661.

Trata-se,portanto,deumaformaútilerecomendávelderesguardodeeventuais

direitosdointeressado.

9.INVENTÁRIOADMINISTRATIVO

ALei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, deu nova redação ao art. 982 do

CódigodeProcessoCivilde1973einovouaoadmitiroinventárioextrajudicial,

lavradoporescriturapública,consensualmente,notabelionatodenotas,setodas

as partes interessadas forem capazes, estiverem assistidas por advogado e

concordes,enãohouvertestamento.

Confira-seomencionadodispositivolegaldacodificaçãoanterior:

“Art.982.Havendotestamentoouinteressadoincapaz,proceder-se-áaoinventáriojudicial;setodosforem

capazeseconcordes,poderáfazer-seoinventárioeapartilhaporescriturapública,aqualconstituirátítulo

hábilparaoregistroimobiliário.

§1.ºO tabelião somente lavraráa escriturapública se todasaspartes interessadasestiveremassistidas

por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e

assinaturaconstarãodoatonotarial(Renumeradodoparágrafoúnicocomnovaredação,pelaLein.

11.965,de2009).

§2.ºAescrituraedemaisatosnotariaisserãogratuitosàquelesquesedeclararempobressobaspenasda

lei(IncluídopelaLein.11.965,de2009)”.

Nãoapenasoinventáriotradicional,mastambémoarrolamentoou,atémesmo,

aadjudicaçãopoderãosedarpelaformaadministrativa,desdequeatendidasas

exigênciaslegais.

Sobre o tema, é importantemencionar aResolução n. 35, de 24 de abril de

2007, do CNJ (alterada pelas Resoluções n. 120 e 179, de 2010 e 2013,

respectivamente),cujotrechoaseguirdestacamos:

“Art. 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para

representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas

pendentes,semnecessidadedeseguiraordemprevistanoart.990doCódigodeProcessoCivil.

Art.12.Admitem-seinventárioepartilhaextrajudiciaiscomviúvo(a)ouherdeiro(s)capazes,inclusivepor

emancipação,representado(s)porprocuraçãoformalizadaporinstrumentopúblicocompoderesespeciais

(excluídopelaResoluçãon.179,de3-10-2013)”.

Note-sequesepassouaadmitirqueummesmoadvogadopudesseatuarcomo

procuradoreassistentetécnicodoseuconstituinte:

“OConselhoNacionaldeJustiça(CNJ)decidiu,emsua175.ªSessãoOrdinária,realizadanasegunda-feira

(23/9),alterarparcialmentearedaçãodoartigo12daResoluçãoCNJn.35,de2007,parapermitirqueum

mesmoadvogadoexerçaafunçãodeprocuradoreassessordeseusclientesemprocessosdeescriturade

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art982.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11965.htm#art2

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11965.htm#art2

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm

http://www.cnj.jus.br/atos-normativos?documento=1855

inventário extrajudicial. A nova redação ficou assim: ‘Art. 12. Admitem-se inventário e partilha

extrajudiciais com viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação, representado(s) por

procuraçãoformalizadaporinstrumentopúblicocompoderesespeciais’.

Opedidode alteração foi apresentadopelaAssociaçãodosAdvogados deSãoPaulo e endossada pela

Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no processo 0000227-63.2013.2.00.0000, relatado pelo

conselheiro Guilherme Calmon. As duas entidades alegaram que o dispositivo proibia o advogado, ‘em

escriturasdeinventárioextrajudicial,departiciparcomoprocuradoreassessordeseusclientes,criando,ao

largodalei,indevidasrestriçõesaoexercíciodaadvocacia’.

Deacordocomaassociação,alémdecriar‘evidenteentraveàatuaçãoprofissional’,onormativodoCNJ

criava ‘umônus adicional aos próprios interessados’, que são forçados a contratar novo advogado para

participar do ato de registro no cartório de notas. ‘Na prática, o advogado que representa os herdeiros

residentesnoexterior,foradacomarcaouque,porqualquermotivo,nãopossamparticiparpessoalmente

doatonotarial, está impedidode, sozinho, lavraraescrituraeo inventárioextrajudicial,poisnãopoderá,

simultaneamente,representarosherdeirosausenteseparticipardoatocomoassistente,tendoemvistaque

terá de se valer do concurso de outro profissional, não raras vezes com atuação meramente formal’,

argumentaramasentidades,segundoorelatóriodoconselheiroGuilhermeCalmon.

A exigência, na avaliação da entidade dos advogados, não tem respaldo na Lei n. 11.441/2007, fere o

Estatuto do Advogado e também aumenta o custo do inventário extrajudicial, estimulando as partes a

recorrer ao inventário judicial. Isso contraria a própria lei cujo objetivo é retirar do Judiciário ‘o

processamentodecausasnãocontenciosas’.

O relator Guilherme Calmon reconheceu que ‘a presença de mais de um advogado na realização da

escriturapública,talcomoprevistanapartefinaldoartigo12,daResoluçãon.35,doConselhoNacional

deJustiça,nãoserevelamedidaqueestejaemsintoniacomoespíritodaLein.11.441/2007’.

Oobjetivodalei,explicouoconselheiro,éa‘desjudicializaçãodosatosenegóciosdisponíveisemrelaçãoà

separação,aodivórcio,aoinventárioeàpartilhaamigáveis’.Noprocessojudicial, lembrouoconselheiro,

umúnicoadvogadopraticatodososatosatéaconclusãodoinventário.OPlenáriodoCNJacompanhouo

votodorelatoreaprovouanovaredaçãodoartigo12daResoluçãoCNJn.35.

GilsonLuizEuzébio

AgênciaCNJdeNotícias”662.

Trata-se de providência que, de fato, desburocratiza o ato, razão pela qual

mereceuanossareferênciaeatenção.

Recentemente,amatériapassouaser tratadapeloCPCde2015,que,emseu

art.610,dispõe:

“Art.610.Havendotestamentoouinteressadoincapaz,proceder-se-áaoinventáriojudicial.

§1.ºSetodosforemcapazeseconcordes,oinventárioeapartilhapoderãoserfeitosporescriturapública,

a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de

importânciadepositadaeminstituiçõesfinanceiras.

§2.ºO tabelião somente lavraráa escriturapública se todasaspartes interessadasestiveremassistidas

poradvogadooupordefensorpúblico,cujaqualificaçãoeassinaturaconstarãodoatonotarial”.

10.INVENTÁRIOJUDICIAL

Omodelotradicional(e,até2007,único)deinventárioéojudicial.

ComoobservamDIMASMESSIASDECARVALHOeDIMASDANIELDE

CARVALHO,referindo-seaoCPCde1973:

“Oinventáriojudicialpossibilitatrêsritosdistintos,emrazãodapresençadosinteressados,acordoentre

eles,valordosbensouincapacidadedaspartes.Oinventáriocomumoutradicional(arts.982a1.013,

CPC),comfasedistintadepartilha;oinventárionaformadearrolamentosumário(arts.1.031a1.035,

CPC), quando todas as partes forem capazes e concordes, qualquer que seja o valor dos bens; e o

inventário na forma de arrolamento comum (art. 1.036, CPC), quando, mesmo existindo partes

incapazes,ovalordosbensfordepequenovalor(2.000ORTNs).

Oinventáriocomumoutradicionaléutilizadoquandoincabívelasoutrasformas,emrazãodesuasdiversas

fasesemorosidade.

Orequerimentoparaaberturadoprocessodeinventáriodeveocorrernoprazodesessentadiasacontar

damorte,noúltimodomicíliodoautordaherança(arts.96e983,CPC),porquemseencontrenapossee

administraçãodoespólio,cônjugesobrevivente,herdeiro, legatário, testamenteiro,cessionáriodoherdeiro

ou do legatário, credor, síndico da falência de qualquer interessado, pelo Ministério Público, se houver

incapazes,FazendaPública,oudeofíciopeloJuiz(arts.987a989,CPC),instruindo-ocomacertidãode

óbito(art.987,parágrafoúnico,CPC).

Oinventáriojudicialdeveserconcluídonoprazodedozemesessubsequentesàsuaabertura,podendoo

prazoserprorrogadopelojuizdeofícioouarequerimentodaspartes” 663.

Compreendamosoprocedimento.

10.1.Procedimentojudicialnoinventáriocomum

Oinventárioétratado,emnossoCódigodeProcessoCivil,juntamentecoma

partilha,noCapítuloVI(“DoInventárioedaPartilha”).

Observe-seque,havendotestamentoouherdeiroincapaz,adependerdovalor

daherança,oinventáriojudicialtradicionalseráaúnicaformaautorizadadese

formalizareregularizaratransferênciapatrimonialdosbensdodecujus.

Sobrealegitimidadepararequereroinventário,estabelecemosarts.615e616

doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.615.Orequerimentodeinventárioedepartilhaincumbeaquemestivernaposseenaadministração

doespólio,noprazoestabelecidonoart.611.

Parágrafoúnico.Orequerimentoseráinstruídocomacertidãodeóbitodoautordaherança.

Art.616.Têm,contudo,legitimidadeconcorrente:

I—ocônjugeoucompanheirosupérstite;

II—oherdeiro;

III—olegatário;

IV—otestamenteiro;

V—ocessionáriodoherdeirooudolegatário;

VI—ocredordoherdeiro,dolegatáriooudoautordaherança;

VII—oMinistérioPúblico,havendoherdeirosincapazes;

VIII—aFazendaPública,quandotiverinteresse;

IX—oadministradorjudicialdafalênciadoherdeiro,dolegatário,doautordaherançaoudocônjugeou

companheirosupérstite”.

Vale registrar que a antiga previsão constante no art. 989, CPC-1973, no

sentido de o juiz poder iniciar o procedimento de inventário de ofício, se

nenhumadaspessoaslegitimadasorequeresse,nãotemcorrespondentenoCPC-

2015.

Iniciado o processo, passa-se para a fase de citações e impugnações, como

determinadopeloart.626doCódigodeProcessoCivilde2015.

A finalidade da citação é assegurar o direito de todos os interessados de

apresentareventuaisimpugnaçõesaoinventário664:

“Art. 627. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e pelo prazo comum de 15

(quinze)dias,paraquesemanifestemsobreasprimeirasdeclarações,incumbindoàspartes:

I—arguirerros,omissõesesonegaçãodebens;

II—reclamarcontraanomeaçãodeinventariante;

III—contestaraqualidadedequemfoiincluídonotítulodeherdeiro.

§ 1.º Julgando procedente a impugnação referida no inciso I, o juiz mandará retificar as primeiras

declarações.

§ 2.º Se acolher o pedido de que trata o inciso II, o juiz nomeará outro inventariante, observada a

preferêncialegal.

§3.ºVerificandoqueadisputasobreaqualidadedeherdeiroaquealudeoincisoIIIdemandaproduçãode

provasquenãoadocumental,ojuizremeteráaparteàsviasordináriasesobrestará,atéojulgamentoda

ação,aentregadoquinhãoquenapartilhacouberaoherdeiroadmitido”.

Concluída essa etapa, os arts. 628 e 629, respectivamente, preveem a

possibilidade de o sujeito preterido poder demandar a sua admissão no

inventário, bem como amanifestação da Fazenda Pública acerca do valor dos

imóveisdescritosnasprimeirasdeclarações.

10.2.Arrolamento

Oarrolamentoé,emessência,umprocedimentosimplificadodeinventário.

A partir da entrada em vigor do CPC de 2015, o arrolamento passou a ser

disciplinadoapartirdoart.659:

“Art. 659. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos da lei, será homologada de

planopelojuiz,comobservânciadosarts.660a663.

§1.ºOdispostonesteartigoaplica-se,também,aopedidodeadjudicação,quandohouverherdeiroúnico.

§ 2.º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou de adjudicação, será lavrado o

formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação e, em seguida, serão expedidos os alvarás

referentesaosbenseàsrendasporeleabrangidos,intimando-seofiscoparalançamentoadministrativodo

impostodetransmissãoedeoutrostributosporventuraincidentes,conformedispuseralegislaçãotributária,

nostermosdo§2.ºdoart.662.

Art. 660. Na petição de inventário, que se processará na forma de arrolamento sumário,

independentementedalavraturadetermosdequalquerespécie,osherdeiros:

I—requererãoaojuizanomeaçãodoinventariantequedesignarem;

II—declararãoostítulosdosherdeiroseosbensdoespólio,observadoodispostonoart.630;

III—atribuirãovaloraosbensdoespólio,parafinsdepartilha.

Art.661.Ressalvadaahipóteseprevistanoparágrafoúnicodoart.663,nãoseprocederáàavaliaçãodos

bensdoespólioparanenhumafinalidade.

Art. 662. No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao

pagamentoouàquitaçãodetaxasjudiciáriasede tributos incidentessobrea transmissãodapropriedade

dosbensdoespólio.

§1.ºAtaxajudiciária,sedevida,serácalculadacombasenovaloratribuídopelosherdeiros,cabendoao

fisco, se apurar emprocesso administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos

meiosadequadosaolançamentodecréditostributáriosemgeral.

§2.ºOimpostodetransmissãoseráobjetodelançamentoadministrativo,conformedispusera legislação

tributária,nãoficandoasautoridadesfazendáriasadstritasaosvaloresdosbensdoespólioatribuídospelos

herdeiros.

Art.663.Aexistênciadecredoresdoespólionãoimpediráahomologaçãodapartilhaoudaadjudicação,

seforemreservadosbenssuficientesparaopagamentodadívida.

Parágrafo único. A reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes, salvo se o credor,

regularmentenotificado,impugnaraestimativa,casoemquesepromoveráaavaliaçãodosbensaserem

reservados.

Art. 664. Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, o

inventárioprocessar-se-ánaformadearrolamento,cabendoaoinventariantenomeado,independentemente

deassinaturadetermodecompromisso,apresentar,comsuasdeclarações,aatribuiçãodevaloraosbens

doespólioeoplanodapartilha.

§1.ºSequalquerdaspartesouoMinistérioPúblicoimpugnaraestimativa,ojuiznomearáavaliador,que

oferecerálaudoem10(dez)dias.

§2.ºApresentadoolaudo,ojuiz,emaudiênciaquedesignar,deliberarásobreapartilha,decidindodeplano

todasasreclamaçõesemandandopagarasdívidasnãoimpugnadas.

§3.ºLavrar-se-áde tudoumsó termo,assinadopelo juiz,pelo inventarianteepelaspartespresentesou

porseusadvogados.

§4.ºAplicam-seaessaespéciedearrolamento,noquecouber,asdisposiçõesdoart.672,relativamente

ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da

propriedadedosbensdoespólio.

§ 5.º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a

partilha.

Art.665.O inventárioprocessar-se-á tambémna formadoart.664,aindaquehaja interessado incapaz,

desdequeconcordemtodasasparteseoMinistérioPúblico.

Art.666.IndependerádeinventáriooudearrolamentoopagamentodosvaloresprevistosnaLein.6.858,

de24denovembrode1980.

Art.667.Aplicam-sesubsidiariamenteaestaSeçãoasdisposiçõesdasSeçõesVIIeVIIIdesteCapítulo”.

Destacamos a previsão constante no art. 664 que prevê uma forma de

arrolamentocomum,quandoovalordoespólioforigualouinferiora1.000(mil)

saláriosmínimos.


Note-sequeaantigaprevisãoemOTN(ObrigaçõesdoTesouroNacional)foi

substituídapelareferênciaaosaláriomínimo.

10.3.Alvarájudicial

Aexpediçãodealvarájudicialéumatécnicabastantedifundidanocampodas

sucessões,conformetrataremosnoderradeirocapítulodestelivro665.

Suautilizaçãonãoselimitaaosresíduossucessórios,mastambémsedestinaà

concessãodeautorizaçãojudicialparaapráticadeatosqueoinventariantenão

poderealizardeformaautônoma,como,porexemplo,alienarbensdoespólioou

efetivar transações e pagamentos de dívidas e despesas para conservação e

manutençãodosbens(art.619doCPC/2015).

Sobre espécies de alvarás, observamDIMASMESSIAS DE CARVALHO e


“LecionamSebastiãoAmorimeEuclidesdeOliveiraque,nocampodosinventáriosearrolamentos,várias

sãoasespéciesdealvarás,classificáveisemincidentais.

O alvará incidental é o requerido pelo inventariante, herdeiro ou sucessor, no curso do inventário e

juntadonosautos,independentementededistribuição,ensejandodecisãointerlocutória.Efetuadoopedido,

deve ser aberta oportunidade para manifestação das partes, do fisco e do Ministério Público, quando

obrigatóriaaintervenção.Ashipótesesmaiscomunssãoolevantamentodedepósitosparapagamentode

dívidas, despesas de funerais, custas processuais, impostos de transmissão e honorários de advogado;

alienaçãodebensquenão interessamamanutenção,parapagamentodedívidas edespesasdo espólio;

para recebimentooupermutadebens;paraemissãode recibosdeveículosvendidospelo falecido;para

outorgadeescrituras;paraaplicaçãodenumerários;paraorecebimentodeverbas trabalhistasesaques

doFGTSePIS-PASEP,quandoexistemoutrosbensainventariar.Nessescasos,aprestaçãodecontasé

efetuadanormalmentenosautosdoinventárioenoprazodetrintadias.

Oalvaráemapenso é o requeridopor terceiros, desdeque apresentematéria conexa comoprocesso

principal. O pedido deve ser devidamente instruído como documentos e procuração e será autuado

separadamente,sujeitando-seàscustas,eapensadoaosautosprincipais,intimando-separamanifestaros

interessados, a Fazenda e o Ministério Público, se necessário a sua intervenção. O juiz pode ordenar

diligênciasantesdedecidiredecidiráobservandoosinteressesdoespólio,seconcordeoinventarianteea

providênciafornecessária,observandoasnormasdaconveniênciaeoportunidade,aindaquenemtodosos

herdeiros tenhamaquiescido.Existemjulgados,entretanto, indeferindooalvará judicialparaaoutorgade

escritura,quandohárecusaàsuaconcessãopelosherdeiros,postoque,enquantomeroprocedimentode

jurisdiçãovoluntária,nãosedestinaaosuprimentodevontadeprivada,cabendoaointeressadovaler-sedos

meios próprios, como a adjudicação compulsória. A hipótese mais comum é o alvará para autorizar a

outorgadeescriturareferenteaimóvelcompromissadoàvendapelofalecidoejáquitado.

OalvaráindependenteéoquedáefetividadeàLein.6.858/1980,quedispõesobreosbensdispensados

de arrolamento e inventário, como os valores devidos pelo contrato de trabalho, FGTS, PIS-PASEP,

restituiçõesdoimpostoderenda,saldosbancáriosedecadernetasdepoupançaefundosdeinvestimentos,

já abordados. Existindo outros bens, deve ser requerido alvará nos próprios autos do inventário, sendo

incabívelalvaráautônomo.

Olevantamentodosvaloressódependedealvarájudicial,senãohouverdependenteshabilitadosperantea

Previdência Social, entretanto, a histórica resistência dos estabelecimentos bancários em não efetuar o

pagamento, sem determinação da justiça, acaba por obrigar os interessados, mesmo que habilitados, a

requereroalvarájudicial” 666.

Compreendidas todas as principais questões acerca do tormentoso tema do

inventário,enfrentemos,nopróximocapítulo,apartilha.

CapítuloXXIV

Partilha

Sumário: 1. Finalidade do capítulo. 2. Noções conceituais fundamentais. 3. Espécies de partilha. 4.

Legitimidade para requerimento da partilha. 5. Partilha em vida. 6. Isonomia na partilha. 7. Alienação

judicial. 8. Homologação da partilha. 9. Da garantia dos quinhões hereditários. 10. Da invalidade de

partilha:açãoanulatória(anulaçãodapartilha)eaçãorescisória.11.Sobrepartilha.


O presente capítulo tem por finalidade apresentar uma visão geral sobre a

“partilha”,complementandoasconsiderações,feitasnocapítuloanterior,sobreo

institutodo“inventário”.

Paraisso,passaremosemrevistatodososdispositivosnormativosespecíficos

do vigente Código Civil sobre o tema, de forma a garantir uma compreensão

efetivamenteabrangentedamatéria.

Vamosaela!

2.NOÇÕESCONCEITUAISFUNDAMENTAIS

Oqueéumapartilha?

Tal qual fizemos no capítulo anterior, comecemos com a definição proposta

pelodicionarista:

“Partilha s.m. (1188-1230 cf JM)1 operação que consiste em dividir em partes; repartição (p. dos

lucros) (p.deumacolheita)2p.met. qualquer quota individual, nesta operação; quinhão, lote3p.met.

característicaprópriadealgooudealguém;apanágio,atributo(afamaéap.dosucesso)4ESTatode

repartir os elementos de uma amostra estratificada de modo que cada parte contenha elementos

provenientesdeumúnicoextrato5JURatopeloqualopartidorprocedeàdivisãodeumpatrimônioentre

osinteressados,ger.eminventáriodepessoamorta,easerhomologadopelojuiz6p.ext.JURatoescrito

pelopartidorparaefeitodepartilha,nosinventários,conformeadecisãodojuiz,homologatóriadoacordo

entreaspartesouqueresolvesobreaformaçãodosquinhõesrespectivos ETIMlat.particúla,ae´parte

pequena ,́ dim. depars,tis´parte ,́ f.divg. vulg. departícula; verpart-; f. hist. 1188-1230partilla, sXV

partilha SIN/VARversinonímiadequinhãoHOM partilha(fl.partilhar)” 667.

Partilha,portanto,importanaideiadedivisãodebensedireitos,atribuindoa

cadaumdosinteressadosumafraçãoideal.

Otermo,alémdeplurissignificativo,nãoéprivativodoDireitodasSucessões.

Comefeito,pode-sefalartambémempartilhadebensquandoháaextinçãode

umnúcleofamiliar(pormeiododivórciooudadissoluçãodeuniãoestável,por

exemplo).Damesmaforma,nãoestariaequivocadaautilizaçãodotermoemuma

extinçãodepessoajurídica,comaatribuiçãodeseusbensremanescentesacada

umdosseus(ex-)sócios.

NoDireitoSucessório,porém,apartilhaéadivisãodopatrimôniolíquidodo

autordaherançaentreosseussucessores.

Essepatrimônioédenominado“montepartilhável”ou“montepartível”.

Ateordosarts.647a658doCódigodeProcessoCivilde2015, trata-seda

fase final do inventário (caso não se trate de um arrolamento ou de uma

adjudicação,casoemqueháherdeiroúnico).

3.ESPÉCIESDEPARTILHA

Talqualo inventário, tambémapartilhapodeseapresentarnasmodalidades

administrativa(extrajudicial)ejudicial.

A partilha extrajudicial é aquela realizada em cartório, por instrumento

público,nobojodeuminventárioadministrativo.

Vale destacar que, na forma do art. 610 do Código de Processo Civil, o

tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas

estiveremassistidasporadvogadooupordefensorpúblico, cujaqualificaçãoe

assinaturaconstarãodoatonotarial.

Observe-se ainda que a expressão “partilha amigável” não é privativa da

modalidade extrajudicial,mas, sim, de toda forma de partilha emque não haja

controvérsia.

Comefeito,dispõeoart.2.015doCódigoCivil:

“Art.2.015.Seosherdeirosforemcapazes,poderãofazerpartilhaamigável,porescriturapública, termo

nosautosdoinventário,ouescritoparticular,homologadopelojuiz”.

Note-se, pois, que pode haver uma partilha amigável judicial, ou seja,

ocorrida,consensualmente,nocursodeumprocesso(porisso“judicial”).

Já a “partilha por ato judicial” é aquela realizada quando os herdeiros

divergiremou sequalquerdeles for incapaz,na formadoart. 2.016doCódigo

Civil 668,pois,nestecaso,existeumpronunciamentodecisóriodojuizarespeito

dadivisãodosbens.

4.LEGITIMIDADEPARAREQUERIMENTODAPARTILHA

Qualquer sujeito, com interesse jurídico no patrimônio do autor da herança,

temlegitimidadepararequererapartilha.

Note-se que se trata de umaprerrogativa quenãopode ser negadanempelo

autordaherançaemdisposiçãodeúltimavontade.

Tal afirmação se extrai da literalidade do art. 2.013 do Código Civil

brasileiro:

“Art. 2.013. O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, cabendo igual

faculdadeaosseuscessionáriosecredores”.

Istonãoquerdizerqueotestadornãopossainfluirnapartilha.

Aocontrário.

A restrição é apenas quanto a uma eventual tentativa de limitação do

requerimento.

Istoporqueépossível, sim,queo autordaherança,pormeiode testamento,

indique quais bens e valores comporão os quinhões hereditários, obviamente

semprerespeitandoalegítima.

Éoqueseinferedoart.2.014davigentecodificaçãocivil:

“Art. 2.014. Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários,

deliberandoelepróprioapartilha,queprevalecerá,salvoseovalordosbensnãocorresponderàsquotas

estabelecidas”.

Adivisãoprévia,em testamento,pode facilitarmuitoaoperaçãodepartilha,

observando-seomultilembradoPrincípiodoRespeitoàVontadeManifestadado

autordaherança669.

Avontademanifestadadoautordaherançaénaturalmentetãorelevantequeo

ordenamento jurídicopositivoadmite, inclusive, a chamada“partilhaemvida”,

daqualjátratamosemcapítuloanterior.

5.PARTILHAEMVIDA

Excepcionalmente, a partilha pode ser realizada em vida, conforme já

vimos670.

Éaprevisãodoart.2.018dovigenteCódigoCivilbrasileiro:

“Art.2.018.Éválidaapartilhafeitaporascendente,poratoentrevivosoudeúltimavontade,contantoque

nãoprejudiquealegítimadosherdeirosnecessários”.

Aquestãoélógica!

Em vida, pode o proprietário dispor de seu patrimônio, desde que não abra

mãodoseumínimoexistencial 671.

Todavia, tratando-sedeumplanejamentosucessório,nãopodeoautordeixar

deobservarasregrasdaSucessãoLegítima,decaráterimperativo.

6.ISONOMIANAPARTILHA

Para que a partilha seja efetivamente equânime é fundamental que todos os

bens, inclusive acessórios, do falecido sejam inventariados, com a informação

correspondentedasuaexistênciaaojuizdacausa.

Nestalinha,dispõeoart.2.020:

“Art. 2.020.Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são

obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucessão; têm direito ao

reembolsodasdespesasnecessáriaseúteisquefizeram,erespondempelodanoaque,pordoloouculpa,

deramcausa”.

Nopartilharosbens,observar-se-á,quantoaoseuvalor,naturezaequalidadea

maior igualdade possível, conforme preceitua o art. 2.017 do Código Civil

brasileiro.

A ideia é buscar garantir quotas equivalentes a todos os herdeiros, o que,

naturalmente, nemsempre é fácil, principalmentequando se tratadepatrimônio

compostodebenscomvaloresdiferentes.

7.ALIENAÇÃOJUDICIAL

Se não for possível acomodar cada bem do espólio nas cotas atribuíveis à

meaçãodoeventualcônjuge(oucompanheiro)sobreviventeeaoquinhãodecada

herdeiro,seránecessárioaliená-lojudicialmente.

Éoquedeterminaoart.2.019:

“Art. 2.019. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge

sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor

apurado,anãoserquehajaacordoparaseremadjudicadosatodos.

§1.ºNãosefaráavendajudicialseocônjugesobreviventeouumoumaisherdeirosrequereremlhesseja

adjudicadoobem,repondoaosoutros,emdinheiro,adiferença,apósavaliaçãoatualizada.

§2.ºSeaadjudicaçãoforrequeridapormaisdeumherdeiro,observar-se-áoprocessodalicitação”.

Alógicaéadaconversãoempecúniadobemquenãoseconseguepartilhar.

Dá-se preferência, obviamente, que o bem fique no patrimônio de um dos

herdeiros, observando-se, sempre, a preservação do interesses de todos os

envolvidos.

8.HOMOLOGAÇÃODAPARTILHA

Nafasefinaldoprocedimento,aspartesdeverão,ateordoart.647doCódigo

deProcessoCivil,formularosrespectivospedidosdequinhão.

Verificadosospedidosdaspartes,deveojuizproferirdecisãodedeliberação

dapartilha,queconsistiránaapreciaçãodaspostulaçõesdaspartes,acolhendo-as

ounão,paraindividualizaroquinhãodecadaherdeiroelegatário.

Há, porém, uma ordem legal de pagamentos a serem realizados quando da

partilha.

Éaprevisãodoart.651doCódigodeProcessoCivil:

“Art. 651.Opartidor organizará o esboçodapartilhade acordo comadecisão judicial, observandonos

pagamentosaseguinteordem:

I—dívidasatendidas;

II—meaçãodocônjuge;

III—meaçãodisponível;

IV—quinhõeshereditários,acomeçarpelocoerdeiromaisvelho”.

Registre-se que a menção do inciso IV ao “coerdeiro mais velho” significa

apenas um critério de ordem de pagamento, nunca de tratamento diferenciado,

inclusivequantoàscotas,entreirmãosouherdeirosdemesmograu.

Feito o esboço, terão as partes o prazo comum de quinze dias para se

manifestar.

Decididasaseventuaisimpugnações,poderáapartilhaserlançadanosautos.

OCódigodeProcessoCivilestabelece,emseuart.653,osrequisitosformais

dapartilha,nosseguintestermos:

“Art.653.Apartilhaconstará:

I—deautodeorçamento,quemencionará:

a)osnomesdoautordaherança,do inventariante,docônjugeoucompanheirosupérstite,dosherdeiros,

doslegatáriosedoscredoresadmitidos;

b)oativo,opassivoeolíquidopartível,comasnecessáriasespecificações;

c)ovalordecadaquinhão;

II—defolhadepagamentoparacadaparte,declarandoaquotaapagar-lhe,arazãodopagamentoea

relaçãodosbensque lhecompõemoquinhão, as característicasqueos individualizameosônusqueos

gravam.

Parágrafoúnico.Oautoecadaumadasfolhasserãoassinadospelojuizepeloescrivão”.

Pagooimpostodetransmissãomortiscausa,juntando-seaosautoscertidãoou

informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o juiz julgará por

sentençaapartilha,nostermosdoart.654doCPC/2015.

Talsentençageraráumdocumento,queéotítulohábildaefetivaçãoformalda

partilha.

Confira-se,apropósito,oart.655doCódigodeProcessoCivil:

“Art.655.Transitadaemjulgadoasentençamencionadanoart.654,receberáoherdeiroosbensquelhe

tocaremeumformaldepartilha,doqualconstarãoasseguintespeças:

I—termodeinventarianteetítulodeherdeiros;

II—avaliaçãodosbensqueconstituíramoquinhãodoherdeiro;

III—pagamentodoquinhãohereditário;

IV—quitaçãodosimpostos;

V—sentença.

Parágrafo único. O formal de partilha poderá ser substituído por certidão de pagamento do quinhão

hereditárioquandoessenãoexcedera5(cinco)vezesosaláriomínimo,casoemquesetranscreveránela

asentençadepartilhatransitadaemjulgado”.

Porfim,valeregistrarque,naformadoart.656doCódigodeProcessoCivil

de2015,mesmoapóso trânsitoemjulgadodasentençacorrespondente,podea

partilhaseremendadanosmesmosautosdoinventário,convindotodasaspartes,

quandotenhahavidoerrodefatonadescriçãodosbens.

Além disso, o magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, poderá, a

qualquertempo,corrigirinexatidõesmeramentemateriais.

9.DAGARANTIADOSQUINHÕESHEREDITÁRIOS

Julgadaapartilha,consumadaestaráadivisãopatrimonialdaherança,motivo

peloqualodireitodecadaumdosherdeiroscircunscrever-se-áaosbensdoseu

quinhão.

Todavia, na forma dos arts. 2.024 e 2.025 do Código Civil, os coerdeiros

continuarãoreciprocamenteobrigadosa indenizar-senocasodeevicção672 dos

bensaquinhoados,cessandotalobrigaçãopelaautonomiadavontade(convenção

emsentidocontrário)ounocasodaevicçãotersedadoporculpadoevicto,ou

porfatoposterioràpartilha.

Porfim,destaque-searegradoart.2.026:

“Art.2.026.Oevictoseráindenizadopeloscoerdeirosnaproporçãodesuasquotashereditárias,mas,se

algumdelesseacharinsolvente,responderãoosdemaisnamesmaproporção,pelapartedesse,menosa

quotaquecorresponderiaaoindenizado”.

Trata-sedeumaregraque resguardaaquele (evicto)que foraprivadodoseu

direitopeloreconhecimentododireitoanteriordeoutrem(evictor).

10.DAINVALIDADEDEPARTILHA:AÇÃOANULATÓRIA(ANULAÇÃODAPARTILHA)EAÇÃORESCISÓRIA

Transitadaemjulgadoasentençahomologatóriadepartilha(amigável),admite,

alegislaçãocodificada,opossívelreconhecimentodesuainvalidade.

Issoporqueapartilhaamigáveltemnaturezaessencialmentenegocial:

“Art. 2.027.Apartilha, umavez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em

geral,osnegóciosjurídicos”.

Interessante destacar, outrossim, que foi estabelecido um prazo decadencial

diferenciadoparatalanulaçãodapartilha(umano),naformadoparágrafoúnico

doreferidodispositivo.

Talprazo já era existentenoordenamento jurídicobrasileiro anterior à atual

codificaçãocivil,conformeseverificadoart.1.029doCódigodeProcessoCivil

de1973,inverbis:

“Art.1.029.Apartilhaamigável,lavradaeminstrumentopúblico,reduzidaatermonosautosdoinventário

ouconstantedeescritoparticularhomologadopelojuiz,podeseranulada,pordolo,coação,erroessencial

ouintervençãodeincapaz.(RedaçãodadapelaLein.5.925,de1.º-10-1973)

Parágrafo único. O direito de propor ação anulatória de partilha amigável prescreve em 1 (um) ano,

contadoesteprazo:(RedaçãodadapelaLein.5.925,de1.º-10-1973)

I—nocasodecoação,dodiaemqueelacessou;(RedaçãodadapelaLein.5.925,de1.º-10-1973)

II—nodeerrooudolo,dodiaemqueserealizouoato;(RedaçãodadapelaLein.5.925,de1.º-10-

1973)

III—quantoao incapaz,dodiaemquecessara incapacidade. (RedaçãodadapelaLein.5.925,de

1.º-10-1973)”.

Nãosepodiadeixardeobservar,contudo,aatecniadalegislaçãoprocessual,

que utilizou a expressão “prescreve” para um prazo visivelmente decadencial,

umavezquesetratadepostulaçãodenaturezaconstitutivanegativa673.

OCPC/2015corrigiuessadistorção,a teordoseuart.657,parágrafoúnico,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L5925.htm#art1029





que,maisadequadamente,referequeodireitoàanulaçãoextinguir-se-ianoprazo

deumano,evitando,comisso,amençãoindevidaàprescrição.

Senão,vejamos:

“Art.657.Apartilhaamigável,lavradaeminstrumentopúblico,reduzidaatermonosautosdoinventárioou

constantedeescritoparticularhomologadopelojuiz,podeseranuladapordolo,coação,erroessencialou

intervençãodeincapaz,observadoodispostono§4.ºdoart.966.

Parágrafoúnico.Odireitoàanulaçãodepartilhaamigávelextingue-seem1(um)ano,contadoesseprazo:

I—nocasodecoação,dodiaemqueelacessou;

II—nocasodeerrooudolo,dodiaemqueserealizouoato;

III—quantoaoincapaz,dodiaemquecessaraincapacidade”.

Nãosendohipótesedepartilhaamigável,massimjudicialmenteestabelecida

porsentença,esta,comoprovimentojurisdicionaldefinitivo,podeserobjetode

açãorescisória,conformeestabeleceoart.658doCódigodeProcessoCivilde

2015.

11.SOBREPARTILHA

Como último tema deste capítulo, faz-semister tecer algumas considerações

acercadasobrepartilha.

Trata-se,emverdade,deumapartilhafracionadaeposterior,comodecorrência

desituaçõesfáticasespecíficasqueimpossibilitaramasuarealizaçãooportuna.

Sobreotema,estabelecemosarts.2.021e2.022doCódigoCivil:

“Art.2.021.Quandopartedaherançaconsistir embens remotosdo lugardo inventário, litigiosos,oude

liquidação morosa ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se

aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do mesmo ou diverso

inventariante,econsentimentodamaioriadosherdeiros.

Art.2.022.Ficamsujeitosasobrepartilhaosbenssonegadosequaisqueroutrosbensdaherançadequese

tiverciênciaapósapartilha”.

Namesmalinha,preveemosarts.669e670doCódigodeProcessoCivil:

“Art.669.Sãosujeitosàsobrepartilhaosbens:

I—sonegados;

II—daherançadescobertosapósapartilha;

III—litigiosos,assimcomoosdeliquidaçãodifíciloumorosa;

IV—situadosemlugarremotodasededojuízoondeseprocessaoinventário.

Parágrafoúnico.OsbensmencionadosnosincisosIIIeIVserãoreservadosàsobrepartilhasobaguarda

eaadministraçãodomesmooudediversoinventariante,aconsentimentodamaioriadosherdeiros.

Art.670.Nasobrepartilhadosbens,observar-se-áoprocessodeinventárioedepartilha.

Parágrafoúnico.Asobrepartilhacorreránosautosdoinventáriodoautordaherança”.

ComoensinaoamigoCARLOSROBERTOGONÇALVES:

“A existência de bens nas situações descritas pode comprometer o bom andamento e finalização da

partilha.Procede-se,então,noprazolegal,àpartilhadosoutrosbens,reservando-seaquelesparaumaou

maispartilhas,adiando-seadivisãodosbensque,pordiversosmotivos,apresentamliquidaçãocomplicada,

ficandoestessobaguardaeadministraçãodomesmooudiversoinventariante,conformeoaprazamento

damaioriadosherdeiros” 674.

Preservam-se,comisso,deumlado,osinteressesdosherdeiros,e,deoutro,o

princípiodaduraçãorazoáveldoprocesso.

CapítuloXXV

ResíduosSucessórios

Sumário: 1. Finalidade do capítulo. 2. Delimitação conceitual. 3. Tratamento jurídico. 4. Resíduos

sucessórioserelaçõestrabalhistas.5.Atítulodearremate.


Como último capítulo da presente obra, parece-nos relevante tecer algumas

considerações sobre aquilo que se convencionou chamar de “resíduos

sucessórios”.

Trata-sedematérianãocodificada,mascomtamanhaimportânciadopontode

vista social, que não poderíamos deixar de apreciar nesta obra, dada a nossa

preocupaçãocomumDireitoCivilmaissensívelejusto.

O nosso Código dedica mais de 130 artigos à Sucessão Testamentária,

conferindoumasupremaimportânciaaotestamento.

Talimportânciajurídicaformalnãoseharmonizacomanossarealidadesocial,

em que, matematicamente, a esmagadora maioria dos brasileiros falece sem

deixar declaração de última vontade, quer seja por nunca haver sequer se

preocupadocoma ideiadedeixaresteplano,quersejapelosimples—emais

provável — fato de não ter patrimônio que mereça uma prévia manifestação

volitiva.

Com isso, não estamos pretendendo passar a ideia de que a codificação

devesse pecar pela omissão ou pela falta de apuro, ignorando a figura do

testamento.

Nãoéisso.

Oquelamentamoséaausênciadeatençãoaaspectosmuitomaissignificativos

na vida do cidadão comum, que, ao falecer, simplesmente deixa em favor da

esposaoucompanheiraedosfilhosummerocréditosalarial,dePIS,PASEPou

FGTSemcontacorrente.

Sobreotema,jáadvertiaograndeLUIZROLDÃODEFREITAS:

“aolargodagrandemaioriadenossopovo,destituídodebens,nãoselevandoemcontadireitosoriginários

da morte, que não sejam objeto de transmissão hereditária, posto não lhe guardem a natureza:

levantamentodealvarásdeFGTS,PIS-PASEP, saldosdecontascorrentes,pecúliosetc.Poraípassaa

sucessão damaioria do povo brasileiro. Ainda que não se cuide de Livro tecnicamente apropriado não

custavareferênciaaessepropósito,emsuahomenagemeparaasuasegurança” 675.

Para esses milhares — ou milhões — de brasileiros, o Código Civil,

infelizmente,nãoolhou, relegando,pois,os seus sucessoresoudependentes, ao

amparo normativo de uma lei editada na década de 1980, a qual, a par de

relevante,jáexperimentaospoderososefeitosdaaçãodotempo.

E é sobre este tema, socialmente tão relevante, que nos debruçaremos no

presentecapítulo:osresíduossucessórios.

2.DELIMITAÇÃOCONCEITUAL

Eminúmerassituaçõesfáticas,ocidadão,quandomorre,nãodeixa,emregra,

umpatrimôniosubstancial,mas,sim,namelhordashipóteses,créditosareceber

dealgumasinstituições.

Trata-se, por exemplo, do saldo remanescente de PIS ou PASEP, de FGTS,

crédito salarial, enfim, meros resíduos sucessórios, que desafiam, conforme

veremosainda,umprocedimentomaissimplesparaoseulevantamento.

Os resíduos sucessórios, portanto, consistem em valores de certa expressão

econômica, deixados pelo falecido, limitados por lei, cuja transmissibilidade

tocará aos seus dependentes ou sucessores, mediante expedição de alvará

judicial,independentementedeinventárioouarrolamento676.

Mas qual é, afinal, o tratamento que se dá ao tema no ordenamento jurídico

brasileiro?

Éoqueestudaremosnopróximotópico.

