Embed Size (px)
Citation preview
Núcleo de Direito Setorial e Regulatório
IX Ciclo de Palestras
Universidade de Brasília (UnB)
Faculdade de Direito
06 de abril de 2018
REGULAÇÃO DE MERCADOS DE COMPRAS PÚBLICAS
Ricardo Barretto de Andrade
“Sr. Presidente, gostaria de dizer - e penso que a Casa inteiratambém entende desta forma - que este tema é bastantecomplexo, pela abrangência da problemática que envolve.Trata-se da política das compras da União, Estados eMunicípios ao setor privado, o que tem sido um dos principaisalvos de denúncias e um dos motivos da crise, inclusiveinstitucional, em que a sociedade brasileira vive. Bastaanalisarmos os recentes casos de escândalos públicos a quetemos assistido pela televisão e lido nos jornais pararessaltarmos a importância e o rigor com que a Casa tem detratar esta matéria”.
Deputado Federal Aloizio Mercadante (PT/SP)
Sessão do Plenário da Câmara dos Deputados de 20.05.1992
Debates do PL n° 1.491/1991, que originou a atual Lei de Licitações e Contratos (n° 8.666/1993)
O mercado de compras governamentais brasileiro representa cerca de 13% do
Produto Interno Bruto do país, percentual semelhante à média dos
países da OCDE.
RIBEIRO, Cássio Garcia; INÁCIO JÚNIOR, Edmundo. Mensurando o mercado de compras governamentais
brasileiro. Cadernos de Finanças Públicas, Brasília, n. 14, p. 265-287, dez. 2014, pp. 283-284
Situando o fenômeno regulatório
“Tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual,
ordenadora, gerencial ou fomentadora” destinada a alcançar um “equilíbrio dinâmico das interações dos
atores setoriais em conformidade com um objetivo de interesse geral”.
ARANHA, Marcio Iorio. Manual de Direito Regulatório. 3ª ed. London: Laccademia Publishing, 2015, p. 29.
Situando o fenômeno regulatório
•Uma atuação estatal ordenadora
• Tradicionalmente, incidente sobre as atividades de agentes privados
•No Brasil, muito relacionada à delegação de serviços públicos à iniciativa privada
ARANHA, Marcio Iorio. Manual de Direito Regulatório. 3ª ed. London: Laccademia Publishing, 2015, p. 29.
A atividade contratual do Estado: o Estado-consumidor
• Finalidade imediata: Atendimento das necessidades públicas
• Finalidade mediata: Concretização de direitos fundamentais
O fenômeno regulatório na atividade contratual do Estado
• A atividade contratual do Estado-consumidor “cria” e desenha mercados
• Mercados dotados de uma peculiaridade
• A concomitância de papéis: regulador e consumidor
Mimetismo regulatório
“A boa regulação é aquela que mimetiza da melhor
maneira possível o mercado”.
Gesner de Oliveira
(Aspectos Concorrenciais da Privatização em Setores Regulados: Diretrizes para a Defesa da Concorrência.
EAESP/FGV/NPP – Núcleo de Pesquisas e Publicações, Relatório de Pesquisa nº 21, 1998, p. 45).
“Borboletas-coruja”
O significado do mimetismo para os mercados de compras públicas
Tentativa de reprodução artificial das condições de mercado
Preço e Qualidade
A realidade dos mercados de compras públicas no Brasil
• A captura sistêmica do regulador
• Padrões sistêmicos de corrupção e práticas anticompetitivas
• O desvirtuamento da regulação
• Os Paradoxos do Estado regulatório: estratégias regulatórias autodestrutivas, que produzem resultados opostos aos esperados pela coletividade.
SUNSTEIN, Cass R. Free Markets and Social Justice. New York and Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 271
A origem da artificialidade: o mecanismo de acesso aos mercados
• “Fabricação da concorrência em ambiente controlado”
•O imperativo constitucional (art. 37, inciso XXI): a licitação como regra
• Finalidades jurídicas: isonomia e concorrência
• Finalidade econômica: “vantajosidade”
GONÇALVES, Pedro Costa. Integração de preocupações concorrenciais nas regras da contratação
pública. Revista de Contratos Públicos – RCP. Ano 1, nº 1, p. 251-284, 2012, p. 253).
Cada licitação naturalmente...
...Cria um mercado
...Cria barreiras ao próprio mercado criado• As condições de participação
• Habilitação técnica
• Habilitação jurídica
• Habilitação econômico-financeira
... Cria oportunidades para a captura regulatória e para ilícitos (condutas anticoncorrenciais e/ou atos de corrupção)
O desafio: uma regulação voltada ao interesse público
•A dificuldade primeira: o que é interesse público?
