novo da ME e EPP Estatuto - Jair Santana · 1 rsantanaconsultoria.com.br Lei complementar 147 de 7 de Agosto de 2014 Essencialidades e orientações compras públicas e pequenos negócios

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Lei complementar 147de 7 de Agosto de 2014

Essencialidades e orientações

compras públicas e pequenos negócios

jair santana

Estatutoda ME e EPPnovo

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Novo Estatuto da ME e EPP | Lei Complementar 147 de 7 de Agosto de 2014


SUMÁRIO

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010203

Sumário

Executivo

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte fornecendo para o Governo. Entenda o necessário.

Especificidades da Lei Complementar

nº 147 de 7 de Agosto de 2014.

• 3.1 - Plenitude da LC 147/2014.

• 3.2 - Obrigatoriedade de materializar os benefícios previstos em favor da

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Visão do Novo Estatuto da Microempresa

e Empresa de Pequeno Porte e da Lei n˚ 8.666/93.

• 3.3 - Prevalência dos benefícios da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

sobre outros benefícios da Lei n˚ 8.666/93.

• 3.4 - Benefício processual amplificado: habilitação tardia.

• 3.5 - Compras exclusivas obrigatórias até o valor de R$ 80 mil.

• 3.6 - Subcontratação compulsória de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

• 3.7 - Cotização obrigatória do objeto até o limite de 25% do valor do contrato.

• 3.8 - Aquisições por dispensa em razão do valor devem ser contratadas diretamente

com a Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.


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07

Diretrizes para cumprir a LC 147/2014

Sugestões para aplicação da LC 147/2014

AnexosI - Quadro Comparativo (Lei Complementar nº 123/2006 versus Lei Complementar n˚ 147 de 7 de Agosto de 2014).

II – Quadro Comparativo (Lei n˚ 8.666/93 versus Lei Complementar n˚ 147 de 7 de Agosto de 2014).

Bibliografia(para saber +)

• 3.9 - Pagando mais (até 10%) para a Microempresa e Empresa de Pequeno Porte da

localidade ou da região.

• 3.10 - Revogação do inciso I do art. 49 do Estatuto da Microempresa e Empresa de

Pequeno Porte.

• 3.11 - Revogação do parágrafo único do artigo 46 do Estatuto da Microempresa e

Empresa de Pequeno Porte.

• 3.12 - Revogação do § 1o do artigo 48 do Estatuto da Microempresa e Empresa de

Pequeno Porte.

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ficha técnica


Novo estatuto da ME e EPP. Lei Complementar n˚147 de 7 de agosto de 2014. Essencialidades e Orientações.Data da publicação: Agosto de 2014

Número de páginas: 56

1a tiragem: 1.000 exemplares

Capa: Quadro Abstração VI

Autora: Cimone Terrão - www.cimoneterrao.wix.com/portfolio

Publicação exclusiva da R. Santana Consultoria Ltda.Av. Raja Gabaglia, 1000/1009. Gutierrez • CEP 30441-070 • Belo Horizonte • MG

Tels: 31 2551-7555 • 31 2551-7666

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As informações desta obra podem ser reutilizadas (excluindo os logotipos e o Quadro

Abstração VI - capa) desde que citada a fonte. Download desta publicação disponível em

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É proibida a reprodução, total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio desta

obra. A violação dos direitos do autor (Lei 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184

do Código Penal.

Equipe:

Mônica Pinheiro • Leo Espíndola • Amanda Cardoso • Kleber Peixoto • Yan Terrão

Autor: Jair Santana

www.jairsantana.com.br

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01


SUMÁRIO executivo

Este estudo aborda os impactos da Lei Complementar n˚ 147 de 07 de

agosto de 2014 relacionados às Aquisições Governamentais (Capítulo V,

Seção I, denominados “Acesso aos Mercados” e “Das Aquisições Públicas”,

respectivamente).

Visa orientar – de modo resumido e assertivo – o cumprimento do novo

normativo para que ele tenha efetividade.

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02


Microempresa e Empresa de Pequeno Porte fornecendo para o Governo. Entenda o necessário.Cumprindo determinação constitucional1, a Lei Complementar n˚ 123 de 2006

criou condições especialíssimas2 para que as microempresas e as empresas de

pequeno porte participem do bilionário3 Setor das Compras Públicas.

Ditas condições (privilégios e preferências) se resumem em benefícios de duas

ordens: (a) processuais e (b) materiais.

Os primeiros se materializam no curso dos processos de aquisição pública

(licitações) e os demais criam, no geral, campos de exclusividade dentro dos

quais as microempresas e as empresas de pequeno porte podem desfrutar de

prerrogativas não conferidas a quem não se enquadra em tal condição.

1 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.”“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

2 O presente estudo está centrado nas regras processuais e materiais relativas à participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas aquisições governamentais. Abstém, assim, de avaliar outros importantes institutos relacionados com o ciclo de vida de tais empresas (criação, extinção, funcionamento, simplificação tributária, etc.).

3 Não há consenso sobre o valor movimentado no Brasil pelas Aquisições Governamentais. É bem razoável que supere os R$ 400 bilhões ao ano consideradas todas as esferas de governo. Nos Estados Unidos (EUA) esse valor supera U$1.1 trilhão (2010). No Reino Unido (UK), ultrapassa £ 220 bilhões (libras esterlinas) (Dados de 2010 - pesquisa R. Santana Consultoria).