3.TRATAMENTOJURÍDICO

Arespeitodotratamentojurídicodosresíduossucessórios,dispõeoart.1.ºda

Lein.6.858,de24denovembrode1980:

“Art.1.ºOsvaloresdevidospelosempregadoresaosempregadoseosmontantesdascontasindividuaisdo

FundodeGarantiadoTempodeServiçoedoFundodeParticipaçãoPIS-PASEP,nãorecebidosemvida

pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a

PrevidênciaSocialounaformadalegislaçãoespecíficadosservidorescivisemilitares,e,nasuafalta,aos

sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou

arrolamento”.

Note-se que o levantamento de tais valores se dá pormeio da expedição de

uma autorização judicial (alvará), no bojo de um procedimento de jurisdição

voluntária (arts. 719 e seguintes do CPC-2015), que poderá, logicamente,

converter-seemcontencioso,casohajaresistênciaaopedido(art.721doCPC).

As quotas atribuídas amenores, nos termos do § 1.º domesmo dispositivo,

ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção

monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos,

salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do

menoredesuafamíliaouparadispêndionecessárioàsubsistênciaeeducaçãodo

menor.

Pensamos que este depósito em conta bloqueada também se justifica em se

tratando de incapazes em geral, ainda que não sejammenores, caso em que os

seus respectivos curadores deverão justificar o levantamento do valor, sem

prejuízodacorrespondenteprestaçãodecontas.

Umaspecto,todavia,édignodenota.

Omencionado art. 1.º daLei n. 6.858/80 expressamente prevê a preferência

dos “dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da

legislaçãoespecíficadosservidorescivisemilitares”,e,somenteemsuafalta,o

direitotocará“aossucessoresprevistosnaleicivil”.

Vale dizer, os dependentes habilitados na previdência social preferem aos

sucessoresemgeral.

Oproblemaéquepodeterhavidoainscriçãodeumdeterminadodependente,

uma companheira, por exemplo, com a preterição dos filhos (sucessores

legítimos), ou, ainda, a inscrição de determinado sucessor e a ausência de

cadastramentodeoutro,damesmaclasseoucategoriasucessória,oqueresultaria

emabsurdainjustiça.

Por isso, sustentamos que os créditos depositados em conta (resíduos

sucessórios)devem,porimperativodejustiça,eemrespeitoaopróprioprincípio

da isonomia, ser igualmente repartidos entre todos os sucessores da mesma

classe,estejaminscritosnaprevidênciaounão677.

Somente esta linha interpretativa se harmoniza com o art. 5.º, XXX, da

ConstituiçãoFederal,queprevêodireitoàherançacomodireitoconstitucional

fundamental.

Inexistindodependentesousucessores,osvaloresdequetrataoart.1.ºdaLei

n. 6.858/80 reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e

AssistênciaSocial,doFundodeGarantiadoTempodeServiçooudoFundode

ParticipaçãoPIS-PASEP,conformesetratardequantiasdevidaspeloempregador

oudecontasdeFGTSedoFundoPIS-PASEP.

Finalmente, a teor do art. 2.º, o disposto na Lei se aplica às restituições

relativasaoImpostodeRendaeoutrostributos,recolhidosporpessoafísica,e,

nãoexistindooutrosbenssujeitosainventário,aossaldosbancáriosedecontas

de cadernetas de poupança e fundos de investimento de valor até “500

(quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional” (espécie de título da dívida

pública) 678.

Tambémaquisomenteserápossívelosimplesprocedimentoparaconcessãode

alvará,casonãohajaoutrosbensa inventariar,conformelembraoeruditoDes.

EDERGRAF:

“ALVARÁ PARA LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA —

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 2.º DA LEI N. 6.858/80 — IMPOSSIBILIDADE —

EXISTÊNCIADEBENSDERAIZAINVENTARIAR.Odispostonoart.2.º,daLein.6.858/80,que

permite aos herdeiros o levantamento de saldos existentes emcadernetas de poupança emnomedode

cujus,exsurgeinaplicávelnoscasosemquehajaoutrosbensaserinventariados.Emtaissituações,eem

sendoossucessoresmaioresecapazes,proceder-se-áoarrolamento,noqualseráviávelaexpediçãode

alvarájudicialpararesgatedovalordepositado”(Ap.Cív.45.373,Laguna,720653SC1988.072065-3,Rel.

EderGraf,j.31-5-1994,1.ªCâmaradeDireitoComercial).

Na hipótese de inexistirem dependentes ou sucessores do titular, os valores

referidos reverterão em favor do Fundo de Previdência e Assistência Social

(parágrafoúnicodoart.2.º).

Por vezes o pedido de levantamento é feito apenas por um ou alguns dos

legitimados, o que não impede o seu processamento, devendo permanecer, em

conta,asquotascabíveisaosdemaisinteressados.

Nessesentido,oTRFda4.ªRegião:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CERTIDÃO DA HABILITAÇÃO DE

HERDEIROSPERANTEAPREVIDÊNCIASOCIAL.DISPENSAEMFACEDODISPOSTONOS

ARTS.1.ºE2.º,DALEI6.858/80.1.Diantedodispostonosarts.1.ºe2.ºdaLei6.858/80,opagamento

dosvaloresaquesereferepode, inequivocamente,serfeito,emumsegundograudecomprovação,aos

sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou

arrolamento, se, no primeiro grau de comprovação, não houver evidência de dependentes habilitados

perante a Previdência Social ou, em se tratando de servidores públicos civis e militares, na forma da

legislação específica que lhes for pertinente (AC 200270000422471/PR, Relator(a) Des. Federal

VALDEMARCAPELETTI,DJU31/03/2004).2.Noquetangeàpossibilidadedeapenasalgunsherdeiros

promoverem a execução, independentemente da manifestação de todos, não há impedimento, uma vez

mantidaaproporcionalidadedoquetocaacadaum.Nãoérazoávelquefiqueprejudicadoorecebimento

doscréditos individuaispelossucessores interessadospor inérciadosdemaissucessores,osquaispodem

até mesmo recusar seus créditos, visto que são disponíveis” (AG 5831 PR 2005.04.01.005831-8, Rel.

VâniaHackdeAlmeida,j.7-12-2005,3.ªTurma,DJ,22-2-2006,p.584).

Parece-nos,semdúvida,amelhordiretrizsobreamatéria.

4.RESÍDUOSSUCESSÓRIOSERELAÇÕESTRABALHISTAS

Os resíduos sucessórios são extremamente comuns na área trabalhista,

inclusive em sede de processos judiciais em curso, em que o autor —

normalmente um ex-empregado — vem a falecer sem ter recebido os seus

créditos.

Nesta situação, a primeira disciplina jurídica aplicável é, sem dúvida, a

habilitaçãoincidental,previstanosarts.687a692doCódigodeProcessoCivil

de2015.

Todavia,nadaimpedequeaLein.6.858,de1980,tantasvezesaquireferida,

possaserinvocada,deformaanalógica,parafacilitareviabilizaroacessoatais

créditosaossucessoresdoempregadofalecido.

Nesse sentido, há entendimento jurisprudencial, o que conta com o nosso

veementeaplauso679.

5.ATÍTULODEARREMATE

Comestecapítulo,encerramosoúltimovolumedanossacoleção.

Vislumbramos o sistema positivado do moderno Direito Civil brasileiro,

iniciandocomaanálisedosseuspressupostosteóricos,passandopeladisciplina

jurídica da vida privada do cidadão desde antes de nascer (quando, no v. I,

reservado à “Parte Geral”, tratamos do nascituro), para chegar, após longa e

deslumbranteviagem,atédepoisdoseufalecimento,comoestudodoDireitodas

Sucessões,napresenteobra.

Para nós, foi uma grande honra e prazer ter tido sua companhia nesta

maravilhosajornada.

Desejamosqueelatenhasidomuitoproveitosa.

Equeoutrasvenham!

Torceremospara que tenhamosnovamenteodistinto carinhodonosso amigo

leitor.

Aofuturo!

ComDeus,sempre!

Referências

AGUIAR,Mônica.Direitoàfiliaçãoebioética.RiodeJaneiro:Forense,2005.

ALVARENGA, Robson de. “Fideicomisso.” Disponível em: <http://www.irib.org.br/html/boletim/boletim-iframe.php?be=1194>.Acessoem:30jul.2013.

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1Lembrando,nesteponto,oimortalGonzaguinha,nalindaletradamúsica“Oqueé,oqueé”:

“Somosnósquefazemosavida

Comoder,oupuder,ouquiser...

Sempredesejada

Pormaisqueestejaerrada

Ninguémqueramorte

Sósaúdeesorte...”.

2 Sobre o tema Fato Jurídico e a sua classificação, confira-se o Capítulo IX (“Fato Jurídico em SentidoAmplo”)dov.I(“ParteGeral”)dapresentecoleção.

3Relembrando:acondiçãoéumacontecimentofuturoeincertoquesubordinaaeficáciajurídicadonegócio;aopassoqueo termoéumacontecimento futuro e certo.Sobreo tema, confira-se tambémoCapítuloXV(“PlanodeEficáciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)dapresentecoleção.

4 Sobre a ausência, confira-se o Subtópico 7.2.1 (“Ausência”) do Capítulo IV (“Pessoa Natural”) do v. I(“ParteGeral”)destacoleção.

5CC/2002:

“Art.7.ºPodeserdeclaradaamortepresumida,semdecretaçãodeausência:

I—seforextremamenteprovávelamortedequemestavaemperigodevida;

II— se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após otérminodaguerra.

Parágrafo único.A declaração damorte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois deesgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento” (semequivalentenoCC/1916).

6Confiram-seosCapítulosXXIII(“Inventário”)eXXIV(“Partilha”)destevolume.

7“Obnóxio/cs/adj.(1619cfQuad)1quesesubmeteservilmenteàpunição2quenãotemvontadeprópria;escravo,dependente3nefasto, funesto,nefando;ofensivo,nocivo4vulgar,corriqueiro;baixo,vil5 esquisito,estranhoETIMlat. obnoxius,a,um‘responsávelperantealei,culpadode,submetido,colérico,quenãotemvontade própria, indigno, exposto a, perigoso, arriscado, nocivo’; ver ‘noc- SIN/VAR, ver sinonímia decanalha e antonímia de favorável ANT altivo, benéfico; ver tb. sinonímia de elevado, favorável einsigne” (AntônioHouaiss eMauro de SallesVillar,DicionárioHouaiss da Língua Portuguesa, Rio deJaneiro:Objetiva,2001,p.2042).

8ClóvisBeviláqua.DireitodasSucessões,4.ed.,RiodeJaneiro-SãoPaulo:FreitasBrastos,1945,p.14-15.

9AntonMenger,ElDerechoCivilyLosPobres,Granada:EditorialComares,1998,p.341.

10Idem,ibidem,p.342.

11“Éprecisoteravistaperturbadaporalgumpreconceitoparanãoreconhecer,nodireitosucessório,umfatorpoderosoparaaumentodariquezapública;ummeiodedistribuí-ladomodomaisapropriadoàsuaconservaçãoeaobem-estardosindivíduos;umvínculoparaaconsolidaçãodafamília,sealeilhegaranteogozodosbensde seusmembros desaparecidos na voragem damorte; e um estímulo para sentimentos altruísticos, porquetraduzsempreumafeto,querquandoéavontadequeofazmover-se,querquandoaprovidênciapartedalei”(ClóvisBeviláqua,DireitodasSucessões,4.ed.,RiodeJaneiro-SãoPaulo:FreitasBastos,1945,p.16).

12ConstituiçãoFederal/88:

“Art.5.ºTodossãoiguaisperantealei,semdistinçãodequalquernatureza,garantindo-seaosbrasileiroseaosestrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e àpropriedade,nostermosseguintes:

(...)

XXII—égarantidoodireitodepropriedade;

XXIII—apropriedadeatenderáasuafunçãosocial;

(...)

XXX—égarantidoodireitodeherança.”

13 Rudolf Meyer-Pritzl, Staudinger BGB — Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mitEinführungsgesezt und Nebengesezt — Eckpfeiler des Zivilrechts, Berlin, 2008, p. 1146. No originalalemão:“DasErbrechtknüpftaneinsozialesFaktum,denTodeinesMenschen,an.Regelungsgegenstanddes5.BuchesistderÜbergangderprivatenVermögensrechtedesErblassersaufdieErben:‘DasErbrechthatdieFunktion, das Privateigentum als Grundlage, der eigenverantwortlichen Lebensgestaltung mit dem Tod desEigentümersnichtuntergehenzulassen,sondernseinenForbestandimWegederRechtsnachfolgezusichern’.ErstdasVorhandenseindesErbrechtsgewährleistetdieBeständigkeitdesPrivateigentumüberdenTodhinausundträgtsowesentlichdazubei,dassesseineWirkungvollentfaltenkann.DasGrundgesetzgarantiertinArt.14Abs1EigentumundErbrecht.DasErbrechtstehtdamit ineinemengenZusammenhangmitderprivatenEigentumsverfassung.Insofernwirdgelegentlichauchvonder‘AkzessorietätdesErbrechts’gesprochen:Nurin dem Umfang, in dem das Eigentum garantiert ist, kann das Erbrecht die Funktion der Weitergabe desPrivateigentums ausüben.Aus der engenVerbindung zwischen Eigentum und Erbrecht ergibt sich auch dieTestierfreiheit des Erblassers als eines der erbrechtlichen Grundprinzipien” (Tradução livre de Pablo StolzeGagliano).

14Especificamentenocampodasrelaçõesdefamília,játivemosoportunidadededissertarsobretalprincípio,

motivopeloqualremetemosoleitoràleituradosubtópico4.7(“PrincípiodaIntervençãoMínimadoEstadonoDireitodeFamília”)doCapítuloII(“PerspectivaPrincipiológicadoDireitodeFamília”)dov.VI(“DireitodeFamília—AsFamíliasemPerspectivaConstitucional”)destacoleção.

15Sobreotema,confira-seoinsuperávelOrlandoGomes,Sucessões,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.9-10.

16“DireitodePrimogenitura.PROTOTOKIA:(primeiro)e(tornar-se):direitodoprimogênito,primogenitura,direitodeprimogenitura.Odireitodeprimogenituraconstitui-senaporçãoespecialdoprimogênito.Deacordocom a Bíblia, o direito de primogenitura, em seu conjunto, inclui a porção dobrada de terra, a realeza e osacerdócio. O sacerdócio conduz as pessoas a Deus e a realeza traz Deus às pessoas” (Disponível em:<http://www.desfrute.net/dicionario.php?t=516>.Acessoem:18fev.2012).

17Washington deBarrosMonteiro,Curso deDireito Civil—Direito das Sucessões, 3. ed., São Paulo:Saraiva,1959,p.205.

18Esta consideração crítica fora apresentadanaobraOContratodeDoação, de autoria de Pablo StolzeGagliano,SãoPaulo:Saraiva,desdeasuaprimeiraedição(2007),p.37-39.

19 Posição defendida pelo inspirado Prof. Dr. Francisco José Cahali em uma das suas fecundas aulasministradasnoMestradoemDireitoCivildaPUCSP,disciplinaDireitodasSucessõesII,nosegundosemestrede2004.

20SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.17.v.7.

21 Confira-se o Subtópico 4.1 (“Princípio da Saisine”) do Capítulo II (“Principiologia do Direito dasSucessões”)destaobra.

22 Sobre o tema, confira-se novamente o Capítulo VIII (“Bens Jurídicos”) do v. I (“Parte Geral”) destacoleção.

23Destaque-se,apropósito,queoart.155,§3.º,equipara“àcoisamóvelaenergiaelétricaouqualqueroutraquetenhavaloreconômico”paraefeitodatipificaçãodochamado“gato”(subtraçãodeenergiaelétrica)comofurto.

24Váriosdoutrinadoresjáadmitem,aindaqueindiretamente,aexpressão“patrimôniomoral”,emboramuitosnãoausemexpressamente.Atítuloexemplificativo,confiram-seCarlosAlbertoBittar(ReparaçãoCivilporDanos Morais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993), Wilson Melo da Silva (O Dano Moral e suaReparação,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1983),MariaHelenaDiniz(CursodeDireitoCivil,3.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1996,v.7),SérgioSevero(OsDanosExtrapatrimoniais,SãoPaulo:Saraiva,1996),AugustoZenun(DanoMoralesuaReparação,4.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1996),ClaytonReis(DanoMoral,4.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995), Fabrício Zamprogna Matielo (Dano Moral, Dano Material eReparação,2.ed.,PortoAlegre:Sagra-Luzzatto,1995),ChristinoAlmeidadoValle(DanoMoral,1.ed.,2.tir.,RiodeJaneiro:Aidê,1994),RodolfoPamplonaFilho (ODanoMoralnaRelaçãodeEmprego, 3. ed.,

SãoPaulo:LTr,2002),entreoutros.

25Mais uma vez, remetemos o leitor ao indicadoCapítuloVIII (“Bens Jurídicos”) do v. I (“ParteGeral”)destacoleção.

26Confira-seoCapítuloIV(“AdministraçãodaHerança”)destevolume.

27Confira-seoCapítuloVI(“CessãodeDireitosHereditários”)destevolume.

28 Vale destacar, neste aspecto, a chamada “sucessão trabalhista”, prevista nos arts. 10 e 448 daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.Sobreotema,confira-seotópico4(“ANaturezadosInteressesObjetodeSucessãoHereditária”)doCapítuloIII(“DisposiçõesGeraissobreaSucessão”)destevolume.

29Outraexpressãoamplamenteutilizadaparacaracterizaroautordaherança—ofalecido—é“decujus”.Trata-sedepalavraquenão admitenenhum tipode conjugaçãoou alteraçãodegênero eque, emverdade,consisteemtrechodeumaexpressão latina (“decujussucessioneagitur”)usadaparase referiràpessoa“decuja”sucessãosetrata.Napráticajurídica,acabousetornandoumsinônimode“pessoafalecida”,emumeufemismoparaamenizaradurezadeexpressõescomo“defunto”ou“morto”.

30Confira-se,entreoutros,oCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”),emespecial,destevolume.

31Confira-seoCapítuloXXV(“ResíduosSucessórios”)destevolume.

32“Art.1.829.Asucessãolegítimadefere-senaordemseguinte:

I—aosdescendentes,emconcorrênciacomocônjugesobrevivente,salvosecasadoestecomofalecidonoregimedacomunhãouniversal,ounodaseparaçãoobrigatóriadebens(art.1.640,parágrafoúnico);ouse,noregimedacomunhãoparcial,oautordaherançanãohouverdeixadobensparticulares;

II—aosascendentes,emconcorrênciacomocônjuge;

III—aocônjugesobrevivente;

IV—aoscolaterais”.

33Confira-seoCapítuloXI(“SucessãoLegítima”)destevolume.

34Referimo-nosàprevisãoexpressadocaputdoart.37daConstituiçãoFederal:

“Art.37.AadministraçãopúblicadiretaeindiretadequalquerdosPoderesdaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípiosobedeceráaosprincípiosdelegalidade,

impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (omissis)” (Redação dada pelaEmendaConstitucionaln.19,de1998).

35 Desenvolvemos anteriormente essa ideia no v. VI (“Direito de Família”) desta coleção, maisespecificamente no subtópico 3.1 (“Princípio da Dignidade da Pessoa Humana”) do seu Capítulo II(“PerspectivaPrincipiológicadoDireitodeFamília”),aquiadaptado.

36GrandeDicionárioEnciclopédicoRIDEEL,org.porH.MaiadeOliveira,SãoPaulo:Rideel,1978,v.4,p.889.

37 Gustavo Tepedino, A Parte Geral do Novo Código Civil — Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional,RiodeJaneiro:Renovar,2002,p.XXV.

38 Também neste tópico, faz-se uma releitura de ideias expostas anteriormente a esta obra, maisespecificamente no subtópico 3.2 (“Princípio da Igualdade”) doCapítulo II (“Perspectiva Principiológica doDireitodeFamília”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

39 Confira-se o tópico 2 (“Compreensão do Direito Sucessório: Conceito e Fundamentação Jurídico-Ideológica”)doCapítuloI(“IntroduçãoaoDireitodasSucessões”)destevolume.

40“PROCESSUALCIVILEADMINISTRATIVO.RECURSOESPECIAL.DESAPROPRIAÇÃOPARAFINS DE REFORMA AGRÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COM O OBJETIVO DESUSPENDER/ARQUIVAR PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PARA VERIFICAR OCUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZARCRITÉRIOSDENATUREZATRIBUTÁRIACOMOFORMADEDIMENSIONARIMÓVEISRURAISPASSÍVEIS, OU NÃO, DE EXPROPRIAÇÃO. FALECIMENTO DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVELRURAL. NÃO EFETIVAÇÃO DA PARTILHA. ART. 1.791 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGOCIVILVIGENTE.PRINCÍPIODASAISINE.NÃOINCIDÊNCIA.PRESUNÇÃOJURIS TANTUM DEQUEGOZAOREGISTROIMOBILIÁRIO.NÃOOCUPAÇÃOIRREGULARDAFAZENDAÀÉPOCADAVISTORIA.ALEGAÇÃODEAFRONTAAOART.535DOCPCNÃOCARACTERIZADA.1.Casoem que se impetra mandado de segurança contra ato administrativo do Superintendente do Incra emMarabá/PA, a fim de suspender e arquivar o processo administrativo n. 54600.001152/2003-41, que foiinstauradoparaverificaroefetivocumprimentodafunçãosocialdoimóvelruraldenominado‘FazendaTibiriça,Pimenteira’ou‘NossaSenhoradeNazaré’e,seforocaso,declararo interessesocialparafinsdereformaagráriaquantoaoimóvelaludido.2.Inexisteafrontaaoart.535doCPCquandooTribunaldeorigem,emborasucintamente,pronuncia-sedeformaclaraesuficientesobreaquestãopostanosautos.Saliente-se,ademais,que omagistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, desde que os

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37

fundamentosutilizadostenhamsidosuficientesparaembasarodecisum.3.Osarts.46,§6.º,e50,§6.º,do

EstatutodaTerra(Lein.4.504/64)eoart.24eosseusincisosII,IIIeIVdoDecreton.55.891/65referem-se, exclusivamente, a critérios de natureza tributária, para possibilitar o cálculo do coeficiente deprogressividadedoITR.Logo,édefesaautilizaçãodessesparâmetrostributáriosparadimensionarseimóveisrurais são passíveis, ou não, de expropriação para fins de reforma agrária. 4. A proteção conferida pelasaisineaoherdeiro,adespeitodeoart.1.784doCódigoCivilemvigordisporque, ipsislitteris: ‘[a]berta asucessão,aherança transmite-sedesde logoaosherdeiros legítimose testamentários’,deveser interpretadoemparcimôniaaoart.1.791eoseuparágrafoúnicodomesmodiplomaemfoco,adiantetranscritos,inverbis:‘Art.1.791.Aherançadefere-secomoumtodounitário,aindaqueváriossejamherdeiros.Parágrafoúnico.Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse, será indivisível, e regular-se-á pelasnormas relativas ao condomínio’. Nessa linha de raciocínio, infere-se que o instituto da saisine, emboraassegure a imediata transmissão da herança, deve ser obtemperado que, até a partilha, os bens serãoconsiderados indivisíveis. 5. A presunção iuris tantum de que goza o registro imobiliário impõe que todaalteraçãoobjetivaousubjetivaquantoaoimóvelhádeser,paraquesurtaefeitonomundojurídico,averbadajuntoaocompetenteregistro.6.OTribunalaquo,comcogniçãoplenáriaeexaurientesobreoacervofático-probatóriodosautos,concluiuqueavistoriafoirealizadaentreosdias22e27desetembrode2003,enquantoqueainvasãodatade28deoutubrode2005.Portanto,nãoincide,incasu,aproibiçãoinsertano§6.ºdoart.2.ºdaLein.8.629/93,comredaçãoconferidapelaMedidaProvisórian.2.183-56,de24deagostode2001.7.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp1161535/PA,Rel.Min.BeneditoGonçalves,1.ªTurma,j.1.º-3-2011,DJe,10-3-2011).

41Confira-seosubtópico4.1(“PrincípiodaSaisine”)destecapítulo.

42 Confira-se o tópico 1 (“A Boa-Fé como um Princípio Jurídico”) do Capítulo V (“Boa Fé Objetiva emMatériaContratual”)dotomo1(“TeoriaGeral”)dov.IV(“Contratos”)destacoleção.

43Nessesentido,MaxKaser,DireitoPrivadoRomano(RömischesPrivatrecht),Lisboa:FundaçãoCalousteGulbenkian,1999,p.154,item3.

44 Bruno Lewicki, Panorama da Boa-Fé Objetiva, in Problemas de Direito Civil Constitucional, coord.GustavoTepedino,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.58.

45JudithMartins-Costa,ABoa-FénoDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.124.

46JudithMartins-Costa,ob.cit.,p.129.

47PauloRobertoNalin,Ética e Boa-Fé no AdimplementoContratual, coord. Luiz Edson Fachin, Rio deJaneiro:Renovar,1998,p.188.

48Confira-seotópico5(“Otestamenteiro”)doCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”)destevolume.

49Confira-seoCapítuloVIII(“ExcluídosdaSucessão”)destevolume.

50“Direitodassucessões.Recursoespecial.Inventário.Decujusque,apósofalecimentodesuaesposa,comquem tivera uma filha, vivia, em união estável, hámais de trinta anos, com sua companheira, sem contrairmatrimônio.Incidência,quantoàvocaçãohereditária,daregradoart.1.790doCC/02.Alegação,pelafilha,dequearegraémaisfavorávelparaaconviventequeanormadoart.1.829,I,doCC/02,que incidiriacasoofalecidoesuacompanheirativessemsecasadopeloregimedacomunhãoparcial.AfirmaçãodequeaLeinãopodeprivilegiarauniãoestável,emdetrimentodocasamento.

— O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucessão do de cujus que vivia em comunhão parcial com suacompanheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na herança, calculada sobre todo opatrimônioadquiridopelofalecidoduranteaconvivência.

—A regrado art. 1.829, I, doCC/02, que seria aplicável caso a companheira tivesse se casado comodecujus pelo regime da comunhão parcial de bens, tem interpretação muito controvertida na doutrina,identificando-setrêscorrentesdepensamentosobreamatéria:(i)aprimeira,baseadanoEnunciado270dasJornadas deDireitoCivil, estabelece que a sucessão do cônjuge, pela comunhão parcial, somente se dá nahipóteseemqueofalecidotenhadeixadobensparticulares,incidindoapenassobreessesbens;(ii)asegunda,capitaneadaporpartedadoutrina,defendequeasucessãonacomunhãoparcialtambémocorreapenasseode cujus tiver deixado bens particulares,mas incide sobre todo o patrimônio, sem distinção; (iii) a terceiradefende que a sucessão do cônjuge, na comunhão parcial, só ocorre se o falecido não tiver deixado bensparticulares.

—Nãoépossíveldizer,aprioristicamenteecomasvistasvoltadasapenasparaasregrasdesucessão,queaunião estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, porquanto o casamento comporta inúmerosoutrosbenefícioscujamensuraçãoédifícil.

—Épossível encontrar, paralelamente às três linhasde interpretaçãodo art. 1.829, I, doCC/02defendidaspela doutrina, uma quarta linha de interpretação, que toma em consideração a vontade manifestada nomomentodacelebraçãodocasamento,comonorteparaainterpretaçãodasregrassucessórias.

— Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando odispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios ediretrizesteóricasquelhedãoforma,marcadamenteadignidadedapessoahumana,queseespraia,noplanoda livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia privada e da consequenteautorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa-fé; a eticidade, por fim, vemcomplementarosustentáculoprincipiológicoquedevedelinearoscontornosdanormajurídica.

—AtéoadventodaLein.6.515/77(LeidoDivórcio),vigeunoDireitobrasileiro,comoregimelegaldebens,odacomunhãouniversal,noqualocônjugesobreviventenãoconcorreàherança,por já lheserconferidaameaçãosobreatotalidadedopatrimôniodocasal;apartirdavigênciadaLeidoDivórcio,contudo,oregimelegal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 doCC/02.

—Preserva-seo regimedacomunhãoparcialdebens,deacordocomopostuladodaautodeterminação,aocontemplaro cônjuge sobrevivente comodireito àmeação, alémdaconcorrênciahereditária sobreosbenscomuns,mesmoquehaja bens particulares, os quais, emqualquer hipótese, sãopartilhados apenas entre osdescendentes.

Recurso especial improvido” (STJ, REsp 1117563/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 17-12-2009,DJe,6-4-2010).

51Paraaprofundamentodotema,confira-seoCapítuloXI(“PlanodeExistênciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

52Confira-seosubtópico4.6(“PrincípiodoRespeitoàVontadeManifestada”)destecapítulo.

53“Saisine—Cont.const.1.Opérationconsistantàdéférerumtextejuridique(loivotée,traitéinternational)devant le juge constitutionnel et ayant pour effet principal de déclencher le controle de constitutionnalité. 2.Lettreadresséeparlêsrequérantsaujugeconstitutionnelmentionnantparfoislêsgriefsopposésàl’encontred’uneloietpubliéeauJournalOfficieldelaRépubliquefrançaiseemannexedeladécisionconstitutionnelle”(CABRILLAC,Rémy(direction).DictionnaireduVocabulaireJuridique.Paris,ÉditionsduJuris-Classeur,2002, p. 342). Em tradução livre de Rodolfo Pamplona Filho: “Saisine — Cont. const. 1. Procedimentoconsistenteemsubmeterumtextolegal(leiaprovada,tratadointernacional)aoTribunalConstitucionalecomoprincipalefeitodeprovocarocontroledeconstitucionalidade.2.PetiçãodirigidapelosrequerentesaoTribunalConstitucional declarando as alegações eventualmente opostas em face de uma lei e publicada no DiárioOficialdaRepúblicaFrancesa,noanexodajurisdiçãoconstitucional”.

54 Albert Dauzat, Jean Dubois e Henri Mitterand, Nouveau Dictionnaire Étimologique et Historique,Larousse,1971.

55Ediçãode1968(verb.Saisine,p.832).

56DicionárioHouaissdaLínguaPortuguesa,publicadopeloInstitutoAntônioHouaissdeLexicografia,Riode Janeiro, 2001. Observo que nenhum outro léxico, dentre os consultados, registra o vocábulo “saisina”(CaldasAulete,LaudelinoFreire,SilveiraBueno,AntenorNascentes,AurélioBuarquedeHolandaFerreira).NemorecentíssimodicionáriodaAcademiadeCiênciasdeLisboa.

57 Luís Camargo Pinto de Carvalho. “Saisine e Astreinte”. Disponível em:<http://www.irineupedrotti.com.br/acordaos/modules/news/article.php?storyid=3171>. Acesso em: 15 abr.2011.

58 Em tradução livre de Rodolfo Pamplona Filho: “O servo morto dá posse ao vivo, seu herdeiro maispróximo”.

59 Sobre esse brocardo e sua tradução, confira-se STOLZE, Pablo. “Der Tote erbt den Lebenden” e oestrangeirismo indesejável. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3.274, 18 jun. 2012. Disponível em:

http://www.irineupedrotti.com.br/acordaos/modules/news/article.php?storyid=3171

<http://jus.com.br/artigos/22040>.Acessoem:6jun.2014.

60CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil—Sucessões,17.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2009,v.VI,p.15.

61Emboraamatériaaindasejaaprofundadaemcapítuloposterior—confira-seoCapítuloV(“AceitaçãoeRenúncia daHerança”) deste volume—, é possível sintetizar trêsmomentos distintos para a transferência,nestecaso,dapropriedadedodecujusparaseusherdeiros:“comamorte,asucessãoficavaaberta(delata),e somente com o fato da aceitação (acquisitio) se integrava na titularidade do herdeiro; entre a abertura(delatio)eaaceitação(acquisitio)permaneciaaherançaemestadodejacência(hereditasiacens).Nestafase intermediária, a herança tinha representante e ação, o que levou a reconhecer-lhe personalidade. Aproposiçãonãoé, todavia,unânime,encontrandocontradita sériaemSavigny” (CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,cit.,p.15).

62MárioFigueiredoBarbosa,AindaQuestõesJurídicas,Salvador:Quarteto,2009,p.13-14.

63 Sobre o tema da classificação dos bens, confira-se o Capítulo VIII (“Bens Jurídicos”) do v. I (“ParteGeral”)destacoleção.

64Roberto deRuggiero, Instituições deDireito Civil—Direito dasObrigações eDireitoHereditário,Campinas:Bookseller,1999,v.3,p.395.

65 “EMENTA: CONSTITUCIONAL. REFORMA AGRÁRIA. DESAPROPRIAÇÃO. MANDADO DESEGURANÇA.LEGITIMIDADEDOCOERDEIROPARAIMPETRAÇÃO[ART.1.º,§2.º,DALEIN.1.533/51]. SAISINE. MÚLTIPLA TITULARIDADE. PROPRIEDADE ÚNICA ATÉ A PARTILHA.ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 46, § 6.º, DO ESTATUTO DA TERRA. FINALIDADEESTRITAMENTETRIBUTÁRIA.FINALIDADEDOCADASTRONOSNCR-INCRA.CONDOMÍNIO.AUSÊNCIA DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DE PARTES CERTAS. UNIDADE DE EXPLORAÇÃOECONÔMICA DO IMÓVEL RURAL. ART. 4.º, I, DO ESTATUTO DA TERRA. VIABILIDADE DADESAPROPRIAÇÃO.ART.184,DACONSTITUIÇÃODOBRASIL.2.Qualquerdoscoerdeirosé,àluzdoquedispõeoart.1.º,§2.º,daLein.1.533/51,partelegítimaparaaproposituradowrit.3.Asaisine tornamúltipla apenas a titularidade do imóvel rural, que permanece uma única propriedade até que sobrevenha apartilha[art.1.791eparágrafoúnicodovigenteCódigoCivil].4.Afinalidadedoart.46,§6.º,doEstatutodaTerra[Lein.4.504/64]éinstrumentarocálculodocoeficientedeprogressividadedoImpostoTerritorialRural—ITR.Opreceitonãodeveserusadocomoparâmetrodedimensionamentodeimóveisruraisdestinadosàreforma agrária, matéria afeta à Lei n. 8.629/93. 5. A existência de condomínio sobre o imóvel rural nãoimpede a desapropriação-sanção do art. 184 da Constituição do Brasil, cujo alvo é o imóvel rural que nãoestejacumprindosuafunçãosocial.Precedente[MSn.24.503,RelatoroMinistroMARCOAURÉLIO,DJde05.09.2003].6.OcadastroefetivadopeloSNCR-INCRApossuicaráterdeclaratórioetemporfinalidade:i]olevantamentodedadosnecessáriosàaplicaçãodoscritériosdelançamentosfiscaisatribuídosaoINCRAeàconcessão das isenções a eles relativas, previstas na Constituição e na legislação específica; e ii] o

levantamentosistemáticodosimóveisrurais,paraconhecimentodascondiçõesvigentesnaestruturafundiáriadasváriasregiõesdoPaís,visandoàprovisãodeelementosqueinformemaorientaçãodapolíticaagrícolaaser promovida pelos órgãos competentes. 7.O conceito de imóvel rural do art. 4.º, I, doEstatuto daTerra,contempla a unidade da exploração econômica do prédio rústico, distanciando-se da noção de propriedaderural.Precedente[MSn.24.488,RelatoroMinistroEROSGRAU,DJde03.06.2005].8.Oregistropúblicoprevalecenosestritostermosdeseuconteúdo,revestidodepresunçãoiuristantum.Nãosepodetomarcadaparteidealdocondomínio,averbadanoregistroimobiliáriodeformaabstrata,comopropriedadedistinta,parafinsdereformaagrária.Precedentes[MSn.22.591,RelatoroMinistroMOREIRAALVES,DJde14.11.2003eMSn.21.919,RelatoroMinistroCELSODEMELLO,DJde06.06.97].Segurançadenegada”(STF,MS24573,Rel.Min.GilmarMendes,Rel. p/ acórdãoMin.ErosGrau,Tribunal Pleno, j. 12-6-2006,DJ, 15-12-2006).

66SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.38(Col.DireitoCivil,v.7).

67“Oinstitutodequetrataoartigojustifica-sepelaadoçãodosistemadeaceitaçãoabenefíciodeinventáriopordisposiçãolegaloperadapeloCódigode1916.ComolembraCaioMáriodaSilvaPereira,aaceitaçãodaherança nesse sentido ‘entrou nos costumes’ e passou para o direito positivo. A aceitação a benefício deinventárioconsistiaemumaopçãopostaàdisposiçãodoherdeiroparaqueesteaceitasseapenasoativodaherança,desobrigando-sequantoà totalidadedopassivo.Apondotalcláusula,oherdeiro,quandochamadoadeliberar,aceitavaaherança,desdequenãolhecausassenenhumprejuízodecorrentedaverificação,feitanoinventário,dequeoativosuperavaopassivo.Casocontrário,quandoopassivosuperavaoativo,oaceitanteabenefíciodeinventárioeratidocomoumaceitantecondicional,limitadoàresponsabilizaçãodasdívidasdodecujusatéomontantequehouvesseherdado”(GiseldaMariaFernandesNovaesHironaka,Comentários aoCódigoCivil—ParteEspecial:doDireitodasSucessões(arts.1.784a1.856),coord.AntônioJunqueiradeAzevedo,2.ed.rev.,SãoPaulo:Saraiva,2007,p.75.v.20).

68 “DIREITOCIVIL. AÇÃODEALIMENTOS. ESPÓLIO. TRANSMISSÃODODEVER JURÍDICODEALIMENTAR.IMPOSSIBILIDADE.1.Inexistindocondenaçãopréviadoautordaherança,nãoháporque falar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos, em razão do seu caráter personalíssimo e,portanto, intransmissível. 2. Recurso especial provido” (STJ, REsp 775.180—MT (2005/0137804-9), Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha).

69PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—DireitodeFamília—AsFamíliasemPerspectivaConstitucional,SãoPaulo:Saraiva,2011,v.VI,p.691-692.

70Confira-seoCapítuloXII(“DireitodeRepresentação”)destevolume.

71“FORODASUCESSÃO.TESTAMENTO. INVALIDADEPARCIAL,PARASERCONTEMPLADOHERDEIRO NECESSÁRIO, RECONHECIDO POR SENTENÇA POSTERIOR À MORTE DOTESTADOR. REALIDADE DE PROVAS QUE AUTORIZA A SOLUÇÃO ADOTADA, EM

ATINÊNCIA AO CONTIDO NO ART. N. 1.570, DO CÓDIGO CIVIL. EMBARGOS REJEITADOS”(STF, RE 13010 embargos, Rel. Min. Anibal Freire, Rel. p/ acórdãoMin. Macedo Ludolf— Convocado,TribunalPleno,j.3-1-1951,DJ,5-4-1951).

72GiseldaMariaFernandesNovaesHironaka,ComentáriosaoCódigoCivil—ParteEspecial:doDireitodasSucessões (arts. 1.784a1.856), coord.Antônio JunqueiradeAzevedo,2. ed. rev.,SãoPaulo:Saraiva,2007,p.28-29.v.20.

73“DIREITO INTERNACIONALPRIVADO.ART.10,PARÁG.2,DOCÓDIGOCIVIL.CONDIÇÃODEHERDEIRO.CAPACIDADEDESUCEDER.LEIAPLICÁVEL.CAPACIDADEPARASUCEDERNÃOSECONFUNDECOMQUALIDADEDEHERDEIRO.

Esta tem a ver com a ordem da vocação hereditária que consiste no fato de pertencer a pessoa que seapresentacomoherdeiroaumadascategoriasque,deummodogeral,sãochamadaspelaleiàsucessão,porissohaverádeseraferidapelamesmaleicompetentepararegerasucessãodomortoque,noBrasil,‘obedeceàleidopaísemqueeradomiciliadoodefunto’(art.10,caput,daLICC).

Resolvida a questão prejudicial de que determinada pessoa, segundo o domicílio que tinha o de cujus, éherdeira, cabe examinar se a pessoa indicada é capaz ou incapaz para receber a herança, solução que éfornecidapelaleidodomicíliodoherdeiro(art.10,parág.2,daLICC).

Recursoconhecidoeprovido”(STJ,REsp61.434/SP,Rel.Min.CesarAsforRocha,4.ªTurma,j.17-6-1997,DJ,8-9-1997,p.42507).

74“APLICAÇÃODALEIN4.121DE27DEAGOSTODE1962.NÃOTÊMEFEITORETROATIVO,ASSUCESSÕESABERTASANTESDASUAVIGÊNCIA.NÃOCONHECIMENTODORECURSO”(STF,RE60230,Rel.Min.ThemístoclesCavalcanti,2.ªTurma,j.20-11-1968,DJ,27-12-1968).

75 No CC/1916: “Art. 1.577. A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que seregularáconformealeientãoemvigor”.

76Confira-se,novamente,osubtópico4.1(“PrincípiodaSaisine”)destecapítulo.

77 “AÇÃODE INVESTIGAÇÃODE PATERNIDADEE PETIÇÃODEHERANÇA.A Lei n. 883, de1949, não se aplica a sucessões já encerradas com a partilha dos bens dode cujus investigado entre seusherdeiros legítimos. Recurso Extraordinário conhecido e desprovido” (STF, RE 40817, Rel. Min. HenriqueD'Avila,1.ªTurma,j.29-10-1959,DJ,16-1-1960).