•A resposta:
Não sei!!
O conceito interesse público
•A natureza genérica e fluida do “conceito”
•O risco da apropriação maliciosa
•A única saída: a construção casuística, procedimentalizada e parametrizada
Os déficits de regulação nas compras públicas
• A “maldição do regime jurídico”
• O Editais de licitação que copiam a legislação genérica
• A cultura do “Ctrl c – Ctrl v”
• Contratos administrativos que não refletem as peculiaridades do caso concreto e não definem satisfatoriamente as relações jurídicas
• A titularidade e a importância do exercício do poder regulatório
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Do contrato administrativo à administração contratual. Revista
do Advogado. AASP, Ano XXIX, nº 107, pp. 74-82, dez. 2009, p. 78.
A regulação na fase pré-contratual
•O poder normativo regulamentar
•O poder normativo de efeitos concretos
•A regulação como mecanismo de orientação da discricionariedade
A regulação na fase pré-contratual: a fase interna da licitação
•A intensa atividade regulatória na fase interna da licitação• A definição do objeto licitado
• A composição do orçamento estimativo
• A formação do edital da licitação: os requisitos de habilitação
• A formação da minuta do contrato administrativo
•A escassez de transparência
•A potencialização dos riscos de captura
A regulação na fase pré-contratual: a fase externa da licitação
•A reduzida efetividade das impugnações ao edital
• A captura anterior ou
• A dificuldade de rever o que está feito
A regulação durante a execução contratual• A importância da boa regulação pré-contratual para a delimitação da
discricionariedade na fase contratual
• As cláusulas exorbitantes em favor da Administração: fonte de discricionariedade• As dificuldades do contratado para receber o pagamento devido
• Os pleitos de fornecedores durante a execução contratual• O direito ao equilíbrio econômico-financeiro
• O direito ao reajuste de preços
• O direito aos encargos moratórios por atrasos de pagamento
• O dever de decidir e a escassez de regras procedimentais
• O regime de precatórios
• A prerrogativa de promover alterações unilaterais nos contratos
• A prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo
• A prerrogativa de aplicar sanções
Os efeitos da incompleta regulação da atividade contratual
• A criação de barreiras de entrada
• A restrição do universo de potenciais licitantes
• A precificação dos custos e dos riscos adicionais
• A elevação dos preços
• O estímulo a condutas colusivas
• O estímulo à exigência de vantagens indevidas
• O estímulo à corrupção
O ambiente institucional do mercado de compras públicas
• Regulação “policêntrica” deficiente
• Escassez de políticas de compras públicas
• Problemas de coordenação e padronização
• A inexistência de um órgão de coordenação especializado em compras públicas
Do controle à regulação: o TCU como agência reguladora independente
• A evolução jurídico-institucional do controle externo
• A amplitude das competências: “legalidade, legitimidade e economicidade”
• A progressiva ocupação de espaços de poder
• Características típicas de agência reguladora• Competências normativa, decisória e sancionatória
• Autonomia decisória
• Profere decisões vinculantes e autoexecutórias
• Colegiado decisório estável e independente
• Carreira de servidores bem estruturada
• Definição própria de agenda (vinculação apenas formal ao Congresso Nacional)
A atuação julgadora do TCU
• Competência cautelar
• A regulação das contratações públicas via controle externo
• Competência sancionatória
• Atuação “prospectiva”
• O controle externo do contrato administrativo
A atuação normativa do TCU
• As consultas ao TCU e o caráter normativo de sua resposta
• O poder regulamentar em matérias de sua competência (art. 3º da Lei nº 8.443/1992)
• A usurpação da discricionariedade alheia
• A definição de políticas públicas
Alguns efeitos adversos da atuação do TCU
• A usurpação da discricionariedade alheia
• A ocupação dos espaços democráticos de formulação de políticas públicas
• Retração dos gestores probos
• Elevação dos custos
• Problemas procedimentais e de transparência
Algumas ideias• Em primeiro lugar, compreender que se trata de um mercado regulado
• Definir com clareza as competências e a posição institucional do TCU
• Criar mecanismos de participação na fase interna das licitações
• Aprimorar a regulação contratual para ampliar a segurança jurídica
• Eliminar ou restringir ao máximo as prerrogativas exorbitantes, reduzindo a assimetria entre a Administração e seus contratados
• Restringir ao máximo as barreiras de entrada (ou seja, os requisitos de habilitação), prestigiando o controle por resultados