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A Lei Complementar 123, de 2006 criou, resumidamente :

I. Benefícios processuais -

I.I Habilitação tardia: Permite que o licitante (microempresas e as empresas

de pequeno porte – MEP) declarado vencedor possa, dentro do prazo de

dois dias úteis, prorrogáveis por igual período, normalizar sua situação

fiscal (regularidade fiscal).

I. II Empate ficto: Ao licitante MEP é conferido o direito de apresentar nova

proposta, após o encerramento da disputa de preço, caso sua proposta

seja igual ou até 10% (ou 5% no caso de pregão) superior à proposta do

licitante melhor classificado, que não detenha tal qualificação.

II. Benefícios materiais -

II. I Compras exclusivas (até R$ 80 mil): aquisições públicas que não

superem o valor referido podem ser destinadas exclusivamente às

licitantes MEP’s. Não se admite, na hipótese, a participação de quem não

detenha tal qualificação.

II. II Subcontratação compulsória (até 30% do valor contratado):

contratados principais que não sejam microempresa ou empresa de

pequeno porte se encontram contingenciados a subcontratar parte

do objeto compulsoriamente até o limite já indicado. Em tal caso, o

pagamento governamental é feito diretamente ao subcontratado.

II. III Cotização compulsória (até 25% do valor contratado): em aquisições

de objetos que admitam a cotização, reserva-se cota exclusiva para MEP’s

4 Não nos ocuparemos da cédula de crédito microempresarial que é, nos termos da legislação, outro benefício embora pendente de regulamentação.


5 Referimo-nos ao Executivo, Legislativo, Judiciário, Tribunais de Contas, Ministério Público, por exemplo. E estamos atentos àquilo que denominamos de regime dual de licitações e de contratações quando, de outra parte, detectamos outro regime (especial) para as empresas públicas e para as sociedades de economia mista (art. 173 da Constituição Federal de 1988).

sem que estas estejam inibidas de participar da disputa dos 75% restantes

juntamente com outras empresas que não detenham tal qualificação.

A Lei Complementar n˚ 123/2006 – do ponto de vista técnico-jurídico – é norma

nacional que veicula normas gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII, da

Constituição Federal de 1988) e, por isso, demanda esforço normativo dos

demais entes políticos (Estados, Distrito Federal e Municípios; e suas respectivas

estruturas orgânicas5, no plano horizontal e vertical da divisão do poder político).

Norma geral que é, a Lei Complementar n˚ 123/2006 se mostrou carente de

efetividade consideradas as dimensões continentais do Brasil, salvo raríssimas

exceções.

Dita letargia possui inúmeras razões que vão da ausência de motivação intrínseca

do comando político das milhares de unidades administrativas, e passam pelo

desconhecimento quase absoluto das potencialidades das políticas públicas

trazidas pela norma.

No plano prático, é fato que a Lei Complementar n˚ 123/2006 não continha

a assertividade necessária para o seu cumprimento e, na dependência de

regulação subalterna, não se fez até o momento cumprir como deveria.

E assim foi até então, a despeito de poucas vozes (como a nossa) que sustentam

a autoaplicabilidade da norma geral e dos relevantes esforços desencadeados

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com tal propósito por atores como o SEBRAE (em toda a sua latitude), os Tribunais

de Contas que recentemente se engajaram nessa lida, o Ministério Público de

alguns Estados e outros que vão aos poucos se achegando à nobre causa:

utilizar o poder de compra governamental para promover o desenvolvimento

econômico e social, ampliar a eficiência de políticas públicas e incentivar a

inovação tecnológica.

Com a edição da LC 147/2014 o cenário de inefetividade normativa sofreu um

revés.

É que a nova norma, a LC 147/2014, acabou com qualquer dúvida em relação

à imperatividade de se materializar os benefícios dados às microempresas e

empresas de pequeno porte quando estas participam de procedimentos

licitatórios.

A supremacia constitucional sobre o assunto (que nunca nos deixou qualquer

dúvida em relação aos comandos mandamentais que veicula em favor das

MEP’s), acabou cedendo espaço para aqueles que a ela sobrepuseram comando

subalternos dúbios.

De modo prático, estava vencendo (sem qualquer fundamento jurídico) a ideia

geral de que as Unidades Administrativas tinham opção entre “dar” e “não

dar” às microempresas e empresas de pequeno porte os benefícios aos quais

já aludimos.


A LC 147/2014 acaba com a possibilidade de interpretação desse gênero

na medida em que – alinhando-se ao texto constitucional – impõe, manda,

determina e ordena o cumprimento de certas condutas em relação à política, às

estratégias e procedimentos que se relacionam às Aquisições Governamentais.

Vale-se, no particular, da expressão induvidosa “deverá”, que veio substituir a

palavra “poderá” utilizada pela Lei Complementar 123/006.

“Dever” é obrigação, tarefa, imposição, gravame ou incumbência. Não é, em

contrário, faculdade, opção, preferência, liberdade ou dilema.

Se a Lei de 2006 foi tímida ou equivocada em estabelecer que certos benefícios

outogardos às MEP’s “poderiam” ser concedidos, a Lei de 2014 é enfática em

obrigar a sua aplicação irrestrita.