78“EMENTA:DIREITODASSUCESSÕES.FILHOSADOTIVOS.PRETENDIDAHABILITAÇÃONAQUALIDADE DE HERDEIROS DOSDECUJUS. INDEFERIMENTO CALCADO NO FATO DE AABERTURADASUCESSÃOHAVEROCORRIDOANTESDOADVENTODANOVACARTA,QUEELIMINOUOTRATAMENTOJURÍDICODIFERENCIADOENTREFILHOSLEGÍTIMOSEFILHOSADOTIVOS,PARAFINSSUCESSÓRIOS.ALEGADAOFENSAAOPRINCÍPIODAISONOMIAEAO

ART.227,§6.º,DACONSTITUIÇÃO.Inconstitucionalidadeinexistente.Asucessãoregula-seporleivigenteàdatadesuaabertura,nãoseaplicandoasucessõesverificadasantesdoseuadventoanormadoart.227,§6.º,daCartade1988,queeliminouadistinção,atéentãoestabelecidapeloCódigoCivil (art.1.605e§2.º),entre filhos legítimos e filhos adotivos, para esse efeito. Discriminação que, de resto, se assentava emsituaçõesdesiguais,nãoafetando,portanto,oprincípiodaisonomia.Recursonãoconhecido”(STF,RE163167,Rel.Min.IlmarGalvão,1.ªTurma,j.5-8-1997,DJ,31-10-1997).

79Sobreotemadaultratividade,confira-seosubtópico3.3(“AplicaçãoTemporaldeNormas”)doCapítuloIII(“LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

80“DIREITODASSUCESSÕES.RECURSOESPECIAL.PACTOANTENUPCIAL.SEPARAÇÃODEBENS.MORTEDOVARÃO.VIGÊNCIADONOVOCÓDIGOCIVIL. ATO JURÍDICO PERFEITO.CÔNJUGESOBREVIVENTE.HERDEIRONECESSÁRIO.INTERPRETAÇÃOSISTEMÁTICA.

1. O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico perfeito, devendo serrespeitadososatosqueosucedem,sobpenademaltratoaosprincípiosdaautonomiadavontadeedaboa-féobjetiva.

2. Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e submetida a questão àregulamentaçãodonovoCódigoCivil,prevaleceavontadedotestador.Comefeito,ainterpretaçãosistemáticado Codex autoriza conclusão no sentido de que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separaçãoconvencionaldebens,nãopodeseradmitidocomoherdeironecessário.

3.Recurso conhecido e provido” (STJ,REsp 1111095/RJ,Rel.Min.CarlosFernandoMathias (JuizFederalconvocadodoTRF1.ªRegião),Rel.p/acórdãoMin.FernandoGonçalves,4.ªTurma,j.1.º-10-2009,DJe,11-2-2010).

81 “LEGADO. FIEL CUMPRIMENTO DA CLÁUSULA TESTAMENTÁRIA. ARTIGO 1.690 DOCÓDIGO CIVIL. Consistindo o legado em um determinado apartamento, ou no “dinheiro equivalente”, apretensão do legatário, nos termos do artigo 1.690 do Código Civil, é a entrega do imóvel ou de seu valoratualizado aomomentodo cumprimentodadisposiçãodeúltimavontade.Postergadapor anos a entregadolegado, a pesquisa do “equivalente”, através de reavaliações atualizadas, é exigível pelo legatário. RecursoEspecialconhecidoeprovido”(STJ,4.ªTurma,REsp11883/SP,RecursoEspecial1991/0011951-2,Rel.Min.AthosCarneiro,j.29-4-1992,DJ,25-5-1992,p.7400).

82“CIVIL.TESTAMENTOPÚBLICO.VÍCIOSFORMAISQUENÃOCOMPROMETEMAHIGIDEZDO ATO OU PÕEM EM DÚVIDA A VONTADE DA TESTADORA. NULIDADE AFASTADA.SÚMULAN.7-STJ.

I.Inclina-seajurisprudênciadoSTJpeloaproveitamentodotestamentoquando,nãoobstanteaexistênciadecertosvícios formais, a essênciadoato semantém íntegra, reconhecidapeloTribunal estadual, soberanonoexame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre

expressão.

II.‘Apretensãodesimplesreexamedeprovanãoensejarecursoespecial’(Súmulan.7/STJ).

III.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp600.746/PR,Rel.Min.AldirPassarinhoJunior,4.ªTurma,j.20-5-2010,DJe,15-6-2010).

83Note-se,inclusive,que,comconstantefrequêncianoscursosdegraduaçãoepós-graduaçãoemDireito,amatéria “Direito das Sucessões” é ensinada conjuntamente ou em sequência ao estudo da disciplina dasrelaçõesdefamília.

84Confira-seoCapítuloVIII(“ExcluídosdaSucessão”)destevolume.

85 Confira-se o Capítulo XIX (“Direito de Acrescer e Redução das Disposições Testamentárias”) destevolume.

86Confira-seotópico5(“AConfusaDisciplinaJurídicadaSucessãopelo(a)Companheiro(a)”)destecapítulo.

87Confiram-seosCapítulosVII(“VocaçãoHereditária”)eXI(“SucessãoLegítima”)destevolume.

88A saber, o LivroV, sendo os quatro anteriores reservados ao “Direito das Obrigações” (I), “Direito deEmpresa” (II), “DireitodasCoisas” (III) e “DireitodeFamília” (IV),havendo, ainda,o livro complementar,quetratadasdisposiçõesfinaisetransitórias.

89Releia-seo tópico4.1 (“PrincípiodaSaisine”)doCapítulo II (“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

90Confira-seoCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”)destevolume.

91Confira-seoCapítuloVII(“VocaçãoHereditária”)destevolume.


93 Confira-se o tópico 2 (“Compreensão do Direito Sucessório: Conceito e Fundamentação Jurídico-Ideológica”)doCapítuloI(“IntroduçãoaoDireitodasSucessões”)dopresentevolume.

94 Para aprofundamento do tema, confira-se o Capítulo XI (“Pagamento com Sub-rogação”) do v. II(“Obrigações”)destacoleção.

95Sobreotema,confira-seotópico4(“DanoReflexoouemRicochete”)doCapítuloV(“ODano”)dov.III(“ResponsabilidadeCivil”)destacoleção.

96“AÇÃODEINDENIZAÇÃOPORDANOSMORAIS—USODEIMAGEMDEPESSOAMORTA—DANOPORRICOCHETE—DIVULGAÇÃOSEMAUTORIZAÇÃO—UTILIZAÇÃOMERAMENTEINFORMATIVA — AUSÊNCIA DE DANO — INDENIZAÇÃO INDEVIDA — RECURSOIMPROVIDO.—Osdireitosdapersonalidadeestãovinculados, inexoravelmente,àprópriapessoahumana,razãopelaqualsãotachadosdeintransmissíveis.Conquantoessapremissasejaabsolutamenteverdadeira,osbens jurídicos protegidos por essa plêiade de direitos compreendem aspectos da pessoa vista em simesma,comotambémemsuasprojeçõeseprolongamentos.—Apessoaviva,portanto,podedefender—atéporqueditointeresseintegraaprópriapersonalidade—osdireitosdapersonalidadedapessoamorta,desdequetenhalegitimidadepara tanto.Talpossibilidaderesultanasconsequênciasnegativasque,porventura,ousoilegítimodaimagemdoparentepodeprovocarasieaonúcleofamiliaraoqualpertence,porquantoatingeapessoade

formareflexa.Éoqueadoutrina,modernamente,chamadedanomoralindiretooudanomoralporricochete.

—Ousode imagemfeitode formaofensiva, ridículaouvexatória impõeodeverde indenizarpor supostosdanosmorais.Quando,aocontrário,aimagemcaptadaenaltecerapessoaretratada,nãohácomosefalaremdanomoral”(TJMG,Ap.Cív.1.0701.02.015275-0/001—NumeraçãoÚnica:0152750-16.2002.8.13.0701—ComarcadeUberaba—Apelante(s):LuizRenatoOliveiraGomes—Apelado(a)(s):FahimMiguelSawan—Rel.Exmo.Sr.Des.FabioMaiaViani).


98Confira-seosubtópico4.2(“PessoasJurídicas”)doCapítuloVII(“VocaçãoHereditária”)destevolume.

99Sobreotema,confira-seotópico10(“ExtinçãodaPessoaJurídica”)doCapítuloVI(“PessoaJurídica”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

100ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho:

“Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seusempregados.

(...)

Art.448.Amudançanapropriedadeounaestruturajurídicadaempresanãoafetaráoscontratosdetrabalhodosrespectivosempregados”.

101Paraumaprofundamentosobreotema,emumaperspectivadadisciplinadasrelaçõescivis,confira-seosubtópico4.1(“CessãodoContratodeTrabalho”)doCapítuloXX(“TransmissãodasObrigações:cessãodecrédito,cessãodedébito(assunçãodedívida)ecessãodecontrato”)dov.II(“Obrigações”)destacoleção.


103SobreotemadaUniãoEstável,emgeral,confira-seoCapítuloXIX(“UniãoEstável”)dov.6(“DireitodeFamília”)destacoleção.

104Lein.6.858,de24denovembrode1980(dispõesobreoPagamento,aosDependentesouSucessores,deValoresNãoRecebidosemVidapelosRespectivosTitulares).

105Nãoháequivalenteespecíficonacodificaçãoanterior.Anormacorrespondentenoantigosistemaéoart.2.ºdaLein.8.971/94,queestabeleceu:

“Art.2.ºAspessoasreferidasnoartigoanteriorparticiparãodasucessãodo(a)companheiro(a)nasseguintescondições:

I—o(a)companheiro(a)sobrevivente terádireitoenquantonãoconstituirnovaunião,aousufrutodequartapartedosbensdodecujus,sehouverfilhosoucomuns;

II—o(a)companheiro(a)sobreviventeterádireito,enquantonãoconstituirnovaunião,aousufrutodametade

http://www.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?listaProcessos=01527501620028130701

dosbensdodecujus,senãohouverfilhos,emborasobrevivamascendentes;

III—nafaltadedescendentesedeascendentes,o(a)companheiro(a)sobreviventeterádireitoàtotalidadedaherança”.

106 ZenoVeloso,Do direito sucessório dos companheiros, inDireito de Família e o Novo Código Civil,coord.MariaBereniceDiaseRodrigodaCunhaPereira,BeloHorizonte:DelRey,2005,p.233.

107GiseldaMariaFernandesNovaesHironaka,ComentáriosaoCódigoCivil—parteespecial:dodireitodassucessões (arts. 1.784 a 1.856), coord.Antônio Junqueira deAzevedo, 2. ed. rev., SãoPaulo:Saraiva,2007,p.55-56.v.20.


109Confiram-seosCapítulosVI(“CessãodeDireitosHereditários”)eXXIII(“Inventário”)destevolume.

110Releia-seotópico4.1(“PrincípiodaSaisine”)doCapítuloII(“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

111Otemadocondomínioéobjetodeanálisepormenorizadanov.V(“DireitodasCoisas”)destacoleção.

112Confira-seoCapítuloV(“AceitaçãoeRenúnciadaHerança”)destevolume.

113“DIREITODASSUCESSÕES.DIREITODEPREFERÊNCIA.SENDOINDIVISÍVELOBEMAOQUAL CONCORREM VÁRIOS HERDEIROS, APLICA-SE, EM CASO DE CESSÃO DE QUOTASHEREDITÁRIAS,AREGRADOARTIGO1.139DOCÓDIGOCIVIL,SEALGUMDOSHERDEIROSEXERCERODIREITODEPREFERÊNCIA.RECURSOCONHECIDOEPROVIDO”(STJ,RE112791,Rel.Min.CarlosMadeira,2.ªTurma,julgadoem15-9-1987,DJ9-10-1987).

114 “Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário dopatrimôniohereditário,peranteojuízocompetentenolugardasucessão,parafinsdeliquidaçãoe,quandoforocaso,departilhadaherança”.

115Sempre lembrandodoPrincípio (Non)UltraViresHereditatis, insculpido no art. 1.792 doCC/2002, inverbis: “Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe,porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bensherdados”.Releia-seo tópico4.2(“Princípio(Non)UltraViresHereditatis”) doCapítulo II (“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

116“Art.618.Incumbeaoinventariante:

I— representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, odispostonoart.75,§1.º;

II—administraroespólio,velando-lheosbenscomamesmadiligênciaqueteriaseseusfossem;

III—prestarasprimeiraseasúltimasdeclaraçõespessoalmenteouporprocuradorcompoderesespeciais;

IV—exibiremcartório,aqualquertempo,paraexamedaspartes,osdocumentosrelativosaoespólio;

V—juntaraosautoscertidãodotestamento,sehouver;

VI—trazeràcolaçãoosbensrecebidospeloherdeiroausente,renuncianteouexcluído;

VII—prestarcontasdesuagestãoaodeixarocargoousemprequeojuizlhedeterminar;

VIII—requereradeclaraçãodeinsolvência.

Art.619.Incumbeaindaaoinventariante,ouvidososinteressadosecomautorizaçãodojuiz:

I—alienarbensdequalquerespécie;

II—transigiremjuízoouforadele;

III—pagardívidasdoespólio;

IV—fazerasdespesasnecessáriasparaaconservaçãoeomelhoramentodosbensdoespólio.”

117Confira-seoCapítuloXXIII(“Inventário”)destevolume.

118“Art.75.Serãorepresentadosemjuízo,ativaepassivamente:

I—aUnião,pelaAdvocacia-GeraldaUnião,diretamenteoumedianteórgãovinculado;

II—oEstadoeoDistritoFederal,porseusprocuradores;

III—oMunicípio,porseuprefeitoouprocurador;

IV—aautarquiaeafundaçãodedireitopúblico,porquemaleidoentefederadodesignar;

V—amassafalida,peloadministradorjudicial;

VI—aherançajacenteouvacante,porseucurador;

VII—oespólio,peloinventariante;

VIII — a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essadesignação,porseusdiretores;

IX— a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pelapessoaaquemcouberaadministraçãodeseusbens;

X — a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ousucursalabertaouinstaladanoBrasil;

XI—ocondomínio,peloadministradorousíndico.

§ 1.º Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual oespóliosejaparte.

§ 2.º A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de suaconstituiçãoquandodemandada.

§3.ºOgerentedefilialouagênciapresume-seautorizadopelapessoajurídicaestrangeiraarecebercitaçãoparaqualquerprocesso.

§4.ºOsEstadoseoDistritoFederalpoderãoajustarcompromisso recíprocoparapráticadeatoprocessualpor seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivasprocuradorias.”

119 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTOS DE INVENTÁRIO. RENÚNCIA AO CARGO PELOINVENTARIANTE. NECESSÁRIA APRECIAÇÃO DO JUÍZO. RESPONSABILIDADE DO

INVENTARIANTE PERDURAATÉ SUAEFETIVA SUBSTITUIÇÃOCOMANOMEAÇÃODEUMNOVO INVENTARIANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Acordam osSenhores integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, porunanimidadedevotos,emconcederparcialprovimentoaoAgravodeInstrumento,nostermosdovoto”(TJPR,AI5499558PR0549955-8(TJPR),datadepublicação:9desetembrode2009).

120Lembramosque tambémno regramentodo arrolamentoháprevisãodenomeaçãodeum inventariante,conformeart.660,I,doCódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.660.Napetiçãodeinventário,queseprocessaránaformadearrolamentosumário,independentementedalavraturadetermosdequalquerespécie,osherdeiros:

I—requererãoaojuizanomeaçãodoinventariantequedesignarem;”.

121 “APELAÇÃOCÍVEL.AGRAVORETIDO. RESPONSABILIDADECIVIL. ILEGITIMIDADEDEPARTE.CURADOR.INVENTARIANTE.VENDADEBENSCUJOPRODUTONÃOREVERTEUEMFAVOR DO ESPÓLIO. PREJUÍZO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. QUANTUM.HONORÁRIOSDEADVOGADO.SANÇÃODOART.161DOCPC.NÃOAPLICAÇÃO.

1.Conhecidooagravoretido,porquantoaagravante,postulandoexpressamente,emsuasrazõesdeapelação,seuconhecimentoporestaCorte,sedesincumbiudoônusimpostopeloart.523,capute§1.°,doCPC.

2. Mantida a decisão que indeferiu a substituição de uma testemunha, porque inocorrente qualquer dashipótesesdoart.408doCPC,equeindeferiuaouvidadeoutrasduas,porquantoarroladasintempestivamente—maisdeseismesesdepoisdadataaprazada.Nãoconfiguraçãodecerceamentodedefesa.Agravoretidodesprovido.

3.Legitimidadeativadoespólio.Oalegadodanomaterialfoiperpetradoaoespólio,eseapresentedemandafoi ajuizada antes do julgamento definitivo da partilha— estando-se aguardando a sobrepartilha—, não háfalar em ilegitimidade de parte. Não se trata demero litígio entre herdeiros,mas sim de demanda visandoresguardardireitodoespólio.

4.Osréus—curadordainterdita,ele,einventariante,ela,casadosentresi—sãoefetivamenteresponsáveispeloprejuízomaterialperpetradoaoespólio,umavezque,sejapordolo,sejaporculpa,permitiramque4.126sacasdearrozpertencentesà falecida fossemnegociadas semqueacontraprestaçãopecuniária revertesseemfavordainterditaoudeseuespólio.

5.Refeitoocálculodovalordaindenização.Sefaltamaoespólio,desde09.09.1998,4.126sacasdearroz,eestas, no período, estavam avaliadas em R$ 19,75 a saca, o valor do débito, em 09.09.1998 era de R$81.488,50(4.126x19,75=81.488,50).Talquantiadeveseracrescidadejurosdemorade0,5%aomêsdesde09.09.1998atéaentradaemvigordoCCde2002—11.02.2003—,quando,apartirdeentão,passarãoaopercentualde1%aomês.Acorreçãomonetáriaincidirádesde09.09.1998,sendoadotadocomoindexadoroIGP-M.Súmulas43e54doSTJ.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6084038/agravo-de-instrumento-ai-5499558-pr-0549955-8-tjpr

6.Mantidooquantumdoshonoráriosadvocatíciosem20%dacondenação.Art.20,§3.°,doCPC.

7.Inaplicávelasançãodoart.161doCPC.Sublinhartrechosdedepoimentosnãoconfiguraacondutavedadaportaldispositivo.Precedentes.Ademais,nãoháprovasdequetaltenhasidofeitopelopatronodoautor.

AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. REJEITADA A PRELIMINAR. APELOS PARCIALMENTEPROVIDOS. UNÂNIME” (TJ RS, Ap. Cív. 70015991631, 9.ª Câmara Cível, Rel. Iris Helena MedeirosNogueira,j.16-8-2006).

122CódigoPenal:

“Apropriaçãoindébita

Art.168.Apropriar-sedecoisaalheiamóvel,dequetemaposseouadetenção:

Pena—reclusão,deumaquatroanos,emulta.

Aumentodepena

§1.ºApenaéaumentadadeumterço,quandooagenterecebeuacoisa:

I—emdepósitonecessário;

II—naqualidadedetutor,curador,síndico,liquidatário,inventariante,testamenteirooudepositáriojudicial;

III—emrazãodeofício,empregoouprofissão”.

123 Sobre o tema, confira-se o Capítulo III (“Lei de Introdução àsNormas doDireito Brasileiro”) do v. I(“ParteGeral”)destacoleção.

124CódigodeProcessoCivilde2015:

“Art.376.Apartequealegardireitomunicipal,estadual,estrangeiroouconsuetudinárioprovar-lhe-áoteoreavigência,seassimojuizdeterminar”.

125 Confira-se o subtópico 4.1 (“Princípio da Saisine”) do Capítulo II (“Principiologia do Direito dasSucessões”)destevolume.

126Trata-se,nãoédemais relembrar,deprincípio inspiradonoDireito francês (namesma linha,verThiagoFelipeVargasSimões,na inovadoraobraAFiliaçãoSocioafetivae seusReflexosnoDireitoSucessório,SãoPaulo:Fiuza,2008,p.75).

127Confira-seosubtópico4.2(“Princípio(Non)UltraViresHereditatis”)doCapítuloII (“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

128 Confira-se o subtópico 3.5 (“Autonomia da Vontade”) do Capítulo II (“Principiologia do Direito dasSucessões”)destevolume.

129“INVENTÁRIO.RENÚNCIAEXPRESSA.PLANODEPARTILHA.VALIDADE.1.Comamortedoautordaherança,ocorreaaberturadasucessãoe,também,simultaneamente,ofenômenodadelação,períodonoqualaherançaéoferecidaaosucessor,esperandosuaaceitaçãoourenúncia.2.Arenúnciadaherança,porconstituirexceção,deveserexpressa,devendoconstarexpressamentedetermojudicialoudeinstrumentopúblico,consoanteestabelececlaramenteoart.1.806doCódigoCivil.3.Assim,osherdeirosrenunciantesnãopodem ser incluídos no plano de partilha, como determinado pelo Dr. Juiz de Direito, impondo-se adesconstituição da r. decisão atacada para que seja dado prosseguimento ao feito, culminando com ahomologação do plano de partilha apresentado pelos herdeiros restantes. Recurso provido” (TJRS, AI70024749871,7.ªCâmaraCível,Rel.SérgioFernandodeVasconcellosChaves,j.24-9-2008).

130Confira-seotópico3(“RenúnciadaHerança”)destecapítulo.

131 Confira-se novamente o subtópico 4.2 (“Princípio (Non) Ultra Vires Hereditatis”) do Capítulo II(“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

132MariaHelenaDiniz,Curso deDireitoCivil Brasileiro—Direito das Sucessões. 22. ed. São Paulo:Saraiva,2008,p.68.v.6.

133MariaHelenaDiniz,ob.cit.,p.72.

134Confira-seotópico3(“RenúnciadaHerança”)desteCapítulo.

135Sobreasdisposiçõestestamentárias,confira-seoCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”)destevolume.


137“Art.1.810.Nasucessãolegítima,apartedorenuncianteacresceàdosoutrosherdeirosdamesmaclassee,sendoeleoúnicodesta,devolve-seaosdasubsequente”.

138Oato jurídicoemsentidoestrito, tratadono tópico7 (“AtoJurídicoemSentidoEstrito”)doCapítulo IX(“Fato Jurídico em Sentido Amplo”) do nosso volume 1 (“Parte Geral”), consiste em um simplescomportamentohumano,voluntárioeconsciente,cujosefeitosjurídicossãoimpostosporlei.

139ConstituiçãoFederalde1988:

“Art.5.ºTodossãoiguaisperantealei,semdistinçãodequalquernatureza,garantindo-seaosbrasileiroseaosestrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e àpropriedade,nostermosseguintes:

(...)

XXX—égarantidoodireitodeherança”.

140 Pablo Stolze Gagliano, Código Civil Comentado — Direito Das Coisas, Superfície, Servidões,Usufruto,Uso,Habitação,DireitodoPromitenteComprador,artigos1.369a1.418,coord.ÁlvaroVillaçaAzevedo,SãoPaulo:Atlas,2004,v.XIII,p.97.

141OrlandoGomes,Sucessões,12.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.25.

142“Art.1.806.Arenúnciadaherançadeveconstarexpressamentedeinstrumentopúblicooutermojudicial”.

143 “CIVIL. HERANÇA. RENÚNCIA. A renúncia à herança depende de ato solene, a saber, escriturapúblicaoutermonosautosdeinventário;petiçãomanifestandoarenúncia,comapromessadeassinaturadotermo judicial,nãoproduzefeitos semqueessa formalidadesejaultimada.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp431.695/SP,Rel.Min.AriPargendler,3.ªTurma,j.21-5-2002,DJ,5-8-2002,p.339).

144Note,inclusive,queopróprioparágrafoúnicodoart.1.804dispõequeatransmissãopatrimonial“tem-sepornãoverificadaquandooherdeirorenunciaàherança”.

145 Vanessa Scuro, Aceitação e Renúncia de Herança, disponível em:<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=110905>,acessoem:29jun.2011.

146Talvezporisso,compropriedade,observaSílvioVenosaqueestaregraprotetivadocréditoé“aplicaçãoespecíficadoprincípiodafraudecontracredores”(DireitoCivil—DireitodasSucessões,4.ed.,cit.,p.37.v.7).

http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=110905

147Sobreotema,cf.PabloStolzeGagliano,OContratodeDoação,3.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2010.

148 Pablo Stolze Gagliano, Código Civil Comentado — Direito das Coisas, Superfície, Servidões,Usufruto,Uso,Habitação,DireitodoPromitenteComprador.ObraescritaemhomenagemaoProf.Dr.JoséManoeldeArrudaAlvimNetto,SãoPaulo:Atlas,2004,v.XIII,p.38.

149Veremos,emmomentopróprio (CapítuloXXIII—“Inventário”—destevolume),que,a teordaLein.11.441, de 4 de janeiro de 2007, o inventário ou o arrolamento, não havendo herdeiros incapazes, nemtestamento, poderá ser lavrado, consensualmente, no Tabelionato de Notas, dispensando processo judicial.Trata-se do inventário ou arrolamento administrativo, caso em que a partilha (entre os herdeiros) ou aadjudicação(quandohouverumherdeirosó),dispensa,logicamente,processojudicial.

150“Art.1.947.Otestadorpodesubstituiroutrapessoaaoherdeiroouaolegatárionomeado,paraocasodeum ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foideterminada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira”.Confira-se oCapítuloXX(“Substituições”)dopresentevolume.

151 “Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamentechamadosàherançaemquinhõesnãodeterminados,equalquerdelesnãopuderounãoquiseraceitá-la,asuaparte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto”. Confira-se o Capítulo XIX (“Direito deAcrescereReduçãodasDisposiçõesTestamentárias”)dopresentevolume.

152 Sobre o inventário e o arrolamento administrativos, ver o nosso Capítulo XXIII (“Inventário”) destevolume.

153 “DIREITO DAS SUCESSÕES. DIREITO DE PREFERÊNCIA. Sendo indivisível o bem ao qualconcorremváriosherdeiros, aplica-se, emcasodecessãodequotashereditárias, a regradoartigo1.139doCódigoCivil,sealgumdosherdeirosexercerodireitodepreferência.Recursoconhecidoeprovido”(STF,RE112791,Rel.Min.CarlosMadeira,2.ªTurma,j.15-9-1987,DJ,9-10-1987).

154Comosabemos,direitopotestativoéaqueleque,semterconteúdoprestacional,aoserexercido,interferenaesferajurídicaalheiasemqueestapessoanadapossafazer.

155Sobreo tema,veronossov.VI(“DireitodeFamília”),maisespecificamenteno tópico4(“AutorizaçãoConjugal(‘OutorgaUxória’e‘OutorgaMarital’)”)doCapítuloXIII(“RegimedeBensdoCasamento:NoçõesIntrodutóriasFundamentais”).

156Confira-seoCapítuloXVI(“RegimedeBensdoCasamento:SeparaçãoConvencionaldeBens”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

157Sobreotema,confira-seotópico“a.5”(“Consideraçõessobreanaturezaimobiliáriadodireitoàsucessãoaberta”)doCapítuloVIII(“BensJurídicos”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

158NoCC/2002,art.80,II.

159FranciscoJoséCahalieGiseldaMariaFernandesNovaesHironaka,CursoAvançadodeDireitoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.102.v.6.

160Maria Helena Diniz.Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Sucessões, 21. ed., São Paulo:Saraiva,2007,p.75.

161“Ementa:COMUNHÃOUNIVERSALDEBENS.Noregimedacomunhãouniversal,maridoemulhersãoverdadeiroscondôminosemtodososbens(excetoosincomunicáveis),estejamosbensondeestiverem,etemnelesametadeideal;dissolvidaasociedadeconjugal,opatrimôniocomuméigualmenterepartidoentreoscônjuges,ouentreosobreviventeeosherdeirosdooutro.ACEITAÇÃODAHERANÇA.Énegóciojurídicoirrevogável — ‘semel heres, semper heres’, e não pode ser parcial; a aceitação dos bens situados noestrangeiro,bemcomoainventariançadosbenssituadosnoBrasil,confirmounoherdeiro-filhoatransmissãoefetuadaexvi legis.RENÚNCIATRANSLATIVADOQUINHÃOHEREDITÁRIOPODESERFEITAPORTERMONOSAUTOS.Omarido,pararenunciaràheranca,precisadaoutorgauxória.DIREITODAMULHER, DE IMPUGNAROATO PRATICADO SEM SUAANUÊNCIA. A concordância damulhercomapartilha, realizadanodesquite,não implicaemtácitaabdicaçãodesuapretensãoahavernovosbens,medianteaanulaçãodarenúnciatranslativaanteriormentepraticadapelocônjugevarão.BENSSITUADOSNOBRASILENAREPÚBLICADOURUGUAI.PROBLEMADAUNIDADEEDAPLURALIDADEDEJUÍZOSSUCESSÓRIOS.APRESENTAÇÃOHISTÓRICADOTEMA.DIREITOCOMPARADO,EPROTEÇÃOAOSNACIONAISQUANDOLHESFORMAISFAVORÁVELALEIDOPAÍS.CÓDIGODEPROCESSOCIVILBRASILEIRO,ART.-89,II.COMPETÊNCIAINTERNACIONALEXCLUSIVA.DISPOSIÇÕESDOCÓDIGOCIVILDOURUGUAI,ONDESEPROCESSOUO INVENTÁRIODOSBENSNAQUELEPAÍSSITUADOS.PRINCÍPIODAEFETIVIDADE.PREVALÊNCIA,PARAOJUIZBRASILEIRO, DA LEIMATERIAL BRASILEIRA. Impende ao juiz brasileiro resguardar, na medida dopossível, a eficácia e a aplicação da lei material brasileira; no caso concreto, a prevalência das normasrelativas à comunhão universal de bens, postergadas no inventário realizado noUruguai. Direito da autora,anuladaarenúncia,ahaverseuquinhãonosbensdeixadospeloprogenitordoex-marido,consideradostantoosbenssituadosnoBrasilcomonoUruguai.Pagamentoaserfeitocombenssituadosemnossopaís.Provimentoparcial da apelação, para cancelar determinados itens do decisum, por importarem condenações dúplices.Manutenção,noessencial,dasentença”(TJRS,AC500297163/RS,Ap.Cível,1.ªCâmaraCível,Rel.AthosGusmãoCarneiro,j.10-6-1980).

“Herança.Renúnciapelomarido.Outorgauxória.Necessidade.Ausêncianaespécie.Ineficáciaconsequentedonegóciojurídicodispositivo.Aplicaçãodosarts.44,III,e235,I,doCódigoCivil.Qualquerquesejaoregimedebens,nãopodeocônjugerenunciaraherança,semconsentimentodoconsorte”(TJSP,Ap.Cív.249.828-1,Rel.Des.CezarPeluso,j.27-8-1996,v.u.).

162“Tributário.Direitoaherança.Renúncia.ImpostodeTransmissão.CódigoCivil(arts.1.582e1.589).Setodosos filhosdoautordaherança renunciama seus respectivosquinhões,beneficiandoaviúva,queera aherdeira subsequente, é incorreto dizer que a renúncia foi antecedida por aceitação tácita da herança.Não

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73



incidência do imposto de transmissão” (STJ, REsp 20183/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes deBarros,j.1.º-12-1993,DJU,7-2-1994,p.1131,maioria).

163Art.156daCF:“CompeteaosMunicípios instituir impostossobre: (...) II— transmissão intervivos, aqualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobreimóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. Vale lembrar, caro leitor,somente a título de complementação, e para que não pairem dúvidas, que, conforme vimos no capítulo I, odireitoàherançatem,porforçadelei,naturezaimobiliária,oquejustificaaincidênciadanorma.

164 Confira-se o tópico 2 (“Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade”) do Capítulo IV (“PessoaNatural”)donossov.I(“ParteGeral”).

165MarcosBernardesdeMello,AchegasparaumaTeoriadasCapacidadesemDireito,RevistadeDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,jul./set.2000,p.17.

166OrlandoGomes,IntroduçãoaoDireitoCivil,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.172.

167SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—ParteGeral,cit.,p.139.


169GeorgesRipert e JeanBoulanger,Tratado deDerechoCivil (según el Tratado dePlaniol), BuenosAires:LaLey,1987,v.I,t.X,p.55.

170 Sobre o tema, confira-se o subtópico 1.3 (“O Nascituro”) do Capítulo IV (“Pessoa Natural”) do v. I(“ParteGeral”)destacoleção.

171 “Ementa: DIREITO CIVIL. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO.LEGATÁRIOS.ALCANCEDAEXPRESSÃO.INTERPRETAÇÃODOTESTAMENTO.ENUNCIADON.º 5 DA SÚMULA/STJ. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR.CAPACIDADESUCESSÓRIA.DOUTRINA.RECURSODESACOLHIDO.

I—Aanálisedavontadedo testadoreocontextoemque inseridaaexpressão ‘filhos legítimos’nacédulatestamentáriavincula-se,naespécie,àsituaçãodefatodescritanasinstânciasordinárias,cujoreexamenestainstânciaespecialdemandariaa interpretaçãodecláusulaea reapreciaçãodoconjuntoprobatóriodosautos,sabidamente vedados, a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ.Não se trata, no caso, de escolher entre aacepção técnico-jurídicaeacomumde ‘filhos legítimos’,masdeaprofundar-senoencadeamentodos fatos,como a época em que produzido o testamento, a formação cultural do testador, as condições familiares esobretudo a fase de vida de seu neto, para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termosexpressosnotestamento.

II—A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo damorte do testador eaberturadasucessãotemcapacidadesucessóriapassiva.

III—Semteremasinstânciasordináriasabordadoostemasdacapacidadeparasucederedaretroatividadedalei,careceorecursoespecialdoprequestionamentoemrelaçãoàalegadaofensaaosarts.1.572e1.577doCódigoCivil.

IV—OSuperiorTribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional,missão reservada aoSupremoTribunal Federal” (STJ,REsp 203137/PR,RecursoEspecial 1999/0009548-0,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira, 4.ªTurma, j. 26-2-2002,DJ, 12-8-2002,p.214,RDR, v. 24, p. 301;RSTJ,v.159,p.428).

172CódigoCivil:

“Art.1.775.Ocônjugeoucompanheiro,nãoseparadojudicialmenteoudefato,é,dedireito,curadordooutro,quandointerdito.

§1.ºNafaltadocônjugeoucompanheiro,écuradorlegítimoopaiouamãe;nafaltadestes,odescendentequesedemonstrarmaisapto.

§2.ºEntreosdescendentes,osmaispróximosprecedemaosmaisremotos.

§3.ºNafaltadaspessoasmencionadasnesteartigo,competeaojuizaescolhadocurador”.

173“§2.ºOspoderes, deveres e responsabilidadesdo curador, assimnomeado, regem-sepelasdisposiçõesconcernentesàcurateladosincapazes,noquecouber.”

174“§3.ºNascendocomvidaoherdeiroesperado,ser-lhe-ádeferidaasucessão,comosfrutoserendimentosrelativosàdeixa,apartirdamortedotestador.”

175CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro.7.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2011,p.74.v.VII.

176 “Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem,suspendem ou interrompem a prescrição.” Sobre o tema, confira-se o Capítulo XVIII (“Prescrição eDecadência”)donossov.I(“ParteGeral”).

177Diferente,poróbvio,éahipótesede“nascercomvida”efalecerinstantesapós,casoemqueconsolidaráosdireitossucessórios,transmitindo-osaosseusprópriossucessores.

178 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil — Parte Especial: DoDireitodasSucessões(Arts.1.784a1.856),coord.AntônioJunqueiradeAzevedo,2.ed. rev.SãoPaulo:Saraiva,2007,p.109-110.v.20.

179Comodesenvolvimentodateoriaconcepcionistaemnossopaís,podeserque,nofuturo,soluçãodiversaprevaleça(sobreasteoriasexplicativasdonascituro,cf.onossov.I,ParteGeral,capítuloIV,item1.3).

180PatríciaRussiePatríciaFontanella, “APossibilidadedaAdoçãodaProleEventualdianteda Incidênciados Direitos Fundamentais nas Relações Privadas”. Disponível em:<www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/adocprole_font.doc>.Acessoem:16out.2011.

181 Sílvio Venosa, “Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento”. Disponível em:<http://silviovenosa.com.br/artigo/capacidade-de-testar-e-capacidade-de-adquirir-por-testamento>.Acessoem:19out.2011.

182Sobreotema,confira-seoCapítuloXXV(“Filiação”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

183JoãoÁlvaroDias,ProcriaçãoAssistidaeResponsabilidadeMédica.Coimbra:CoimbraEd., 1996, p.40.

http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/adocprole_font.doc

http://silviovenosa.com.br/artigo/capacidade-de-testar-e-capacidade-de-adquirir-por-testamento

184 Rafael Junquera de Estéfani, Reproducción Asistida, Filosofía Ética y Filosofía Jurídica, Madrid:Tecnos,1998,p.69.

185MônicaAguiar,DireitoàFiliaçãoeBioética,RiodeJaneiro:Forense,2005,p.119.

186JoséRobertoMoreiraFilho,OsNovosContornosdaFiliaçãoedosDireitosSucessóriosemFacedaReproduçãoHumanaAssistida.Disponívelem:<http://www.abmp.org.br/textos/2556.htm>.Acesso em: 18fev.2012.

187MariaHelenaDiniz,OEstadoAtualdoBiodireito,3.ed.SãoPaulo:Saraiva,2006,p.480.

188Sobreotema,veja-seoCapítuloVI(“PessoaJurídica”)donossov.I(“ParteGeral”).

189 Sobre as sociedades irregulares ou de fato, confira-se o subtópico 5.1 (“Sociedades Irregulares ou deFato”)doCapítuloVI(“PessoaJurídica”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

190Confira-seosubtópico7.1.3(“AsFundações”)doCapítuloVI(“PessoaJurídica”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção,que,aqui,sefazumareleitura.

191A fundação pública, instituída pela União, Estado ouMunicípio, na forma da lei, rege-se por preceitosprópriosdedireitoadministrativo,escapando,portanto,comodissemosacima,daperspectivadestaobra.

192CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,19.ed.RiodeJaneiro:Forense,2001,p.223.v.I.

193LincolnAntôniodeCastro,OMinistérioPúblicoeasFundaçõesdeDireitoPrivado,RiodeJaneiro:FreitasBastos,1995,p.26.

194“Art.4.ºAalíneaado§2.ºdoart.12daLein.9.532,de10dedezembrode1997,passaavigorarcomaseguinteredação:

‘Art.12

§2.º

a)nãoremunerar,porqualquerforma,seusdirigentespelosserviçosprestados,excetonocasodeassociaçõesassistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuemefetivamentenagestão executiva, respeitados como limitesmáximososvalorespraticadospelomercadonaregiãocorrespondenteàsuaáreadeatuação,devendoseuvalorserfixadopeloórgãodedeliberaçãosuperiordaentidade,registradoemata,comcomunicaçãoaoMinistérioPúblico,nocasodasfundações;

’(NR)”

“Art.5.ºAalíneacdoart.1.ºdaLein.91,de28deagostode1935,passaavigorarcomaseguinteredação:

‘Art.1.º

c)queoscargosdesuadiretoria,conselhosfiscais,deliberativosouconsultivosnãosãoremunerados,exceto

http://www.abmp.org.br/textos/2556.htm

no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão serremunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos osvalorespraticadospelomercadonaregiãocorrespondenteàsuaáreadeatuação,devendoseuvalorserfixadopeloórgãodedeliberaçãosuperiordaentidade,registradoemata,comcomunicaçãoaoMinistérioPúblico,nocasodasfundações.’(NR)”

“Art.6.ºOincisoIdoart.29daLein.12.101,de27denovembrode2009,passaavigorarcomaseguinteredação:

‘Art.29.

I—nãopercebamseusdiretores,conselheiros,sócios,instituidoresoubenfeitoresremuneração,vantagensoubenefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ouatividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associaçõesassistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuemefetivamentenagestão executiva, respeitados como limitesmáximososvalorespraticadospelomercadonaregiãocorrespondenteàsuaáreadeatuação,devendoseuvalorserfixadopeloórgãodedeliberaçãosuperiordaentidade,registradoemata,comcomunicaçãoaoMinistérioPúblico,nocasodasfundações;’”

195Com a aprovação doCPC/2015, não hámais a esdrúxula possibilidade de o Juiz “aprovar” o EstatutoelaboradopeloMP(art.1.202doCPC/1973).Oregulamentoatualémaistécnicoepreciso:

“Art. 764.O juiz decidirá sobre a aprovaçãodo estatutodas fundações e de suas alterações semprequeorequeiraointeressado,quando:

I—elafornegadapreviamentepeloMinistérioPúblicoouporesteforemexigidasmodificaçõescomasquaisointeressadonãoconcorde;

II—ointeressadodiscordardoestatutoelaboradopeloMinistérioPúblico.

§1.ºOestatutodasfundaçõesdeveobservarodispostonaLein.10.406,de10dejaneirode2002(CódigoCivil).

§2.ºAntesdesupriraaprovação,ojuizpoderámandarfazernoestatutomodificaçõesafimdeadaptá-loaoobjetivodoinstituidor.”

196Sobreo tema,confira-seoCapítuloXX(“ConcubinatoeDireitosda(o)Amante”)dov.VI (“DireitodeFamília”)destacoleção.

197Sobreotema,confira-seonossoONovoDivórcio(SãoPaulo:Saraiva),bemcomooCapítuloXXIII(“ODivórciocomoFormadeExtinçãodoVínculoConjugal”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

198Súmula447doSupremoTribunalFederal:“Éválidaadisposiçãotestamentáriaemfavordefilhoadulterinodotestadorcomsuaconcubina”.

199 Quanto aos animais, o fato de não possuírem “legitimidade sucessória passiva”, objeto do presentecapítulo, não afasta uma reflexãomais detida quanto ao tratamento de sua esfera existencial e a imperiosanecessidadedeproteçãoecuidadoemníveisconstitucionale legal.Sobreoavançodestamatéria, cf.EdnaCardozoDias,“Osanimaiscomosujeitosdedireito”,JusNavigandi,Teresina,ano10,n.897,17dez.2005.Disponívelem:<http://jus.com.br/revista/texto/7667>.Acessoem:25abr.2012.






http://jus.com.br/revista/texto/7667/os-animais-como-sujeitos-de-direito

200JorgeO.Maffia,ManualdeDerechoSucesorio,5.ed.,BuenosAires:Depalma,2002,p.106-107.

