-
OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS LUZ DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL: A filtragem hermenutica a partir da aplicao
da
tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto
Lenio Luiz StreckProcurador de Justia/ RSPs-Doutor em Direito
Constitucional e HermenuticaCoordenador Adjunto e Professor do PPGD
da UnisinosConselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica
1) A LEI N 10.259 AVANOS E RECUOS
Parece no restar dvidas acerca do fato de que a Lei 10.259/2001,
ao
dispor sobre a instituio dos Juizados Cveis e Criminais no mbito
da Justia
Federal, constituiu considervel avano no campo jurdico
brasileiro. Com efeito,
havia visvel malferimento da Constituio no fato de os Juizados
Especiais
estarem, at o advento da Lei em questo, restritos esfera da
Justia Comum.
No desarrazoado afirmar, assim, que se estava diante de uma
inconstitucionalidade por omisso relativa. Desse modo, a nova
Lei veio corrigir
essa omisso.
O preenchimento dessa lacuna no sistema no pode, entretanto,
passar
sem a necessria crtica de cariz hermenutico-constitucional. Com
efeito,
algumas questes exsurgentes da Lei esto acarretando acalorado
debate, e com
toda a razo:
a) Poderia o legislador ter estabelecido, j na Lei 9.099, como
critrio para
aferio do que seja delito de menor potencial ofensivo, a pena
mxima no
superior a um ano? Do mesmo modo, a recente Lei 10.259 poderia
ter ampliado
o alcance da Lei 9.099, acrescentando, a partir do mesmo critrio
utilizado na Lei
9.099, que so considerados infraes penais de menor potencial
ofensivo os
crimes que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou
multa?
Indagando de outra maneira: constitucional estabelecer como
critrio de
aferio do que seja menor ou maior potencial ofensivo o montante
da pena
(mnima de um ano na Lei 9.099 e mxima de 2 anos, na Lei 10.259?
Ser isto
to simples assim?
-
2b) De um modo mais simples, a pergunta que cabe : tem o
legislador carta
branca para estabelecer, sem limitaes no que concerne a teoria
do bem
jurdico, o que seja delito de menor potencial ofensivo?
c) Quais os limites que a Constituio coloca ao legislador?
d) Ou esses limites inexistem?
Afinal, os princpios constitucionais vinculam ou no vinculam o
legislador
ordinrio?
Tenho que a resposta a tais questes no passa, simplesmente, por
uma
anlise horizontal, intra-sistemtica, mas, sobremodo, por uma
reflexo vertical,
que trabalhe com a parametricidade constitucional. Ou seja, no
plano da
resoluo das antinomias parece impossvel solver a
controvrsia.
2) A NOVA LEI E A MORTE DA TEORIA DO BEM JURDICO: A
VIOLAO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL
De pronto, da simples leitura dos dispositivos previstos nas Lei
9.099
(art. 61) e 10.259 (art. 2, par. nico) exsurge, perigosamente,
o
aniquilamento (canto de cisne) da teoria do bem jurdico, uma vez
que, ao
estabelecer como tabula rasa que so passveis de transao penal
porque
includos fictamente no rol de infraes de menor potencial
ofensivo todos os
crimes a que lei comine pena mxima no superior a 02 (dois) anos
-, o
legislador tratou isonomicamente bens jurdicos absolutamente
discrepantes
entre si, como o patrimnio individual, o patrimnio pblico, o
patrimnio social
(direitos de segunda gerao), o meio-ambiente (direitos de
terceira gerao),
a moralidade pblica, a honra, etc. Isto para dizer o mnimo! Para
se ter uma
idia, veja-se o extenso rol de delitos que hoje passaram a ser
epitetados como
infraes de menor potencial ofensivo ( so mais cinqenta e seis
figuras
tpicas do Cdigo Penal e mais catorze delitos previstos em leis
especiais que se
agregam s dezenas de infraes j enquadradas na Lei 9.099).