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03


Especificidades da LC 147/2014

3.1. Plenitude da LC 147/2014.

O sistema legal brasileiro deve irrestrita observância – é óbvio – aos pilares

constitucionais que o fundamentam. Nosso modelo, no entanto, abriga diversas

fontes legislativas correlatas ao federalismo dentre nós instituído.

De tal sorte, temos normas nacionais gravitando numa imensa constelação

composta, também, por regras federais, estaduais, distritais e municipais.

Há espaço para todas elas porque as competências legislativas6 (para falar só

destas) são objeto de uma complexa operação feita pelos constituintes de 1988.

Importa para o presente momento que a LC 147/2014 é fruto do exercício da

competência legislativa da União (art. 22, XXVII, CRFB/88) para dispor sobre o

assunto, circunstância que não inibe – ao reverso, exige – esforço das unidades

federativas para que as normas gerais ganhem corpo diante das especificidades

existentes em cada Estado, Município ou Distrito Federal.

6 Para aprofundamento veja SANTANA, Jair Eduardo. Competências Legislativas Municipais. 2ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.7 Destaquemos que norma ordinária poderia veicular matéria de licitação e contratação públicas. Mas a via eleita (lei complementar) foi necessária para cumprir determinação constitucional (porque também cuida de normas tributárias).

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É ponto forte na LC 147/2014 estabelecer expressamente ponto sensível que

havia ficado subentendido na Lei Complementar de 2006 no tocante à plenitude

das regras então vigentes.

O sistema normativo nunca possibilitou entendimento diverso. Não obstante, a

renúncia legislativa de muitas Unidades da Federação talvez fosse um engodo

ao não-cumprimento das regras vigentes.

De qualquer modo, no interior de um novo cenário, sabe-se que a força

normativa da União (normas gerais) é plena naquilo que puder ser regulado por

outras Unidades Federativas (normas específicas) e não o for.

Por outras palavras, “no que diz respeito às compras públicas, enquanto não

sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada

órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a

legislação federal” (parágrafo único do artigo 47, conforme redação dada pela

LC 147/2014).

Essa é, aliás, a sistemática constitucional no tocante à partilha de competências

que se torna iluminada pelo presente caso.


3.2. Obrigatoriedade de materializar os benefícios previstos em favor da

ME e EPP. Visão do Novo Estatuto da ME e EPP e da Lei n˚ 8.666/93.

Os benefícios materiais do Estatuto da microempresa e empresa de pequeno

porte estavam encapsulados pela legislação anterior quando esta utilizou

expressão dúbia aos olhos leigos8 e a maior parte do Setor relutava em entender

que “poderá” significava “deverá”.

Ou seja, para aqueles que entendiam haver uma mera faculdade em se aplicar

os benefícios da Lei Complementar 123/06, não há mais como sustentar tal

posição.

A nova LC 147/2014 é assertiva e direta, estabelecendo em suas passagens uma

expressão mandamental sem opção.

Enfim, basta percorrer os olhos na literalidade dos dispositivos introduzidos pela

LC 147/2014 para confirmar a premissa.

De outra parte, ajunta-se a isso que a Lei Nacional n˚ 8.666/93 (modificado pela

LC 147/2014) reforça a ideia.

O art. 3o da Lei n˚ 8.666/93 tem índole principiológica e, por isso, contém vetores

indicativos dos rumos que devem obrigatoriamente perseguir as aquisições

públicas.

8 O jurista jamais poderia tirar conclusão desse gênero porque o sistema legal assim nunca o permitiu. A Constituição Federal do Brasil é imperativa ao determinar a imputação de regime benéfico às MEP’s. (Veja a nota de rodapé nº 1).

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São eles (os vetores):

(a) vantajosidade para a Administração Pública;

(b) isonomia entre os licitantes e

(c) desenvolvimento nacional sustentável.

O terceiro vetor é novo dentre nós. Foi introduzido por Medida Provisória que

se converteu na Lei 12.349, de 15.12.2010.

Dissemos9, na ocasião, a propósito da mudança de rumos:

“Nota-se – desde a motivação da Medida Provisória

no 459 – um esforço governamental em seguir

padrões internacionais já experimentados. É que as

principais alterações efetivadas no art. 3o da Lei Geral

de Licitações e Contratos Administrativos tiveram

como paradigmas, por exemplo, políticas como o

Buy American Act, de 1933, revitalizado em 2009

pelo American Recovery and Reinvestment Act, nos

Estados Unidos, além de regras existentes na China

(Lei no 68/2002), na Colômbia (Lei n˚ 816/2003) e na

Argentina (Lei n˚ 25.551/2001)”.

9 Para aprofundamento, veja o nosso trabalho intitulado Impacto da Medida Provisória no 495, de 19 de julho de 2010, nas Licitações e nas Contratações Públicas. Disponível em: www.jairsantana.com.br; ou As Alterações da Lei Geral de Licitações pela Lei n˚ 12.349, de 2010: Novos Paradigmas, Princípios e Desafios. Disponível em: www.jairsantana.com.br


10 Vide nota de rodapé anterior.

O art. 3o passou a imantar inúmeros valores e princípios constitucionais que, no

resumo prático, induz e permite a realização de várias políticas públicas a partir

do poder de compra governamental.