Em tradução livre de Rodolfo Pamplona Filho do espanhol para o português (os brocardos latinos forammantidosnaintegridade):

“Comsucesso,temsidoobservadoque,deformacompatívelenãoexcludente,deserdaçãoeindignidadetêmconvividoporséculosnosordenamentosjurídicos.Semanteciparmosoqueserávistoaseguir,deve-seadvertirque, desenvolvida no direito romano, embora tardiamente, foi, então, na era Justiniana, que (a deserdação)mostrou suas notas características, marcando sua diferença em relação à indignidade. A deserdação dosascendentes e descendentes devia se realizar em testamento que contenha a instituição de herdeiros e emdecorrênciadealgumadascausasprevistasporJustiniano,oqueoriginavaumaexclusãodeterminantedequeosbenspassariamdiretamenteparaaquelesquesucederiamemseulugar.Paraaindignidade,noentanto,nãose originou uma verdadeira exclusão inicial, e a situação se firmava na frase cunhada que já lembramos:indignus potest capere sed non potest retinere. Os bens de que era privado o indigno passavam para oTesouropeloprocedimentodacogniçãoextraordinária(bonaereptoria).

TambémoDireitoconsuetudináriofrancêsadmitiuaindignidadeeadeserdaçãocomoinstitutosdiferentes.Noentanto, afastando-se do precedente romano, unificaram-se as causas que, para um e outro, resultaramidênticas,variandoasformasdeseaplicar.Adeserdaçãodependiadavontadeexpressadoautordaherança,manifestadanotestamento,aparecendoaindignidadecomoumaformatácitadaquela,pronunciadapelajustiçaapósamortedoautordaherança,quandoascircunstânciasnãolhepermitiramdeserdaroherdeiroculpado.Ambas produziam efeitos semelhantes, umavez que, ao contrário do sistema romano, os bens excluídos doindigno passavam aos outros sucessores sem que se realizasse a apropriação pelo Estado. A dualidade deinstitutossubsistiuduranteoperíodorevolucionário,desaparecendocomoadventodoCódigoCivilfrancês,queaboliuadeserdação.

OCódigoargentino semanteve fiel às inspirações Justinianas e legislou separadamenteambosos institutos.Nãofaltaramcríticasaestasolução,postulando-seasupressãodadeserdação,porconsiderá-laodiosaeinútil.Então,Bibiloni,aoexcluirorespectivo título,argumentouque, tratadapeloCódigoaexclusãodoherdeirooulegatárioporindignidade,demaneiraabrangenteparatodosostiposdesucessão,perderiaobjetodizerquandooherdeirodeveriaserexcluídodasucessãopordeclaraçãodotestador.OmesmotemperamentofoiadotadopeloProjetode1936,apesardequeMartínezPazcuidoudeapontarque,apesardeaComissãoterseguidoarecomendaçãodoAnteprojeto,asrazõescomqueBibilonifundamentavasuasupressãonãosemostravamtãoconvincentes”.


202GeorgesRiperteJeanBoulanger,TratadodeDerechoCivil(segúnelTratadodePlaniol),cit.,p.63.

203 Tradução livre de Pablo Stolze Gagliano: “As razões de indignidade sucessória estão taxativamenteprevistas na lei. Tais razões têm em comum o fato de que todas elas constituem condutas criminalmente

relevantes cometidas pelo sucessor contra o autor da herança. Contudo, uma condenação criminal não é

necessária, sendo suficiente a prática de uma ação criminalmente relevante” (RainerHausmann eGerhardHohloch,HandbuchdesErbrechts,2.ed.,Berlin:ErichSchmidtVerlag,2010,p.90).

204CaldasAulete,DicionárioContemporâneodaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Delta,1958,p.2738.v.III.

205 Superior Tribunal de Justiça, Noticiário Eletrônico, informativo de 2-3-2006. Disponível em:<http//www.stj.gov.br>.Acessoem:27fev.2012.

206PabloStolzeGagliano,OContratodeDoação:AnáliseCríticadoAtualSistemaJurídicoeos seusEfeitosnoDireitodeFamíliaedasSucessões,3.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2010,p.176-178.Mantivemosotextooriginaldosrodapés.

207 “DECLARAÇÃO DE INDIGNIDADE DE HERDEIRO. CARÊNCIA DE AÇÃO PORIMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. As causas que autorizam a exclusão de herdeiro oulegatáriadasucessãoestãotaxativamenteenumeradasnoart.1.595,doCCB,constituindonumerusclausus,enãoadmiteminterpretaçãoextensiva.Nelasnãoseenquadraopretensoabandonomaterialqueoréuteriapraticadoemrelaçãoaoautordaherança.Negaramprovimento”(TJRS,Ap.Cív.70003186897,7.ªCâmaraCível,Rel.LuizFelipeBrasilSantos,j.27-2-2002).Observamosapenasqueoartigocorrespondenteao1.595noCódigoCivilde2002éo1.814.

208 Nesse sentido, observa Orlando Gomes: “A indignidade tem de ser declarada por sentença judicial.Pressupõe,assim,açãoqueasuscite.Aaçãopodeser intentadapelo interessadoemobteradeclaraçãodeindignidade, no prazo de quatro anos, a contar da abertura da sucessão. Podem propô-la somente os quetenhaminteressenasucessão.Aleinãocomportaainterpretaçãoquerestringisseosinteressadosàspessoasqueseriamconvocadasparasubstituiro indigno.Docontrário, limitariaa legitimaçãoativaaosdescendentesdo herdeiro excluído, na sucessão legítima, e ao substituto, na sucessão testamentária” (GOMES, Orlando.Sucessões.12.ed.RiodeJaneiro:Forense,2004,p.36).

209CódigoCivil:

“Art.1.815.Aexclusãodoherdeirooulegatário,emqualquerdessescasosdeindignidade,serádeclaradaporsentença.

Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos,contadosdaaberturadasucessão”.

210Confira-seoCapítuloXVIII(“Legados”)dopresentevolume.


“Art.315.Seoconhecimentodoméritodependerdeverificaçãodaexistênciade fatodelituoso,o juizpodedeterminarasuspensãodoprocessoatéquesepronuncieajustiçacriminal.

§1.ºSeaaçãopenalnãoforpropostanoprazode3(três)meses,contadodaintimaçãodoatodesuspensão,cessaráoefeitodesse,incumbindoaojuizcívelexaminarincidentementeaquestãoprévia.

§2.ºPropostaaaçãopenal,oprocesso ficará suspensopeloprazomáximode1 (um)ano,ao finaldoqualaplicar-se-áodispostonapartefinaldo§1.º.”

212 Código de Processo Civil de 2015: “Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode serrescindidaquando:

I—severificarquefoiproferidaporforçadeprevaricação,concussãooucorrupçãodojuiz;

II—forproferidaporjuizimpedidoouporjuízoabsolutamenteincompetente;

III—resultardedolooucoaçãodapartevencedoraemdetrimentodapartevencidaou,ainda,desimulaçãooucolusãoentreaspartes,afimdefraudaralei;

IV—ofenderacoisajulgada;

V—violarmanifestamentenormajurídica;

VI — for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a serdemonstradanaprópriaaçãorescisória;

VII—obtiveroautor,posteriormenteaotrânsitoemjulgado,provanovacujaexistência ignoravaoudequenãopôdefazeruso,capaz,porsisó,delheassegurarpronunciamentofavorável;

VIII—forfundadaemerrodefatoverificáveldoexamedosautos.

§1.ºHáerrodefatoquandoadecisãorescindendaadmitirfatoinexistenteouquandoconsiderarinexistentefato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente pontocontrovertidosobreoqualojuizdeveriatersepronunciado.

§ 2.º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que,emboranãosejademérito,impeça:

I—novaproposituradademanda;ou

II—admissibilidadedorecursocorrespondente.

§3.ºAaçãorescisóriapodeterporobjetoapenas1(um)capítulodadecisão.

§ 4.º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo ehomologadospelo juízo,bemcomoosatoshomologatóriospraticadosnocursodaexecução,estãosujeitosàanulação,nostermosdalei.”

213ConstituiçãoFederal:

“Art.5.ºTodossãoiguaisperantealei,semdistinçãodequalquernatureza,garantindo-seaosbrasileiroseaos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e àpropriedade,nostermosseguintes:

(...)

XXXVI—aleinãoprejudicaráodireitoadquirido,oatojurídicoperfeitoeacoisajulgada”.

214 “AÇÃORESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO.PATERNIDADE.EXAME.DNA.Este SuperiorTribunalreiterouoentendimentodequeolaudodoexamedeDNA,mesmorealizadoapósaconfirmaçãopelojuízoadquem da sentença que julgou procedente a ação de investigação de paternidade, é considerado documentonovoparaofimdeensejaraaçãorescisória(art.485,VII,CPC).Precedentescitados:REsp189.306-MG,DJ25/8/2003;REsp255.077-MG,DJ3/5/2004,eREsp300.084-GO,DJ6/9/2004”(STJ,REsp653.942-MG,Rel.Min.HonildoAmaraldeMelloCastro(desembargadorconvocadodoTJ-AP),j.15-9-2009).

“AÇÃORESCISÓRIA—DOCUMENTONOVO—CONCEITO—EFEITO.Odocumentonovo,aqueserefereoinc.VIIdoart.485doCPC,emfelizinovaçãointroduzidaemnossodireito,é,EMPRINCÍPIO,ojáexistentequandodadecisãorescindenda, ignoradopelo interessadooude impossívelobtençãoàépocadautilizaçãonoprocesso, apresentando-se bastante para alterar o resultadoda causa.Tendoodocumento taiscaracterísticas,habilita-seapretensãorescisóriaateracolhidafavorável”(STJ,REsp15.007-0-RJ,Rel.Min.SálviodeFigueiredo, ac. un.,DJ, 17-12-1992—MoacyrRibeiroGalvão e outro vs.Cia.Docas doRio deJaneiro—Advs.:FernandoNevesdaSilvaeJoséGeraldoGrossi;ADCOAS139540).

215Confira-seoCapítuloIX(“HerançaJacente”)destevolume.

216Demonstrandoavisãocríticadalegislaçãopositivada,confira-seointeressanteacórdão:

“APELAÇÃOCÍVEL—DIREITODESUCESSÕES—AÇÃODE INDIGNIDADE—EXISTÊNCIADE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O AUTOR E A RÉ — EX-COMPANHEIRA — AUSÊNCIA DEHERDEIROS NECESSÁRIOS — LACUNA LEGISLATIVA — POSSIBILIDADE JURÍDICA DOPEDIDO—RECURSOPROVIDO—SENTENÇAANULADA.Em se tratando deDireito de Família,devidoàssuaspeculiaridades,ojuiznãopodedeixardesolucionaroconflitodevidoàausênciadenormasqueregule a situação fática a ele submetida.Na lacuna da lei, deve julgar segundo a analogia, os costumes, osprincípios gerais de direito e a jurisprudência. Sendo a ação direito público subjetivo de obter a prestaçãojurisdicional, o essencial é que o ordenamento jurídico não contenha uma proibição ao seu exercício: aí simfaltará a possibilidade jurídica. Se o caso for de ausência de um preceito que ampare, em abstrato, opronunciamentopleiteadopeloautor,aindanãoseestará,verdadeiramente,emfacedaimpossibilidadejurídicadopedido.Manter-seojuizpresoàletradaleisignifica,àmedidaqueasleisenvelhecem,afastar-secadavezmaisdasnecessidadessociais.Nãoenxergarfatosqueestãodiantedosolhosémantera imagemda justiçacega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades, incompatível com aatividadejurisdicional,queestádirigida,exatamente,parasolucionarconflitos,nãoparaprolongá-losounegaraprestaçãojurisdicionaladequadaaocasoconcreto.Seoautornãopossuiherdeirosnecessáriosquepossamvir

a ajuizar ação de indignidade quando este vier a falecer, nem é possível deserdar sua companheira portestamento,emrazãodenãosersuaherdeiranecessária,aaçãodeindignidadeporeleproposta,mesmoqueemvida,apontandoqueacompanheiranãoédignadeherdar,deveserprocessada,diantedalacunalegislativareferente à hipótese contida nos autos. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão recorrida,afastando a extinção do processo sem apreciação do mérito, e determinar que o juiz processe a açãodeclaratóriade indignidadepropostapeloautor em facedaex-companheira” (TJMS,Ap.Cív.2007.026708-9/0000-00,deInocência.Rel.Des.DorivalRenatoPavan,de11-9-2008,5.ªTurmaCível).

217 Dada a velocidade com que o direito muda e se transforma, recomendamos ao nosso amigo leitoracompanhar o andamento do projeto no site do Senado:<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/Consulta.asp?STR_TIPO=PLS&TXT_NUM=118&TXT_ANO=2010&Tipo_Cons=6&IND_COMPL=&FlagTot=1>.

218 Disponível em: <http://www.senado.gov.br/noticias/ccj-aprova-mudancas-na-exclusao-de-herdeiros-indignos.aspx>.Acessoem:5jan.2012.

219PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,14.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2012,p.93.v.I.

220TrechosextraídosdonossovolumeI,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,14.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2012,p.220-221.

221CódigoPenal:“Calúnia

Art.138.Caluniaralguém,imputando-lhefalsamentefatodefinidocomocrime:

Pena—detenção,deseismesesadoisanos,emulta.

§1.ºNamesmapenaincorrequem,sabendofalsaaimputação,apropalaoudivulga.

§2.ºÉpunívelacalúniacontraosmortos.

Exceçãodaverdade

§3.ºAdmite-seaprovadaverdade,salvo:

I — se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentençairrecorrível;

II—seofatoéimputadoaqualquerdaspessoasindicadasnon.Idoart.141;

III—sedocrimeimputado,emboradeaçãopública,oofendidofoiabsolvidoporsentençairrecorrível.

Difamação

Art.139.Difamaralguém,imputando-lhefatoofensivoàsuareputação:

Pena—detenção,detrêsmesesaumano,emulta.

http://www.senado.gov.br/atividade/materia/Consulta.asp?STR_TIPO=PLS&TXT_NUM=118&TXT_ANO=2010&Tipo_Cons=6&IND_COMPL=&FlagTot=1

http://www.senado.gov.br/noticias/ccj-aprova-mudancas-na-exclusao-de-herdeiros-indignos.aspx

Exceçãodaverdade

Parágrafoúnico.Aexceçãodaverdadesomenteseadmiteseoofendidoéfuncionáriopúblicoeaofensaérelativaaoexercíciodesuasfunções.

Injúria

Art.140.Injuriaralguém,ofendendo-lheadignidadeouodecoro:

Pena—detenção,deumaseismeses,oumulta.

§1.ºOjuizpodedeixardeaplicarapena:

I—quandooofendido,deformareprovável,provocoudiretamenteainjúria;

II—nocasoderetorsãoimediata,queconsistaemoutrainjúria.

§ 2.º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelomeio empregado, seconsideremaviltantes:

Pena—detenção,detrêsmesesaumano,emulta,alémdapenacorrespondenteàviolência.

§3.ºSeainjúriaconsistenautilizaçãodeelementosreferentesaraça,cor,etnia,religião,origemouacondiçãodepessoaidosaouportadoradedeficiência:(RedaçãodadapelaLein.10.741,de2003.)

Pena—reclusãodeumatrêsanosemulta”.(IncluídopelaLein.9.459,de1997.)

222 Confira-se o Capítulo II (“Principiologia do Direito das Sucessões”) deste volume, notadamente ossubtópicos3.5(“AutonomiadaVontade”)e4.6(“PrincípiodoRespeitoàVontadeManifestada”).

223Confira-seosubtópico2.3(“Coação”)doCapítuloXIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção,que,aqui,sefazumareleitura.

224FranciscoAmaral,DireitoCivil—Introdução,3.ed.,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.491-492.

225 Trechos extraídos do nosso v. I,Novo Curso de Direito Civil— Parte Geral, 14. ed., São Paulo:Saraiva,2012,p.403.

226Versobreotemaemcomento:MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro,cit.,p.55-56.

227 Relembremo-nos, a título de ilustração, o conceito de crime impossível, nas palavras de Damásio deJesus: “Nos termosdo art. 17doCódigoPenal, ‘não sepunea tentativaquando,por ineficácia absolutadomeio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime’. Em certas hipóteses,verifica-se,ex-post,queoautorjamaispoderiaatingiraconsumação,querpelainidoneidadeabsolutadomeioexecutório,querpelaabsolutaimpropriedadedoobjetomaterial(pessoaoucoisa).Oinstitutocorrespondeaoque se denomina ‘crime impossível’(1), apresentando três espécies(2): 1.ª) delito impossível por ineficáciaabsolutadomeio;2.ª)delitoimpossívelporimpropriedadeabsolutadoobjetomaterial;3.ª)crimeimpossívelporobra de agente provocador. Ocorre o primeiro caso quando o meio executório empregado pelo insciente

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm#art140%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9459.htm#art140%C2%A73

pseudoautor, pela sua natureza, é absolutamente incapaz de causar o resultado (ausência de potencialidadelesiva).Ex.:osujeito,porerro,desejandomataravítimamedianteveneno,colocaaçúcaremsuaalimentação,pensandotratar-sedearsênico(3).Inclui-senessahipóteseachamadatentativairrealousupersticiosa,comoéoexemplodeosujeitodesejarmataravítimamedianteatodemagiaoubruxaria.Nasegundaespécie,inexisteo objetomaterial sobre o qual deveria incidir o comportamento, ou, pela sua situação ou condição, torna-seabsolutamente impossível a produção do resultado visado(4), circunstâncias desconhecidas pelo agente.Ex.:‘A’,pensandoqueseudesafetoestádormindo,golpeiaumcadáver(5).Aterceirahipótesedecrimeimpossívelcorrespondeaodenominadocrimeputativoporobradeagenteprovocador(6).Ex.:alguém,vítimaouterceiro,deformainsidiosa,provocaosujeitoacometerumcrime,aomesmotempoquetomaprovidênciasparaquenãoatinja a consumação.A ineficácia e a impropriedadenão recaemsobreomeio executórionemsobreoobjetomaterial. A impossibilidade absoluta de o delito vir a alcançar omomento consumativo decorre doconjuntodasmedidaspreventivastomadaspeloprovocador.Porisso,aoladodaineficáciaabsolutadomeioeda impropriedade absoluta doobjeto, o art. 17pode ser ampliadopor analogia, estendendo-se a um terceirocaso:odoagenteprovocador,emqueoconjuntodecircunstânciasporeledispostasexcluiapossibilidadedeconsumação do crime(7)” (Crime Impossível e Imputação Objetiva. Disponível em:<http://jusvi.com/artigos/1308>.Acessoem:15jan.2012).

228Confira-se o subtópico 3.4 (“Boa-fé”) doCapítulo II (“Principiologia doDireito das Sucessões”) destevolume.

229MaxKaser,DireitoPrivadoRomano(RömischesPrivatrecht),Lisboa:FundaçãoCalousteGulbenkian,1999,p.392.

230SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões, 3. ed.,SãoPaulo:Atlas, 2003,v. 7, p.286-287.

231SegundoJoséLuizGaviãodeAlmeida,citadoporTartuceeSimão(DireitoCivil,5.ed.,RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:Método,2012,v.6,p.79): “atécircunstânciasposterioresàmortedoautordaherançapodem ser reconhecidas como provocadoras da indignidade. A deserdação só se estabelece por causasanterioresàmortedoautordaherança,poissóseestabelecepelaviatestamentária”.

232OrlandoGomes,Sucessões,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.225-226.

233“AÇÃODEDESERDAÇÃOEMCUMPRIMENTOADISPOSIÇÃOTESTAMENTÁRIA.

1.Excetoemrelaçãoaosarts.1.742e1.744doCódigoCivilde1916,osdemaisdispositivoslegaisinvocadosnorecursoespecialnãoforamprequestionados,incidindoosverbetessumulares282e356,doSTF.

2. Acertada a interpretação do Tribunal de origem quanto ao mencionado art. 1.744, do CC/1916, aoestabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir aomomentodesuacelebração,nãopodendocontemplarsituaçõesfuturaseincertas.

3. É vedada a reapreciação do conjunto probatório quanto ao momento da suposta prática dos atos que

http://jusvi.com/artigos/1308

ensejaram a deserdação, nos termos da súmula 07, do STJ.Recurso não conhecido” (STJ, ProcessoREsp124313/SP,RecursoEspecial1997/0019264-4,Rel.Min.LuisFelipeSalomão(1140),4.ªTurma,j.16-4-2009,DJe,8-6-2009).

234CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro—DireitodasSucessões,7.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2011,p.433.v.VII.

235Paraaprofundaroestudodotema,cf.:PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—DireitodeFamília,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2012,p.740.v.VI.

236Confira-seosubtópico2.2(“EfeitosdaExclusãoporIndignidade”)destecapítulo.

237O tema do “DireitodeRepresentação” será objeto de capítulo próprio (a saber, o CapítuloXII destevolume),aoqualremetemosonossoamigoleitor.

238WashingtondeBarrosMonteiro,CursodeDireitoCivil—DireitodasSucessões, 38. ed.,SãoPaulo:Saraiva,2011,v.VI,p.268-269.

239OrlandoGomes,Sucessões,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.230.Aexpressão(RA)significa“RevisãodoAtualizador”,hajavistaqueofalecimentodeOrlandoGomessedeuem1988.

240Comoinformaçãodelegeferenda,hádeseregistrarqueoProjetodeLein.276/2007(antigoProjetodeLein.6.960/2002)pretendia,comoaperfeiçoamentodacodificaçãobrasileira,inserirum§2.ºaoart.1.965doCC/2002,comaseguinteredação:

“§2.ºSãopessoaisosefeitosdadeserdação:osdescendentesdoherdeirodeserdadosucedem,comoseelemortofosseantesdaaberturadasucessão.Masodeserdadonãoterádireitoaousufrutoouàadministraçãodosbensqueaseussucessorescouberemnaherança,nemàsucessãoeventualdessesbens”.

241Comoditoemnotaderodapéanterior,podeoamigoleitoracompanharoandamentodoprojetonositedoSenado: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/Consulta.asp?STR_TIPO=PLS&TXT_NUM=118&TXT_ANO=2010&Tipo_Cons=6&IND_COMPL=&FlagTot=1>.

http://www.senado.gov.br/atividade/materia/Consulta.asp?STR_TIPO=PLS&TXT_NUM=118&TXT_ANO=2010&Tipo_Cons=6&IND_COMPL=&FlagTot=1

242Maisumavez,confira-seosubtópico4.1(“PrincípiodaSaisine”)doCapítuloII(“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

243AurélioBuarquedeHolandaFerreira,NovoDicionárioAuréliodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.979.

244 Sobre o tema, confira-se o subtópico 5.2 (“Grupos Despersonalizados”) do Capítulo VI (“PessoaJurídica”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.


“Art.75.Serãorepresentadosemjuízo,ativaepassivamente:

(...)

VI—aherançajacenteouvacante,porseucurador;”.


247Sobreotema,confira-seoCapítuloXI(“SucessãoLegítima”)destevolume.

248 “Art. 1.825. A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderácompreendertodososbenshereditários.”

249Releia-seoCapítuloIX(“HerançaJacente”)destevolume.

250OrlandoGomes,Sucessões,RiodeJaneiro:Forense,1998,p.238.

251 Este mesmo fundamento inspira a Súmula 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação depaternidade,masnãooéadepetiçãodeherança”.

252PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,14.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2012,v.I,p.508-509.

253Nessesentido,SílvioVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,4.ed.,SãoPaulo:Atlas,p.361.v.7.

254 Nesse sentido, confira-se Adriane Medianeira Toaldo e Clênio Denardini Pereira, “A possibilidade deimprescritibilidade da ação de petição de herança em face da ausência de prazo prescricional na legislaçãovigente. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5904>.Acessoem:20fev.2012.

255 “EMENTA: Ação de petição de herança. Inventário. Herdeira excluída, indevidamente, da partilha.Nulidade absoluta. Prescrição. Prazo ordinário de 20 (vinte) anos. Artigo 177 do Código Civil de 1916.Ocorrência.Extinçãodoprocesso.Recursoimprovido”(TJMG,Ap.Cív.1.0702.06.284640-8/001,ComarcadeUberlândia, Apelante(s): Iraci Vieira de Araújo, Apelado(a)(s): Geralda Vieira Borba, Rel. Exmo. Sr. Des.NepomucenoSilva,j.27-3-2008,publicadoem29-4-2008).

256Sobreotema,confira-seointeressantecomentáriodoProf.AdrianoGodinhoemseublog.Disponívelem:<http://www.adrianogodinho.com.br/2010/03/peticao-de-heranca-direito.html>.Acessoem:20fev.2012.

257Confira-se o subtópico 3.4 (“Boa-fé”) doCapítulo II (“Principiologia doDireito das Sucessões”) destevolume.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5904

258 No século XV, o Cabo da Boa Esperança representava um dos extremos do mundo. Quando osportuguesesláchegaram,metadedalongaedifícilviagemàtãosonhadaÍndiaestavacumprida.

259OrlandoGomes,ob.cit.,p.37.

260Defato,dispunhaoart.1.721doCódigoCivilbrasileirode1916:

“Art.1.721.Otestadorquetiverdescendenteouascendentesucessívelnãopoderádispordemaisdametadede seusbens; a outra pertencerádeplenodireito aodescendente e, em sua falta, ao ascendente, dosquaisconstituialegítima,segundoodispostonesteCódigo(arts.1.603a1.619e1.723)”.

261Confira-se,especialmente,oCapítulo6daobraOContratodeDoação,dePabloStolzeGagliano(3.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2010).

262Beneficiando um terceiro ou atémesmo um dos herdeiros necessários, a teor do art. 1.849 do vigenteCódigo Civil brasileiro: “o herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algumlegado,nãoperderáodireitoàlegítima”.

263 FranciscoCahali eGiseldaMaria FernandesNovaesHironaka,Curso Avançado deDireito Civil —DireitodasSucessões,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.57.v.6.

264WashingtondeBarrosMonteiro,CursodeDireitoCivil—DireitodasSucessões, 3. ed., São Paulo:Saraiva,1959,p.205.v.VI.

265PosiçãodefendidapeloProf.Dr.FranciscoJoséCahaliemumadassuasfecundasaulasministradasnoMestradoemDireitoCivildaPUCSP,disciplinaDireitodasSucessõesII,nosegundosemestrede2004.

266“CIVIL.DOAÇÃOINOFICIOSA.

1.Adoaçãoaodescendenteéconsideradainoficiosaquandoultrapassaapartequepoderiadisporodoador,emtestamento,nomomentodaliberalidade.Nocaso,odoadorpossuía50%dosimóveis,constituindo25%apartedisponível,ouseja,delivredisposição,e25%alegítima.Estepercentualéquedeveserdivididoentreos6(seis)herdeiros,tocandoacadaum4,16%.Ametadedisponíveléexcluídadocálculo.

2. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 112254/SP, Recurso Especial 1996/0069084-7, Rel. Min.FernandoGonçalves,j.16-11-2004,DJ,6-12-2004,p.313;RSTJ,v.187,p.335;RT,v.834,p.192).

267PabloStolzeGagliano,OContratodeDoação,cit.,p.60-63(mantivemosrodapéscitados).

268PauloLuizNettoLôbo,ComentáriosaoCódigoCivil—ParteEspecial—DasVáriasEspécies deContrato,coord.AntonioJunqueiradeAzevedo,SãoPaulo:Saraiva,2003,p.334.v.6.

269Retornaremosaoproblemadovalordadoaçãoquandotratarmosdoinstitutojurídicodacolação.

270 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski, Uma contribuição crítica que se traz à colação, inQuestõesControvertidas—NoDireitodeFamíliaedasSucessões,SãoPaulo:Método,2005,p.453.v.3.

271Namesmalinha,oCódigoCivilportuguês:“Art.2.104.°1.Osdescendentesquepretendementrarnasucessãodoascendentedevemrestituiràmassadaherança,para igualaçãodapartilha,osbensouvaloresquelhesforamdoadosporeste:estarestituiçãotemonomedecolação”.

272CódigoCivil:arts.2002a2012.Confira-seoCapítuloXIXdestevolume.

273ZenoVeloso,NovoCódigoCivilComentado,coord.RicardoFiuza,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.1841.

274PabloStolzeGagliano, inHenriqueFerrazCorrêaMelo,MariaIsabeldoPradoePabloStolzeGagliano,ComentáriosaoCódigoCivilBrasileiro—DoDireito das Sucessões, coords.ArrudaAlvim eTherezaAlvim,RiodeJaneiro:Forense,2008,p.622-623.v.17(mantivemosacitaçãoemrodapé).

275MiguelReale,Visão geral do novoCódigoCivil. JusNavigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1.º fev. 2002.Disponívelem:<http://jus.com.br/revista/texto/2718>.Acessoem:20jul.2012.

276Importantelembraroentendimentopretorianodequea“inalienabilidadeincluiriaaincomunicabilidadedosbens”(Súmula49doSTF).Note,amigoleitor,que,nointeressanteacórdãoaseguir,ojulgadorfezprevaleceravontadedotestador,relativizando,comisso,oentendimentomencionado:“AGRAVODEINSTRUMENTO— INVENTÁRIO — BENS GRAVADOS COM CLÁUSULA TESTAMENTÁRIA DEINALIENABILIDADEE IMPENHORABILIDADE—CLÁUSULADE INCOMUNICABILIDADE—INEXISTÊNCIA — INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 49 DO STF E DO ARTIGO 1.911 DOCÓDIGOCIVIL—EFETIVAVONTADEDOTESTADOR—VIÚVODEHERDEIRA—MEEIROEHERDEIRO—MANUTENÇÃONO CARGODE INVENTARIANTEDOS BENSDEIXADOS PORSEU SOGRO E POR SUA ESPOSA — POSSIBILIDADE — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS —DECOTE — INCIDENTE PROCESSUAL — ARTIGO 20, § 1.º, DO CPC — AGRAVOPARCIALMENTE PROVIDO. Os preceitos da Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal (‘a cláusula deinalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens’) e do artigo 1.911 do Código Civil (‘a cláusula deinalienabilidadeimpostaaosbensporatodeliberalidadeimplicaimpenhorabilidadeeincomunicabilidade’)nãoprevalecem sobre disposição de última vontade de testador,manifestada demaneira expressa e inequívoca.PorsetrataraespécieemanálisedeIncidenteProcessualrelativoàinterpretaçãodecláusulatestamentária,asucumbênciadeveatingir somenteascustas,nãohavendoquese falaremcondenaçãoemverbahonorária,consoante disposição do § 1.º do artigo 20 doCPC” (100800500126830011/MG 1.0080.05.001268-3/001(1),Rel.ArmandoFreire,j.13-6-2006,publicadoem21-7-2006).

277Mesmo que a cláusula de inalienabilidade haja sido aposta (ou atémesmo a de impenhorabilidade, emnossosentir), seo falecidodeixoudívidas,poderáhaverapenhoradobemgravado,componentedoacervo,comojádecidiuoSTJ:

“RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO. DÍVIDAS DO MORTO. TESTAMENTO QUE GRAVA OSIMÓVEIS DEIXADOS COM CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE.POSSIBILIDADEDEPENHORA,EMEXECUÇÃOMOVIDAPORCREDORDODECUJUS.





http://jus.com.br/revista/texto/2718/visao-geral-do-novo-codigo-civil

1.Osbensdeixadosemherança,aindaquegravadoscomcláusuladeinalienabilidadeoudeimpenhorabilidade,respondempelasdívidasdomorto.

2.Porforçadoart.1.676doCódigoCivilde1916,asdívidasdosherdeirosnãoserãopagascomosbensquelhes foram transmitidosemherança,quandogravadoscomcláusulasde inalienabilidadee impenhorabilidade,por disposição de última vontade. Tais bens respondem, entretanto, pelas dívidas contraídas pelo autor daherança.

3.Acláusula testamentáriade inalienabilidadenão impedeapenhoraemexecuçãocontraoespólio” (REsp998.031/SP,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,3.ªTurma,j.11-12-2007,DJ,19-12-2007,p.1230).

278Sobreotemada“Causa”nosNegóciosJurídicos(e,consequentemente,nosatosjurídicosstrictosensu),confira-seosubtópico2.5(“Algumaspalavrassobreacausanosnegóciosjurídicos”)doCapítuloXI(“PlanodeExistênciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

279SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.217-218.

280ClóvisBeviláqua,DireitodasSucessões,4.ed.,RiodeJaneiro/SãoPaulo:FreitasBastos,1945,p.143-144.

281PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—DireitodeFamília—AsFamíliasemPerspectivaConstitucional,2.ed.SãoPaulo:Saraiva,2012,v.VI,cf.caps.XIIIaXVII.

282“Art.258.Nãohavendoconvenção,ousendonula,vigorará,quantoaosbensentreoscônjuges,oregimedecomunhãoparcial.”

283 “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relaçõespatrimoniais,noquecouber,oregimedacomunhãoparcialdebens.”

284 “Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I — os bens doados ou herdados com a cláusula deincomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II— os bens gravados de fideicomisso e o direito doherdeirofideicomissário,antesderealizadaacondiçãosuspensiva;III—asdívidasanterioresaocasamento,salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV— as doaçõesantenupciaisfeitasporumdoscônjugesaooutrocomacláusuladeincomunicabilidade;V—osbensreferidosnosincisosVaVIIdoart.1.659.”

285 “Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por eleadquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo único. A administração desses bens éexclusivadecadacônjuge,queospoderálivrementealienar,seforemmóveis.”

286 E esse direito de meação (incidente no patrimônio comum onerosamente adquirido pelo casal) é tãoimportante que, a teor do art. 1.682, não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regimematrimonial.Trata-se,inequivocamente,deumanormadeordempública,inalterávelpelavontadedaspartes.

287 “Enunciado n. 2 — Na perspectiva de respeito à dignidade da pessoa humana, é inconstitucional a

imposiçãodoregimedeseparaçãoobrigatóriadebens,previstonoart.1.641,II,doCódigoCivil,àspessoasmaioresdesetentaanos”(IJornadadosJuízesdasVarasdeFamíliadaComarcadeSalvador).

288Asnossasreflexõesecríticasaosregimesdebensencontram-senoscapítulosjáreferidosdanossaobradedicadaaoestudodoDireitodeFamília,aosquaisremetemosonossoestimadoleitor.

289CódigoCivilBrasileirode1916:


I—aosdescendentes;

II—aosascendentes;

III—aocônjugesobrevivente;

IV—aoscolaterais;

V—aosMunicípios,aoDistritoFederalouàUnião”.

290 Ressalvada a hipótese de um testamento haver dado destinação diversa à metade disponível, toda aherançatocaráodescendente.

291CódigoCivil,art.1.833:“Entreosdescendentes,osemgraumaispróximoexcluemosmaisremotos,salvoodireitoderepresentação”(dispositivosemequivalentediretonoCC/1916).Nesteúltimocaso,herdandopordireitoderepresentação,sucederão“porestirpe”(art.1.835doCC/2002),conformeserávistonoCapítuloXII(“DireitodeRepresentação”),aoqualremetemosoamigoleitor.E,nessecontexto,valeobservaraindaqueosdescendentes de umamesma classe (filhos do falecido, por exemplo) têm, por óbvio, osmesmos direitos àsucessãodoseuascendente,naperspectivadoprincípiodaisonomia,eateordoart.1.834doCódigoCivilde2002(quebaniuaanacrônicaregra—evidentementenãorecepcionadapelaordemconstitucional—doart.1.610doCC/1916).

292Olegisladorerrouaofazerremissãoaoart.1.640,poisareferênciacorretadeveseraoart.1.641.

293 “CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EMMANDADODE SEGURANÇA. SUCESSÃO LEGÍTIMA.ART.1.829,I,CC/02.CONCORRÊNCIADOCÔNJUGESOBREVIVENTECOMOSDESCENDENTES.CASAMENTONOREGIMEDACOMUNHÃOUNIVERSALDEBENS.EXCLUSÃODOCÔNJUGEDACONDIÇÃODEHERDEIROCONCORRENTE.ATODOJUIZDETERMINANDOA JUNTADAAOS AUTOS DA HABILITAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DOS HERDEIROS DESCENDENTES.NATUREZA.DESPACHODEMEROEXPEDIENTE.FUNDAMENTAÇÃO.DESNECESSIDADE.

— A nova ordem de sucessão legítima estabelecida no CC/02 incluiu o cônjuge na condição de herdeironecessárioe,conformeoregimematrimonialdebens,concorrentecomosdescendentes.

— Quando casado no regime da comunhão universal de bens, considerando que metade do patrimônio jápertenceaocônjugesobrevivente (meação),estenão teráodireitodeherança,postoqueaexceçãodoart.

1.829,I,oexcluidacondiçãodeherdeiroconcorrentecomosdescendentes.

—Oatodojuizquedeterminaajuntadaaosautosdahabilitaçãoerepresentaçãodosherdeirosdescendentestemnaturezadedespachodemeroexpediente,dispensandofundamentação,vistoquenãosequalificam,emregra,comoatosdeconteúdodecisório.Precedentes.

Recurso ordinário emmandado de segurança a que se nega provimento” (STJ,RMS 22.684/RJ, Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.7-5-2007,DJ,28-5-2007,p.319).

294 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, “Direito das Sucessões brasileiro: disposições gerais esucessãolegítima.Destaqueparadoispontosdeirrealizaçãodaexperiênciajurídicaàfacedaprevisãocontidano novo Código Civil”, Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1.º maio 2003. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/4093>.Acessoem:13ago.2012.

295ZenoVeloso,DireitoHereditáriodoCônjugeedoCompanheiro.SãoPaulo:Saraiva,2010,p.46.

296Nessesentido,opróprioZenoVeloso(ob.cit.,p.46).PosiçãopeculiaréadaqueridaamigaeprofessoraMariaBereniceDias,segundoaqual,diantedapontuaçãodoreferidoinciso,asucessãodocônjugeficariaexcluídanahipótesedeo falecido terdeixadobensparticulares.Trata-sedeumaposiçãominoritáriaequemereceanossarespeitosareferência(MariaBereniceDias,“Pontofinal.Art.1829,incisoI,donovoCódigoCivil”, Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 168, 21 dez. 2003. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/4634>.Acessoem:22ago.2012.

297 Fonte: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/noticias/Not%C3%ADcias/Seção-uniformiza-entendimento-sobre-sucessão-em-regime-de-comunhão-parcial-de-bens>. Acesso em: 12 nov.2016.

298Háentendimento,todavia,nosentidodaliteralidadedaregra,comoqual,comodito,definitivamentenãoconcordamos: “Ementa: AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE DECLARAÇÃO DACONDIÇÃODENÃOHERDEIRA.CÔNJUGESOBREVIVENTECASADACOMOFALECIDOSOBOREGIMEDASEPARAÇÃOCONVENCIONALDEBENS,MEDIANTEPACTO.CONCORRÊNCIACOMAS DESCENDENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI NOACÓRDÃO.ART. 1.829, I,CC/02. IMPROCEDÊNCIA.TEMPESTIVIDADEDAAÇÃO.Observado oprazo previsto no art. 495 do CPC na propositura da ação rescisória, impõe-se admiti-la como tempestiva.Rejeitada a preliminar de intempestividade deduzida na contestação. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICADOPEDIDO.Hápossibilidadejurídicanopedidorescisório,cujoobjetovisadesconstituircoisajulgadaformalnaprópria decisão rescindenda, ao alegar que o julgado, na decisão inquinada, teriamanifestado interpretaçãoviolando literalmente disposição de lei. Preliminar rejeitada, por maioria. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.Descabe ser rescindido o acórdão que não desconsidera ou não afronta dispositivos legais,mas apenas dáinterpretação razoável, embora literal, à matéria controvertida. O acórdão rescindendo, ao deliberar que ocônjugesobrevivente,casadopeloregimedaseparaçãoconvencionaldebens,porpactoantenupcial,concorre






http://jus.com.br/revista/texto/4093/direito-das-sucessoes-brasileiro-disposicoes-gerais-e-sucessao-legitima






http://jus.com.br/revista/texto/4634/ponto-final

à herança com as descendentes do falecido, deu interpretação literal ao precitado art. 1.829, I,CC/02, nãoviolandoqualquerdispositivolegal.AplicaçãodaSúmula343doSTF.Preliminardeintempestividaderejeitada,porunanimidade,epreliminarde impossibilidade jurídicadopedido,afastada,pormaioria,vencidooRelator.Nomérito, ação julgada improcedente, por unanimidade (Segredo de Justiça) (TJRS, AR 70038425567, 4.ºGrupodeCâmarasCíveis,Rel.AndréLuizPlanellaVillarinho,j.10-6-2011).

299OSTJ, todavia, aparentemente, tem trilhado caminhono sentido de consolidar a interpretação literal dodispositivo legal: “AGRAVO REGIMENTALNO RECURSO ESPECIAL. DIREITODAS SUCESSÕES.CÔNJUGE. REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO.CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES. POSSIBILIDADE. ART. 1.829, I, DO CÓDIGO CIVIL.PRECEDENTES. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGAPROVIMENTO.

1.Admite-se ao cônjuge casado sob o regime de separação convencional de bens, a condição de herdeironecessário,possibilitandoaconcorrênciacomosdescendentesdofalecido.Precedentes.IncidênciadaSúmulan.83doSTJ.

2.Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg noREsp 1.334.340/MG,Rel.Min.MarcoAurélioBellizze,3.ªTurma,j.17-9-2015,DJe8-10-2015).