Situaes como essa, criada pela lei n. 10.259/2001, revelam o
momento
de crise pelo qual passa a teoria do bem jurdico. H uma grave
controvrsia
-
3acerca da extenso e das funes desse conceito, a partir do
dissenso surgido
entre a postura dos penalistas liberais, os quais defendem a
funo limitadora do
conceito, e aqueles de orientao comunitarista-garantista, cuja
posio quanto
funcionalidade desta instituio jurdica assenta-se numa
concepo
organizativa, interventiva e transformadora da realidade social.
Esta contenda
no foi ainda suficientemente percebida e apreendida pelo
conceito dogmtico de
bem jurdico, e este conflito acarreta uma confuso quanto aos
bens que devem
prevalecer numa escala hierrquica axiolgica, para fins de serem
relevantes
penalmente e, portanto, merecedores de tutela desta
natureza.
A transferncia desta controvrsia ainda no resolvida para as
prticas
legislativas e judiciais, faz com surjam produtos como a Lei n.
10.259/2001,
onde bens jurdicos que claramente traduzem interesses de grandes
camadas
sociais so rebaixados axiologicamente e equiparados a outros
bens de
relevncia meramente individual. Mais uma vez privilegia-se o
individual em
detrimento do coletivo.
Desde o prisma de um Estado Social e Democrtico de Direito, como
o
insculpido no texto constitucional, no ocioso situar os bens
merecedores de
tutela no terreno do social, uma vez que se apresentam como
condies
qualificadas de funcionamento e amlgama da sociedade.1 Isto
necessariamente
tem seus reflexos na delimitao conceitual de bem jurdico
penal.
O que tem ocorrido concretamente nesse aspecto, e,
conseqentemente
dado margem ao aquecimento do debate entre penalistas liberais
e
comunitaristas, que os ltimos tentam introjetar na concepo de
bem jurdico
penal a idia de que uma srie de valores constitucionais
coletivos necessitam de
proteo penal, enquanto os primeiros, ainda presos s matrizes
penais
iluministas, resistem ao obstaculizar a extenso da funo de
proteo penal aos
bens de interesse da comunidade. Continuam, pois, a pensar o
Direito a partir da
idia de que h uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou
entre
Estado e indivduo. Para eles, o Estado necessariamente mau,
opressor, e o
Direito Penal tem a funo de proteger o indivduo dessa opresso.
Por isso,
boa parte dos penalistas (que aqui denomino de
liberais-iluministas) continuam
1 Sobre a relao Direito Penal Constituio e Estado Democrtico de
Direito, consultar Copetti, Andr.Direito Penal e Estado Democrtico
de Direito, Livraria do Advogado, 2000.
-
4no ano de 2002, em pleno Estado Democrtico de Direito, no
interior do qual o
Estado e o Direito assumem (um)a funo transformadora , a falar
na mtiga
figura do Leviat.
A partir de tais consideraes e do que se pode extrair de uma
anlise da
tradio jurdica brasileira, razovel afirmar que a dogmtica penal
no tem
condies de legitimar teoricamente um novo conceito de bem
jurdico. Isto se
deve a duas razes fundamentais entre outras:
a) a primeira, porque suas construes contemporneas tm se
baseado
unicamente em sua (in)coerncia interna, prescindindo de
fundamentaes e correlaes com as correntes mais gerais do
pensamento humano, especialmente a filosofia poltica;
b) a segunda, porque todos os seus juzos e anlises esto
profundamente
marcados por pr-conceitos liberais-individualistas. A partir
disto,
estabeleceu-se uma pax dogmtica em torno de uma concepo
ultrapassada de bem jurdico que continua a macular os
produtos
legislativos pelo desprezo de uma cultura coletiva, geradora de
bens
desta ordem, que se estruturou no pensamento ocidental desde
os
primrdios do sculo XX.