De modo mais rasteiro, significa dizer que através das aquisições pública se

promove, por exemplo, o desenvolvimento econômico e social.

Não nos custa reproduzir o seguinte, com propósito explicativo do que venha a

ser o desenvolvimento nacional sustentável e o seu paralelo com as aquisições

governamentais:

“O desenvolvimento nacional é, assim, o alicerce

para o progresso do Estado brasileiro. Por isso,

deve estar presente em cada diretriz de cada agente

público. A inserção formal desse princípio na Lei Geral

de Licitações é, portanto, auspiciosa, pois lembra

aos aplicadores desta que, inclusive nas aquisições

públicas, se deve utilizar de práticas que fomentem o

crescimento do País, o que se consegue com atos de

estímulo à indústria, ao comércio, ao emprego formal,

ao desenvolvimento tecnológico e científico, além de

outros10...”

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3.3. Prevalência dos benefícios da Microempresa e Empresa de Pequeno

Porte sobre outros benefícios da Lei n˚ 8.666/93

A Lei que alterou o artigo 3º da 8.666/93 buscou sedimentar os valores relativos

ao Desenvolvimento Nacional Sustentável, como destacamos.

Foi assim que – a partir dos conceitos introduzidos inicialmente pela citada

Medida Provisória – instituímos dentre nós o mecanismo da margem de

preferência interna e externa (para o Mercosul).

Não deixa de ser uma espécie de blindagem (não tolerada por alguns) para

produtos, bens e serviços nacionais (vestuário, maquinário, etc.).

Nesse ímpeto, os §§ 14 e 15 do artigo 3o da Lei n˚ 8.666/93 (introduzidos pela

LC 147/2014) preservam a mecânica da margem de preferência, mas estabelece

que tais benefícios são posteriores àqueles dados às microempresas e empresas

de pequeno porte.

Ou seja, os benefícios das microempresas e empresas de pequeno porte

precedem a margem de preferência.

Tudo a fim de sedimentar o desenvolvimento nacional sustentável.

Ainda pertencendo à porção principiológica da Lei Nacional de Licitações (Lei


11 Para aprofundamento, veja o nosso Pensamentos linear -cartesiano, sistêmico e complexo aplicados à governança pública: as aquisições governamentais. Trabalho Científico apresentado no XVII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Cartagena, Colombia, 30 Oct. - 2 Nov. 2012).

n˚ 8.666/93), há um novo comando posto na Seção I do Capítulo I que tem

grandioso valor para as políticas públicas induzidas pelo poder de compra

governamental.

O preceito alfanumérico (art. 5o - A) está imbricado com os desígnios

constitucionais aqui já referidos. E, por ser assim, não deixa margem para

qualquer interpretação diversa da (con)textual.

Dizemos de outro modo: as aquisições governamentais viabilizadas por

licitações (por certo a expressão está em sentido amplíssimo) devem privilegiar

o tratamento diferenciado já dado por Lei Complementar às microempresas e

empresas de pequeno porte.

Na realidade, o ciclo11 das aquisições públicas entremostra que a norma em

referência agita e sugere o desencadeamento de política, estratégia e de

diretrizes para os suprimentos, prestigiando os vetores por aquela veiculados.

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3.4. Benefício processual amplificado: habilitação tardia

O benefício processual que denominamos habilitação tardia foi potencializado

pela nova norma.

Alargou-se o prazo de 2 (dois) para 5 (cinco) dias úteis, contados a partir do

momento em que o licitante (ME e EPP) for declarado vencedor.

Esse prazo é, como já dissemos, uma prerrogativa dada ao beneficiário para que

pendências fiscais possam ser regularizadas num prazo mais dilatado.

A medida é excelente e deve ser aplicada de modo a não retardar o andamento

dos processos.

Dito prazo, agora alargado, é prorrogável à critério da Administração Pública.

O benefício tem bastante sentido prático quando a análise da habilitação sucede

ao julgamento das propostas comerciais. Porque o instituto visa exatamente

oportunizar ao microempresário ou empresário de pequeno porte o saneamento

de débitos fiscais que porventura possua. Se, em tal circunstância, já se sabe que

a contratação, o fornecimento e o pagamento (pela Administração) dependem

de tal regularização, a medida é bem justa.


3.5. Compras exclusivas obrigatórias até o valor de R$ 80 mil

A nova norma estabelece que a Administração Pública deverá realizar processo

licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e

empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até

R$80.000,00 (oitenta mil reais).

Infere-se daí que, no plano prático, ao adotar tal modelo de aquisição pública

a Administração não haverá de tratar do benefício processual denominado

empate ficto posto que este pressupõe a presença, no certame, de empresa

que não detenha a qualificação da LC 147/2014.

Há inúmeras situações-de-fato não comportadas neste estudo que podem fazer

da ferramenta comentada um grandioso instrumento para atender os desígnios

da norma.

Insistimos sempre na questão da estratégia a ser adotada no Setor porque

– a depender de circunstâncias específicas e de justificativas – um objeto a

ser licitado pode, de uma só vez, atender o princípio do parcelamento e as

finalidades das compras exclusivas.