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EMRECURSOESPECIAL.CIVIL.DIREITODASSUCESSÕES.CÔNJUGE.HERDEIRONECESSÁRIO.ART.1.845DOCC/2002.REGIMEDESEPARAÇÃOCONVENCIONALDEBENS.CONCORRÊNCIACOMDESCENDENTE.POSSIBILIDADE.ART.1.829,I,DOCC.SÚMULAN.168/STJ.

1.AatualjurisprudênciadestaCorteestásedimentadanosentidodequeocônjugesobreviventecasadosoboregime de separação convencional de bens ostenta a condição de herdeiro necessário e concorre com osdescendentesdofalecido,ateordoquedispõeoart.1.829,I,doCC/2002,edequeaexceçãorecaisomentenahipótesedeseparaçãolegaldebensfundadanoart.1.641doCC/2002.

2.Talcircunstânciaatrai,nocasoconcreto,aincidênciadoEnunciadon.168daSúmuladoSTJ.

3. Agravo regimental desprovido” (AgRg nos EREsp 1.472.945/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2.ªSeção,j.24-6-2015,DJe29-6-2015).

300 Este tema ainda será objeto de muitos debates. Confira-se, a propósito, o noticiário STJ de 13 denovembro de 2014, que admitiu o direito concorrencial em favor de quem foi casado em separaçãoconvencional, tese com a qual não concordamos, conforme vimos acima. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/sites/STJ/Print/pt_BR/sala_de_noticias/noticias/ultimas/C%C3%B4njuge-casado-em-separa%C3%A7%C3%A3o-convencional-de-bens-%C3%A9-herdeiro-necess%C3%A1rio-e-concorre-na-sucess%C3%A3o-com-descendentes>.Acessoem:18nov.2014.

301ClóvisBeviláqua,CódigoCivildosEstadosUnidosdoBrasil,RiodeJaneiro:Ed.Rio,1975,p.769.

302Mas, “havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam ametade, cabendo a outra aos da linha materna” (§ 2.° do art. 1.836 do CC). Vale dizer, João morre semdescendentes, deixando apenas o avô paterno e a avó materna vivos. Eles dividirão a herança (pois háigualdadeemgrau—avós—ediversidadeemlinha—paternaxmaterna).


304 “Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança;caber-lhe-áametadedestasehouverumsóascendente,ousemaiorforaquelegrau.”

305“Vidual.[Dolat.viduale.]Adj.2g.Referenteàviuvezouapessoaviúva”(AurélioBuarquedeHolandaFerreira,NovoDicionárioAuréliodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.1776).

306 STJ: “AGRAVOREGIMENTAL.CIVIL.USUFRUTOVIDUAL.—O usufruto vidual independe dasituaçãofinanceiradocônjugesobrevivente.—Ofatodeoviúvoserbeneficiáriode testamentodocônjugefalecido,nãoelideousufrutovidual”(AgRgnoREsp844.953/MG,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,3.ªTurma,j.11-12-2007,DJ,19-12-2007,p.1223).

307Asdificuldadesnaaplicaçãodoinstitutoerammuitas.Porvezes,osbenscomponentesdoacervohaviamsido alienados, caso em que dever-se-ia apurar a indenização devida à viúva, pelo usufruto não gozado,conforme decidiu o STJ: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SUCESSÃO.USUFRUTO VIDUAL. PARTILHA DE BENS. INOCORRÊNCIA DE TRANSAÇÃO SOBRE ODIREITO DE FRUIR DA ESPOSA SOBREVIVA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. RECURSODESPROVIDO.

1.‘Ousufrutovidual[art.1.611,§1.º,doCC/1916]éinstitutodedireitosucessório,independentedasituaçãofinanceiradocônjugesobrevivente,enãoserestringeàsucessãolegítima.Osúnicosrequisitossãooregimedo casamento diferente da comunhão universal e o estado de viuvez’ (REsp 648.072/RJ, Rel. Min. AriPargendler,DJ23.04.2007).

2.O reconhecimento do direito de fruição da viúva não é obstado se, apesar de existir partilha, o usufrutovidualnãofoinelatransacionado,ousenãoocorreueventualcompensaçãoporessedireito,ou,ainda,senãoexistiu sua renúncia (que não pode ser presumida). Isso porque usufruto vidual e domínio são institutosdiversos,sendoumtemporárioeooutrodecaráterdefinitivo,oquetornadesnecessáriaapréviarescisãoouanulaçãodapartilha,jáquenãosealteraráapropriedadedosbenspartilhados.

3.Se impossível se tornar o usufruto da esposa sobreviva pela alienação dos bens inventariados,deveráelaserindenizada.

4.Agravoregimentalaquesenegaprovimento”(AgRgnoREsp472.465/SP,Rel.Min.VascoDellaGiustina(DesembargadorConvocadodoTJRS),3.ªTurma,j.8-6-2010,DJe,24-6-2010)(grifamos).

308 Rolf Madaleno, “O Novo Direito Sucessório Brasileiro”. Disponível em:<http://www.rolfmadaleno.com.br/rs/index.php?option=com_content&task=view&id=39>.Acesso em: 14 set.2012.

309“Art.1.611.Àfaltadedescendentesouascendentesserádeferidaasucessãoaocônjugesobrevivente,se,aotempodamortedooutro,nãoestavadissolvidaasociedadeconjugal.

§ 1.º O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito,enquantoduraraviuvez,aousufrutodaquartapartedosbensdocônjugefalecido,sehouverfilhos,desteoudocasal,eàmetade,senãohouverfilhosemborasobrevivamascendentesdodecujus.

§2.ºAocônjugesobrevivente,casadosobregimedecomunhãouniversal,enquantoviverepermanecerviúvo,será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitaçãorelativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza ainventariar.”

310Poroutrolado,lamentamosqueocodificadorde2002hajasuprimidoodireitorealdehabitaçãoemfavordofilhocomnecessidadeespecial,nafaltadopaioudamãe,conformepreviao§3.ºdoart.1.611doCódigorevogado, incluído pela Lei n. 10.050 de 2000. Tratava-se de louvável e valorosa regra, que merece serreeditadapelolegisladorbrasileiro.

311SílvioVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,cit.,p.112.

312PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—DireitodeFamília—AsFamíliasemPerspectivaConstitucional,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,jan.2012,p.422.v.VI.

313Sobreotema,confira-sePabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,ONovoDivórcio,SãoPaulo:Saraiva,2010.

314 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil — Parte Especial: doDireitodasSucessões (arts. 1.784 a 1.856), coord.Antônio Junqueira deAzevedo, 2. ed. rev., SãoPaulo:Saraiva,2007,v.20,p.235.

315 “E se o falecido possuía filhos com o cônjuge sobrevivente,mas os tinha, também, com outra pessoa?Quid juris? É hipótese que oCC não resolveu, expressamente, e que a doutrina e jurisprudência deverãoesclarecer”(ZenoVeloso,DireitoHereditáriodoCônjugeedoCompanheiro,SãoPaulo:Saraiva,2010,p.51).Voltaremosaestatemáticanosubtópico4.6,“Sucessãopela(o)Companheira(o)”,desteCapítulo.

316“Eneltratamientoyenlasolucióndelosproblemashumanos,yentreellosdelosproblemasjurídicos,nose puede conseguir nunca una exactitud, ni una evidencia inequívoca. Esto es imposible, precisamente porvirtuddelhechodelaenormeycomplicadísimamultituddecomponentesheterogéneosqueintervienenenlaconductahumana,ymuyespecialmenteenlosproblemassuscitadosenlasinterrelacioneshumanas.Poreso,esdifícilmentepracticableelpoderabarcarmentalmentetodosesosfactoresytodaslasrecíprocasinfluencias

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entredichosfactores”(LuisRecasénsSiches,IntroducciónalEstudiodelDerecho.7.ed.,México:Porrúa,1985,p.255).

EmtraduçãolivredeRodolfoPamplonaFilho:

Notratamentoenasoluçãodeproblemashumanos—e,entreeles,osproblemasjurídicos—nuncasepodeconseguirumaexatidão,nemumaevidênciainequívoca.Issoéimpossível,justamenteemvirtudedofatodeaenorme e complicadíssima multidão de componentes heterogêneos que intervêm na conduta humana e,especialmente,nosproblemassuscitadosnasinter-relaçõeshumanas.Porisso,édificilmentepraticávelpoderabarcarmentalmentetodosessesfatoresetodasasrecíprocasinfluênciasentreessesfatores.

317Reveja-seosubtópico3.2(“Igualdade”)doCapítuloII(“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

318Confira-seotópico5(“AConfusaDisciplinaJurídicadaSucessãopelo(a)Companheiro(a)”)doCapítuloIII(“DisposiçõesGeraissobreaSucessão”)destevolume.

319AldemiroRezendeDantasJr.,Concorrênciasucessóriadocompanheirosobrevivo.RevistaBrasileiradeDireitodeFamília,PortoAlegre:Síntese,IBDFAM,anoVII,n.29,p.128-143,abr./maio,2005.

320SobreotemadaUniãoEstável,emgeral,confira-seoCapítuloXIX(“UniãoEstável”)dov.6(“DireitodeFamília”)destacoleção.

321Lei n. 6.858/80: “Art. 1.ºOs valores devidos pelos empregadores aos empregados e osmontantes dascontas individuaisdoFundodeGarantiadoTempodeServiçoedoFundodeParticipaçãoPIS-PASEP,nãorecebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitadosperanteaPrevidênciaSocialouna formada legislaçãoespecíficados servidorescivis emilitares, e,na suafalta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ouarrolamento”.

322Nãoháequivalenteespecíficonacodificaçãoanterior.Anormacorrespondentenoantigosistemaéoart.2.ºdaLein.8.971/94,queestabeleceu:

“Art.2.ºAspessoasreferidasnoartigoanteriorparticiparãodasucessãodo(a)companheiro(a)nasseguintescondições:

I—o(a)companheiro(a)sobrevivente terádireitoenquantonãoconstituirnovaunião,aousufrutodequartapartedosbensdodecujos,sehouverfilhosoucomuns;

II—o(a)companheiro(a)sobreviventeterádireito,enquantonãoconstituirnovaunião,aousufrutodametadedosbensdodecujos,senãohouverfilhos,emborasobrevivamascendentes;

III—nafaltadedescendentesedeascendentes,o(a)companheiro(a)sobreviventeterádireitoàtotalidadedaherança”.

323ZenoVeloso,DireitoSucessóriodosCompanheiros,inDireitodeFamíliaeoNovoCódigoCivil,cit.,p.233.

324 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil — Parte Especial: doDireitodasSucessões(arts.1.784a1.856),coord.AntônioJunqueiradeAzevedo,2.ed.rev.,SãoPaulo:Saraiva,2007,p.55-56.v.20.

325DesenvolvidopelogêniodeJ. J.GomesCanotilho,esse superiorprincípio traduza ideiadequeuma leiinferiornãopodeneutralizarouminimizarumdireitoouumagarantiaconstitucionalmenteconsagrado (verasuagrandeobraDireitoConstitucionaleTeoriadaConstituição,Coimbra:Almedina,1998,emqueenfoca,especialmente,asearadosdireitossociais,p.321).

326OSuperiorTribunaldeJustiçareconheceuarelevânciado tema, tendoasua4.ªTurma,emacórdãodaLavra do Ministro Luis Felipe Salomão, por unanimidade, acolhido incidente de arguição deinconstitucionalidadeedecidido,emdiligência,abrirvistaaoMinistérioPúblicoFederalpara,após,submeteraapreciaçãodo incidente àCorteEspecial, nos termosdovotodoSr.MinistroRelator, que foi acompanhadopelosMinistrosRaulAraújo,MariaIsabelGallottieJoãoOtáviodeNoronha(AInoREsp1.135.354—PB—Processo 2009/0160051-5). No prosseguimento do julgamento, porém, a matéria esbarrou em questãoprocessual,asaber,foidecididoqueacompetênciaparaaapreciaçãodamatériaestariarestritaaoSupremoTribunal Federal, sendo proferido o seguinte julgamento: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTEDE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL FUNDAMENTADO NAINCONSTITUCIONALIDADE.Nãoépossívelconhecerdeincidentedeinconstitucionalidadesuscitadoemrecursoespecialcujofundamentosejaoreconhecimentodainconstitucionalidadededispositivolegal.Emboraquestõesconstitucionaispossamser invocadaspelaparterecorrida,é indubitávelque,emnossosistema,nãocabe ao recorrente invocar tais questões em recurso especial como fundamento para reforma do julgado,sendo o recurso próprio para essa finalidade o extraordinário para o STF. Tem-se, portanto, hipótese deinsuperável óbice ao conhecimento do recurso especial, que também contamina, por derivação natural, oconhecimentodesteincidentedeinconstitucionalidade.Nocaso,oincidentereferia-seaosincisosIIIeIVdoart. 1.790 do CC, que trata da ordem de sucessão hereditária do companheiro ou da companheirarelativamente aos bens adquiridos na vigência da união estável” (AI noREsp 1.135.354-PB,Rel. originárioMin. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, j. 3-10-2012, divulgado noInformativon.0505,doSuperiorTribunaldeJustiça,referenteaoperíodode20-9a3-10-2012).

327Esse infelizadvérbiodemodo,nocaputdodispositivo,éumverdadeirodesastre,pois,comodito, limitaindevidamenteodireitosucessório,noâmbitodauniãoestável.

328Confira-seosubtópico4.8(“SucessãopeloEntePúblico”)desteCapítulo.

329Releia-seosubtópico4.5.3(“DisciplinaEfetivadaSucessãodoCônjuge”)desteCapítulo.

330 Flávio Tartuce, “Da sucessão do companheiro: o polêmico art. 1.790 do CC e suas controvérsias

principais”, Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2681, 3 nov. 2010. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/17751>.Acessoem:17out.2012.

331ZenoVeloso,DireitoHereditáriodoCônjugeedoCompanheiro,SãoPaulo:Saraiva,2010,p.181.

332Sugerimosaonossoleitor,nesseparticular,acompanharaevoluçãojurisprudencial,poissetratadematériaextremamente controvertida. Nesse sentido, vejamos mais detalhes da já citada Arguição deInconstitucionalidade no REsp 1.135.354-PB: “A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nãoconheceudaarguiçãodeinconstitucionalidadesuscitadapelaQuartaTurmaarespeitodosincisosIIIeIVdoartigo1.790doCódigoCivilde2002,quetratamdaordemdesucessãodocompanheirooudacompanheira,relativamenteaosbensadquiridosnavigênciadauniãoestável.Amaioriadosministrosdocolegiadoacolheuapreliminar levantada pelo ministro Cesar Rocha (hoje aposentado), de não conhecimento do incidente,entendendo que, embora questões constitucionais possam ser invocadas pela parte recorrida, no sistemabrasileiro não cabe ao autor do recurso especial invocar tais questões como fundamento para reforma dojulgado, comoocorreuno caso. ‘O recursopróprio, para essa finalidade, éo extraordinárioparaoSupremoTribunalFederal’,afirmouoministroTeoriZavascki,quetambémacolheuapreliminarevailavraroacórdão.O relator do incidente, ministro Luis Felipe Salomão, quanto à preliminar de conhecimento, votou pelapossibilidade de o STJ apreciar, em controle difuso, a constitucionalidade de lei que lhe é submetida paraaplicação, de forma ampla, como tem sinalizado o STF. ‘No caso, a constitucionalidade ou não de um dosdispositivos legais utilizados como razão de decidir é incidental e fundamental para se aplicar ou não outroartigo de lei à hipótese em julgamento’, afirmou. Quanto ao mérito, o ministro Salomão votou pelainconstitucionalidade dos incisos do artigo 1.790 do CC/2002, para que, na ausência de ascendentes edescendentesdofalecido,ocompanheirosobreviventerecebaatotalidadedaherança”(NoticiárioSTJde15de outubro de 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107308>.Acessoem:17out.2012.

333 Disponível em: <http://api.ning.com/files/2HQavao77x965y7eYLx-lkyL8Tw4qabFg2b82UtrVd1CIgETdVMedgoVEk3PeqW7atUG*j5llpVhX-q4brAH38XVi-U9p60q/Editorial29.pdf>(eventocoordenadoporPabloStolzeGagliano).

334 Amigo(a) leitor(a), quando elaboramos este tópico, embora a maioria dos Ministros já houvesse sepronunciado pela inconstitucionalidade do tratamento sucessório diferenciado, o julgamento não havia sidoaindaconcluído,emvirtudedepedidodevistadoMin.DiasToffoli.

335“Art.1.592.Sãoparentesemlinhacolateraloutransversal,atéoquartograu,aspessoasprovenientesdeumsótronco,semdescenderemumadaoutra.”

336 Código Civil de 1916: “Art. 331. São parentes, em linha colateral, ou transversal, até o sexto grau, aspessoasqueprovêmdeumsótronco,semdescenderemumadaoutra”.

337“Art.1.853.Nalinhatransversal,somentesedáodireitoderepresentaçãoemfavordosfilhosdeirmãos






http://jus.com.br/revista/texto/17751/da-sucessao-do-companheiro-o-polemico-art-1-790-do-cc-e-suas-controversias-principais

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107308

http://api.ning.com/files/2HQavao77x965y7eYLx-lkyL8Tw4qabFg2b82UtrVd1CIgETdVMedgoVEk3PeqW7atUG*j5llpVhX-q4brAH38XVi-U9p60q/Editorial29.pdf

dofalecido,quandocomirmãosdesteconcorrerem.”Confira-seoCapítuloXII(“DireitodeRepresentação”)destevolume.

338MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro—DireitodasSucessões, 25. ed., SãoPaulo:Saraiva,2011,p.180.v.6.

339 Cláudio Grande Júnior, “A Inconstitucional Discriminação entre Irmãos Germanos e Unilaterais naSucessão dos Colaterais”, Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 194, 16 jan. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/4757>.Acessoem:15out.2012.

340Sobreo temada“contagemdegraus”,confira-seo tópico3 (“VisãoClassificatóriadoParentesco”)doCapítuloXXVI(“Parentesco”)dov.6(“DireitodeFamília”)destacoleção.

341Confira-seoCapítuloIX(“HerançaJacente”)destevolume.






http://jus.com.br/revista/texto/4757/a-inconstitucional-discriminacao-entre-irmaos-germanos-e-unilaterais-na-sucessao-dos-colaterais

342 Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil (segun el Tratado de Planiol) —Sucesiones,BuenosAires:LaLey,1987,v.1,t.X,p.92-93.

Em tradução livre de Rodolfo Pamplona Filho do espanhol para o português (as expressões latinas forammantidaspelocontextodatranscrição):

“Arepresentaçãoexistiajánodireitoromano,emboraoseunomesejaignorado.NasInstitutasdeJustiniano,éditoqueosfilhospodem‘inpatrissuilocumsuccedere’(III,I,6).Originalmentelimitadaaosdescendentes,arepresentaçãofoiestendida,sobJustiniano,aosfilhosdeirmãosouirmãs.

(...)

Arepresentaçãofoiamplamenteapoiadapelodireitorevolucionário.ALeide8deabrilde1791aadmitiaaoinfinitonalinhacolateral.Via-senelaavantagemdefavorecerasgeraçõesmaisjovensedegarantiradivisãodebens”.

343Afirmou, o grandeOrlandoGomes (Sucessões, 7. ed.,Rio de Janeiro: Forense, 1998), tratar-se de uminstituto“malnomeado”,cujanatureza jurídicareveste-sedealtacomplexidade,aosabordediversas teorias(daficção,daconversão,dasub-rogação,daunidadeorgânicaedasubstituiçãoexlege)(p.41-42).

344Sobreotema,confira-seosubtópico2.2.1(“DaRepresentação”)doCapítuloXII(“PlanodeValidadedoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

345“Premoriência”,comoditoacima,caracterizaasituaçãoemqueumdosherdeirosépré-mortoemfacedoautordaherança.Nãodevemos, todavia,confundireste instituto jurídicocoma“comoriência”,que traduzasituação,previstanoart.8.ºdoCódigoCivil,emqueduasoumaispessoasfalecemnamesmaocasião,semquesepossamprecisarosinstantesdosóbitos,casoemquesãoconsideradassimultaneamentemortas.

346 Confira-se o subtópico 5.5 (“Efeitos de Deserdação e Direito de Representação”) do Capítulo VIII(“ExcluídosdaSucessão”)destevolume.

347 Sobre o tema, confira-se o tópico 2 (“Exclusão por Indignidade”) do Capítulo VIII (“Excluídos daSucessão”)destevolume.

348 “EXCLUSÃO E DESERDAÇÃO. SÃO PESSOAIS OS EFEITOS DE UMA E DE OUTRA, OSQUAIS, ASSIM, NÃO SE ESTENDEM AOS DESCENDENTES DO EXCLUÍDO OU DODESERDADO. PREVALECE O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO, E OS DESCENDENTES DOHERDEIRO EXCLUÍDO OU DO DESERDADO SUCEDEM, COMO SE ELE MORTO FOSSE. AACUSAÇÃOCALUNIOSAQUEFAZPERDERODIREITOHEREDITÁRIOEAQUESEFORMULAEMJUÍZOCRIMINAL.AHERDEIROAQUEMAPROVEITAADESERDAÇÃOINCUMBEPROVARA VERACIDADE DA CAUSA ALEGADA PELO TESTADOR. O PROVEITO SÓ PODE SER OECONÔMICO, NÃO HAVENDO LUGAR PARA O INTERESSE PURAMENTEMORAL” (STF, RE16845,Rel.Min.LuizGallotti,1.ªTurma,j.10-7-1950,DJ,4-4-1952,p.2015;DJ,20-10-1950,p.3490;DJ,17-

8-1950,p.7495).

349Sobreotema,confira-seoCapítuloXXVI(“Parentesco”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

350 “EMENTA:SUCESSÃOHEREDITÁRIA—COLATERAIS—DIREITODEREPRESENTAÇÃO.— Na sucessão dos colaterais, a lei substantiva ressalvou o direito de representação que é concedidoestritamenteaosfilhosdeirmãopré-morto,assegurando-lhesasucessãoporestirpequandoconcorreremcomirmãosdofalecido(arts.1.613e1.622—CC1916e1.840e1.853CC2002)”(TJMG,Ag.1.0430.06.500008-4/001,ComarcadeMonteBelo,Rel.Des.WanderMarotta,j.13-3-2007,publicadoem4-5-2007).

351 Sobre o tema, confira-se o tópico 2.6 (“Transmissibilidade do Direito de Aceitação da Herança”) doCapítuloV(“AceitaçãoeRenúnciadaHerança”)destevolume.

352CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro—DireitodaSucessões,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2008,v.VII,p.198-199.

353RemetemosoleitoraoCapítuloVIII(“ExcluídosdaSucessão”)destevolume.

354SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões, 3. ed., SãoPaulo:Atlas, 2003, p. 101(Col.DireitoCivil,v.7).

355 “Ementa: CIVIL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — INVENTÁRIO — TESTAMENTO —CONDIÇÃO — INEXISTÊNCIA — CONDITIO IURIS — DISPOSIÇÃO PURA E SIMPLES —CONSOLIDAÇÃO DE HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS NA ABERTURA DA SUCESSÃO —POSTERIOR FALECIMENTO DE HERDEIRO TESTAMENTÁRIO — DIREITO DEREPRESENTAÇÃO— APLICAÇÃO— CONFIGURAÇÃO DA SUCESSÃO LEGÍTIMA— FILHOPRÉ-MORTO—NETOS—HERDEIROSPORESTIRPE—IMPROVIMENTODAIRRESIGNAÇÃO— INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 121, 1.851 A 1.856, TODOS DO CÓDIGO CIVIL. Na sucessãotestamentária, como na legítima, a ‘disposição pura e simples torna o herdeiro como tal na abertura dasucessão’, portanto, inexistindo condição para que a herdeira testamentária sucedesse, com a morte datestadora, operou-se a aludida sucessão. Se depois de aberta a sucessão testamentária vem a falecer aherdeira, é por força da sucessão legítima dos patrimônios daquela de cujus, que os herdeiros por estirpeherdamosdireitosrecebidos,incasu,pelafalecidaavópaterna,porforçadodispostonotestamento”(TJMG,Ag.1.0701.05.118761-8/001(1),Uberaba,Rel.Des.DorivalGuimarãesPereira,j.18-1-2007,publicadoem2-2-2007).

356Osherdeirosdevem trazer à colaçãoas liberalidadesquehajam recebido,nos termosdos arts. 2.002e2.012doCódigoCivil.Sobreo tema,verPabloStolzeGagliano,OContratodeDoação, 3. ed.,SãoPaulo:Saraiva,2010.

357 “Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o únicolegítimodasuaclasse,ousetodososoutrosdamesmaclasserenunciaremaherança,poderãoosfilhosviràsucessão,pordireitopróprio,eporcabeça.”Sobrea renúncia,veroCapítuloV(“AceitaçãoeRenúnciada

Herança”)destevolume.


359AurélioBuarquedeHolandaFerreira,NovoDicionárioAuréliodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.1671.

360“Art.1.857.Todapessoacapazpodedispor,portestamento,datotalidadedosseusbens,oudepartedeles,paradepoisdesuamorte.”

361“§1.ºAlegítimadosherdeirosnecessáriosnãopoderáserincluídanotestamento.”

362Confira-seaseguintenotíciade7deabrilde2011,queindicapeculiaridadesnotratamentodamatériaemoutrosEstadosnomundo:

“VONTADEPÓSTUMA—Cortebritânicalimitalivreescolhasobreherança(PorAlinePinheiro)

Dispor sobre o próprio dinheiro é um direito garantido pelos ingleses até mesmo depois da morte. NaInglaterra, aquele que quer fazer um testamento antes de morrer não está vinculado a nada, além da suavontade.Podedeixarasuaherançaparaquemescolher,atémesmoexcluirosfilhosdopacote.Pelomenos,éessaaregra.Sãoasexceçõesaela,noentanto,quetêmdesafiadoaJustiçainglesa.

Umaleide1975prevêoscasosemqueavontadeexpressaemtestamentopodeserquestionada.Deacordocom o Inheritance Act 1975 (lei de herança britânica), cônjuges, ex-cônjuges, filhos e outros que eramsustentadospelofalecidopodemquestionarasuaexclusãodotestamento.Comoaregraéqueavontadedodonodopatrimônioprevaleça,sóemalgunscasosaJustiçapodeinterferiremodificarodesejopóstumo.Paradecidir, precisa analisar, por exemplo, a responsabilidade que a pessoa que morreu tinha sobre a que foideserdadaeseestaúltimatemcondiçõesfinanceirasparasesustentarnopresenteenofuturo.

Recentemente,umadecisãodaCortedeApelaçõeslevantouadiscussãosobreodireitodecadaumdecidirodestinodasuaherança,aoabrirmaisumaexceçãoàregra.Otribunalincluiunotestamento,contraavontadedequemoescreveu,umamulherde50anos,saudável.

Melita Jackson morreu em julho de 2004 aos 70 anos. Deixou o seu patrimônio de quase 500 mil librasesterlinas (cerca de R$ 1,2 milhão) para três instituições de caridade que cuidam de cachorros e outrosanimais.Parasuaúnicafilha,HeatherIlott,nãodeixounada.Emumacarta,explicouqueafilhatinhafugidodecasaaos17anos.Casou,tevecincofilhose,aolongodemaisdeduasdécadasdevida,sóviuamãeduasvezes.

ParaMelita,odistanciamentoentreasduaseafaltadeinteressedafilhajustificavaadecisãodenãodeixarnadadoseupatrimônioparaela.Nacarta,publicadaporumadasassociaçõesdecaridadebeneficiadaspelotestamento,Melitaorientouseusadvogadosadefenderoseupontodevista,casoafilharesolvessecobrarnaJustiçaumapartedaherança.

É justamente isto que está acontecendo agora. Heather se sentiu prejudicada pelo testamento da mãe econseguiu,naprimeira instância,odireitodereceber50mil librasdo totaldeixado.Nãosecontentoucomaquantia e recorreu, assimcomoas instituições beneficiadas.Na segunda instância, os voluntários levarama

http://www.conjur.com.br/2011-abr-07/justica-britanica-limita-liberdade-escolha-heranca#autores

melhoreadisputafoipararnaCortedeApelações.

Lá,osjulgadoresdecidiramporunanimidadequeHeathertemdireitoareceberumapartedodinheirodamãe.Determinaram,então,queorecursovolteparaquesejajulgadodenovopelasegundainstância,masdestavezapenasparafixarquantoafilhadeserdadadevereceber.

Provedorpóstumo

Paradecidirinterferirnotestamento,aCortedeApelaçõesanalisouajurisprudênciasobreoassuntoaolongodemaisde30anos,quandosurgiuoAct1975.Considerouqueascondiçõesprevistasnanormaparaqueavontadedo falecido sejadescumpridadevemseranalisadasemconjunto.Ouseja,nãobastaqueumadelassejaatendida.Porexemplo,nãobastaqueodeserdadoaleguequenãotemcondiçõesdesesustentar.Precisaficarprovado,também,quequemmorreutinharesponsabilidadesobreele.

NocasodeHeathereMelita,asduasnãoviviamjuntase,emboramãeefilha,umanãodependiadaoutra.Heather,casadaecomcincofilhos,viveemcondiçõesprecárias,comajudadogovernoesemtrabalhar.Atéentão,oentendimentoeraodequeseapessoaésaudávelepodetrabalharoquantoquiser,estácomprovadaa sua capacidade para garantir o seu sustento. Dessa vez, no entanto, os juízes ampliaram o conceito deincapazdetrabalhar.

Paraeles,Heatherparouasuavidaprofissionalhámuitosanosparacuidardosfilhos.Nãoéviávelimaginarqueelaestejaemplenascondiçõesdevoltaraomercadodetrabalhoesesustentar.Juntandoissoàposiçãoderesponsabilidade sobreeladamãe (afinal, sãomãee filha), ficacaracterizadamaisumaexceçãoemqueaJustiçapodeinterferiremodificaraquiloquefoiescritonotestamento.

A decisão não agradou às instituições de caridade beneficiadas com a herança deMelita.Uma delas,TheBlueCross, que cuida de cachorros abandonados, afirmou que o que o tribunal fez foi reinterpretar umajurisprudênciaconsolidadahá30anosequetornouincertoparaaspessoasseodesejodelasvaiserobedecidodepoisdemorrerem.Paraaassociação,adecisãoabreumprecedenteperigoso,jáquequalqueradultopodequestionar o fato de ter sido deixado de fora da herança dos pais”. Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2011-abr-07/justica-britanica-limita-liberdade-escolha-heranca>.Acessoem:4 fev.2013).

Confira-se o inteiro teor da decisão britânica em: <http://s.conjur.com.br/dl/decisao-corte-apelacoes-inglaterra.pdf>.

363Confira-seosubtópico4.6(“PrincípiodoRespeitoàVontadeManifestada”)doCapítuloII(“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

364Váriosautores fazemoapanhadodedisposiçõesdenaturezanãopatrimonial,compequenasdiferençasentresi.Confiram-se,nesseaspecto,asseguintesobras:ZenoVeloso,Testamentos—NoçõesGerais;FormasOrdinárias; Codicilo; Formas Especiais, inGiseldaMaria FernandesNovaesHironaka e Rodrigo da CunhaPereira (Coords.),DireitodasSucessões eoNovoCódigoCivil (BeloHorizonte:DelRey, 2004, p. 125-

http://www.conjur.com.br/2011-abr-07/justica-britanica-limita-liberdade-escolha-heranca

http://s.conjur.com.br/dl/decisao-corte-apelacoes-inglaterra.pdf

126); Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho, Direito das Sucessões (3. ed., BeloHorizonte:DelRey,2011,p.105-106);MariaBereniceDias,ManualdasSucessões(SãoPaulo:RevistadosTribunais, 2008, p. 332-333); Flávio Tartuce e José Fernando Simão,Direito Civil (5. ed., Rio de Janeiro:Forense;SãoPaulo:Método,2012,v.6,p.289);CaioMáriodaSilvaPereira, Instituições deDireitoCivil(17.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2010,v.6,p.180),entreoutros.

365Confira-seoitemb(“Direitoaocorpomorto(cadáver)”)dosubtópico7.2.1(“Direitoaocorpohumano”)doCapítuloV(“DireitosdaPersonalidade”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

366Confira-seosubtópico7.2.3(“Asfundações”)doCapítuloVI(“PessoaJurídica”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

367 Confira-se o Capítulo VII (“Das Estipulações Contratuais em Relação a Terceiros”) do v. IV(“Contratos”),TomoI(“TeoriaGeral”)destacoleção.

368Confira-seoCapítuloXVI (“Seguro”)dov. IV (“Contratos”),TomoII (“ContratosemEspécie”)destacoleção.

369Confira-seotópico3(“ReconhecimentoVoluntário”)doCapítuloXXV(“Filiação”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

370Confira-seotópico3(“Tutela”)doCapítuloXXIX(“TutelaeCuratela”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

371Confira-seoCapítuloXVIII(“BemdeFamília”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

372Confira-seotópico4(“PerdãodoIndigno”)doCapítuloVIII(“ExcluídosdaSucessão”)destevolume.

373Confira-seotópico5(“Deserdação”)doCapítuloVIII(“ExcluídosdaSucessão”)destevolume.

374 Confira-se o Capítulo XXI (“Extinção do Testamento (Invalidade, Caducidade, Revogação eRompimento)”)destevolume.

375Confira-seotópico5(“OTestamenteiro”)destecapítulo.

376Confira-seoCapítuloXVI(“Codicilo”)destevolume.

377Confira-seoCapítuloXXIII(“Inventário”)destevolume.

378“Origemdotermo‘testamento’

Este vocábulo não se encontra na Bíblia como designação de uma de suas partes. A palavra portuguesa‘testamento’correspondeàpalavrahebraicaberith(quesignificaaliança,pacto,convênio,contrato),edesignaaaliançaqueDeusfezcomopovodeIsraelnoMonteSinai,talcomodescritonolivrodeÊxodo(Êxodo24:1-8 e Êxodo 34:10-28). Segundo a própria Bíblia, tendo sido esta aliança quebrada pela infidelidade do povo,Deus prometeu uma nova aliança (Jeremias 31:31-34) que deveria ser ratificada com o sangue de Cristo

http://pt.wikipedia.org/wiki/Voc%C3%A1bulo

http://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_portuguesa

http://pt.wikipedia.org/wiki/Testamento

http://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_hebraica

http://pt.wikipedia.org/wiki/Alian%C3%A7a_(acordo)

http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto

http://pt.wikipedia.org/wiki/Conv%C3%AAnio

http://pt.wikipedia.org/wiki/Monte_Sinai

http://pt.wikisource.org/wiki/Tradu%C3%A7%C3%A3o_Brasileira_da_B%C3%ADblia/%C3%8Axodo/XXXIV#34:10

http://pt.wikisource.org/wiki/Tradu%C3%A7%C3%A3o_Brasileira_da_B%C3%ADblia/Jeremias/XXXI#31:31

(Mateus26:28).OsescritoresdoNovoTestamentodenominamaprimeiraaliançadeantiga(Hebreus 8:13),emcontraposiçãoànova(2Coríntios3:6-14).

Os tradutores da Septuaginta traduziram berith para diatheke, embora não haja perfeita correspondênciaentreaspalavras,jáqueberithdesigna‘aliança’(compromissobilateral)ediatheketemosentidode‘últimadisposição dos próprios bens’, ‘testamento’ (compromisso unilateral). [PedroApolinário.História do TextoBíblico.[S.l.:s.n.],1985]

As respectivasexpressões ‘antigaaliança’ e ‘novaaliança’passaramadesignara coleçãodosescritosquecontém os documentos respectivamente da primeira e da segunda aliança. As denominações ‘AntigoTestamento’ e ‘NovoTestamento’, para as duas coleções dos livros sagrados, começaram a ser usadas nofinaldoséculoII,quandoosevangelhoseoutrosescritosapostólicosforamconsideradoscomopartedocânonsagrado.Otermo‘testamento’surgiuatravésdolatim,quandoaprimeiraversão latinadoVelhoTestamentogrego traduziu diatheke por testamentum. São Jerônimo, revisando esta versão latina, manteve a palavratestamentum, equivalendo ao hebraico berith — ‘aliança’, ‘concerto’, quando a palavra não tinha essasignificação no grego (ver:Vulgata). Afirmam alguns pesquisadores que a palavra grega para ‘contrato’,‘aliança’deveriasersuntheke,por traduzirmelhorohebraicoberith.[PedroApolinário.HistóriadoTextoBíblico.[S.l.:s.n.],1985][LouisBerkhof.TeologiaSistemática.[S.l.:s.n.].ISBN9788576222590]”(Verbete“Bíblia” na Wikipedia. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/B%C3%ADblia>. Acesso em: 31 jan.2013).

379Sobreotema,escreveupoeticamenteumdoscoautoresdestaobra:

“Testamento

Comoseriabompodercontrolar

osrumosdavidadepoisdomeupassar,

emumaextensãopós-mortedoquerer,

comosehouvesseluzapósoanoitecer.

Ensinariatudoquenãodeutempodefalar...

Protegeriatodosaquelesqueaprendiaamar...

Apagariaosrastrosdosmeuserrosnocaminho...

Confortariatodosqueficaramsemcarinho...

Pediriaperdãoaquemeumagoei...

Explicariaoquesentiaquandochorei...

Mostrariaoqueéofracassoeaglória...

http://pt.wikisource.org/wiki/Tradu%C3%A7%C3%A3o_Brasileira_da_B%C3%ADblia/Mateus/XXVI#26:28

http://pt.wikisource.org/wiki/Tradu%C3%A7%C3%A3o_Brasileira_da_B%C3%ADblia/Hebreus/VIII#8:13

http://pt.wikisource.org/wiki/Tradu%C3%A7%C3%A3o_Brasileira_da_B%C3%ADblia/2_Cor%C3%ADntios/III

http://pt.wikipedia.org/wiki/Septuaginta

http://pt.wikipedia.org/wiki/B%C3%ADblia#cite_note-apolinario-28

http://pt.wikipedia.org/wiki/Documento

http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_II

http://pt.wikipedia.org/wiki/Latim

http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A3o_Jer%C3%B4nimo

http://pt.wikipedia.org/wiki/Vulgata

http://pt.wikipedia.org/wiki/B%C3%ADblia#cite_note-apolinario-28

http://pt.wikipedia.org/wiki/Louis_Berkhof

http://pt.wikipedia.org/wiki/Especial:Fontes_de_livros/9788576222590

http://pt.wikipedia.org/wiki/B%C3%ADblia

Tentariadarumsentidoàminhahistória...

Oregistroautênticodaminhavontade

Adeclaraçãoantecipada(einútil)daminhasaudade

Aeternizaçãodavidaemumúnicomomento

Aforçasimbólicademeutestamento.

Salvador, 23 de maio de 2010” (Rodolfo Pamplona Filho. Disponível em:<http://rodolfopamplonafilho.blogspot.com.br/2010/09/testamento.html>.Acessoem:30jan.2013.

380Esta“imperfeição”éfacilmentecompreendidapelacircunstânciadequeoCódigoCivilbrasileirode1916nãohaviaexpressamenteincorporadoateoriadonegóciojurídico,oquefoisanadopelavigentecodificação.Paramaioresesclarecimentossobreotema,confiram-seosCapítulosIX(“FatoJurídicoemSentidoAmplo”)eX(“NegócioJurídico(NoçõesGerais)”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

381“Quantoaonúmerodedeclarantes,osnegóciosjurídicospoderãoser:

a)unilaterais—quandoconcorreapenasumamanifestaçãodevontade(otestamento,arenúncia,p.ex.);

b)bilaterais—quandoconcorremasmanifestaçõesdevontadesdeduaspartes, formadorasdoconsenso(oscontratosdecompraevenda,locação,prestaçãodeserviços,p.ex.);

c)plurilaterais—quandoseconjugam,nomínimo,duasvontadesparalelas,admitindo-senúmerosuperior,todas direcionadas para a mesma finalidade (o contrato de sociedade, p. ex.)” (Pablo Stolze Gagliano eRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,SãoPaulo:Saraiva,jan.2012,p.363.v.I).

382PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral, cit., p.361.

383 Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho,NovoCurso deDireito Civil—Contratos: TeoriaGeral,9.ed.,SãoPaulo:Saraiva,jan.2013,p.49.v.IV,t.I.

384 “CIVIL. TESTAMENTOS CONJUNTIVOS. REALIZAÇÃO EM ATOS DISTINTOS. CC, ART.1.630.NÃOCONFIGURAÇÃO.I.Otestamentoéconsubstanciadoporatopersonalíssimodemanifestaçãode vontade quanto à disponibilização do patrimônio do testador, pelo que pressupõe, para sua validade, aespontaneidade,emquetitulardosbens,emsolenidadecartorária,unilateral,livrementesepredispõeadestiná-losaoutrem,seminterferência,aomenossoboaspectoformal,deterceiros.II.Oart.1.630daleisubstantivacivilvedaotestamentoconjuntivo,emquehá,nomesmoato,aparticipaçãodemaisalguémalémdotestador,aindicarqueoato,necessariamenteunilateralnasuarealização,assimnãoofoi,pelapresençadiretadeoutrotestador,adescaracterizá-locomovíciodanulidade.III.Nãoseconfigurando,naespécie,aúltimahipótese,jáque o testamento dodecujus, deixando suas cotas para sua ex-sócia e concubina, e o outro por ela feito,

http://rodolfopamplonafilho.blogspot.com.br/2010/09/testamento.html

constituíramatosdistintos,emquecadaumcompareceuindividualmenteparaexpressarseudesejosucessório,inaplicável, à espécie, a cominaçãoprevistano referenciadodispositivo legal, corretamente interpretadopeloTribunalaquo.IV.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp88388/SP,RecursoEspecial1996/0009897-2,Rel.Min.AldirPassarinhoJunior, j.5-10-2000,DJ,27-11-2000,p.164,JBCC,v.186,p.415;RT, v. 787, p.189).