Dito de outro modo, os bens jurdicos sujeitos tutela penal no
so
mais somente aqueles que compem o rol de bens que estruturaram o
arcabouo
valorativo constituinte do direito penal liberal-iluminista. A
tradio cultural penal
brasileira j indica a necessidade de proteo de bens sociais
desde o Cdigo
Criminal do Imprio, documento normativo que encerrava em sua
segunda parte
os crimes pblicos, mesmo sendo a Constituio de 1824 uma
Carta
Constitucional de flagrante influncia liberal. Tambm desta forma
sucedeu com
o Cdigo Penal de 1890, onde havia uma srie de bens de interesse
coletivos
tutelados, inobstante a Constituio Republicana pouco privilegiar
tais bens. E
assim surgiu uma tradio normativa de prever a tutela de bens
coletivos, de
interesses pblicos que, indubitavelmente, extrapolam o mbito
individual. Essa
situao normativa ficou ainda melhor estruturada a partir das
Constituies
elaboradas na Era Vargas que inspiraram o Cdigo penal da dcada
de 40, ainda
hoje vigente em sua parte especial.
-
5Essa a nossa cultura que a partir da CF/88 solidificou-se em
termos
normativos, e parece no haver mais qualquer dvida de que o
direito penal
tambm deve servir de instrumento interventivo, organizador e
transformador da
sociedade. Afinal, no demais lembrar que o Direito e o Estado
passaram por
profundas transformaes no decorrer dos sculos: de um Direito
meramente
ordenador, prprio da tradio liberal-individualista, passamos
para um Direito
de feio promovedora e transformadora, produtos do surgimento da
concepo
de Estado Social e Democrtico de Direito.
Com efeito, apesar de, somente na condio de indivduos,
valorizarmos
certas coisas, julgarmos certas realizaes como boas,
considerarmos certas
experincias como satisfatrias ou certos resultados como
positivos, essas
coisas, como bem leciona Charles Taylor, s podem ser boas de
certa maneira,
ou satisfatrias ou positivas sua forma particular, por causa da
compreenso
de pano de fundo desenvolvida em nossa cultura.2 E a nossa
cultura no deixa
dvidas de que a concepo de vida boa ou de felicidade dos
indivduos dentro
de uma comunidade necessita da tutela de determinados bens que
no
pertencem particularmente a ningum, mas que so de interesse
geral e que,
portanto, tem um importante papel dentro da estrutura social,
muito maior do
que o atribudo a certos bens individuais. E no h como negar,
utilizando as
palavras de Marilena Chau, que toda cultura e cada sociedade
institui uma
moral, isto , valores concernentes ao bem e ao mal, ao permitido
e ao proibido,
e conduta correta, vlidos para todos os seus membros.3
Portanto, no aceitvel, nem tampouco vlido, que uma penada
legislativa equipare bens culturalmente to diversos dentro de
uma soluo que,
provavelmente, face ao quadro de descrdito geral da populao em
relao ao
sistema penal e aos poderes pblicos, venha suscetibilizar ainda
mais o
sentimento de reconhecimento dos indivduos como pertencentes a
uma
comunidade de Direito. O direito penal tambm tem esta funo de,
mediante a
proteo de determinados bens jurdicos gerar este sentimento
de
reconhecimento. E no vacilo em afirmar que a possibilidade de
transao
estendida a bens jurdicos to diversos, atravs de uma artificial
isonomia legal,
2 Cf. Taylor, Charles. Argumentos Filosficos. So Paulo: Loyola,
2000, p. 152.3 Cf. Chau, Marilena. Convite filosofia. 9. ed. So
Paulo: tica, 1997, p. 339.