Já exemplificamos isso em diversas ocasiões: se uma aquisição exclusiva de R$

800 mil não puder ser feita privilegiando a micro ou pequena empresa, pode

ser que dez lotes desse mesmo objeto atendam os propósitos aqui aventados.

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3.6. Subcontratação compulsória de Microempresa e Empresa de Pequeno

Porte.

A nova redação do inciso II do artigo 48 não deve (como no passado) levar a

conclusões desconectadas.

Diz o texto novo que “poderá” a Administração Pública, em relação aos

processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos

licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.

O inciso respectivo está intimamente articulado com o artigo anterior, o artigo

47, que é mandamental. Este, de sua vez, tem descendência constitucional

impositiva.

Mas, enfim, o fato é que ao modular o Termo de Referência ou o Projeto Básico

(já tomadas providências anteriores a eles), a Administração terá condições (ou

não) de determinar a subcontratação compulsória.

Pressupõe a hipótese, por certo, que o contratado não seja microempresa ou

empresa de pequeno porte e que o objeto comporte a subcontratação cujo

regime intrínseco está posto na Lei Nacional de Licitações.

O diferencial existente na nova norma é em relação ao limite para subcontratação

do objeto. A norma anterior estabelecia o limite de 30% do objeto.


Na nova redação, não há mais esse limite e a solução para se saber, na prática,

“até quanto se pode contratar” é recorrer ao que já está consagrado na Lei

Nacional.

Permanece, no entanto, o pagamento direto para o subcontratado que, embora

pouco praticado, é um grande avanço da Lei Complementar de 2006.

3.7. Cotização obrigatória do objeto até o limite de 25% do valor do

contrato.

A redação da nova Lei prevê que, nas aquisições de bens de natureza divisível,

o Edital “deverá” contemplar uma cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do

objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

A Lei Complementar 123/2006, utilizava a expressão “poderá”, facultando à

Administração Pública a prerrogativa de estabelecer ou não a cotização mínima

para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

A novidade legislativa está na palavra “deverá”, que agora impõe tal prática

como uma obrigatoriedade da Administração.

Em termos práticos, a inclusão de tal dispositivo tem por escopo direto admitir

a ampliação do universo de competidores, criando em favor de pequenos e

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micro empresários um acesso mais constante às licitações públicas, nem sempre

admitido em função de exigências de habilitação e em decorrência dos grandes

quantitativos pretendidos. Assim, quando da aquisição de “bens de natureza

divisível” - aqueles que por sua natureza podem ser adquiridos separadamente

(licitação por item), - uma parcela do objeto deverá obrigatoriamente ser

direcionada às microempresas e empresas de pequeno porte.

Insta dizer que essa intenção não é de todo nova, pois antes mesmo dessa

alteração a cotização do objeto já era prevista e até mesmo incentivada, contudo,

pouco praticada pelos entes administrativos.

Assim, cabe afirmar que, com a nova Lei, essa intenção alusiva à ampliação

da competitividade, será de fato concretizada, permitindo o crescimento dos

pequenos negócios e, consequentemente, promovendo o desenvolvimento

econômico e social.


3.8. Aquisições por dispensa em razão do valor devem ser contratadas

diretamente com a Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

As aquisições de pequeno valor representam considerável número no Setor

Público e agora há determinação para que sejam feitas junto às pequenas

empresas e empresas de pequeno porte.

Estamos nos referindo àquelas aquisições pautadas nos incisos I e II do artigo

24 da Lei n˚ 8.666/93.

Transcrevemos para comodidade do leitor:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até

10% (dez por cento) do limite previsto na alínea

“a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se

refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou

ainda para obras e serviços da mesma natureza e no

mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10%

(dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do

inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos

previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas

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de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior

vulto que possa ser realizada de uma só vez;”.

São aquisições que se pautam por valores de R$ 8 mil ou R$ 15 mil (incisos

II e I, respectivamente), ou por R$ 16 mil ou R$ 30 mil [conforme a aquisição

esteja sob a regra do § 1o do artigo 24: “§ 1o Os percentuais referidos nos

incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,

obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia

mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da

lei, como Agências Executivas”.

Lembramos que as denominadas aquisições de pequeno valor representam

número muito expressivo no cenário nacional em todas as esferas de governo.

Só para ilustrar, no âmbito federal realizou-se 264.364 processos de aquisições

em 2010. Destes, 209.781 foram por dispensa. E, de pequeno valor, foram 2.240

(inciso I) e 193.883 (inciso II).

Ou seja, de quase 265 mil processos de aquisições, aproximados 196 mil foram

transações de pequeno valor.

No ano de 2013 realizou-se 223.168 processos de aquisições, dos quais 158.765

foram por dispensa. Em valores absolutos, as compras de pequeno valor

representaram mais de 9 bilhões de reais.


Isso se repete ano a ano; ora para mais, ora para menos, em todas as instâncias

de aquisições.

Feito o alerta da grandiosidade que é o setor das “compras diretas”,

rememoremos que a nova lei determinou que as dispensas tratadas pelos

incisos I e II do art. 24 referenciado deverão ser feitas preferencialmente de

microempresas e empresas de pequeno porte.

3.9. Pagando mais (até 10%) para a Microempresa e Empresa de Pequeno

Porte da localidade ou da região.