385 Sobre o tema, confira-se o tópico 2 (“Algumas Palavras sobre Formas Proibidas de Testamento”) doCapítuloXIV(“FormasOrdináriasdeTestamento”)destevolume.

386Ressalve-seahipótesedereconhecimentodefilho:“Art.1.610.Oreconhecimentonãopodeserrevogado,nemmesmoquandofeitoemtestamento”.

387“1.Tendoo testamentosidooutorgadoporumcidadãoportuguêsnoestrangeiro,éa leiportuguesaqueregequantoàsuavalidadeeefeitos.

2. Se na pendência do inventário se suscitarem questões prejudiciais de que dependa a admissibilidade doprocesso ou a definição dos direitos dos interessados directos na partilha que, atenta a sua natureza ou acomplexidadedamatériade factoque lhes está subjacente, nãodevamser incidentalmentedecididas, o juizdeverádeterminarasuspensãodainstância,nostermoseparaosefeitosdodispostonon.1doart.1335.º,doCPC” (confira-se o inteiro teor deste acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra em:<http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/f7f740a31bb16ceb8025797c0038792a?OpenDocument>.Acessoem:15fev.2013).

388PontesdeMiranda,TratadodeDireitoPrivado,RiodeJaneiro:Borsoi,1955,t.LVIII,p.279,apudRolfMadaleno, “Testamento, Testemunhas e Testamenteiro: uma Brecha para a Fraude”. Disponível em:<http://www.rolfmadaleno.com.br/rs/index.php?option=com_content&task=view&id=44#_ftn32>.Acessoem:15fev.2013.

389RolfMadaleno,ob.cit.

390Art.426doCódigoCivil:“Nãopodeserobjetodecontratoaherançadepessoaviva”.

391Sobreotema,confira-seoCapítuloXV(“PlanodaEficáciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)desta coleção, bem como o tópico 3 (“Tipologia das Disposições Testamentárias”) do Capítulo XVII(“DisposiçõesTestamentárias”)destevolume.

392Confiram-seosCapítulosXIV(“FormasOrdináriasdeTestamento”)eXV(“FormasExtraordináriasdeTestamento”)destevolume.

393Confira-seoCapítuloXVI(“Codicilo”)destevolume.

394 “O testamento, aomenos como ato de última vontade como o compreendiam os romanos, no períodoclássico de seu direito, era desconhecido no direito primitivo.Nem sempre a lei e os costumes o admitiam,havendolegislaçõespelasquaiserampunidosaquelesquepretendiaminstituirherdeirosaoarrepiodalei.Na

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/f7f740a31bb16ceb8025797c0038792a?OpenDocument

http://www.rolfmadaleno.com.br/rs/index.php?option=com_content&task=view&id=44#_ftn32

legislação chinesa, pelos preceitos de Meng-Tseu, aquele que elaborasse um testamento contrariamente àlegislaçãoerapunidocomoitentagolpesdebambu”(CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro, 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 7, p. 226). Se a ideia permanecesse no direito contemporâneo, restariaperguntar:punidocomo?Sóseo testamentofosseconhecidoantesdoadventodamortee,nestecaso,seriaplenamenterevogável.

395Releia-se o tópico4 (“BreveVisãoHistórica doDireito dasSucessões”) doCapítulo I (“Introdução aoDireitodasSucessões”)destevolume.

396CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,17.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2010,p.163-164.v.6.



399CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,17.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2010,p.165-166.v.6.

400Confira-seoCapítuloXV(“FormasExtraordináriasdeTestamento”)destevolume.

401 Confira-se o tópico 2 (“Algumas Palavras sobre Formas Proibidas de Testamento”) do Capítulo XIV(“FormasOrdináriasdeTestamento”)destevolume.

402Confira-seoCapítuloXV(“FormasExtraordináriasdeTestamento”)destevolume.

403Paraumaprofundamento sobrea fundamentação teóricade taisPlanosdoNegócio Jurídico, sugerimosuma leitura dos Capítulos X (“Negócio Jurídico (Noções Gerais)”), XI (“Plano de Existência do NegócioJurídico”),XII(“PlanodeValidadedoNegócioJurídico”)eXV(“PlanodeEficáciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

404Sobreo tema,confira-seoCapítuloXIII (“DefeitosdoNegócioJurídico”)dov. I (“ParteGeral”)destacoleção.

405 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,Novo Curso de Direito Civil— Parte Geral, SãoPaulo:Saraiva,jan.2012,p.137.v.I.


407SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,cit.,p.140.

408“Comooordenamentoestabeleceuregrasprópriasparaacapacidade testamentáriaativa,mesmoqueomenoratinjaplenacapacidadecivilpelosoutrosmeiosquea leipermite (pelocasamento,porexemplo,comsuplementação judicial de idade), tal não concede legitimação para o ato de última vontade. Portanto, acapacidade para testar é independente da emancipação (Cicu, 1954: 152)” (Sílvio deSalvoVenosa,Direito

Civil—DireitodasSucessões,cit.,p.141).

409Confira-seoCapítuloXVII(“DisposiçõesTestamentárias”)destevolume.


411ValeregistrarqueoantigoProjetodeLein.6.960/2002(jáarquivado),quepretendiareformaroCódigoCivilde2002,propunhaumanovaredaçãoaomencionadoart.1.859:“Extingue-seemcincoanosodireitoderequerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária, e em quatro anos o depleitearaanulaçãodotestamentooudedisposiçãotestamentária”.

412“Art.1.909.Sãoanuláveisasdisposiçõestestamentáriasinquinadasdeerro,dolooucoação.

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando ointeressadotiverconhecimentodovício.”



415Confira-seosubtópico5.5(“Retribuição”)destecapítulo.

416Sobreotema,confira-seoCapítuloXXIV(“Partilha”)destevolume.

417“Art.1.977.Otestadorpodeconcederaotestamenteiroaposseeaadministraçãodaherança,oudepartedela,nãohavendocônjugeouherdeirosnecessários.

Parágrafo único.Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando otestamenteirocomosmeiosnecessáriosparaocumprimentodoslegados,oudandocauçãodeprestá-los.”

418 “Art. 1.982. Além das atribuições exaradas nos artigos antecedentes, terá o testamenteiro as que lheconferirotestador,noslimitesdalei.”

419“Oprêmioécalculadosobretodaaherançalíquida,edenomina-sevintena,porqueomáximodecincoporcentocorrespondeaumvigésimodovalorbásico.Deduzir-se-á,porém,dameaçãodisponível,quandohouverherdeirosnecessários,cujaslegítimasnãodeverãosuportarreduçãoaessetítulo(novoCódigoCivil,art.1.987eseuparágrafoúnico).Por‘herançalíquida’compreende-seosaldo,depoisdepagasasdívidasdodecujus,as despesas com funeral e cerimônias religiosas, e custeio do inventário. Se for somente testamentária asucessão, aplica-se sobre este remanescente o percentual fixado ou arbitrado.Mas se o autor da herançahouverfalecidopartimtestatusetpartimintestatus,aporçãohereditáriaqueconstituiasucessãolegítimanãopodesercomputadaparaefeitodoencargo,porquesobreelanãoatuouavontadedodefunto,porémadalei.Neste caso, então, o valor atingido é o da herança testamentária. Quer, pois, dizer: havendo herdeirosnecessários,oprêmiose imputará sobreapartedaherançadequedispôso testador,deduzida,portanto,dameaçãodisponível tãosomente”(CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil, 17. ed.,Riode

Janeiro:Forense,2010,v.VI,p.296).

420 “Art. 1.138. O testamenteiro tem direito a um prêmio que, se o testador não o houver fixado, o juizarbitrará,levandoemcontaovalordaherançaeotrabalhodeexecuçãodotestamento.

§1.ºOprêmio, quenão excederá5% (cincopor cento), será calculado sobre a herança líquida e deduzidosomente dametade disponível quando houver herdeiros necessários, e de todo o acervo líquido nos demaiscasos.

§2.ºSendootestamenteirocasado,soboregimedecomunhãodebens,comherdeirooulegatáriodotestador,nãoterádireitoaoprêmio;ser-lhe-álícito,porém,preferiroprêmioàherançaoulegado.”

421 “CIVIL. SUCESSÕES. TESTAMENTO. VINTENA. IRREGULAR E NEGLIGENTE EXECUÇÃODOTESTAMENTO.—SeélícitoaoJuizremoverotestamenteirooudeterminaraperdadoprêmiopornãocumprir as disposições testamentárias (CPC. Art. 1.140), é-lhe possível arbitrar um valor compatível pararemunerar o trabalho irregular e negligente na execução do testamento” (STJ, REsp 418931/PR, RecursoEspecial2002/0025020-0,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,3.ªTurma, j. 25-4-2006,DJ, 1.º-8-2006,p.430).

422CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,17.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2010,p.297.


424 Confira-se o Capítulo XXVIII (“Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido”) do v. II(“Obrigações”)destacoleção.

425 “Testamento. Abertura (execução). Ministério Público (exigências). Poder geral de cautela. 1. Noprocedimento de jurisdição voluntária, ao juiz é lícito investigar livremente os fatos (Cód. de Pr. Civil, art.1.109). 2.É lícita a exigência de certidões negativas, porque só se cumpre o testamento, ‘se lhe não acharvícioexternoqueotornesuspeitodenulidadeoufalsidade’(Cód.dePr.Civil,art.1.126).3.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp95861/RJ,RecursoEspecial1996/0031312-1,Rel.Min.NilsonNaves,3.ªTurma,j.4-3-1999,DJ,21-6-1999,p.149;RDR,v.15,p.268).



428OrlandoGomes,Sucessões,cit.,p.87.


430 Estas modalidades testamentárias serão objeto de análise específica no Capítulo XV (“FormasExtraordináriasdeTestamento”)destevolume.

431FlávioTartuceeJoséFernandoSimão,DireitoCivil,4.ed.,RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:Método,2011,v.6,p.315.

432 Confira-se o tópico 3.3 (“Observações sobre o Testamento Nuncupativo”) do Capítulo XV (“FormasExtraordináriasdeTestamento”)destevolume.

433 “DIREITO CIVIL. TESTAMENTO PÚBLICO. FALECIMENTO DA HERDEIRATESTAMENTÁRIA ANTES DA TESTADORA. NOMEAÇÃO POSTERIOR DAS FILHAS DAHERDEIRA POR PROCURAÇÃO PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. RIGOR FORMAL.SOLENIDADEESSENCIAL.ARTS.1.592,II,1.717E1.746,CC.CONVERSÃODEINVENTÁRIOEMHERANÇAJACENTE.POSSIBILIDADE.ECONOMIAPROCESSUAL.ART.1.142,CPC.RECURSODESACOLHIDO.

I—Amitigação do rigor formal em prol da finalidade é critério que se impõe na interpretação dos textoslegais.Entretanto,nocasodos testamentos,deve-seredobrarozelonaobservânciadaforma, tantopornãoviver o testador no momento de esclarecer suas intenções, quanto pela suscetibilidade de fraudes naelaboraçãodoinstrumentoe,consequentemente,nadeturpaçãodavontadedequemdispõedosbensparaapósamorte.

II—Arevogaçãoparcialdotestamento,parasubstituiraherdeiraanteriormentenomeadaejáfalecida,devedar-sepelomesmomodoeformadoanterior(art.1.746doCódigoCivil),nãotendoaprocuraçãoadjudiciaporinstrumentoparticularessecondãorevogador.

III—Acapacidadeparaadquirirportestamentopressupõeaexistênciadoherdeiro,oulegatário,àépocadamortedotestador.Tendofalecidoantesoherdeiro,perdevalidadeacédulatestamentária.

IV — Na lição de Pontes, ‘a nulidade dos atos jurídicos de intercâmbio ou inter vivos é, praticamente,reparável:fazem-seoutros,comasformalidadeslegais,ouseintentamaçõesquecompensemoprejuízo,comoa açãode in remverso.Não se dá omesmo com as declarações de última vontade: nulas, por defeito deforma,ouporoutromotivo,nãopodemserrenovadas,poismorreuquemasfez.Razãomaiorparaseevitar,nozelodorespeitoàforma,osacrifíciodofundo’(TratadodeDireitoPrivado,t.LVIII,2.ed.,RiodeJaneiro:Borsoi,1969,§5.849,p.283).

V—Iniciadooinventárioe,noseucurso,verificadaainexistênciadeherdeirotestamentário,édeconsiderar-sejacenteaherança,nostermosdoart.1.592,II,CC,casoemque“ojuiz,emcujacomarcativerdomicílioofalecido,procederásemperdadetempoàarrecadaçãodetodososseusbens”(art.1.142,CPC).Aconversãodoprocedimentoeanomeaçãodocuradordácumprimentoaessanormaeatendeaoprincípiodaeconomia

processual, nele expressamente assentado” (STJ, REsp 147959/SP, Recurso Especial 1997/0064432-4, Rel.

Min.SálviodeFigueiredoTeixeira(1088),4.ªTurma,j.14-12-2000,DJ,19-3-2001p.111,Lex-STJ,v.143,p.112).

434 Sobre o tema, confira-se o v. I (“ParteGeral”) destaColeção, notadamente osCapítulosX (“NegócioJurídico (Noções Gerais)”), XI (“Plano de Existência do Negócio Jurídico”), XII (“Plano de Validade doNegócioJurídico”)eXV(“PlanodeEficáciadoNegócioJurídico”).

435“CIVIL.TESTAMENTOPÚBLICO.VÍCIOSFORMAISQUENÃOCOMPROMETEMAHIGIDEZDO ATO OU PÕEM EM DÚVIDA A VONTADE DA TESTADORA. NULIDADE AFASTADA.SÚMULAN.7-STJ.

I.Inclina-seajurisprudênciadoSTJpeloaproveitamentodotestamentoquando,nãoobstanteaexistênciadecertosvícios formais, a essênciadoato semantém íntegra, reconhecidapeloTribunal estadual, soberanonoexame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livreexpressão.

II.‘Apretensãodesimplesreexamedeprovanãoensejarecursoespecial’(Súmulan.7/STJ).

III. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 600746/PR, Recurso Especial 2003/0188859-4, RelMin.AldirPassarinhoJunior(1110),4.ªTurma,j.20-5-2010,DJe,15-6-2010,RT,v.900,p.185).


437 Confira-se, a propósito, o subtópico 3.4 (“Considerações acerca da Publicidade desta Forma deTestamento”)destecapítulo.

438“Art.1.871.Otestamentopodeserescritoemlínguanacionalouestrangeira,peloprópriotestador,ouporoutrem,aseurogo.”

439Confira-seosubtópico4.2(“SobreaConfecçãodoTestamentoCerrado”)destecapítulo.

440Sobreo temadapossibilidadedepessoascomnecessidadesespeciais testarem,valeconferiraseguintenotícia,aindaquereferenteatestamentocerrado:

“Éválidotestamentocerradoelaboradoportestadoracomgravedeficiênciavisual

Nadiscussãojurídicasobreavalidadedeumtestamento,oquedeveprevaleceréorespeitoàvontaderealdotestador.Qualqueralegaçãoquejustifiqueanulidadeprecisaestarbaseadaemfatoconcreto,enãoemmerasformalidades.Com essa orientação, aTerceiraTuma doSuperiorTribunal de Justiça (STJ) negou o pedidopara anular o documento testamentário de uma empresária que estaria cega no ato da elaboração de seutestamento.OrelatordorecursofoioministroPaulodeTarsoSanseverino.

De acordo com as informações processuais, as duas únicas sobrinhas de uma senhora falecida em Santa

Catarinaentraramcomaçãodeanulaçãodotestamentocerradoelaboradopelatia,empresáriadacidadedeJaraguádoSul(SC),quemorreusolteiraedeixouseusbensparainstituiçõesdecaridadelocais.Otestamentocerrado, às vezes chamado de secreto oumístico, é aquele documento escrito pelo próprio testador, ou poralguémdesignadoporele,comcarátersigiloso,completadopeloinstrumentodeaprovaçãolavradoporoficialpúblico(tabelião)napresençadecincotestemunhas.

As sobrinhas contestavam a validade do documento, sustentando a incompetência da tabeliã que lavrou otermo de confirmação. Afirmavam, também, que a tia, à época que elaborou o testamento, estariacompletamentecegaesofrendodeproblemasmentaisdecorrentesdesuaidadeavançada.Dessemodo,otipodetestamento(cerrado)serianulo.Osadvogadosdassobrinhasalegaram,ainda,queaempresáriateriasidomanipulada pela pessoa que digitou seu ato de última vontade, por se tratar de uma das beneficiadas pelotestamento. Para corroborar os argumentos, apresentaram laudos médicos e outras provas produzidas deformaunilateral.

Recursos

Opedido, entretanto, foi negado na primeira e segunda instâncias.OTribunal de Justiça deSantaCatarina(TJSC) confirmou a validade do testamento, porque somente quando a cegueira é total é que é vedado àpessoatestarcerradamente.“Talnãoocorrequandooslaudos,juntadosaosautospelasprópriasproponentesdaanulação,deixamentreverapossibilidadedatestadora,emquepeseasuacegueiraiminente,deinteirar-sedo conteúdodo testamento cerradoque incumbiu a terceiro lavrar, aindaque como auxílio de instrumentosoftalmológicosespeciais,quandonãosecomprovaanãoutilizaçãodessesmétodos”,argumentouoTJSC.

SegundoasnormasdaOrganizaçãoMundialdaSaúde(OMS),éconsideradacegaapessoaqueapresenta,noolho,dominantegraudeacuidadevisual inferiora0,1.Segundodadoscontidosnoprocesso,a testadoranãoestava totalmente cega, uma vez que o grau de acuidade visual dela no olho direito era de 0,1. Para ooftalmologistaconsultado,oproblemadaempresáriapodetersidoamenizadopelautilizaçãodelupas,telelupasoumesmopormeiodailuminaçãointensadodocumento.

Testemunhos juntadosaosautos tambématestamquea falecidapermaneceuà frentedasuaempresaatéodia em que foi internada, tendo comparecido pessoalmente ao tabelionato de Jaraguá do Sul, semacompanhantesouauxíliodemuletas,parareafirmarqueotestamentocontestadoeraexpressãodesuarealvontade,assinando-onapresençadatabeliãedetestemunhas.

Inconformadas, as sobrinhas recorreram para o STJ. O relator do processo, ministro Paulo de TarsoSanseverino,nãoencontroubaselegalparaacolheropedido.“Édeseponderar,nostermosdajurisprudênciadestaCasa,queo‘rigorformaldevecederanteanecessidadedeseatenderàfinalidadedoato,regularmentepraticadopelo testador’”,afirmouoministro.Paraele,deve-se interpretaramatéria testamentáriano intuitodefazerprevaleceravontadedotestador.

Emseuvoto,oministrodestacouquereavaliaraconclusãodoacórdãoexigiriareexamedefatoseprovas,o

que não é possível em recurso especial.Omesmo se aplica quanto à alegação de incapacidademental datestadora,queparaoTJSCnãoficoucomprovadadeformaconvincente,isentadedúvidas.Assim,presume-seaexistênciadecapacidadeplena.

Quantoàalegaçãodequeo sigilodo testamento teria sidoquebrado,porquenão teria sidoassinadoapenaspelo testador, oministro disse ‘beirar a irrisão’. ‘Se o documento foi assinado somente pela testadora e astestemunhasfirmaramapenaso termodeencerramentoedemaispapéisquelhesforamapresentados,oatoficourestritoaosseusprópriosfinseastestemunhasnãotiveramconhecimentodoconteúdodotestamento’,concluiu” (Disponível em: <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99714>.Acessoem:8mar.2013).

441Sobreotema,confira-seoCapítuloXVI(“Codicilo”)destevolume.

442FlávioTartuceeJoséFernandoSimão,DireitoCivil,cit.,p.321.v.6.

443Delegeferenda,valeobservarqueoProjeton.276/2007,deautoriaoriginaldoDeputadoRicardoFiuza(jáfalecido),propugnavapelainserçãodeumsegundoparágrafoaotranscritoart.1.864doCC/2002,comaseguinte redação: “A certidão do testamento público, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida arequerimentodesteouporordemjudicial”.


445TratadodosTestamentos,v.2,n.282,p.132.

446CarlosMaximiliano,DireitodasSucessões,v.I,n.411,p.469.

447TratadodeDireitoPrivado,v.59,§5.875,p.77.


449 “TESTAMENTO CERRADO. ESCRITURA A ROGO. NÃO IMPORTA EM NULIDADE DOTESTAMENTO CERRADO O FATO DE NÃO HAVER SIDO CONSIGNADO, NA CÉDULATESTAMENTÁRIA,NEMNOAUTODEAPROVAÇÃO,ONOMEDAPESSOAQUE,AROGODOTESTADOR, O DATILOGRAFOU. INEXISTÊNCIA, NOS AUTOS, DE QUALQUER ELEMENTOPROBATÓRIO NO SENTIDO DE QUE QUALQUER DOS BENEFICIÁRIOS HAJA SIDO OESCRITOR DO TESTAMENTO, OU SEU CÔNJUGE, OU PARENTE SEU. EXEGESE RAZOÁVELDOS ARTIGOS 1.638, I, E 1.719, I, COMBINADOS, DO CÓDIGO CIVIL. Entende-se cumprida aformalidade do artigo 1.638, XI, do Código Civil, se o envelope que contém o testamento está cerrado,costuradoelacrado,consignandootermodeapresentaçãosuaentregaaomagistradosemvestígioalgumdeviolação.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp228/MGRecursoEspecial1989/0008511-5,Rel.Min.AthosCarneiro,4.ªTurma,j.14-8-1989,DJ,4-12-1989,p.17884;JBCC,v.156,p.174;RSTJ,v.7,p.284).

http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99714

450 “AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TESTAMENTO CERRADO. INOBSERVÂNCIA DEFORMALIDADESLEGAIS.INCAPACIDADEDAAUTORA.QUEBRADOSIGILO.CAPTAÇÃODAVONTADE. PRESENÇA SIMULTÂNEA DAS TESTEMUNHAS. REEXAME DE PROVA. SÚMULA7/STJ.

1.Emmatéria testamentária,a interpretaçãodeveservoltadanosentidodaprevalênciadamanifestaçãodevontadedotestador,orientando,inclusive,omagistradoquantoàaplicaçãodosistemadenulidades,queapenasnão poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto, passível de colocar em dúvida a própriafaculdadequetemotestadordelivrementedisporacercadeseusbens,oquenãosefazpresentenosautos.

2. O acórdão recorrido, forte na análise do acervo fático-probatório dos autos, afastou as alegações daincapacidadefísicaementaldatestadora;decaptaçãodesuavontade;dequebradosigilodotestamento,edanãosimultaneidadedastestemunhasaoatodeassinaturadotermodeencerramento.

3.Aquestãodanulidadedotestamentopelanãoobservânciadosrequisitoslegaisàsuavalidade,nocaso,nãoprescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo, o que é vedado em âmbito deespecial, em consonância com o enunciado 7 da Súmula desta Corte” (STJ, REsp 1001674/SC, RecursoEspecial2007/0250311-8,Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino(1144),3.ªTurma, j.5-10-2010,DJe, 15-10-2010;RSTJ,v.220,p.385).

451 Flexibilizando essa exigência, confira-se o seguinte acórdão: “TESTAMENTO CERRADO. Auto deaprovação.Faltadeassinaturadotestador.Inexistindoqualquerimpugnaçãoàmanifestaçãodavontade,comaefetivaentregadodocumentoaooficial,tudoconfirmadonapresençadastestemunhasnumerárias,afaltadeassinaturadotestadornoautodeaprovaçãoéirregularidadeinsuficientepara,naespécie,causarainvalidadedoato.Art.1.638doCCivil.Recursonãoconhecido”(STJ,REsp223799/SP,RecursoEspecial1999/0064804-8,Rel.Min.RuyRosadodeAguiar,4.ªTurma,j.18-11-1999,DJ,17/12/1999p.379,Lex-STJ,v.129,p.158;RDR,v.17p.354).

452Releia-seoart.1.872doCC.

453“Ementa:TESTAMENTOPARTICULAR—PROCEDIMENTODEJURISDIÇÃOVOLUNTÁRIA— REQUISITOS DE VALIDADE FORMAL PRESENTES — QUESTIONAMENTOS ACERCA DEREQUISITOS INTRÍNSECOS— IMPOSSIBILIDADE. (...)—O testamento particular é aquele escritopelotestadordeprópriopunhooupormeiodeprocessomecânico,ondeseretrataavontadedodecujuscomrelaçãoàdivisãodeseusbens,sendorequisitosdesuavalidadealeituraeassinaturadotestador,napresençade pelo menos três testemunhas, que também devem assiná-lo.— Com relação aos requisitos intrínsecos,comoovícionamanifestaçãodavontadedotestadoreaveracidadedasinformaçõescontidasnotestamento,seu questionamento não é admitido na estreita via dos procedimentos de jurisdição voluntária” (TJMG,Ap.Cív.1.0693.06.053976-6/001,Rel.Des.DárcioLopardiMendes,j.4-12-2008).

454 Vale destacar que, de tempos em tempos, têm sido apresentados projetos de lei que buscam exigir o

registrodotestamentoparticular.Sobreotema,confira-seaseguintenotícia:“ACâmaraanalisaoProjetodeLei204/11,dodeputadoSandesJúnior(PP-GO),quedeterminaqueotestamentoparticularsóterávalidadesefor registrado até 20dias após sua elaboração, emcartório de registro de títulos e documentos.ApropostaalteraoCódigoCivil(Lei10.406/02).OprojetoéidênticoaoPL4748/09,doex-deputadoCelsoRussomanno,que foi arquivado ao final da legislatura passada. Pela lei atual, para ter validade, o testamento particularprecisa apenas ser lido e assinado na presença de três testemunhas. Os outros dois tipos de testamentosprevistosnoCódigoCivil(públicoecerrado)jásãoobrigatoriamenteregistradosemcartório.Segundooautor,umdosmotivosparao testamentoparticularserpoucousadonoBrasiléa facilidadecomqueelepodeserocultado, destruído ou perdido. ‘Registrado o testamento no cartório, estará acessível aos herdeiros einteressadosqualquertipodepesquisafuturaeatéaobtençãodeumacertidãocomomesmovalorjurídicodooriginal’, argumenta” (Disponível em: <http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=16584:proposta-obriga-registro-de-testamento-particular-em-cartorio&catid=5:parlamentar&Itemid=9>.Acessoem:4fev.2013).

455“SUCESSÕES—CONFIRMAÇÃODETESTAMENTOPARTICULAR—VÍCIOSINTRÍNSECOS—NECESSIDADEDEDISCUSSÃOEMAÇÃOPRÓPRIA—ARTS.1.130ESEGUINTESDOCPC—PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 1.876 DO CC/2002 — VALIDADE FORMALDECLARADA. — Tratando-se a confirmação de testamento particular de verdadeiro procedimento dejurisdiçãovoluntária,hajavistaterporobjetivoosimplesreconhecimentodeumdireitopreexistente,queparasua validade e eficácia depende da atuação do juiz, a quem cabe apenas o exame de sua validade formal,devem eventuais vícios intrínsecos do testamento ser questionados pelos interessados em ação própria.—Restandodemonstradoteremsidodevidamenteobservadasasformalidadesexigidaspeloart.1.876,§2.º,doCódigo Civil para a validade do testamento particular elaborado por processo mecânico, haja vista estardevidamenteassinadopelo testadorepormais três testemunhas,que, inquiridasemjuízoconfirmaramasualeituraperanteelas,bemcomoaposiçãodesuasrespectivasassinaturasedotestador,nostermosdoart.1.878do Código Civil c/c 1.133 do Código de Processo Civil, a sua confirmação se impõe” (TJMG, Ap. Cív.1.0243.06.000480-7/001, Comarca de Espinosa, Apelante(s): João Batista Gonçalves Espólio de, Repdo. p/Invte.AlvinoJoséGonçalves—Apelado(a)(s):IsabelleKarolineGangussuLeite,Representado(a)(s)p/pai(s)ManoelIvanLeiteeoutro—Rel.Exmo.Sr.Des.EliasCamilo).

456 “CIVIL. TESTAMENTO PARTICULAR. FORMALIDADES. TESTEMUNHA SÓCIA DEENTIDADELEGATÁRIA.Aregrareferenteàproibiçãodesero legatário testemunhanotestamentoédeinterpretação estrita, não atingindo a sócio de entidade beneficiária da liberalidade” (STJ, REsp 19764/SP,RecursoEspecial 1992/0005599-0,Rel.Min.DiasTrindade,3.ªTurma j. 30-11-1992,DJ, 8-2-1993, p. 1028,Lex-STJ,v.45,p.294;RSTJ,v.45,p.300).

457Flexibilizandoaexigênciadonúmeromínimodetestemunhas,valeconferirestepeculiarjulgado:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. TESTAMENTO PARTICULAR. ASSINADO POR QUATROTESTEMUNHAS E CONFIRMADO EM AUDIÊNCIA POR TRÊS DELAS. VALIDADE DO ATO.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm

http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/DIREITOS-HUMANOS/132203-TESTAMENTO-PARTICULAR-DEVERA-SER-REGISTRADO-PARA-TER-VALIDADE.html

http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=16584:proposta-obriga-registro-de-testamento-particular-em-cartorio&catid=5:parlamentar&Itemid=9

INTERPRETAÇÃO CONSENTÂNEA COM A DOUTRINA E COM O NOVO CÓDIGO CIVIL,ARTIGO1.876,§§1.ºe2.º.RECURSOESPECIALCONHECIDOEPROVIDO.

1.Testamentoparticular.Artigo1.645,IIdoCPC.Interpretação:Aindaquesejaimprescindívelocumprimentodasformalidadeslegaisafimdepreservarasegurança,averacidadeelegitimidadedoatopraticado,deveseinterpretarotextolegalcomvistasàfinalidadeporelecolimada.Nahipótesevertente,otestamentoparticularfoi digitado e assinado por quatro testemunhas, das quais três o confirmaram em audiência de instrução ejulgamento.Nãohá,pois,motivoparatê-loporinválido.

2.InterpretaçãoconsentâneacomadoutrinaecomonovoCódigoCivil,artigo1.876,§§1.ºe2.º.Aleituradospreceitos insertosnosartigos1.133doCPCe1.648CC/1916deveconduziraumaexegesemaisflexíveldoartigo1.645doCC/1916,confirmadainclusive,peloNovoCódigoCivilcujoartigo1.876,§§1.ºe2.º,dispõe:‘otestamento, ato de disposição de última vontade, não pode ser invalidado sob alegativa de preterição deformalidade essencial, pois não pairam dúvidas que o documento foi firmado pela testadora de formaconscienteenousoplenodesuacapacidademental’.PrecedentesdesteSTJ.

3.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp701917/SP,RecursoEspecial2004/0160909-0,Rel.Min.LuisFelipeSalomão,4.ªTurma,j.2-2-2010,DJe,1.º-3-2010).

458“Agravoregimental.Recursoespecialnãoadmitido.Formalizaçãodetestamento.Testemunhas.

1.Oacórdãodeuregularaplicaçãoaoartigo1.648doCódigoCivilde1916,queprevêaexigênciadequepelomenos três testemunhas que assinaram o testamento particular o confirmem. Na hipótese, apenas duas ofizeram,motivo pelo qual, de acordo com a determinação do referido dispositivo, foi indeferido o pedido deformalizaçãodotestamento.

2.Dissídiojurisprudencialnãocaracterizadoporausênciadeidentidadefáticaentreosjulgados.

3. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no Ag 621663/MG, Agravo Regimental no Agravo deInstrumento 2004/0090617-7, Rel.Min. CarlosAlbertoMenezesDireito, 3.ª Turma, j. 21-6-2007,DJ, 17-9-2007,p.248).

459 “RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO PARTICULAR. VALIDADE. ABRANDAMENTO DORIGOR FORMAL. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIASDEORIGEMDAMANIFESTAÇÃOLIVRE DE VONTADE DO TESTADOR E DE SUA CAPACIDADE MENTAL. REAPRECIAÇÃOPROBATÓRIA.INADMISSIBILIDADE.SÚMULA7/STJ.

I—AreapreciaçãodasprovasquenortearamoacórdãohostilizadoévedadanestaCorte,àluzdoenunciado7daSúmuladoSuperiorTribunaldeJustiça.

II—Nãoháfalaremnulidadedoatodedisposiçãodeúltimavontade(testamentoparticular),apontando-sepreteriçãodeformalidadeessencial(leituradotestamentoperanteastrêstestemunhas),quandoasprovasdosautos confirmam, de forma inequívoca, que o documento foi firmado pelo próprio testador, por livre e

espontâneavontade,eportrêstestemunhasidôneas,nãopairandoqualquerdúvidaquantoàcapacidadementaldodecujus,nomomentodoato.Origorformaldevecederanteanecessidadedeseatenderàfinalidadedoato,regularmentepraticadopelotestador.

Recurso especial não conhecido, com ressalva quanto à terminologia” (STJ, REsp 828616/MG, RecursoEspecial2006/0053147-2,Rel.Min.CastroFilho,3.ªTurma,j.5-9-2006,DJ,23-10-2006,p.313,RB,v.517,p.23).

460“Art.1.886.Sãotestamentosespeciais:

I—omarítimo;

II—oaeronáutico;

III—omilitar.”

461SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,3.ed.SãoPaulo:Atlas,2003,p.182.v.7.

462“Nuncupação.[Dolat.nuncupatione.]S.f.Jur.Designaçãoouinstituiçãodeherdeirofeitadevivavoz.

Nuncupativo. [Do lat.nuncupatu, part. pass. de nuncupare, ‘pronunciar em alta voz’, + -ivo.] Adj. ~V.casamento—etestamento—”(AurélioBuarquedeHolandaFerreira,NovoDicionárioAuréliodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.1205).

463OvigenteCódigoCivilbrasileiroutilizaoadjetivo“nuncupativo”apenasnoquedizrespeitoaocasamentoporprocuração,conformeseverificadoseuart.1.542:

“Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderesespeciais.

§ 1.º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado ocasamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá omandanteporperdasedanos.

§ 2.º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamentonuncupativo”.

464Valeapena ler:<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2012/1995_2012.pdf>.Acesso em: 22mar.2013.

465 Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho, Direito das Sucessões — Inventário ePartilha,3.ed.,BeloHorizonte:DelRey,2011,p.147-148.

466FlávioTartuceeJoséFernandoSimão,DireitoCivil,5.ed.,RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:Método,2012,p.322.v.6.

467Comovimosemnossovolume1 (“ParteGeral”),Capítulos IX(“FatoJurídicoemSentidoAmplo”)eX(“Negócio Jurídico (Noções Gerais)”), o ato negocial ou negócio jurídico traduz uma declaração devontade pormeio da qual a parte, com amparo no postulado da autonomia privada, e nos limites da funçãosocialedaboa-féobjetiva,escolhedeterminadosefeitoslícitosejuridicamentepossíveis,aexemplodoquesedánocontratoeno testamento.Diferentemente,oato jurídico emsentido estrito consiste emummerocomportamento humano, voluntário e consciente, que gera efeitos previamente determinados pelo

http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2012/1995_2012.pdf

ordenamento,comosedánacaça,napescaouemumanotificação.Note,amigoleitor:nestesúltimos,aparte

nãotemliberdadenaescolhadosefeitosjurídicosdoato(a“aquisiçãodapropriedade”—nacaçaenapesca— dá-se automaticamente, assim como a “comunicação da outra parte” — na notificação). Ora, notestamentovital,éexatamenteamargemdeescolhaedeopçãododeclaranteque justificaasuaexistênciaenquantodeclaraçãoantecipadadevontade .Portudoisso,paranós,énítidaasuanaturezanegocial.

468DePlácidoeSilva,VocabulárioJurídico,15.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1998,p.176.

469InformaOrlandoGomesqueo“codiciloeraumpequenotestamento,quesetornouobsoleto.Manteve-ooCódigo Civil, sob forma hológrafa e conteúdo restrito. Não é necessário que o de cujus tenha deixadotestamento”(OrlandoGomes,Sucessões,12.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.96).

470“Apelaçãocível.Açãodeclaratóriadeexistênciadecodicilo.Casoemqueosescritosdeixadospeloautordaherançanãocontêmcaracterísticasdeumcodicilo, senãodeumrascunhode testamento.Bensdevalorelevado que não podem ser objeto de codicilo. Negaram provimento” (TJRS, 8.ª Câmara Cível, Ap. Cív.70040971335,Rel.Des.RuiPortanova).

471“Contémdisposiçõesespeciaissobre:opróprioenterro;esmolasdepoucamontaacertasedeterminadaspessoasou, indeterminadamente,aospobresdecertolugar; legarmóveis,roupasoujoias,depoucovalor,deusopessoaldocodicilante(CC,art.1.881).Ocritérioparaapuraçãodovalorérelativo,devendo-seconsideraroestadosocialeeconômicodocodicilante;paratanto,ojuizexaminará,prudentemente,cadacasoconcreto,considerandoovalordadeixarelativamenteaomontantedosbensdoespólio.ObservaWashingtondeBarrosMonteiroqueháumatendênciadesefixardeterminadaporcentagem,havendo-secomodepequenovaloraliberalidadequenãoultrapassar10%dovalordomonte,podendo,porisso,serobjetodecodicilo(RT,164:287,97:424; 303:272; 327:240; AJ, 101:184): sufrágios por intenção da alma do codicilante (CC, art. 1.998);nomeaçãoesubstituiçãodetestamenteiro(CC,art.1.883),perdãodeindigno(CC,art.1.818)”(MariaHelenaDiniz.CursodeDireitoCivilBrasileiro—DireitodasSucessões,25.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2011,p.337).

472 “SUCESSÕES. AÇÃO DE COBRANÇA. VALIDADE E EFICÁCIA DE DISPOSIÇÕES DEÚLTIMA VONTADE. CODICILO. Ainda que admitido na forma datilografada, o codicilo em que hásubstanciaisdisposições sobrecercademetadedosbensdeixadosé imprestávelpara finsdeequiparaçãoatestamento particular. Ausência de requisitos legais e inaplicabilidade do art. 85 do CCB-1916. Zelo naobservância das formas para não se deturpar a verdadeira vontade do disponente. Impossibilidade legal etópica de equiparação a uma cessão de direitos. Informalidade admitida que impede disposições de maiorexpressão financeira, ainda que se discuta o valor pecuniário atribuído. Embargos infringentes desacolhidos,pormaioria”(TJRS,Processo70014509715,Rel.MariaBereniceDias,datadoacórdão:14-7-2006).

473A expressão “sufrágio” é plurissignificativa. Confira-se: “Sufrágio. [Do lat. suffragiu.]S.m. 1. Voto,votação:Homensemulherestêmdireitoaosufrágio.2.Apoio,adesão:Asmedidaspropostasobtiveramosufrágio de todos. 3. Ato pio ou oração pelos mortos” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, NovoDicionárioAuréliodaLínguaPortuguesa,2.ed.,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986,p.1626).

474“Art.1.883.Pelomodoestabelecidonoart.1.881,poder-se-ãonomearousubstituirtestamenteiros.”

475Sobreotema,confira-seoCapítuloXXV(“Filiação”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

476Nestemesmosentido:SílvioVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,cit.,p.195.

http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70014509715&num_processo=70014509715

477 “EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSÕES. NÃO RECONHECIMENTO DA VALIDADE DOCODICILO.PREVALÊNCIADOTESTAMENTOCERRADO.Umasimplesanotaçãoempapel,semdataouassinaturadadecujus, não pode ser aceita como codicilo, por desobediência ao artigo 1.881doCódigoCivil,devendoprevaleceroválidoeregulartestamentofirmado.Embargosinfringentesacolhidos,pormaioria”(TJRS,EI70034580472,4.ºGrupodeCâmarasCíveis,Rel.ClaudirFidelisFaccenda,j.12-3-2010).

478MariaHelenaDiniz,CursodeDireitoCivilBrasileiro—DireitodasSucessões, 25. ed., São Paulo:Saraiva,2011,p.338-339.v.6.


480OrlandoGomes,Sucessões,12.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.96-97.

481SílvioVenosa,ob.cit.,p.195.

482Releia-seosubtópico2.1(“SobreoPoderdeTestar”)doCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”)destevolume.

483“Art.1.897.Anomeaçãodeherdeiro,oulegatário,podefazer-sepuraesimplesmente,sobcondição,paracertofimoumodo,ouporcertomotivo.”

484 Para maiores esclarecimentos sobre os elementos acidentais do negócio jurídico (termo, condição eônus/modoouencargo),confira-seoCapítuloXV(“PlanodaEficáciadoNegócioJurídico”)dov. I (“ParteGeral”)destacoleção.

485Confira-seoCapítuloXVIII(“Legados”)destevolume.

486Nessesentido,confira-seoart.1.903:

“Art.1.903.Oerronadesignaçãodapessoadoherdeiro,dolegatário,oudacoisalegadaanulaadisposição,salvose,pelocontextodotestamento,poroutrosdocumentos,ouporfatosinequívocos,sepuderidentificarapessoaoucoisaaqueotestadorqueriareferir-se.”

Confira-se o tópico 5 (“Sobre a Nomeação de Herdeiros e a Distribuição de Quinhões ou BensIndividualmenteConsiderados”)destecapítulo.

487Paraumaprofundamentosobreotema,confira-seosubtópico2.5(“AlgumasPalavrassobreaCausanosNegóciosJurídicos”)doCapítuloXI(“PlanodeExistênciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

488Confira-seoCapítuloXX(“Substituições”)destevolume.