-
6lentamente ir corromper alguns valores de relevante importncia
dentro do
nosso pacto social e jurdico.
nesta verdadeira "isonomia" s avessas (ou isonomia ad-hoc)
que
reside, pois, a primeira violao da Constituio Federal, uma vez
que, se a
Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica Federativa, que
se institui
como Estado Democrtico de Direito, porque, seguindo o
moderno
constitucionalismo, fica implcito que estamos diante de uma
Constituio
normativa e dirigente. Isto, evidncia, acarreta compromissos e
inexorveis
conseqncias no campo da formulao, interpretao e aplicao das
leis. Para
tanto, parto da premissa e no h nenhuma novidade em dizer isto
que a
Constituio de 1988 dirigente e compromissria, apresentando uma
direo
vinculante para a sociedade e o Estado.4
Logo, em assim sendo, continuo a insistir (e acreditar) que
todas as
normas da Constituio tm eficcia,5 e as assim denominadas
normas
"programticas", como as que estabelecem a busca da igualdade
(reduo da
pobreza, proteo da dignidade etc), comandam a atividade do
legislador,
buscando alcanar o objetivo do constituinte. Esse comando (ordem
de legislar)
traz implcita - por exemplo, no campo do direito penal a
necessria
hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das
penas. Dito
de outro modo: o estabelecimento de crimes e penas no pode ser
um ato
discricionrio, voluntarista ou produto de cabalas.
O manejo do Direito Penal fica, portanto, subordinado como
no
poderia deixar de ser materialidade da Constituio. Criminalizaes
e
descriminalizaes devem estar umbilicalmente ligadas aos
propsitos do ncleo
poltico essencial da Constituio. Nesse sentido, vem a magistral
lio de
Palazzo, para quem, enquanto as indicaes constitucionais de
fundo (que
atuam no sentido da descriminalizao) so, ainda, expresso de um
quadro
constitucional caracterstico do Estado Liberal de Direito,
pressupondo,
outrossim, uma implcita relao de "tenso" entre poltica criminal
e direito
4 Ver, para tanto, Streck, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e
Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito.Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2002, 712 p., em especial captulo 3, onde aponto para a
construo deuma Teoria da Constituio Adequada a Pases de Modernidade
Tardia.5 Torna-se despiciendo elencar, aqui, os constitucionalistas
cujo posicionamento aponta para a ampla eficciade todas as normas
da Constituio (Canotilho, Jorge Miranda, Paulo Bonavides, Celso
Antonio Bandeira deMelo, Eros Grau, para citar apenas alguns).
-
7penal, as vertentes orientadas no sentido da criminalizao
traduzem a
expresso de uma viso bem diversa do papel da Constituio no
sistema penal:
as obrigaes de tutela penal no confronto de determinados bens
jurdicos, no
infreqentemente caractersticos do novo quadro de valores
constitucionais e,
seja como for, sempre de relevncia constitucional, contribuem
para oferecer a
imagem de um Estado empenhado e ativo (inclusive penalmente) na
persecuo
de maior nmero de metas propiciadoras de transformao social e da
tutela de
interesses de dimenses ultraindividual e coletivas, exaltando,
continuadamente,
o papel instrumental do direito penal com respeito poltica
criminal, ainda
quando sob os auspcios por assim dizer da Constituio.6
O jurista italiano afirma, ainda, que junto s expressas clusulas
de
penalizao (registre-se que, no Brasil, h o comando expresso de
penalizar com
rigor os crimes hediondos, da tortura, do racismo, etc) existem
outras que,
tacitamente, obrigam o legislador a estabelecer penalizaes. Isto
porque o que
se acha no bojo da ordem constitucional e impe a proteo
penalstica dos
valores, mesmo no sendo objeto de uma clusula expressa de
penalizao, h,
de qualquer modo, de ser entendido como parte integrante do que
foi
expressamente afirmado pelo constituinte.7
Dito de outro modo, no h dvida, pois, que as baterias do Direito
Penal
do Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas
preferentemente para
o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos
constitucionais do
Estado e aqueles que protegem os direitos fundamentais (honra,
por exemplo,
que clusula constitucional ptrea) e os delitos que protegem bens
jurdicos
inerentes ao exerccio da autoridade do Estado (desobedincia,
desacato), alm
da proteo da dignidade da pessoa, como os crimes de abuso de
autoridade,
sem falar nos bens jurdicos de ndole transindividual como os
delitos praticados
contra o meio ambiente, as relaes de consumo, etc..