Um novo benefício material foi introduzido no pacote de prerrogativas

conferidas às micro e pequenas empresas: passa a ser possível “pagar-se mais”

na localidade e na região até o limite de 10% (dez por cento).

A regra pode parecer estranha ao primeiro olhar. Mas estamos falando, antes

de tudo, da materialização de políticas públicas onde o poder de compra

governamental deve ser utilizado para gerar renda, emprego e melhor distribuir

as riquezas numa cidade ou numa região.

O raciocínio que pode ajudar a entender a justiça da medida é bem simples.

O cidadão é, não raro, contribuinte e participa da formação das receitas públicas

utilizadas em seu próprio benefício. E com muito sentido na sua localidade e na

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sua região, da qual ele é usuário constante de serviços e de utilidades públicas

prestadas ou postas à sua disposição.

O Poder Público, nessa linha, demanda por suprimentos para materializar suas

atividades finalísticas e dar retorno ao cidadão – contribuinte.

Correto, portanto, que a própria localidade (empresas locais e regionais) tenha

a oportunidade de prover o Poder Público com suas demandas e não “exporte”

recursos ali originados.

A permanência de tais recursos circulando nessa região é, em tal ciclo, apenas

um embrião da sustentabilidade econômica e social.

Pagar mais, mediante justificativas, é privilegiar o mercado local.

Antecipamos nossa preocupação no bom uso dessa ferramenta porque distorções

vitandas podem acontecer e, em acontecendo, acabarão por desconfigurar por

completo o ideal legislativo.


3.10. Revogação do inciso I do art. 49 do Estatuto da Microempresa e


A revogação do inciso I do art. 49 da Lei Complementar n˚ 123/2006 é uma

decorrência natural e lógica das alterações feitas pela LC 147/2014.

O inciso I foi revogado haja vista que a nova disposição do art. 47 impõe como

obrigatória (um dever) a concessão de tratamento diferenciado às microempresas

e empresas de pequeno porte nas contratações públicas, independentemente

de regulamentação na legislação do respectivo ente.

Nesta esteira, a materialização dos benefícios de que trata a Lei passa a ser

obrigatória, não podendo ficar à mercê de uma regulação subalterna e previsão

editalícia.

34


3.11. Revogação do parágrafo único do artigo 46 do Estatuto da

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

Dizia o texto revogado:

“Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial

é título de crédito regido, subsidiariamente, pela

legislação prevista para as cédulas de crédito comercial,

tendo como lastro o empenho do poder público,

cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação

no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da

publicação desta Lei Complementar.”

Permanece o “caput”. Porém, inefetivo se não houver disciplina e regulamento

próprio.

3.12. Revogação do § 1o do artigo 48 do Estatuto da Microempresa e


Dizia a Lei Complementar n˚ 123 de 2006 no dispositivo indicado:

“§ 1o. O valor licitado por meio do disposto neste

artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por

cento) do total licitado em cada ano civil.”


A revogação deste dispositivo visa ampliar a política de incentivo à participação

das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, excluindo a

limitação de valor anual anteriormente estipulada.

Ademais, a regra sempre esbarrou (e esbarraria) na quase absoluta falta de

planejamento existente no Setor das Aquisições Públicas.

Para todos os efeitos, na regra antiga, uma Unidade Administrativa que – no

exercício civil – adquirisse bens, serviços e obras no valor total de R$ 100

milhões só poderia utilizar dos benefícios materiais para as MEPs no valor de

R$ 25 milhões.

A imprevisão das aquisições aliada às oscilações naturais da execução

orçamentária sempre foram impeditivos ao cumprimento dessa norma

(logicamente para aqueles que se desincumbiram de promover a efetividade

da lei).

36


04


Diretrizes para cumprir a LC 147/2014

I. As regras veiculadas pela LC 147/2014 têm vigência imediata (art. 15), exceto

no que se refere aos artigos 15, I (parte final) e 16, V.

II. À falta de normas estaduais ou municipais regulando a matéria de modo mais

benéfico para as microempresas e empresas de pequeno porte, prevalecem as

regras da LC 147/2014 (art. 47, Parágrafo único).

III. O benefício processual relativo à disputa e ao julgamento de propostas

(empate ficto) está mantido na íntegra pela LC 147/2014 tal qual posto

originariamente (art. 44).

IV. O segundo benefício processual (denominado habilitação tardia) foi

amplificado para conceder à microempresa e à empresa de pequeno porte

vencedora do certame 5 (cinco) dias úteis, prorrogáveis por igual período, à

critério da Administração Pública, a possibilidade de solver pendências fiscais

que porventura tenha (art. 43).

38


V. Materializar - a partir do poder de compra do poder público - políticas

públicas que mirem a promoção do desenvolvimento econômico e social no

âmbito municipal e regional passa a ser dever do gestor. Esse alinhamento é

derivado dos comandos constitucionais e se prestigia, ainda, e o incentivo à

inovação tecnológica a partir desse mesmo mote (art. 47).

VI. Compras exclusivas de até R$ 80 mil integram o rol dos benefícios materiais

que viabilizarão a política pública antes falada. Somente microempresas e

empresas de pequeno porte podem participar de certames tais (art. 48,I).

VII. A subcontratação compulsória de um objeto, com pagamento direto para o

microempresário ou empresário de pequeno porte é outra ferramenta de que

dispõe o gestor para materializar as políticas públicas citadas (art. 48, II).