490 “DIREITO CIVIL E SUCESSÓRIO. APLICAÇÃO DA ANALOGIA COMO MÉTODOINTEGRATIVO. TESTAMENTO. VALIDADE. PARENTES DE LEGATÁRIO QUE FIGURARAMCOMO TESTEMUNHAS DO ATO DE DISPOSIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1.650, DOCÓDIGOCIVIL.

1. Na hipótese, não há se falar em interpretação da lei, mas sim em integração mediante analogia, que,conforme ensina Vicente Rao, ‘consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casosoutrosquenãoosexpressamentecontemplados,mascujadiferençaemrelaçãoaestes,nãosejaessencial’(ODireitoeavidadosdireitos,3.ªedição,SãoPaulo.RevistadosTribunais,1991,p.458/460).

2.O testamento é umnegócio jurídico, unilateral, personalíssimo, solene, revogável, que possibilita à pessoadispordeseusbensparadepoisdesuamorte. Justamenteporessascaracterísticas, tantose faznecessárioobservaropreenchimentodetodososseusrequisitoslegaisparaconceder-lhevalidade.

3.Aenumeraçãocontidanoartigo1.650,nosincisosI,IIeIII,refere-seaosincapazese,nosincisosIVeV,

àqueles que são beneficiários, diretos ou indiretos, do testamento.O legislador busca proteger a higidez e a

validadedadisposiçãotestamentária,vedandocomotestemunhasosincapazeseosquetêminteressenoato.

4. A liberdade de testar encontra restrições estabelecidas na lei, porém esta não distingue, quanto àsconsequênciasjurídicas,asucessãotestamentáriaemrelaçãoaoslegatárioseherdeirosnecessários.

5. Há o mesmo fundamento para a restrição de figurarem como testemunhas, no ato do testamento, osparentesdoherdeiroinstituídoedolegatário:qualseja,ointeressediretoouindiretodobeneficiário,emrelaçãoaoatodedisposiçãodevontade.Inexistediferençaemrelaçãoàsconsequênciasparaoherdeiroinstituídoeolegatário,porissoqueaconclusãodedutivaédequeaoincisoVdoartigo1.650,doCódigoCivilde1916,deveseaplicaramesmaessênciadoincisoIVdodispositivo.

6.NaspalavrasdeClóvisBeviláqua:‘seriaatribuiràleiafeiamáculadeumagrosseirainconsequência,suporque somente o cônjuge ou descendente, o ascendente e o irmão do herdeiro estão impedidos de sertestemunhasemtestamento.Oimpedimentoprevaleceemrelaçãoaocônjugeeaosmencionadosparentesdolegatário’(CódigoCivildoE.U.B.,v.II,6.ªtiragem,RiodeJaneiro:EditoraRio,p.848).

7.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp176473/SP,RecursoEspecial1998/0040096-6,Rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.21-8-2008,DJe,1.º-9-2008,Lex-STJ,v.230,p.88;RT,v.878,p.157).

491Paraumaprofundamentosobreotema,confiram-seosCapítulosX(“NegócioJurídico(NoçõesGerais)”)eXIV(“InvalidadedoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

492“Art.1.907.Se foremdeterminadososquinhõesdeunsenãoosdeoutrosherdeiros,distribuir-se-áporigualaestesúltimosoquerestar,depoisdecompletasasporçõeshereditáriasdosprimeiros.”

493 Sobre o tema, confira-se o tópico 2 (“Algumas Palavras sobre Formas Proibidas de Testamento”) doCapítuloXIV(“FormasOrdináriasdeTestamento”)destevolume.


495Confira-seotópico3(“TipologiadasDisposiçõesTestamentárias”)destecapítulo.

496Emlatim,literalmente,“istoporaquilo”.

497FlávioTartuceeJoséFernandoSimão,DireitoCivil,cit.,p.334/335.

498 Confira-se o tópico 5 (“Impedimentos Legais Sucessórios”) do Capítulo VII (“Vocação Hereditária”)destevolume.

499Sobreotema,confiram-seosCapítulosXII(“PlanodeValidadedoNegócioJurídico”),XIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”)eXIV(“InvalidadedoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)dapresentecoleção.

500 “Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico,contado:

I—nocasodecoação,dodiaemqueelacessar;

II—nodeerro,dolo,fraudecontracredores,estadodeperigooulesão,dodiaemqueserealizouonegóciojurídico;

III—nodeatosdeincapazes,dodiaemquecessaraincapacidade.”

501Saliente-se,maisumavez,queoantigoProjetodeLein.6.960/2002(jáarquivado)propunhaumanovaredação aomencionado art. 1.859, condensando, em uma única regra, os dois prazosmencionados, com aseguinteredação:“Extingue-seemcincoanosodireitoderequereradeclaraçãodenulidadedotestamentooude disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou de disposiçãotestamentária”.

502Ver tambémo item 4.5 (“Prazo dasAções de Invalidade deTestamento”) doCapítuloXIII (SucessãoTestamentária).


504DimasMessiasdeCarvalhoeDimasDanieldeCarvalho,DireitodasSucessões—InventárioePartilha,3.ed.,BeloHorizonte:DelRey,2011,p.147-148.

505 “CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INVENTÁRIO.TESTAMENTO. QUINHÃO DE FILHA GRAVADO COM CLÁUSULA RESTRITIVA DEINCOMUNICABILIDADE.HABILITAÇÃODESOBRINHOSENETOS.DISCUSSÃOSOBREASUAEXTINÇÃOEMFACEDACLÁUSULA,PELOÓBITO,ANTERIOR,DAHERDEIRA,ABENEFICIAROCÔNJUGESUPÉRSTITE.PREVALÊNCIADADISPOSIÇÃOTESTAMENTÁRIA.CC,ARTS.1676E1666.

I. A interpretação da cláusula testamentária deve, o quanto possível, harmonizar-se com a real vontade dotestador,emconsonânciacomoart.1.666doCódigoCivilanterior.

II. Estabelecida, pelo testador, cláusula restritiva sobre o quinhão da herdeira, de incomunicabilidade,inalienabilidadee impenhorabilidade,o falecimentodelanãoafastaaeficáciadadisposição testamentária,desortequeprocedeopedidodehabilitação,noinventárioemquestão,dossobrinhosdadecujus.

III. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 246693/SP, Recurso Especial 2000/0007811-5, Rel.Min.RuyRosadodeAguiar,4.ªTurma,j.4-12-2001,DJ,17-5-2004,p.228).

506 “Súmula n. 49 — 13/12/1963 — Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo TribunalFederal — Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 49. Cláusula deInalienabilidade—ComunicabilidadedosBens.Acláusulade inalienabilidadeincluia incomunicabilidadedosbens.”

507 “DIREITO DAS SUCESSÕES. REVOGAÇÃO DE CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE,

INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE IMPOSTAS POR TESTAMENTO. FUNÇÃOSOCIALDAPROPRIEDADE.DIGNIDADEDAPESSOAHUMANA.SITUAÇÃOEXCEPCIONALDENECESSIDADE FINANCEIRA. FLEXIBILIZAÇÃO DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 1.676 DOCC/16.POSSIBILIDADE.

1. Se a alienação do imóvel gravado permite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social epossibilitaaoherdeirosuasobrevivênciaebem-estar,acomercializaçãodobemvaiaoencontrodopropósitodo testador, que era, em princípio, o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas deinalienabilidade,impenhorabilidadeeincomunicabilidade.

2.Avedaçãocontidanoart.1.676doCC/16poderáseramenizadasemprequeforverificadaapresençadesituaçãoexcepcionaldenecessidadefinanceira,aptaarecomendara liberaçãodasrestrições instituídaspelotestador.

3.Recursoespecialaquesenegaprovimento”(STJ,REsp1158679/MG,RecursoEspecial2009/0193060-5,Rel.Min.NancyAndrighi,j.7-4-2011,DJe,15-4-2011,RBDFS,v.22,p.130).

508“USUCAPIÃO.Bemcomcláusulade inalienabilidade.Testamento.Art.1.676doCCivil.Obemobjetodelegadocomcláusuladeinalienabilidadepodeserusucapido.Peculiaridadedocaso”(STJ,REsp418945/SP,Recurso Especial 2002/0026936-3, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 15-8-2002,DJ, 30-9-2002, p. 268;RMP,v.19,p.466;RSTJ,v.166,p.442).

509“Direitocivileprocessualcivil.Sucessões.Recursoespecial.Arrolamentodebens.Testamentofeitosoba vigência do CC/16. Cláusulas restritivas apostas à legítima. Inalienabilidade, impenhorabilidade eincomunicabilidade. Prazo de um ano após a entrada em vigor do CC/02 para declarar a justa causa darestriçãoimposta.Aberturadasucessãoantesdefindooprazo.Subsistênciadogravame.Questãoprocessual.Fundamentodoacórdãonãoimpugnado.

—Conformedicçãodoart.2.042c/cocaputdoart.1.848doCC/02,deveotestadordeclararnotestamentoajustacausadacláusularestritivaapostaàlegítima,noprazodeumanoapósaentradaemvigordoCC/02;nahipótesedeotestamentotersidofeitosobavigênciadoCC/16eabertaasucessãonoreferidoprazo,enãotendoatéentãootestadorjustificado,nãosubsistiráarestrição.

—Aotestadorsãoasseguradasmedidasconservativasparasalvaguardaralegítimadosherdeirosnecessários,sendo que na interpretação das cláusulas testamentárias deve-se preferir a inteligência que faz valer o ato,àquelaqueoreduzàinsubsistência;porisso,deve-seinterpretarotestamento,depreferência,emtodaasuaplenitude,desvendandoavontadedotestador,libertando-odaprisãodaspalavras,paraatendersempreasuarealintenção.

—Contudo,apresentelidenãocobrajuízointerpretativoparadesvendaraintençãodatestadora;ojulgamentoéobjetivo,sejaconcernenteàépocaemquedispôsdasuaherança,sejarelativoaomomentoemquedeveriaaditarotestamento,istoporqueveioaóbitoaindadentrodoprazolegalparacumpriradeterminaçãolegaldo

art.2.042doCC/02,oquenãoocorreu,e,porisso,nãohácomoesquadrinharasuaintençãonos3mesesqueremanesciamparacumpriradicçãolegal.

—Nãohouvedescompasso, tampoucodescumprimento,porparteda testadora,comoart.2.042doCC/02,conjugadocomoart. 1.848domesmoCódigo, istoporque foi colhidapor fato jurídico—morte—que lheimpediudecumpririmposiçãolegal,quesóaelacabia,emprazoqueaindanãosefindara.

—O testamento é a expressão da liberdade no direito civil, cuja força é o testemunhomais solene emaisgravedavontadeíntimadoserhumano.

—Aexistênciadefundamentodoacórdãorecorridonãoimpugnado,quandosuficienteparaamanutençãodesuas conclusões em questão processual, impede a apreciação do recurso especial no particular. Recursoespecialprovido”(STJ,REsp1049354/SP,RecursoEspecial2008/0083708-6,Rel.Min.NancyAndrighi,j.18-8-2009,DJe,8-9-2009;RIOBDF,v.56,p.146).

510 Confira-se o subtópico 3.2 (“Justa Causa para Gravação de Bens da Legítima”) do Capítulo XI(“SucessãoLegítima”)dopresentevolume.

511 “Em nosso direito não há legados universais, como no direito francês, e, consequentemente, não hálegatáriosuniversais.Nodireitopátriotodolegadoconstituiliberalidademortiscausaatítulosingular”(CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro—DireitodasSucessões, 5. ed., SãoPaulo: Saraiva, 2011, p.359.v.VII).

512“Ainstituiçãodelegadosdetodaaherançasomenteépossívelsenãohouverherdeirosnecessários,masqualquer parte remanescente da herança, não alcançada por eles, continua sob a titularidade dos herdeiroslegítimos,queaadquiriramporforçadasaisine, inclusiveaFazendaPública” (PauloLôbo,DireitoCivil—Sucessões,SãoPaulo:Saraiva,2013,p.255-256).

513CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2011,p.360-361.v.VII.

514Novamente, confira-se o subtópico 4.6 (“Princípio doRespeito àVontadeManifestada”) doCapítulo II(“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

515CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,cit.,p.361.

516Confira-se,apropósito,oart.1.678doCódigoCivilbrasileirode1916:

“Art. 1.678. É nulo o legado de coisa alheia.Mas, se a coisa legada, não pertencendo ao testador, quandotestou,sehouverdepoistornadosua,porqualquertítulo,teráefeitoadisposição,comosesuafosseacoisa,aotempoemqueelefezotestamento”.

517PauloLôbo,DireitoCivil—Sucessões,SãoPaulo:Saraiva,2013,p.255.

518Confira-seotópico5(“OTestamenteiro”)doCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”)destevolume.

519 “Inexistindo a indicação de quem deve dar cumprimento ao legado, cabe aos herdeiros a execução”(MariaBereniceDias,ManualdasSucessões,3.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2013,p.405).

520 “Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não oshavendo,aoslegatários,naproporçãodoqueherdaram.

Parágrafo único. O encargo estabelecido neste artigo, não havendo disposição testamentária em contrário,caberáaoherdeirooulegatárioincumbidopelotestadordaexecuçãodolegado;quandoindicadosmaisdeum,osoneradosdividirãoentresioônus,naproporçãodoquerecebamdaherança.”

521Confira-seotópico7(“Pagamento”)destecapítulo.

522 Sobre o tema, confira-se o subtópico 2.1.2 (“Obrigações de Dar Coisa Incerta”) do Capítulo V(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”)dov.II(“Obrigações”)destacoleção.

523“Art.1.937.Acoisalegadaentregar-se-á,comseusacessórios,nolugareestadoemqueseachavaaofalecerotestador,passandoaolegatáriocomtodososencargosqueaonerarem.”

524Nomesmosentido,observaPauloLôbo:

“Hálegadosdecoisas,dedireitosreais,dedireitospessoais,deações,deprestaçõesdefazer,decrédito,dedívida,debensalternativos,dealimentos.Apluralidadedemodosde legadoscontinuacomoregranodireitoatual, mas as referências contidas na lei consideram-se como exemplificativas. O Código Civil poderia teravançadoesuprimidoasreferênciasaessesmodos,regulando-osdemodogenéricoedeixandoaotestadoradiscricionariedadeparatal,salvoassituaçõesvedadas”(DireitoCivil—Sucessões,cit.,p.255).

525Ovigentetextolegalédemaiorapurotécnicodoqueorevogado,poisanormacorrespondente(art.1.685doCC/1916)afirmavaqueo“legadodecrédito,oudequitaçãodadívida,valerátãosomente”,enão,comono transcrito art. 1.918, “terá eficácia somente” (ambos os grifos são nossos). De fato, a questão secompreende no plano da eficácia do negócio jurídico, e não no plano da validade. Sobre a importância dosplanosdonegóciojurídicotestamentário,confira-seoCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”)destevolume.


527“Art.1.919.Nãoodeclarandoexpressamenteo testador,nãose reputarácompensaçãodasuadívidaolegadoqueele façaaocredor”.Sobreapossibilidadedaautonomiadavontaderestringiracompensaçãodecréditos, confira-se o tópico 4 (“Hipóteses de impossibilidade de compensação”) do Capítulo XV(“Compensação”)dov.II(“Obrigações”)destacoleção.

528Sobrebenfeitorias,confira-seaalíneae (“asbenfeitorias”)do subtópico4.2.1 (“ClassificaçãodosBensAcessórios”)doCapítuloVIII(“BensJurídicos”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

529 Confira-se o subtópico 4.1 (“Princípio da Saisine”) do Capítulo II (“Principiologia do Direito dasSucessões”)destevolume.

530Sobreotema,releia-seoCapítuloXIII(“SucessãoTestamentária”)destevolumeeconfira-seoCapítuloXV(“PlanodeEficáciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destaobra.

531Sobreo temados juros, confira-seo tópico3 (“Juros”)doCapítuloXXIII (“Perdas eDanos”)dov. II(“Obrigações”)destacoleção.

532“Art.244.Nascoisasdeterminadaspelogêneroepelaquantidade,aescolhapertenceaodevedor, seocontrárionãoresultardotítulodaobrigação;masnãopoderádaracoisapior,nemseráobrigadoaprestaramelhor.”

533CódigoCivil:“Art.1.933.Seoherdeiroou legatárioaquemcouberaopçãofalecerantesdeexercê-la,passaráestepoderaosseusherdeiros”.

534 Sobre o tema, confira-se o tópico 1 (“Sentido da Expressão ‘Pagamento’ e seus ElementosFundamentais”) do Capítulo VIII (“Teoria do Pagamento— Condições Subjetivas e Objetivas”) do v. II(“Obrigações”)destacoleção.

535Reveja-seotópico3(“Sujeitos”)destecapítulo.

536 “Quem cumpre o legado é o herdeiro, ao qual cometa o testador o encargo. Se incumbiu alguns,

designadamente,devemocumprimento,comoemDireitoRomanojáseestabelecia(hereditaseosobrigat),respondendo na proporção dos respectivos quinhões. O princípio sobrevive no moderno, numa espécie derevivescênciadaantigacautiomuciana, assentandoaindaque senão for feita adesignaçãodosobrigados,todososherdeirosinstituídosresponderãoporele,proporcionalmenteaoqueherdarem(novoCódigoCivil,art.1.934). Equivalendo o legado a um direito de crédito do legatário, há um sujeito passivo, contra o qual seexerce, e que varia conforme à natureza do objeto, exigível de um só herdeiro, do testamenteiro, de outrolegatário,deváriosherdeirosoudetodos,conformesetratedaentregadeumacoisaoudaprestaçãodeumfato,oponívelaumouaoutro,ouatodos”(CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,17.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2010,p.260-261.v.6).

537Confira-seoCapítuloV(“AceitaçãoeRenúnciadaHerança”)destevolume.

538“Art.553.Odonatárioéobrigadoacumprirosencargosdadoação,casoforemabenefíciododoador,deterceiro,oudointeressegeral.

Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução,depoisdamortedodoador,seestenãotiverfeito.”

Sobreo tema,confira-seosubtópico9.2 (“DoaçãocontemplativaxDoação remuneratória”)doCapítulo IV(“Doação”)doTomoII(“ContratosemEspécie”)dov.IV(“Contratos”)destacoleção.

539“Art.1.939.Caducaráolegado:

I—se, depois do testamento, o testadormodificar a coisa legada, aopontode já não ter a formanem lhecaberadenominaçãoquepossuía;

II—seotestador,porqualquertítulo,alienarnotodoouemparteacoisalegada;nessecaso,caducaráatéondeeladeixoudepertenceraotestador;

III—seacoisaperecerouforevicta,vivooumortootestador,semculpadoherdeirooulegatárioincumbidodoseucumprimento;

IV—seolegatárioforexcluídodasucessão,nostermosdoart.1.815;

V—seolegatáriofalecerantesdotestador.”


541Sobreotema,confira-seoCapítuloXIII(“Evicção”)dotomoI(“TeoriaGeral”)dov.IV(“Contratos”)destacoleção.

542 Confira-se o tópico 2 (“Exclusão por Indignidade”) do Capítulo VIII (“Excluídos da Sucessão”) dopresentevolume.

543“AçãodeAbertura,RegistroeCumprimentodeTestamento.Premoriênciada legatária.Caducidadedo

legado.Nãocabedireitoderepresentaçãonasucessãotestamentária.Inteligênciadoart.1.939,V,doCódigoCivil.Recursoimprovido”(TJSP,APL276749520108260100/SP0027674-95.2010.8.26.0100,Rel.LuizAntonioCosta,j.3-10-2012,7.ªCâmaradeDireitoPrivado,datadepublicação:5-10-2012).

“Agravo de instrumento. Inventário. Declaração e caducidade de cláusulas do testamento. Pretensão doagravanteemverdeclaradaválidaarevogaçãoparcialdotestamento.Declaraçõesdevontadeposterioresdatestadora. Doação de bem elencado no testamento e posterior transmissão a terceiro. Impossibilidade demeaçãooupartilhadessebemimóvel.Demonstraçãodevontadedequesuapensãofosserecebidaporoutrosfamiliares,anteofalecimentodeseuirmão.Apenascomrelaçãoàcláusula4. aéquemerecesermantidaadeclaração de caducidade, ante a ausência de comprovação de nova intenção, posterior ao testamento e apremoriênciadofavorecido.Recursoparcialmenteprovido”(TJSP,Ag.994080462346/SP,Rel.FábioQuadros,j.13-5-2010,4.ªCâmaradeDireitoPrivado,publicadoem19-5-2010).

544ArmandodeFreitasRibeiroGonçalvesCoimbra,ODireitodeAcrescernoNovoCódigoCivil,Coimbra:Almedina,1974,p.41-43.

545ArmandodeFreitasRibeiroGonçalvesCoimbra,ob.cit.,p.43.

546 O direito de acrescer também poderá ser encontrado em outros campos do Direito Civil, conformepodemos notar a partir da leitura dos seguintes dispositivos, referentes à doação e ao usufruto,respectivamente:

“Art.551.Salvodeclaraçãoemcontrário,adoaçãoemcomumamaisdeumapessoaentende-sedistribuídaentreelasporigual.Parágrafoúnico.Seosdonatários,emtalcaso,foremmaridoemulher,subsistiránatotalidadeadoaçãoparaocônjugesobrevivo”.

“Art.1.411.Constituídoousufrutoemfavordeduasoumaispessoas,extinguir-se-áaparteemrelaçãoacadaumadasquefalecerem,salvose,porestipulaçãoexpressa,oquinhãodessescouberaosobrevivente”(grifamos).

547 Código Civil: “Art. 1.943. Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente,morrerantesdotestador;serenunciaraherançaoulegado,oudestesforexcluído,e,seacondiçãosobaqualfoiinstituídonãoseverificar,acresceráoseuquinhão,salvoodireitodosubstituto,àpartedoscoerdeirosoucolegatáriosconjuntos.Parágrafoúnico.Oscoerdeirosoucolegatários,aosquaisacresceuoquinhãodaqueleque não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam”. Esta regrasegueamesmainspiraçãoconstantenasnormasanteriores,segundoaqualodireitodeacrescerseráinvocadoquandonãoespecificadooquinhãoouodireitodecadasucessorinstituído.

548OrlandoGomes,Sucessões,12.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.149.

549“Art.1.944.Quandonãoseefetuaodireitodeacrescer,transmite-seaosherdeiroslegítimosaquotavagadonomeado.Parágrafoúnico.Nãoexistindoodireitodeacrescerentreoscolegatários,aquotadoquefaltaracresceaoherdeiroouaolegatárioincumbidodesatisfazeresselegado,ouatodososherdeiros,naproporçãodosseusquinhões,seolegadosededuziudaherança.”

550SílvioVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.262.v.7.

551TJRS: “APELAÇÃOCÍVEL. INVENTÁRIO.EXTINÇÃO.LEGADODEUSUFRUTO.DOAÇÃOPOSTERIOR DO IMÓVEL (NUA PROPRIEDADE) AOS FILHOS. ALIENAÇÃO DA COISALEGADA.CADUCIDADEDOLEGADO.ART.1.939DOCC.1)Havendooautordaherançaem1998doado a seus filhos o imóvel que lhe pertencia, reservando-se o usufruto vitalício, correta a conclusãosentencial de que caducou o legado de usufruto testado em 1994 à autora (alienação da coisa legada, art.1.939, II, CCB). 2) Inexistência de outros bens a inventariar que assinala o acerto da decisão extintiva doinventário. APELAÇÃO DESPROVIDA” (TJRS, Ap. Cív. 70044654671, 8.ª Câmara Cível, Rel. RicardoMoreiraLinsPastl,j.20-10-2011).

552Denomina-se “nu-proprietário” o titular do direito real de propriedade que suporta o usufruto instituído.Exemplo:deixoaminhacasaparaPedro,eo legadodousufrutodacasaparaJosé.Joséé“usufrutuário”ePedro“nu-proprietário”.

553PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil—ParteGeral,15.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2013,p.430.v.I.

Nessesentido,prelecionaCARLOSALBERTOBITTAR:“dá-seareduçãodenegóciosinválidosquandoacausadenulidadeoudeanulabilidaderesideemelementonãoessencialdeseucontexto.Nessahipótese,tem-seporválidoonegócio,aplicando-seoprincípiodaconservação,àluzdavontadehipotéticaouconjectural,daspartes.Assim,naanálisedasituaçãoconcreta,seseconcluirqueosinteressadosoteriamrealizadonapartenãoatingidapelainvalidade,prosperaonegócio,extirpadaadisposiçãoafetada”(CursodeDireitoCivil,RiodeJaneiro:Forense,1999,p.170.v.1).

554 FranciscoCahali eGiseldaMaria FernandesNovaesHironaka,Curso Avançado deDireito Civil —DireitodasSucessões,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.57.v.6.

555 “Art. 1.968. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-oproporcionalmente.

§1.ºSenãoforpossíveladivisão,eoexcessodolegadomontaramaisdeumquartodovalordoprédio,olegatáriodeixaráinteironaherançaoimóvellegado,ficandocomodireitodepediraosherdeirosovalorquecoubernapartedisponível;seoexcessonãofordemaisdeumquarto,aosherdeirosfarátornaremdinheiroolegatário,queficarácomoprédio.

§2.ºSeolegatárioforaomesmotempoherdeironecessário,poderáinteirarsualegítimanomesmoimóvel,depreferênciaaosoutros,semprequeelaeapartesubsistentedolegadolheabsorveremovalor.”

556MariaHelenaDiniz,Curso deDireitoCivilBrasileiro—Direito das Sucessões, 25. ed., SãoPaulo:Saraiva,2011,v.6,p.293-294.

557Veja-seosubtópico7.2(“Colações”)doCapítuloXXIII(“Inventário”)destevolume.

558PabloStolzeGagliano,OContratodeDoação,3.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2010,p.60-63(mantivemososrodapésoriginais).

559PauloLuizNettoLôbo,ComentáriosaoCódigoCivil—ParteEspecial—DasVáriasEspécies deContrato,coord.AntonioJunqueiradeAzevedo,SãoPaulo:Saraiva,2003,p.334.v.6.

560Retornaremosaoproblemadovalordadoaçãoquandotratarmosdoinstitutojurídicodacolação.Confira-se,apropósito,osubtópico7.2(“Colações”)doCapítuloXXIII(“Inventário”)destevolume.

561 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski, Uma contribuição crítica que se traz à Colação, inQuestõesControvertidas—noDireitodeFamíliaedasSucessões,SãoPaulo:Método,2005,p.453.v.3.

562Namesmalinha,oCódigoCivilportuguês:“Art.2.104.º1.Osdescendentesquepretendementrarnasucessãodoascendentedevemrestituiràmassadaherança,para igualaçãodapartilha,osbensouvaloresquelhesforamdoadosporeste:estarestituiçãotemonomedecolação”.

563ClóvisBeviláqua,DireitodasSucessões,4.ed.,RiodeJaneiro-SãoPaulo:FreitasBastos,1945,p.323.

564Tambémnesse sentido, os amigosTartuce eSimão,DireitoCivil, 5. ed.,Rio de Janeiro: Forense; SãoPaulo:Método,2012,p.380.v.6.

565ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.324.

566SílvioVenosa,DireitoCivil—DireitodasSucessões,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.278.v.7.

567Relembrando,conformeliçãodeMarceloTruzziOtero,“oherdeirosemprereceberáatítulouniversal,istoé, a totalidade do patrimônio ou fração ideal dele (metade, um terço, um quinto). O legatário recebe bemdestacado,singularizado,extraídodauniversalidade,como,porexemplo,umacasaouumveículoespecificadopeloautordaherançaemtestamento(JustaCausaTestamentária—Inalienabilidade,ImpenhorabilidadeeIncomunicabilidadesobreaLegítimadoHerdeiroNecessário,PortoAlegre:LivrariadoAdvogado,2012,p.21-22).

568FlávioTartuceeFernandoSimão,ob.cit.,p.382.

569OrlandoGomes,sobreotema,afirmava:“Onúmerodesubstituídosedesubstitutosconsenteasseguintescombinações:a)singulisingulis.B)unusinlocumplurium;c)plurisinlocumunius;d)plurisindocumplurium”, esclarecendo em seguida: “quando, respectivamente, uma pessoa substitui outra, substitui várias,vários a substituem, ou uma pluralidade substitui outra pluralidade” (Sucessões, 12. ed., Rio de Janeiro:Forense,2004,p.186-187).

570OrlandoGomes,ob.cit.,p.190.

571SílvioVenosa,ob.cit.,p.278.

572ArthurVascoItabaianadeOliveira,CursodeDireitodasSucessões,2.ed.,RiodeJaneiro:Andes,1954,p.192.

573“Art.1.959.Sãonulososfideicomissosalémdosegundograu.”

574FlávioTartuceeJoséFernandoSimão,ob.cit.,p.388.

575Poroutrolado,conformedispõeoart.1.958,caducaráofideicomissoseofideicomissáriomorrerantesdofiduciário,ouantesderealizar-seacondiçãoresolutóriadodireitodesteúltimo;nessecaso,apropriedadeconsolida-senofiduciário,nostermosdoart.1.955.

576OrlandoGomes, ob. cit., p. 195-196.Nesse ponto da sua obra, o brilhante civilista passa em revista asteoriasexplicativasdessaformadesubstituiçãotestamentáriasucessiva(teoriasdatitularidadetemporária,darelaçãomodaledatransmissãodiferida),cujaleituraaquirecomendamos.

577Ofideicomissodeve,inclusive,seraverbadonoRegistroImobiliário,àluzdaLein.6.015,de1973(LeideRegistros Públicos), cujo art. 167 dispõe: “No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:

(Renumerado do art. 168 com nova redação pela Lei n. 6.216, de 1975.) (...) II — a averbação:

(RedaçãodadapelaLein.6.216,de1975.)(...)11)dascláusulasdeinalienabilidade,impenhorabilidadeeincomunicabilidadeimpostasaimóveis,bemcomodaconstituiçãodefideicomisso”(grifamos).

578 Robson de Alvarenga, Fideicomisso. Disponível em: <http://www.irib.org.br/html/boletim/boletim-iframe.php?be=1194>.Acessoem:30jul.2013.

579 “Direito processual e civil. Sucessões. Recurso especial. Disposição testamentária de última vontade.Substituição fideicomissária.Morte do fideicomissário.Caducidadedo fideicomisso.Obediência aos critériosdasucessãolegal.Transmissãodaherançaaosherdeiroslegítimos,inexistentesosnecessários.

—Nãoseconhecedo recursoespecialquantoàquestãoemqueaorientaçãodoSTJse firmounomesmosentidoemquedecididopeloTribunaldeorigem.

—A substituição fideicomissária caduca se o fideicomissário morrer antes dos fiduciários, caso em que apropriedadedestesconsolida-se,deixando,assim,deserrestritaeresolúvel(arts.1.955e1.958doCC/02).

—Afastadaahipótesedesucessãopordisposiçãodeúltimavontade,oriundadoextintofideicomisso,e,porconsequência,consolidando-seapropriedadenasmãosdosfiduciários,ofalecimentodeumdestessemdeixartestamentoimpõeestritaobediênciaaoscritériosdasucessãolegal,transmitindo-seaherança,desdelogo,aosherdeiroslegítimos,inexistindoherdeirosnecessários.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (STJ,REsp 820814/SP,RecursoEspecial2006/0031403-9,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.9-10-2007,DJ,25-10-2007,p.168).

580Sobreo“direitodeacrescer”,veja-seoCapítuloXIX(“DireitodeAcrescereReduçãodasDisposiçõesTestamentárias”)destevolume.

581EmnossoCódigoCivil:

“Art. 1.956. Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, emqualquertempoacrescer.

Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que aindarestarem”.

582CódigoCivil,art.1.394:“Ousufrutuáriotemdireitoàposse,uso,administraçãoepercepçãodosfrutos”.

583SílvioVenosa,ob.cit.,p.291-292.

584Sobre o tema, releia-se o tópico 6 (“Da ‘VocaçãoHereditária’ deAnimais eCoisas”) doCapítuloVII(“VocaçãoHereditária”)dopresentevolume.

585ArthurVascoItabaianadeOliveira,ob.cit.,p.192.

586ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.325.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6216.htm#art168

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6216.htm#art168

http://www.irib.org.br/html/boletim/boletim-iframe.php?be=1194

587 Reveja-se, em especial, o Capítulo XIII (“Sucessão Testamentária”), notadamente o subtópico 2.2(“Conceito e Natureza Jurídica”) e o tópico 4 (“Aspectos Relevantes do Plano da Validade Aplicável aoTestamento”)esuassubdivisões,destevolume.

588Confira-seoCapítuloIV(“InvalidadedoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

589 Sobre tais reflexões, releia-se o Capítulo VII (“Vocação Hereditária”), notadamente o tópico 6 (“Da‘VocaçãoHereditária’deAnimaiseCoisas”).

590Confira-se,apropósito,osubtópico2.5 (“AlgumasPalavrassobreaCausanosNegóciosJurídicos”)doCapítuloXI(“PlanodeExistênciadoNegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

591“Testamento.Nulidade.Testemunhasquenãopresenciaramamanifestaçãodevontadedotestador.Açãorescisóría.PrecedentesdaCorte.

1. Não presenciando algumas das testemunhas a manifestação de vontade do testador, assinandoposteriormente o testamento, está presente a violação ao art. 1.632, I e II, do Código Civil, procedente,portanto,aaçãodenulidadedotestamento.

2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 294691/PR, Recurso Especial 2000/0137754-0, Rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,3.ªTurma,j.13-3-2001,DJ,7-5-2001,p.140;JBCC,v.191,p.197,Lex-STJ,v.144,p.221;RDJTJDFT,v.66,p.138;RSTJ,v.150,p.311).

592 Confira-se, a propósito, o tópico 2 (“Algumas Palavras sobre Formas Proibidas de Testamento”) doCapítuloXIV(“FormasOrdináriasdeTestamento”)destevolume.

593“Art.1.900.Énulaadisposição:

I—queinstituaherdeirooulegatáriosobacondiçãocaptatóriadequeestedisponha,tambémportestamento,embenefíciodotestador,oudeterceiro;

II—queserefiraapessoaincerta,cujaidentidadenãosepossaaveriguar;

III—quefavoreçaapessoaincerta,cometendoadeterminaçãodesuaidentidadeaterceiro;

IV—quedeixeaarbítriodoherdeiro,oudeoutrem,fixarovalordolegado;

V—quefavoreçaaspessoasaquesereferemosarts.1.801e1.802.”

Sobre o tema, confira-se o capítulo xvii (“disposições testamentárias”), notadamente o tópico 6 (“Sobre aValidadedasCláusulasTestamentárias”),aoqualremetemosoamigoleitor.

594 Em posicionamento assumidamente minoritário, defendem os amigos Flávio Tartuce e José FernandoSimão:

“Deinício,cabeumaobservação,eisqueoprazoemquestãoérealmentedenaturezadecadencial,jáquetratade desconstituição de negócio jurídico, nos termos da lição de Agnelo Amorim Filho. Porém, causa

perplexidadeaoestudiosoimaginarqueotestamento,apesardeserumnegóciojurídico,nãosegueamáxima

milenardePaulopelaqualquodinitiumvitiosumest,nonpotesttractustemporisconvalescere,ouseja,quea nulidade absoluta não convalesce como tempo. Por isso é que entendemos que o dispositivo somente seaplicaànulidaderelativa.Nocasodenulidadeabsolutadotestamento,aaçãocorrespondenteéimprescritível.O nosso entendimento, diga-se de passagem, é minoritário na doutrina” (Flávio Tartuce e José FernandoSimão,DireitoCivil,5.ed.,RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:Método,2012,p.392-393.v.6).

595 Confira-se o tópico 6 (“Conversão do Negócio Jurídico”) do Capítulo IV (“Invalidade do NegócioJurídico”)dov.I(“ParteGeral”)destacoleção.

596MarcosBernardesdeMello,TeoriadoFatoJurídico—PlanodaValidade,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,p.209.

597CarlosAlbertoBittar,CursodeDireitoCivil,RiodeJaneiro:ForenseUniversitária,1994,v.1,p.171.

598 João Alberto Schützer del Nero,Conversão Substancial do Negócio Jurídico, São Paulo: Renovar,2001,p.299-300.

599KarlLarenz,DerechoCivil—ParteGeneral,Madrid:RevistadeDerechoPrivado,1978,p.643.

600Exemplo de conversão legal, combatido por Pontes deMiranda, é encontrado no art. 1.083 doCC:“aaceitaçãoforadoprazo,comadições,restrições,oumodificações,importaránovaproposta”.Defato,assiste razão ao mestre alagoano, uma vez que a “conversão” da aceitação em proposta, por simplesdeterminaçãolegal,esemconcorrênciadavontadedaspartes,nãopodeserigualadaàfiguradequeseestátratando(cf.MarcosBernardesdeMello,ob.cit.,p.214).

601FlávioTartuceeJoséFernandoSimão,ob.cit.,p.400/401.

602“RECURSOESPECIAL.DIREITOCIVIL.AÇÃODEANULAÇÃODETESTAMENTOPÚBLICO.FORMALIDADES LEGAIS. PREVALÊNCIA DA VONTADE DO TESTADOR. REEXAME DEPROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃOCONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MODIFICAÇÃO EM RAZÃO DA REFORMADASENTENÇADEPROCEDÊNCIA.POSSIBILIDADE.AUSÊNCIADEOFENSAAOSARTS.460E515DOCPC.

1.Emmatéria testamentária,a interpretaçãodeveservoltadanosentidodaprevalênciadamanifestaçãodevontadedotestador,orientando,inclusive,omagistradoquantoàaplicaçãodosistemadenulidades,queapenasnãopoderásermitigado,diantedaexistênciade fatoconcreto,passíveldeensejardúvidaacercadaprópriafaculdadequetemotestadordelivrementedisporacercadeseusbens,oquenãosefazpresentenosautos.

2.A verificação da nulidade do testamento, pela não observância dos requisitos legais de validade, exige orevolvimentodosuportefáticoprobatóriodademanda,oqueévedadopelaSúmula07/STJ.

3.Inocorrênciadeviolaçãoaoprincípiodaunidadedoatonotarial(art.1632doCC/16).

4.Recursoespecialdesprovido”(STJ,REsp753261/SP,RecursoEspecial2005/0085361-0,Rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino,3.ªTurma,j.23-11-2010,DJe,5-4-2011,Lex-STJ,v.261,p.101).

603Confira-seotópico8(“Caducidade”)doCapítuloXVIII(“Legados”)destevolume.

604MariaHelenaDiniz,Curso deDireitoCivilBrasileiro—Direito das Sucessões, 25. ed., São Paulo:Saraiva,2011,p.307-308.v.6.

605 Confira-se o subtópico “b.1” (“Revogação”) do Capítulo XIV (“Extinção do Contrato”) do v. IV(“Contratos”),tomo1(“TeoriaGeral”)destacoleção.

606“Art.1.969.Otestamentopodeserrevogadopelomesmomodoeformacomopodeserfeito.”


608 “DIREITO CIVIL. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. CONFLITO DE NORMAS. PRIMAZIA DAVONTADEDOTESTADOR.

I—Nos termosdo artigo1.750doCódigoCivil de1916 (a que correspondeo art. 1.973doCód.Civil de2002) ‘Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que o não tinha, ou não o conhecia, quando testou,rompe-seotestamentoemtodasassuasdisposições,seessedescendentesobreviveraotestador’.

II—Nocasoconcreto,onovoherdeiro,quesobreveio,poradoçãopostmortem,jáeraconhecidodotestadorque expressamente o contemplou no testamento e ali consignou, também, a sua intenção de adotá-lo. Apretendidaincidênciaabsolutadoart.1.750doCód.Civilde1916emvezdepreservaravontadeesclarecidadotestador,implicariaasuafrustração.

III—Aaplicaçãodotextodaleinãodeveviolararazãodeserdanormajurídicaqueencerra,masédeserecusar,nocasoconcreto,a incidênciaabsolutadodispositivo legal,a fimdesepreservaramenslegis quejustamenteinspirouasuacriação.

IV—RecursoEspecialnãoconhecido”(STJ,REsp985093/RJ,RecursoEspecial2006/0029886-6,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,Rel.p/acórdãoMin.SidneiBeneti,3.ªTurma,j.5-8-2010,DJe,24-9-2010,Lex-STJ,v.254,p.117).

609 “CIVIL E PROCESSUAL. INVENTÁRIO. NULIDADE DE TESTAMENTO ARGUIDA PELOINVENTARIANTE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA.SÚMULAS NS. 282 E 356-STF. RESERVA DA LEGÍTIMA. BENS DISPONÍVEIS DEIXADOS ATERCEIRAPESSOA.NASCIMENTODENOVONETODODECUJUSAPÓSAREALIZAÇÃODOTESTAMENTO. PREEXISTÊNCIA DE OUTROS HERDEIROS DA MESMA QUALIDADE.NULIDADEDOATONÃOCONFIGURADA.CÓDIGOCIVIL,ART.1.750.EXEGESE.

I.Ausênciadeprequestionamentoacercadanulidadeprocessualimpeditivadaadmissibilidaderecursalsobtalaspecto,aoteordasSúmulasns.282e356doC.STF.

II.Constituicondiçãoestabelecidanoart.1.750doCódigoCivil,paraorompimentodotestamento,nãopossuirounãoconhecerotestador,aotempodoatodedisposição,qualquerdescendentesucessível,desortequeseelejápossuíavários,comonocasodosautos,onascimentodeumnovonetonãotornainválidootestamentodebensintegrantesdapartedisponívelaterceirapessoa.

III. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 240720/SP, Recurso Especial 1999/0109814-9, Rel.Min.AldirPassarinhoJunior,4.ªTurma,j.21-8-2003,DJ,6-10-2003,p.273,RSTJ,v.185,p.403).