6 Cfe. Palazzo, Francesco C. Valores constitucionais e direito
penal. Trad. de Gerson Pereira dos Santos. PortoAlegre, Sergio
Fabris, 1989, p. 103.7 Idem, ibidem, p.105.
-
82.1) A Constituio como remdio contra maiorias
No h dvida, pois, que o legislador est umbilicalmente obrigado
a
legislar de acordo com a Constituio, entendida no seu todo
principiolgico (seu
contedo material), sendo os princpios a condio de possibilidade
do sentido da
Constituio (no se olvide que princpios so normas e, portanto,
vinculam!).
Nenhuma lei pode ser editada se qualquer de seus dispositivos
confrontar um
princpio da Lei Maior. por isso que a Constituio um remdio
contra
maiorias, como bem lembra Ferrajoli.
No moderno constitucionalismo, uma das conquistas reside
exatamente
na nova configurao da relao entre os poderes do Estado. A
renovada
supremacia da Constituio vai alm do controle de
constitucionalidade e da
tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as
Constituies
democrticas do sculo XX, outro aspecto assume lugar cimeiro:
trata-se da
circunstncia de as Constituies serem erigidas a condio de norma
diretiva
fundamental, que dirige aos poderes pblicos e condiciona os
particulares de tal
maneira que assegura a realizao dos valores constitucionais
(direitos sociais,
direito educao, subsistncia, segurana, ao trabalho, etc). A
nova
concepo de constitucionalidade une precisamente a idia de
Constituio como
norma fundamental de garantia, com a noo de Constituio enquanto
norma
diretiva fundamental.8
Nenhum campo do Direito est imune dessa vinculao
constitucional.
Consequentemente, na medida em que a Constituio o alfa e o omega
do
sistema jurdico-social, ocorre uma sensvel alterao no campo de
conformao
legislativa. Ou seja, a partir do paradigma institudo pelo novo
constitucionalismo
e a partir daquilo que o Estado Democrtico de Direito representa
na tradio
jurdica, o legislador no mais detm a liberdade para legislar que
tinha no
paradigma liberal-iluminista. Nesse (novo) contexto, a teoria do
bem jurdico,
que sustenta a idia de tipos penais no Direito Penal, igualmente
passa a
depender da materialidade da Constituio. No pode restar qualquer
dvida no
sentido de que o bem jurdico tem estrita relao com o todo
constitucional,
representado pelos preceitos e princpios que encerram a noo de
Estado
Democrtico e Social de Direito.
8 Cfe. Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales. Madrid,
Trotta, 1998.
-
9No campo do direito penal, em face dos objetivos do Estado
Democrtico
de Direito estabelecidos expressamente na Constituio (erradicao
da pobreza,
reduo das desigualdades sociais e regionais, direito sade,
proteo do meio-
ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc), os
delitos que
devem ser penalizados com (mais) rigor so exatamente aqueles
que, de uma
maneira ou outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretizao
dos
objetivos do Estado Social e Democrtico. Entendo, assim, que, de
forma
exemplificativa, possvel afirmar que os crimes de sonegao de
tributos,
lavagem de dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns) merecem
do
legislador um tratamento mais severo que os crimes que dizem
respeito as
relaes meramente inter-individuais (desde que cometidos sem
violncia ou
grave ameaa, bvio).
No tenho dvidas em afirmar que existe uma obrigao de
criminalizar
que pode ser retirada da materialidade da Constituio, isto
porque a
fundamentao filosfico-poltica que lhe subjaz no pode ser
restringida a um
carter meramente atomista. Com efeito, preciso destacar que os
valores
culturais positivados constitucionalmente formam um conjunto
moral e racional
polirquico, em que os direitos bsicos de liberdade e a satisfao
das
necessidades fundamentais no podem compor um quadro de
rivalizao, como
o que ora constata-se no mbito da teoria do bem jurdico de vis
liberal e,
conseqentemente, de formulao e incidncia da lei penal.