VIII. A cotização do objeto tem por escopo permitir a ampliação do rol de

competidores, criando em favor de pequenos e micro empresários um acesso

maior às licitações públicas, tornando obrigatória na aquisição de bens de

natureza divisível uma cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para

a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte (art. 48, III).

IX. As compras de pequeno valor tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da Lei

8.666/93 deverão ser feitas preferencialmente de microempresas e empresas de

pequeno porte (art. 49, IV).


X. Adquirir pagando mais, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço

válido, visa priorizar a contratação de microempresas e empresas de pequeno

porte, dinamizando as economias regionais e impulsionando o crescimento

local (art 48, §3º).

XI. Os benefícios materiais do Estatuto das MEPs precedem à aplicação da

margem de preferência (art. 3º, §§ 14 e 15 da Lei 8.666/93).

40


05


Sugestões para aplicação da LC 147/2014

A LC 147/2014 instituiu “vacatio” (para 1º de janeiro de 2015) em relação ao

disposto nos artigos 15, I (parte final) e 16, V.

Não obstante, é de se considerar que há um número expressivo de medidas a

serem tomadas para implementar a nova norma e estas, de sua vez, demandam

esforço considerável por parte dos diversos atores envolvidos nas operações

relacionadas às aquisições públicas.

Não é de hoje que advertimos no seguinte sentido: visão linear e opaca sobre

os temas relacionados às aquisições governamentais desconstroem e em nada

auxiliam o Setor.

E, embora condutas tópicas devam ser tomadas, recomenda-se estejam elas

dentro de um olhar mais amplo e abrangente.

42


Queremos dizer que de nada adiantará, por exemplo, modular e adequar

instrumentos convocatórios aos novos comandos normativos se outras medidas

interdependentes não estiverem harmonizadas e sincronizadas em seu conjunto.

De qualquer maneira, considere que as observações supra estão postas com

o propósito de despertar para o cuidado e a parcimônia porque o bom agir,

inteligente e estratégico, é que produzirá os ótimos frutos esperados pelo novo

normativo (LC 147/2014).

Sugerimos, sem muita preocupação cronológica, que os seguintes passos sejam

observados:

I. Identificar, na Unidade Administrativa, pessoa(s) que possa(m) avaliar os

impactos da LC 147/2014 nas suas aquisições e contratações gerando,

como produto palpável disso, um diagnóstico, relatório ou termo afim.

II. Traçar, a partir do documento antes produzido, algo que se assemelhe a

um plano de ação ou de trabalho visando o cumprimento da LC 147/2014

detalhando, tanto quanto possível, todas as tarefas a serem executadas

e seus respectivos responsáveis (além de prazos, metas e resultados

desejados).

III. Eleger as tarefas, ações, providências (etc.) prioritárias para a

implantação da LC 147/2014.


IV. Avaliar a viabilidade mercadológica local e regional de suprimento pela

localidade e região, à vista das suas demandas e de estratégia idealizada.

V. Realizar, quando pertinente, as parcerias que se façam necessárias

porquanto há muitos afazeres que são externos à sua unidade administrativa

que se encontram numa relação de extrema interdependência.

VI. Preparar agentes envolvidos – direta ou indiretamente - por todo

o ciclo de suprimentos para que possam executar harmonicamente as

tarefas do novo modelo de aquisições.

VII. Executar o plano referido no item II supra por etapas, se necessário.

Um bom começo (e desafio) é implantar primeiramente as compras de

pequeno valor, por dispensa (artigo 24, II e I, da Lei n˚ 8.666 de 1993),

diretamente do mercado local. São aquelas aquisições de R$ 8 mil e R$

15 mil (ou R$ 16 mil e R$ 30 mil, conforme o caso).

44


06


AnexosI - Quadro ComparativoLei Complementar n˚ 123/2006 versus Lei Complementar n˚ 147 de 7 de Agosto de 2014

Redação anteriorLC 123/06

Nova redaçãoLC 147/14 Comentários

Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária.

A instituição deste artigo evidencia o interesse em se criar condições para que o trabalhador informal possa se tornar um microempreendedor individual legalizado.

Art. 18-E, §2°. Todo benefício previsto nesta Lei Complementar aplicável à microempresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.

Observa-se que os benefícios concedidos às microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) foram estendidos aos microempreendedores individuais (MEIs).

Art. 18-E, §3°. O MEI é modalidade de microempresa.

A inclusão deste parágrafo enquadra a figura do MEI na modalidade de ME.

46


Art. 18-E, §4°. É vedado impor restrições ao MEI relativamente ao exercício de profissão ou participação em licitações, em função da sua respectiva natureza jurídica.

A inclusão deste dispositivo visa fomentar a participação do MEI nos procedimentos licitatórios, vedando a imposição de restrições e, consequentemente, ampliando a competitividade.

Art. 43, §1°. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2(dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Art. 43, §1°. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado prazo de 5(cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Foi dilatado o prazo para que microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) comprovem sua regularidade fiscal perante a Administração Pública, mantida a possiblidade de prorrogação do prazo por igual período.




Art. 46. (...)Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.

Art. 46. (...)Parágrafo único. Revogado

O instituto permanece sem efetividade enquanto não for regulamentado.

Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

A nova disposição do art. 47 impõe como obrigatória (um dever) a concessão de tratamento diferenciado às MEs e EPPs nas contratações públicas, independentemente de regulamentação na legislação do respectivo ente.



48


Art. 47. (...) Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.

O parágrafo único do art. 47 foi incluído visando conferir efetividade ao regramento estabelecido em seu caput, de tal forma que, ante a ausência de legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão, aplicar-se-á a legislação federal.

Art. 48. Para cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de

Art. 48. Para cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$80.000,00 (oitenta mil reais);II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de

A nova redação dada para o art. 48 é reflexo da tentativa do legislador em consolidar as garantias oferecidas às micro e pequenas empresas.Assim, no inciso I, observa-se que a garantia de participação exclusiva de MEs e EPPs nas contratações até R$80.000,00, deixa de ser uma faculdade do Administrador, para tornar-se um dever. No inciso II, o legislador manteve como ato discricionário da Administração Pública a exigência de subcontratação de MEs e EPPs, contudo, sem limitar o percentual máximo do objeto a ser subcontratado.No inciso III, por sua vez, determinou como obrigatório e não mais facultativo, o




Art. 48, §1°. O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

Art. 48 (...)§1°. Revogado

A revogação deste dispositivo visa ampliar a política de incentivo à participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, excluindo a limitação de valor anual anteriormente estipulada.

Art. 48, §3°. Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.

A inclusão deste novo parágrafo é de fundamental importância para o desenvolvimento social e econômico de determinadas localidades. A possibilidade de priorizar a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido, visa dinamizar as economias regionais, impulsionando o crescimento local.



microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

microempresas e empresasde pequeno porte.

estabelecimento da cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, nas aquisições de bens de natureza divisível.

50


Art. 49, Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; (...)IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - Revogado.

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

O inciso I foi revogado. A nova disposição do art. 47 impõe como obrigatória (um dever) a concessão de tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas, independentemente de regulamentação na legislação do respectivo ente.

Conforme inteligência da nova redação do inciso IV, quando se tratar de licitação dispensada em razão do valor, ou seja, que possue limite vinculado a 10% do valor do convite, ou seja, R$ 8 mil para compras e R$ 15 mil para obras, as MEs e EPPs terão preferência na contratação.

Art. 74-A. O Poder Judiciário, especialmente por meio do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Ministério da Justiça implementarão medidas para disseminar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte em suas respectivas áreas de competência.

Fica o Poder Judiciário incumbido de implementar medidas que visem à efetivação dos benefícios concedidos às MEs e EPPs. Tal medida, que deverá contar com a participação do CNJ e do Ministério da Justiça é mais uma tentativa de fomentar a participação de MEs e EPPs nos procedimentos licitatórios.




II – Quadro ComparativoLei n˚ 8.666/93 versus Lei Complementar n˚ 147 de 7 de Agosto de 2014

Redação anteriorLei 8.666/93


Art. 3°, §14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.

A inclusão deste parágrafo leva em conta o caráter obrigatório de observância do tratamento jurídico diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.

Art. 3°, §15. As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros.

Observa-se que, por meio da inclusão deste parágrafo, a Administração Pública também privilegiará o tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas quando estiver diante de situações que envolvam produtos e serviços estrangeiros.

Art 5°-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.

Com a inclusão deste artigo o legislador estabeleceu como obrigatória a observância do tratamento diferenciado às MEs e EPPs, no que tange às normas que envolvam licitações e contratos.

52


bibliografia(para saber +)

07


SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARÃES, Edgar. Licitações e o estatuto da

pequena e microempresa: reflexos práticos da LC nº 123/06. 3. ed.rev., atual. e

ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

SANTANA, Jair Eduardo. Licitações e Contratos Administrativos. Normas de

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SANTANA, Jair Eduardo. Competências Legislativas Municipais. 2ªEd. Belo

Horizonte: Del Rey, 1998.

SANTANA, Jair Eduardo. Pensamentos Linear-Cartesiano, Sistêmico e Complexo

aplicados à Governança Pública: As Aquisições Públicas. XVII Congresso

Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración

Pública, Cartagena, Colômbia, 30oct. – 2nov. 2012.

SANTANA, Jair Eduardo. GUIMARÂES, Edgard. Visão Geral do estatuto das

Microempresas e seu impacto nas licitações. Biblioteca Digital Fórum de

Contratação e Gestão Pública – FCGP. Belo Horizonte. Ano 8, n.94. Out.2009.

SANTANA, Jair Eduardo. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas

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SANTANA, Jair Eduardo. ANDRADE, Fernanda. Impacto da Medida Provisória

n°495, de 19 de julho de 2010, nas Licitações e nas Contratações Públicas.

Disponível em: www.jairsantana.com.br

SANTANA, Jair Eduardo. ANDRADE, Fernanda. As Alterações da Lei Geral de

Licitações pela Lei n°12.349, de 2010: Novos Paradigmas, Princípios e Desafios.

Disponível em: www.jairsantana.com.br

54


Pregão presencial e eletrônico: manual de implantação, operacionalização e controle Jair Eduardo Santana

Licitações e o estatuto da pequena e microempresa – Reflexos práticos da LC nº 123/06

Jair Eduardo SantanaEdgar Guimarães

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