610 “RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. HERDEIRO NETO. SUCESSÃO PORREPRESENTAÇÃO. TESTAMENTO. RUPTURA. ART. 1.973 DO CC/2002. NÃO OCORRÊNCIA.LEGADO.DIREITODEACRESCERPOSSIBILIDADE.RECURSONÃOCONHECIDO.

1.Não se conhecedo recurso quanto à alegada divergência, namedida emque se olvidouo recorrente donecessário cotejo analítico entre os julgados tidos por confrontantes, deixando, com isso, de demonstrar anecessáriasimilitudefáticaentreosarrestos,conformeexigênciacontidanoparágrafoúnicodoartigo541doCódigodeProcessoCivile§2.ºdoartigo255doRISTJ.

2.Não se há falar emofensa ao artigo535, incisos I e II, doCódigodeProcessoCivil, porquanto ausentequalqueromissão,obscuridadeoucontradiçãonoacórdãoguerreado.

3.‘Comefeito,quandoaleifalaemsuperveniênciadedescendentesucessível,comocausadeterminantedacaducidadedotestamento,levaemconsideraçãoofatodequeseusurgimentoaltera,porcompleto,aquestãorelativaàs legítimas.Aqui, talnãoocorreu, jáqueresguardou-sea legítimadofilhoe,consequentemente,doneto.’

4.Nãohavendodeterminaçãodosquinhões,subsisteodireitodeacresceraocolegatário,nostermosdoartigo1.712doCódigode1916.

5.Recursonãoconhecido”(STJ,REsp594535/SP,RecursoEspecial2003/0167072-8,Rel.Min.HélioQuagliaBarbosa,4.ªTurma,j.19-4-2007,DJ,28-5-2007,p.344).

611OrlandoGomes,ob.cit.,p.246-247.

612OrenomadoprocessualistaFredieDidierJúniorpediuqueescrevêssemosarespeito.

613“Quemtempatrimôniodevesepreocuparcomaformacomoseusbensserãotransmitidosaosherdeirosapós sua partida. Por mais que pensar na própria morte não seja exatamente empolgante, processos deinventário podem ser longos, complicados e caros, principalmente quando há conflitos entre membros dafamília. Para garantir o bem-estar dos seus entes queridos quando você já não estiver mais por aqui,especialistas em planejamento financeiro recomendam o chamado planejamento sucessório” (6 formas detransferir seus bens aos herdeiros ainda em vida, Julia Wiltgen. Disponível em:http://exame.abril.com.br/seu-dinheiro/aposentadoria/noticias/6-formas-de-transferir-seus-bens-aos-herdeiros-ainda-em-vida?page=4.Acessoem:27out.2013).

614 Daniel Monteiro Peixoto, Sucessão Familiar e Planejamento Tributário I, in Estratégias Societárias,Planejamento Tributário e Sucessório, coord. Roberta Nioac Prado, Daniel Monteiro Peixoto e EuricoMarcosDinizdeSanti,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva-FGV,2011,p.138.

615 Jane Resina F. de Oliveira, A Importância do Planejamento Sucessório I. Disponível em:<http://www.portaltudoemfamilia.com.br/cms/?p=874>.Acessoem:27out.2013.

616Paraumaprofundamentodo tema,porém, sugerimosa leituradosCapítulosXIII (“RegimedeBensdoCasamento:NoçõesIntrodutóriasFundamentais”),XIV(“RegimedeBensdoCasamento:ComunhãoParcialdeBens”),XV(“RegimedeBensdoCasamento:ComunhãoUniversaldeBens”),XVI(“RegimedeBensdoCasamento:SeparaçãoConvencionaldeBens”)eXVII(“RegimedeBensdoCasamento:ParticipaçãoFinalnosAquestos”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

617Namesmalinha,emcasodeuniãoestável:

“Art.1.725.Nauniãoestável,salvocontratoescritoentreoscompanheiros,aplica-seàsrelaçõespatrimoniais,noquecouber,oregimedacomunhãoparcialdebens”.

618SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil—DireitodeFamília,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.360.

619MariaBereniceDias,Manual deDireito dasFamílias, PortoAlegre: Livraria doAdvogado, 2005, p.228.

620 “Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por eleadquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo único. A administração desses bens éexclusivadecadacônjuge,queospoderálivrementealienar,seforemmóveis.”

621 E esse direito de meação (incidente no patrimônio comum onerosamente adquirido pelo casal) é tãoimportante que, a teor do art. 1.682, não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regimematrimonial.Trata-se,inequivocamente,deumanormadeordempública,inalterávelpelavontadedaspartes.

622Uma compreensão principiológica do instituto pode, inclusive, levar ao reconhecimento de sua eventualinconstitucionalidade. Sobre o tema, confira-se, neste volume, o Capítulo II (“Principiologia do Direito das

http://exame.abril.com.br/topicos/patrimonio-pessoal

http://exame.abril.com.br/topicos/familia

http://exame.abril.com.br/seu-dinheiro/aposentadoria/noticias/6-formas-de-transferir-seus-bens-aos-herdeiros-ainda-em-vida?page=4

http://www.portaltudoemfamilia.com.br/cms/?p=874

Sucessões”), notadamente o subtópico 3.2 (“Igualdade”) e, ainda, em especial, o tópico 7 (“Regime Legal

Obrigatório”)doCapítuloXIII(“RegimedeBensdoCasamento:NoçõesIntrodutóriasFundamentais”)dov.VI(“DireitodeFamília”)destacoleção.

623 Roberta Nioac Prado, Fraude à Meação do Cônjuge, Dissolução Societária e Medidas Processuais(PriscilaMariaPereiraCorrêaFonseca,RobertaNioacPrado,DeborahKirschbaumeKarimeCostalunga),inEstratégias Societárias, Planejamento Tributário e Sucessório, coord. Roberta Nioac Prado, DanielMonteiroPeixotoeEuricoMarcosDinizdeSanti,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva-FGV,2011,p.273.Trata-sedeumabelaobraconjunta,querecomendamosparaoestudodoplanejamentosucessório.

624 Complementa a proposta de estudo do planejamento sucessório, especialmente, o nosso Capítulo XI,dedicadoà“SucessãoLegítima”,paraoqualremetemosonossoestimadoamigoleitor.

625 Ressalvada a hipótese de um testamento haver dado destinação diversa à metade disponível, toda aherançatocaráodescendente.

626CódigoCivil,art.1.833:“Entreosdescendentes,osemgraumaispróximoexcluemosmaisremotos,salvoodireitoderepresentação”(dispositivosemequivalentediretonoCC/1916).Nesteúltimocaso,herdandopordireitoderepresentação,sucederão“porestirpe”(art.1.835doCC/2002),conformefoivistonoCapítuloXII(“DireitodeRepresentação”),aoqualremetemosoamigoleitor.E,nessecontexto,valeobservaraindaqueosdescendentes de umamesma classe (filhos do falecido, por exemplo) têm, por óbvio, osmesmos direitos àsucessãodoseuascendente,naperspectivadoprincípiodaigualdade,eateordoart.1.834doCódigoCivilde2002(quebaniuaanacrônicaregra—evidentementenãorecepcionadapelaordemconstitucional—doart.1.610doCC/1916,queestabeleciaque“quandoodescendenteilegítimotiverdireitoàsucessãodoascendente,haverádireitooascendenteilegítimoàsucessãododescendente”).

627O legisladorerrouao fazer remissãoaoart.1.640 (que tratada regrado regime legal supletivo),poisareferênciacorretadeveseraoart.1.641,quetratadashipótesesderegimeobrigatóriodeseparaçãodebens.

628 “CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EMMANDADODE SEGURANÇA. SUCESSÃO LEGÍTIMA.ART.1.829,I,CC/02.CONCORRÊNCIADOCÔNJUGESOBREVIVENTECOMOSDESCENDENTES.CASAMENTONOREGIMEDACOMUNHÃOUNIVERSALDEBENS.EXCLUSÃODOCÔNJUGEDACONDIÇÃODEHERDEIROCONCORRENTE.ATODOJUIZDETERMINANDOA JUNTADAAOS AUTOS DA HABILITAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DOS HERDEIROS DESCENDENTES.NATUREZA.DESPACHODEMEROEXPEDIENTE.FUNDAMENTAÇÃO.DESNECESSIDADE.

— A nova ordem de sucessão legítima estabelecida no CC/02 incluiu o cônjuge na condição de herdeironecessárioe,conformeoregimematrimonialdebens,concorrentecomosdescendentes.

— Quando casado no regime da comunhão universal de bens, considerando que metade do patrimônio jápertenceaocônjugesobrevivente (meação),estenão teráodireitodeherança,postoqueaexceçãodoart.1.829,I,oexcluidacondiçãodeherdeiroconcorrentecomosdescendentes.

—Oatodojuizquedeterminaajuntadaaosautosdahabilitaçãoerepresentaçãodosherdeirosdescendentestemnaturezadedespachodemeroexpediente,dispensandofundamentação,vistoquenãosequalificam,emregra,comoatosdeconteúdodecisório.Precedentes.

Recurso ordinário emmandado de segurança a que se nega provimento” (STJ,RMS 22.684/RJ, Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.7-5-2007,DJ,28-5-2007,p.319).

629Nessesentido,opróprioZenoVeloso(DireitoSucessóriodoCônjugeedoCompanheiro,cit.,p.46).Posição peculiar é a da querida amiga e professora Maria Berenice Dias, segundo a qual, diante dapontuaçãodoreferidoinciso,asucessãodocônjugeficariaexcluídanahipótesedeofalecidoterdeixadobens particulares. Trata-se de uma posiçãominoritária e quemerece a nossa respeitosa referência.DIAS,MariaBerenice.“PontoFinal.Art.1829,incisoI,doNovoCódigoCivil.”JusNavigandi,Teresina,ano8,n.168,21dez.2003.Disponívelem:<http://jus.com.br/revista/texto/4634>.Acessoem:22ago.2012.

630Ojulgadoabaixo,emnossosentir,aindanãopacificaapolêmicamatéria,razãoporqueérecomendávelaguardaraconsolidaçãodopensamentojurisprudencial:

“DIREITOCIVIL.RECURSOESPECIAL.INVENTÁRIO.CÔNJUGESUPÉRSTITECASADOCOMODE CUJUS PELO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. HERANÇA COMPOSTA DEBENS PARTICULARES E BEMCOMUM.HERDEIRONECESSÁRIO. CONCORRÊNCIACOMOSDESCENDENTES. ARTS. ANALISADOS: 1.658, 1.659, 1.661 E 1.829, I, DO CC/02. 1. Inventáriodistribuído em 24/01/2006, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em27/05/2013.2.Cinge-seacontrovérsiaadefinirseocônjugesupérstite,casadocomofalecidopeloregimedacomunhãoparcialdebens,concorrecomosdescendentesdelenapartilhadosbensparticulares.3.Noregimedacomunhãoparcial,osbensexclusivosdeumcônjugenãosãopartilhadoscomooutronodivórcioe,pelamesmarazão,nãoodevemserapósasuamorte,sobpenadeinfringiroqueficouacordadoentreosnubentesnomomentoemquedecidiramseuniremmatrimônio.Acasoavontadedelessejaadecompartilhar todooseupatrimônio,apartirdocasamento,assimdeveminstituirempactoantenupcial.4.Ofatodeocônjugenãoconcorrer comos descendentes na partilha dos bens particulares dodecujus não exclui a possibilidade dequalquer dos consortes, em vida, dispor desses bens por testamento, desde que respeitada a legítima,reservando-osoupartedelesaosobrevivente,afimderesguardá-loacasovenhaaantesdelefalecer.5.SeoespíritodasmudançasoperadasnoCC/02foievitarqueumcônjugefiqueaodesamparocomamortedooutro,essaceleumanãoseresolvesimplesmenteatribuindo-lheparticipaçãonapartilhaapenasdosbensparticulares,quando houver, porque podem eles ser insignificantes, se comparados aos bens comuns existentes eamealhados durante toda a vida conjugal. 6.Mais justo e consentâneo com a preocupação do legislador épermitir que o sobrevivente herde, em concorrência com os descendentes, a parte do patrimônio que elepróprio construiu com o falecido, não lhe tocando qualquer fração daqueloutros bens que, no exercício daautonomiadavontade,optou—sejapornãoterelegidoregimediversodolegal,sejapelacelebraçãodopactoantenupcial— por manter incomunicáveis, excluindo-os expressamente da comunhão. 7. Recurso especialconhecidoemparteeparcialmenteprovido”(STJ,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.8-10-2013).






http://jus.com.br/revista/texto/4634/ponto-final

631 “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relaçõespatrimoniais,noquecouber,oregimedacomunhãoparcialdebens.”

632Cf.onossocitadocapítulo11.

633AldemiroRezendeDantasJr.,Concorrênciasucessóriadocompanheirosobrevivo,RevistaBrasileiradeDireitodeFamília,PortoAlegre:Síntese,IBDFAM,anoVII,n.29,p.128-143,abr./maio2005.

634 Roberta Nioac Prado, Sucessão Familiar e Planejamento Societário II (PRADO, Roberta Nioac,KIRSCHBAUM, Deborah e COSTALUNGA, Karime), in Estratégias Societárias, PlanejamentoTributárioeSucessório.Coords.:RobertaNioacPrado,DanielMonteiroPeixotoeEuricoMarcosDinizdeSanti.2.ed.,SãoPaulo:Saraiva-FGV,2011,p.189.

635 “Em que pese a lei acima tratar das Sociedades Anônimas”, observa TIAGO BARROS, “não existenenhum impedimento para que a sociedadeholding seja formalizada sob a égide das normas referentes àssociedadesporquotasderesponsabilidadelimitadaouqualqueroutrapermitidapelodireitobrasileiro,poisestamodalidade de empresa consistemais em um objetivo da sociedade— controle e gerenciamento de outrasempresas ou patrimônio— do que em um tipo societário específico. Em aspectos gerais, asholdings sãoclassificadas como: a)Holding Pura: é a sociedade empresária que possui como objetivo social apenas aparticipaçãonocapitaldeoutrasempresas,ouseja,suaatividadeéamanutençãodeações/quotasdeoutrascompanhias, de modo a controlá-las sem distinção de local, podendo ter sua sede social transferida semmaiores problemas. b)Holding Mista: é a sociedade empresária que, além da participação e controle deoutras empresas, explora alguma outra atividade empresarial, como prestação de serviços civis e/oucomerciais,sendoestetipoomaisutilizadonopaísporrazõesfiscaiseadministrativas”(TiagoPereiraBarros,PlanejamentoSucessórioeHoldingFamiliar/Patrimonial,JusNavigandi,Teresina, ano18, n. 3529, 28 fev.2013.Disponívelem:<http://jus.com.br/artigos/23837>.Acessoem:4dez.2013).

636RobertaNioacPrado,ob.cit.,p.192.

637FredJohnSantanaPrado,AHoldingcomoModalidadedePlanejamentoPatrimonialdaPessoaFísicanoBrasil, Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2800, 2 mar. 2011. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/18605>.Acessoem:4dez.2013.

638ServiudebaseaestepontodanossaanáliseaobraOContratodeDoação,dePabloStolzeGagliano(3.ed., São Paulo: Saraiva, 2010), onde se pode conferir, além de eventuais referências bibliográficas, outrosaspectosdeaprofundamentopertinentesaestaimportantefiguranegocial(cf.item6.5,capítulo6).

639 Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Sucessões, daSucessãoTestamentária,doInventárioedaPartilha(arts.1.857a2.027),SãoPaulo:Saraiva,2003,p.437.v.21.

640 Henrique José Longo, Sucessão Familiar e Planejamento Tributário II, in Estratégias Societárias,






http://jus.com.br/artigos/23837/planejamento-sucessorio-e-holding-familiar-patrimonial






http://jus.com.br/artigos/18605/a-holding-como-modalidade-de-planejamento-patrimonial-da-pessoa-fisica-no-brasil

PlanejamentoTributárioeSucessório,p.213.

641 Disponível em: <http://rodolfopamplonafilho.blogspot.com.br/2013/12/planejamentosucessorio.html>.Acessoem:22dez.2013.

http://rodolfopamplonafilho.blogspot.com.br/2013/12/ardencia.html

642AntônioHouaisseMaurodeSallesVillar,DicionárioHouaissdaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Objetiva,2001,p.1643.

643“Inventário,nosentidoestrito,éarelaçãodebensexistentesdeumapessoa,casalouempresa;nodireitodas sucessões é o processo judicial de levantamento e apuração de bens pertencentes ao falecido, visandorepartir o patrimônio entre seus herdeiros, realizando o ativo e o pagamento do passivo. O inventário erasemprejudicialnaredaçãooriginaldoart.982doCódigodeProcessoCivil,aindaquetodasaspartesfossemcapazeseconcordes.ALein.11.441,de4dejaneirode2007,deunovaredaçãoaoart.982doCPCeinovouaoadmitiro inventárioextrajudicial, lavradoporescriturapública,no tabelionatodenotas,se todasaspartesinteressadasforemcapazes,estiveremassistidasporadvogadoeconcordes”(DimasMessiasdeCarvalhoeDimasDanieldeCarvalho,DireitodasSucessões—InventárioePartilha,3.ed.,BeloHorizonte:DelRey,2012,p.215).

644 Confiram-se os tópicos 8 (“Inventário Negativo”), 9 (“Inventário Conjunto”) e 10 (“Herdeiro Único eAdjudicação”)destecapítulo.

645“Espólios.m.(1508CDPI222)1conjuntodecoisasquesãotomadasaoinimigonumaguerra;despojo2produtodeumroubo,deumapilhagem,deumaespoliação3conjuntodosbensquesãodeixadosporalguémaomorrer4JURconjuntodebensqueformamopatrimôniodomorto,aserpartilhadonoinventárioentreosherdeiroseoslegatários;herança

ETIM lat. spollium,u; ´despojo (de um animal), pele, couro; despojo (tomado na guerra), despojos, presa,tomadia ,́esteúltimosentidode´despojosdeuminimigo ;́verespoli-;f.hist1508espolio,1539espollio,1539espolyoSIN/VARversinonímiadepresa

PARespolio(fl.espoliar)”(AntônioHouaisseMaurodeSallesVillar,ob.cit.,p.1235).

646 “RECURSOESPECIAL—AÇÃODECOBRANÇAPROMOVIDAEMFACEDOESPÓLIODODECUJUS—EXTINÇÃODOPROCESSOSEMJULGAMENTODEMÉRITO,PELASINSTÂNCIASORDINÁRIAS, EM FACE DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM — REFORMA —NECESSIDADE — ESPÓLIO — LEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA DEMANDAR E SERDEMANDADO EM TODAS AQUELAS AÇÕES EM QUE O DE CUJUS INTEGRARIA O POLOATIVOOUPASSIVODADEMANDA,SEVIVOFOSSE(SALVOEXPRESSADISPOSIÇÃOLEGALEMCONTRÁRIO—PRECEDENTE)—RECURSOESPECIALPROVIDO.

I—EmobservânciaaoPrincípiodaSaisine,coroláriodapremissadeque inexistedireitosemorespectivotitular,aherança,compreendidacomosendooacervodebens,obrigaçõesedireitos, transmite-se,comoumtodo,imediataeindistintamenteaosherdeiros.Ressalte-se,contudo,queosherdeiros,nesteprimeiromomento,imiscuir-se-ãoapenasnaposseindiretadosbenstransmitidos.Apossedireta,conformesedemonstrará,ficaráacargodequemdetémapossedefatodosbensdeixadospelodecujusoudoinventariante,adependerdaexistênciaounãodeinventárioaberto;

II—Detodomodo,enquantonãoháindividualizaçãodaquotapertencenteacadaherdeiro,oqueseefetivarásomente com a consecução da partilha, é a herança, nos termos do artigo supracitado, que responde poreventual obrigação deixada pelodecujus.Nessa perspectiva, o espólio, que também pode ser conceituadocomo a universalidade de bens deixada pelo de cujus, assume, por expressa determinação legal, o viésjurídico-formal,que lheconfere legitimidadeadcausam para demandar e ser demandado em todas aquelasaçõesemqueodecujusintegrariaopoloativooupassivodademanda,sevivofosse;

III—Pode-se concluir que o fato de inexistir, até omomento da prolação do acórdão recorrido, inventárioaberto (e, portanto, inventariante nomeado), não faz dos herdeiros, individualmente considerados, parteslegítimaspararesponderpelaobrigação,objetodaaçãodecobrança,pois,comoassinalado,enquantonãohápartilha, é aherançaque respondepor eventualobrigaçãodeixadapelodecujus e é o espólio, comoparteformal,quedetémlegitimidadepassivaadcausamparaintegraralide;

IV—Naespécie,portudooqueseexpôs,revela-seabsolutamentecorretaapromoçãodaaçãodecobrançaem face do espólio, representado pela cônjuge supérstite, que, nessa qualidade, detém, preferencialmente, aadministração,defato,dosbensdodecujus,conformedispõeoartigo1.797doCódigoCivil;

V—RecursoEspecialprovido”(STJ,REsp1.125.510—RS(2009/0131588-0),Rel.Min.MassamiUyeda,j.6-10-2011).

647Dentreoutrasobrigaçõeslegais,oinventariantedeveráprovidenciarasdeclaraçõesdoespólioàReceitaFederaldoBrasil,paraefeitodecumprimentodasnormasreferentesaoImpostodeRenda:

“DECLARAÇÕESDEESPÓLIO—APRESENTAÇÃO

098—Quemdeveapresentarasdeclaraçõesdeespólio?

As declarações de espólio devem ser apresentadas em nome da pessoa falecida, com a indicação de seunúmerodeinscriçãonoCPF,utilizandoocódigodenaturezadeocupaçãorelativoaespólio(81)deixandoembranco o código de ocupação principal, devendo ser assinadas pelo inventariante, que indicará seu nome, onúmerodeinscriçãonoCPFeoendereço.

Enquantonãohouveriniciadooinventário,asdeclaraçõessãoapresentadaseassinadaspelocônjugemeeiro,sucessoraqualquertítuloouporrepresentantedodecujus.

(IN SRF n. 81, de 2001, art. 4.º)” (Disponível em:<http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoafisica/irpf/2007/perguntas/espolio.htm>.Acessoem:3jan.2014).

648Sobre a competência territorial nas ações emque o espólio for réu, estabelece o art. 48 doCódigo deProcessoCivilde2015:

“Art.48.O forodedomicíliodoautordaherança,noBrasil, éocompetenteparao inventário,apartilha,aarrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilhaextrajudicialeparatodasasaçõesemqueoespólioforréu,aindaqueoóbitotenhaocorridonoestrangeiro.

http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoafisica/irpf/2007/perguntas/espolio.htm

Parágrafoúnico.Seoautordaherançanãopossuíadomicíliocerto,écompetente:

I—oforodesituaçãodosbensimóveis;

II—havendobensimóveisemforosdiferentes,qualquerdestes;

III—nãohavendobensimóveis,oforodolocaldequalquerdosbensdoespólio”.

649“Direitocivil.Recursoespecial.Cobrançadealuguel.Herdeiros.Utilizaçãoexclusivadoimóvel.Oposiçãonecessária.Termoinicial.

—Aquelequeocupaexclusivamenteimóveldeixadopelofalecidodeverápagaraosdemaisherdeirosvaloresatítulodealuguelproporcional,quandodemonstradaoposiçãoàsuaocupaçãoexclusiva.

—Nestahipótese,otermoinicialparaopagamentodosvaloresdevecoincidircomaefetivaoposição,judicialouextrajudicial,dosdemaisherdeiros.

Recursoespecialparcialmenteconhecidoeprovido”(REsp570.723/RJ,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.27-3-2007,DJ,20-8-2007,p.268).

650 “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. TESTAMENTO. NOMEAÇÃO DEINVENTARIANTE. ORDEM LEGAL. ART. 990 DO CPC. NOMEAÇÃO DE TESTAMENTEIRO.IMPOSSIBILIDADE.HERDEIROSTESTAMENTÁRIOS,MAIORESECAPAZES.PREFERÊNCIA.

— Para efeitos de nomeação de inventariante, os herdeiros testamentários são equiparados aos herdeirosnecessárioselegítimos.

— Herdeiro menor ou incapaz não pode ser nomeado inventariante, pois é impossibilitado de praticar oureceberdiretamenteatosprocessuais;sendoqueparaosquaisnãoépossívelosuprimentoda incapacidade,umavezqueafunçãodeinventarianteépersonalíssima.

—Osherdeiros testamentários,maioresecapazes,preferemao testamenteironaordemparanomeaçãodeinventariante.

—Existindoherdeirosmaioresecapazes,violaoincisoIII,doart.990,doCPC,anomeaçãodetestamenteirocomo inventariante. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 658.831/RS, Recurso Especial2004/0095197-0,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.15-12-2005,DJ,1.º-2-2006,p.537).

651 “Art. 625. O inventariante removido entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio e, casodeixedefazê-lo,serácompelidomediantemandadodebuscaeapreensãooudeimissãonaposse,conformesetratardebemmóvelouimóvel,semprejuízodamultaaserfixadapelojuizemmontantenãosuperioratrêsporcentodovalordosbensinventariados.”

652Sobretalprazo,ensinaPAULOLÔBO:

“ALei n. 11.441/2007, que derrogou o art. 1.796 doCódigoCivil nesse ponto, estipula o prazomáximo de

sessenta dias, a contar da abertura da sucessão, para que seja instaurado o inventário do patrimôniohereditário,prazoessequeseestendeatéocompromissodoinventariante.Tambémseentendequeesseprazodevaserobservadoparaoiníciodalavraturadaescriturapúblicadeinventárioepartilhaamigável,quandoosherdeiros e legatários forem capazes. O prazo total da administração da herança, na realidade da vida, éfrequentementealongado,porqueosherdeirosretardamainstauraçãodoinventário,àsvezesporváriosanos,ou quando a instauração tem a iniciativa de credores, inclusive tributários. Por tais razões, o art. 31 daResolução n. 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça estabelece que a escritura pública de inventário epartilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao notário fiscalizar o recolhimento de eventualmulta,conformeprevisãodalegislaçãoestadualespecífica.

Anorma sobreo tempoé semsançãoparaodescumprimento, ao contráriodoqueestabelecia a legislaçãoanterior.Contudo,deacordocomaSúmula542doSupremoTribunalFederal:‘NãoéinconstitucionalamultainstituídapeloEstado-membro,comosançãopeloretardamentodoiníciooudaultimaçãodoinventário’.

Asquestõesdealtaindagaçãoouqueenvolveremproduçãocontrovertidadeprovasdevemserremetidaspelojuiz do inventário para as vias ordinárias, ainda que, se for o caso, se faça reserva de bens para acautelarinteresses verossímeis. Por exemplo, se a herança envolver a participação do de cujus em sociedadeempresária, nãohavendoprevisão contratual de continuidade com seus sucessores, a apuraçãodoshaveresrevelacontrovérsiadedifícilresolução,porenvolverlevantamentos,balancetesespeciais,parecerescontábeis”(PauloLôbo,DireitoCivil—Sucessões.SãoPaulo:Saraiva,2013,p.271).

653Confira-seopróximoitem,asaber,otópico7.2(“Colações”).

654 Reveja-se, a propósito, o subtópico 3.2 (“Igualdade”) do Capítulo II (“Principiologia do Direito dasSucessões”).

655 Não se trata de uma regra absoluta, na medida em que poderá haver dúvida fundada acerca dapreservação da legítima: “Já cuidamos também de observar que o valor dos bens deverá ser aferido nomomento da doação, e não quando da morte do doador. Na realidade fática, contudo, alguns problemaspoderãosurgir,aexemplodainsegurançageradaparaaspartes,especialmenteodonatário,pornãotercertezase o bem recebido violou a legítima. E, de fato, essa preocupação só será definitivamente afastada noinventário,apósteremsidorealizadasacolaçãoeaconferênciadosbensdoados.Umespecialcuidado,porém,pode terodoador: fazer constar do instrumento da doação a advertência de que o referido bem estásaindo de sua parte disponível da herança. Tal providência, a despeito de não evitar a colação paraeventual reposição da legítima, poderá evitar que o bem transferido seja computado na parte conferida aosherdeiros legitimários.Expliquemosexemplificativamente:seodoadorbeneficiouumdosseusfilhoscomumapartamento,tendoregistradoqueesteimóvelsaidasuapartedisponível,casoexistamoutrasdoaçõessemamesmaressalva,deverãoestasservirparaarecomposiçãodoacervoreservado,mantendo-seoapartamentocomointegrantedapartedisponível,desdeque,éclaro,nãocorrespondaamaisde50%detodoopatrimônio”(PabloStolzeGagliano,OContratodeDoação,cit.,p.75).

656“Art.2.006.Adispensadacolaçãopodeseroutorgadapelodoadoremtestamento,ounoprópriotítulodeliberalidade.”

657Reveja-seoCapítuloXVI(“Codicilo”)destevolume.

658 “Art. 1.999. Sempre que houver ação regressiva de uns contra outros herdeiros, a parte do coerdeiroinsolventedividir-se-áemproporçãoentreosdemais.”

659 “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. JUÍZO UNIVERSAL. ART. 984, CPC.AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE COBRANÇA DE ALUGUEL POR UM HERDEIRO CONTRAOUTRO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INVENTÁRIO EM TRAMITAÇÃO. RECURSODESACOLHIDO.

I—Asquestõesdefatoededireitoatinentesàherançadevemserresolvidaspelojuízodoinventário,salvoasexceçõesprevistasemlei,comoasmatériasde‘altaindagação’referidasnoart.984,CPC,easaçõesreaisimobiliáriasouasemqueoespólioforautor.Comessasressalvas,oforosucessórioassumecaráteruniversal,talcomoojuízofalimentar,devendonelesersolucionadasaspendênciasentreosherdeiros.

II—Oajuizamentodeaçãoderitoordinário,porumherdeirocontraooutro,cobrandooaluguelpelotempodeocupaçãodeumdosbensdeixadosemtestamentopelofalecido,contrariaoprincípiodauniversalidadedojuízo do inventário, afirmada no art. 984 doCódigo de ProcessoCivil, uma vez não se tratar de questão ademandar‘alta indagação’ouadependerde‘outrasprovas’,masdematéria típicado inventário,que,comocediço,éoprocedimentoapropriadoparaproceder—seàrelação,descriçãoeavaliaçãodosbensdeixadospelofalecido.

III—Eventualcréditodaherdeirapelousoprivativodapropriedadecomumdeveseraventadonosautosdoinventário, para compensar-se na posterior partilha do patrimônio líquido do espólio.O ajuizamento de açãoautônomaparaessefimnãotemnecessidadeparaoautor,quesevê,assim,seminteressedeagir,umadascondiçõesdaação,queseperfazcomaconjugaçãodautilidadeedanecessidade.

IV—Sem prequestionamento, não se instaura a via do recurso especial” (STJ,REsp 190436/SP,RecursoEspecial1998/0072841-4,Rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,4.ªTurma, j.21-6-2001,DJ, 10-9-2001,p.392;RDR,v.22,p.318;RSTJ,v.169,p.378).

660 Sem prejuízo de obrigações tributárias de natureza diversa, a exemplo da incidência do imposto detransmissãointervivos emcasode cessãoonerosadedireitohereditário, ouda exigibilidadedo impostoderenda,quandoconfiguradooseurespectivofatogerador,otributomaispeculiaraoprocedimentosucessórioéoimpostocausamortis(preferimosdizer“mortiscausa”,poiselederivado fatodoóbito),decompetênciaestadual,conhecidopelasiglaITCMD,porseaplicartambémàsdoações:“Oimpostocausamortis”,afirmamoscultosSebastiãoAmorimeEuclidesdeOliveira,“temessadenominaçãoporincidirsobreatransmissãododomínioedapossedosbens‘emrazãodamorte’,ouseja,pelaaberturadasucessãoaosherdeiroslegítimosetestamentários.Dá-se,pois,comooóbitodoautordaherança,aplicando-seoimpostopelaalíquotavigentee

conforme o valor atribuído aos bens nessa ocasião. Antigo ‘selo de herança’ (Alvará de 1809), depoischamadode‘impostodeherançaelegados’,temaplicaçãoespecíficaaodireitosucessório,comprevisãodecálculoerecolhimentonoprocessodeinventário(arts.1.012e1.013doCPC)”(InventáriosePartilhas—DireitodasSucessões—TeoriaePrática,21.ed.SãoPaulo:Leud,2008,p.416).OsautoressereferemaoCPCde1973.

661MariaHelenaDiniz,Curso deDireitoCivilBrasileiro—Direito das Sucessões, 25. ed., SãoPaulo:Saraiva,2011,p.428-429.v.6.

662 Notícia extraída do site do CNJ. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26436-cnj-altera-dispositivo-da-resolucao-35>.Acessoem:3jan.2014.

663DimasMessiasdeCarvalhoeDimasDanieldeCarvalho,ob.cit.,p.216.

664 “Processo civil.Recurso especial. Inventário. Falta de citação do testamenteiro.Ausência de nulidade.Finalidadeatingida.

—Tendo o falecido deixado testamento, é necessária a citação do testamenteiro no processo de inventárioparaquefiscalizeoefetivocumprimentodasdisposiçõestestamentárias.

—Entretanto,tendootestamenteirotomadociênciadatramitaçãodoinventário,prescindívelsuacitação,nãohavendonulidade,poisafinalidadedanormajáteriasidoatingida.

—A falta de impugnação às primeiras declarações pelo testamenteiro implica em sua concordância tácita.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp277932/RJ,RecursoEspecial2000/0094184-0,Rel.Min.NancyAndrighi,3.ªTurma,j.7-12-2004,DJ,17-12-2004,p.514,LexSTJ,v.186,p.105).

665Confira-seoCapítuloXXV(“ResíduosSucessórios”)destevolume.

666DimasMessiasdeCarvalhoeDimasDanieldeCarvalho,ob.cit.,p.277-278.

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26436-cnj-altera-dispositivo-da-resolucao-35

667AntônioHouaisseMaurodeSallesVillar,DicionárioHouaissdaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Objetiva,2001,p.2140.

668 “Art. 2.016.Será sempre judicial a partilha, seosherdeirosdivergirem, assimcomo se algumdeles forincapaz.”

669Mais uma vez, confira-se o tópico 4.6 (“Princípio doRespeito àVontadeManifestada”) doCapítulo II(“PrincipiologiadoDireitodasSucessões”)destevolume.

670Reveja-seo tópico5 (“PlanejamentoSucessórioePartilhaemVida”)doCapítuloXXII (“PlanejamentoSucessório”)destevolume.

671 Sobre o tema, confira-se o sensacional livro de Luiz Edson Fachin,Estatuto Jurídico do PatrimônioMínimo(RiodeJaneiro:Renovar,2001).

672 A evicção traduz a perda do bem em virtude do reconhecimento, judicial ou administrativo, do direitoanteriordeoutrem(sobreotema,veroitem1,CapítuloXIII,donossovolume4,tomoI,dedicadoaoestudodaTeoriaGeraldosContratos).

673 Sobre o tema, confira-se o CapítuloXVIII (“Prescrição eDecadência”) do v. I (“ParteGeral”) destacoleção.


675CitadoporCristianoChavesFarias,in“Achegaspara(alémda)ReformadoCódigoCivil”.Disponívelem:<http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_abril2001/corpodocente/achegas.htm>. Acesso em: 2maio2013.

676E não deve se fazer incidir necessariamente omesmo regramento tributário, como se de inventário ouarrolamento se tratasse: “Em julgamento realizado pela 3.ª Câmara Cível, por unanimidade, foi negadoprovimento ao recurso do Estado de Mato Grosso do Sul contra decisão proferida pelo juiz da Vara deSucessões da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Alvará Judicial movida por M.H.C. Asentença de 1.º Grau determinou que valores do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo deParticipação (FGTS e PIS-PASEP) de pessoa falecida deve ser pago aos dependentes ou sucessores, pormeiodesimplespedidodealvará,nãosendonecessáriaaaberturade inventárioouarrolamento,quesãoascondiçõesnecessáriasparaa incidênciade impostode transmissãocausamortis. Imposto este reivindicadopeloapelante.Ocernedademandaresumiu-senahipótesedeincidênciadoImpostodeTransmissãoCausaMortis sobreo levantamentodePIS-PASEPeFGTS.No entanto, segundoo art. 1.º daLei 6.858/80, estáprevistoqueoPIS-PASEPeFGTSpodemserpagosaosbeneficiáriospormeiodesimplespedidodealvará,conforme havia decidido o juiz singular. Em regra, com o falecimento de uma pessoa, faz-se necessária aaberturadeinventárioafimderelacionarem-setodososbenspertencentesaofalecido.Todavia,oartigo1.037doCódigo de ProcessoCivil estabeleceu a possibilidade de não ser necessária a abertura de inventário ouarrolamentodebensquandotratar-sedepagamento,aossucessores,devaloresprevistosnaLein.6.858/80,nãorecebidosemvidapelofalecido.JáopagamentodiretodosvalorescontidosnosfundoséestabelecidopeloDecreton.85.845/81.Alémdisso,aLein.8.036/90,quedispõesobreoFGTS,estabeleceemseuartigo20,incisoIV,queacontavinculadadotrabalhadornoFGTSpoderásermovimentadapelosquefarãojus,emcasode falecimentodo trabalhador.Sendoassim,o relatorda apelação,Des.FernandoMauroMoreiraMarinho,verificou que não há qualquer irregularidade a ser apontada e negou provimento ao recurso. Processo n.0050357-25.2010.8.12.0001” (Fonte: JusBrasil. Disponível em: <http://tj-ms.jusbrasil.com.br/noticias/100369836/pis-pasep-e-fgts-de-pessoa-falecida-pode-ser-sacado-sem-inventario>.Acessoem:2maio2013).

677Reconhecemosnãose tratardeposiçãopacífica (CC36.332/SP),masquecontorna,emnossosentir,ainjustiçadeumdependentetermaisdireitodoqueumsucessor,situadonamesmalinhaparentaloucategoriafamiliar.

678Comaextinçãodesteindexador,deve-sefazer,contabilmente,aconversãoparaoíndicecorrespondente.Dequalquermaneira,entendemosque,adependerdascircunstânciasdocasoconcreto,nãohavendooutrosbensainventariar,ojuizpoderárelativizarestalimitação,emrespeitoaoprincípiodaeconomiaprocessualedaduraçãorazoáveldoprocesso.

679SeguenoticiáriodositeJusBrasil,nessesentido(mantivemosotítuloeasreferências):

“Extraídode:AssociaçãodosAdvogadosdeSãoPaulo—5deMarçode2012

http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_abril2001/corpodocente/achegas.htm

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103882/lei-de-criacao-do-pis-lei-complementar-7-70

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103883/lei-de-criacao-do-pasep-lei-complementar-8-70



http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/128300/lei-6858-80







http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/114666/decreto-85845-81

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104148/lei-do-fgts-lei-8036-90



http://tj-ms.jusbrasil.com.br/noticias/100369836/pis-pasep-e-fgts-de-pessoa-falecida-pode-ser-sacado-sem-inventario

Herdeironecessárionãoprecisacomprovaraberturadeinventárioparacobrarcréditotrabalhista

Combasenoartigo1.º,daLein.6.858/80,aplicadaaoprocessoporanalogia,a5.ªTurmadoTRT-MGdecidiuque,noprocessodotrabalho,nãoénecessárioapresentarcertidãodeaberturadeinventárioparademonstraralegitimidadedoherdeironecessário(descendente,ascendenteeocônjuge)paracobrarcrédito trabalhistadoempregado morto. Principalmente, se o reclamante estiver habilitado como dependente do falecido. Osjulgadoresanalisaramorecursodedoisreclamantesquesediziamherdeirosdoempregadofalecidoenãoseconformaramcomaextinçãodoprocessomovidocontraaex-empregadora,pedindoopagamentodeverbastrabalhistas. O juiz de 1.º Grau entendeu que os autores deveriam ter anexado à reclamação carta denomeaçãodeinventarianteeencerrouoprocessosementrarnomérito,porilegitimidadeativa.Examinandooprocesso,odesembargadorJoséMurilodeMoraislembrouoteordoartigo1.ºdaLei6.858/80,segundooqualos valores devidos pelo empregador ao empregado, bem comoomontante deFGTS e doPIS/PASEP, nãorecebidos em vida pelo titular, deverão ser pagos em partes iguais aos dependentes habilitados perante aPrevidênciaSociale,nafaltadestes,aossucessoresprevistosnaleicivil,independentedeinventário.Nocaso,as certidões de óbito e a previdência deixam claro que os reclamantes, mãe e filho menor de idade, sãoherdeiros necessários do empregado falecido, devidamente inscritos na Previdência Social como seusdependentes. Além disso, a reclamante foi quem recebeu as verbas rescisórias do trabalhador e tambémrequereu a abertura do inventário, conformedocumento de andamento processual.Na visão do relator, issotudolevaàconclusãodequeelaéarepresentantelegaldoespólio.Comessesfundamentos,odesembargadorconcluiu pela legitimidade dos reclamantes, observando que, estando o menor assistido pela mãe, não hánecessidadedeatuaçãodoMinistérioPúblicodoTrabalho.FoideterminadooretornodoprocessoàVaradoTrabalhodeorigem,para julgamentodospedidos.ATurma,porunanimidade,acompanhouovotodorelator.Processo n.: 01242-2012-055-03-00-2.Autor: TribunalRegional doTrabalho da 3.ªRegião” (Disponível em:<http://aasp.jusbrasil.com.br/noticias/3069879/herdeiro-necessario-nao-precisa-comprovar-abertura-de-inventario-para-cobrar-credito-trabalhista>.Acessoem:22jun.2013).







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Novo curso de direito civil, volume 7 - 4ed · 15/7/2006 · delimitaÇÃo conceitual da cessÃo de direitos hereditÁrios 4. disciplina jurÍdica 5. necessidade da autorizaÇÃo