possvel afirmar, com razovel firmeza, que h, nos processos
de
criminalizao e descriminalizao, uma necessidade de harmonizao
desses
valores constitucionalizados, sem perder de vista a importncia
particularizada
de cada um deles para a concretizao de um pacto social que no
privilegia de
forma absoluta a autodeterminao dos indivduos. Existe este espao
de
autodeterminao, mas ele no pode ser considerado desde um
enfoque
libertarista ou liberalista, nos quais se considera que os
indivduos no
necessitam de nenhum contexto social para desenvolver e exercer
suas
capacidades. A autodeterminao, noutro sentido, deve ser
conceitualizada
desde a considerao de que esta capacidade somente pode ser
exercida em um
tipo particular de sociedade, com um certo entorno social.9
Conseqentemente,
9 Ver a respeito Kymlicka, Will. Filosofia poltica contempornea.
Una introduccin. Barcelona: Editorial Ariel,1995, p.239 e segs.
-
10
torna-se necessrio que diferenciemos bens individuais de bens
sociais, para que
se torne possvel a adequada tutela dos mesmos por via de lei
penal, o que no
se verificou na lei n. 10.259. Isto implica a renncia da
neutralidade estatal
liberal, uma vez que o Estado neutro no pode defender
adequadamente o
ambiente social necessrio para a autodeterminao.
Nesse sentido, no parece razovel supor que delitos como porte
ilegal
de arma, abuso de autoridade, desacato, desobedincia, crimes
contra crianas e
adolescentes, crimes contra a ordem tributria, crimes nas
licitaes, para citar
apenas alguns, possam ser epitetados como de menor potencial
ofensivo (sic) a
partir de uma simples formalidade legislativa. A propsito: algum
acredita que o
crime de abuso de autoridade ou o crime de abandono de recm
nascido sejam
infraes com pequeno potencial ofensivo? Ou no tem muita
importncia a
autoridade abusar do cidado, o empresrio sonegar tributos, o
desacato
autoridade constituda, ou, ainda, que algum abandone um recm
nascido?
Atravs de uma penada legislativa, tais infraes adquiriram o
status de
crimes proto-insignificantes, soft crimes ou crimes
quase-bagatelares,
seno propriamente crimes de bagatela.
3) O PRAGMATISMO INCONSEQENTE DA LEI 10.259
Sejamos claros: estamos diante de uma arrematada fico
metafsica,
onde se perde totalmente aquilo que na fenomenologia hermenutica
chamamos
de diferena ontolgica. O legislador parece ter recebido uma
ntida inspirao
sofstica-nominalista, como a de um personagem de Alice no Pas
das Maravilhas,
que diz: Eu dou s palavras o sentido que quero!. Ou seja: No h
tradio (no
sentido hermenutico). H uma nominao! Ou seja, para o legislador,
o crime
no de menor ou maior potencial ofensivo porque exsurgente de uma
relao
tipo penal-bem jurdico, mas, sim, porque a lei o nomina de menor
potencial
ofensivo.
Ora, evidente que, se por um lado, um crime no um crime porque
o
tipo penal, ontologicamente (ontologia clssica), refletiria a
essncia da coisa
designada (concepo realista das palavras de Plato, a partir da
qual, p. ex., na
palavra estupro estaria a essncia da estuprez sic), por outro,
tambm
-
11
parece evidente que um delito no tem sua concepo de lesividade
alterada
simplesmente porque recebeu nova denominao (no caso, o epteto de
menor
potencial ofensivo). Para no ir muito longe, at mesmo a
semiologia de
Saussure poderia dar uma resposta ao problema. Afinal, como
dizia o mestre
genebrino, se queres saber o significado de um significante,
pergunte por a...!
Dizendo de um modo mais simples: perguntemos por ai se o cidado
considera
que o abandono de uma criana ou o abuso de autoridade so ofensas
leves,
pequenssimas, a ponto de poderem ser transacionadas por cestas
bsicas
(sic)?10
No tenho dvidas em afirmar que, desta vez (ou uma vez mais),
o
legislador foi alm de suas chinelas. Logo, deve ser corrigido,
consoante ser
demonstrado no seguimento, tudo na estrita conformidade da
jurisdio
constitucional.
A questo, pois, muito mais grave do que possa parecer. A nova
Lei
10.259 tpico exemplo de um pragmatismo inconseqente que destri
a
diferena. Esse pragmatismo vira ceticismo, porque, na medida em
que cada ato
humano tem um contedo ftico, torna-se absolutamente problemtico
o
processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o
elemento
diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio
no cinismo, uma
vez que tanto faz qual o delito do extenso rol epitetato como de
menor potencial
ofensivo que vou cometer, porque a punio a mesma, produto de
uma
transao.
Por isso, est-se diante de um pragmatismo irresponsvel. Ora,
a
delinqncia ocorre quando um ato vulnera algum valor. Ora, no
momento que a
vulnerabilidade subsumida em uma espcie de impunidade de
cunho
universalizante em face da equiparao ad hoc de infraes
absolutamente
10 A praxis tem demonstrado dois problemas, que levam banalizao
da idia de transao penal e, assim,dos prprios Juizados Especiais
Criminais: o primeiro decorre da construo de penas alternativas
sociais,representadas pelas j conhecidas cestas bsicas, sobre o que
no necessrio muito dizer..; o segundodecorre da equivocada
compreenso dos Juizados Especiais, naquilo que diz respeito ao
papel dosconciliadores (leigos), que, na prtica, assumem o papel de
magistrados nos JEC`s. Deixar a cargo dosconciliadores a tarefa de
transacionar abrir mo da funo jurisdicional. Quando a Constituio
estabelece apresena de conciliadores, o faz em forma de prestao de
auxlio. Em nenhum momento o conciliador podeassumir o papel
reservado estritamente ao juiz togado. Conciliador no tem funo
jurisdicional. No pode elerealizar qualquer ato judicial. O
conciliador sequer ocupa cargo. Apenas exerce uma funo
administrativa.Com isto, a tarefa do juiz togado no meramente a de
homologar (ou no) aquilo que os conciliadoresconciliaram. A presena
fsica do juiz togado condio de possibilidade da validade do ato.
Entender ocontrrio conspurcar a Constituio e sua principiologia.
Qualquer transao feita sem a presena do juiztogado nula, pois.
-
12
dspares e discrepantes entre si desaparece a funo do Direito
enquanto
interdito. A lei se auto-suprime, em face da possibilidade de
todos no mais
cumpri-la; logo, no ser mais lei. Essa impunidade de cunho
universalizante
nada mais do que o produto de uma pasteurizao das transgresses,
no
interior do qual no d mais para distinguir um ente de outro.
Dizendo de um
modo mais simples, pode-se afirmar que, tendo o legislador
isonomizado (sic)
dezenas de punies, possvel delinqir de 50 ou mais modos
diferentes,
porque exatamente est-se diante de uma zona cinzenta, em que
todos os
gatos so pretos.
Essa isonomizao abstrata impede a aplicao concreta do princpio
da
lesividade.11 Historicamente este princpio tem desempenhado um
papel
fundamental na configurao do moderno Estado de Direito,
especialmente para
evitar aplicaes absurdas de pena, ao possibilitar a distino em
fatos
efetivamente lesivos e no lesivos. Contrariamente ao expediente
legislativo
adotado na lei n 10.259, que considerou a falta de ofensividade
abstratamente,
o princpio da lesividade somente pode ser aplicado
concretamente, o que explica
a sua necessria indeterminao significativa.12
11 Esse princpio pode ser recebido em dois planos diversos da
operacionalizao jurdica: no plano daelaborao legislativa e no da
aplicao judicial da lei. No primeiro, volta-se o princpio da
ofensividade aolegislador no momento de formular o tipo penal,
forando-o a eleger uma espcie ftica dotada de um realcontedo
ofensivo dos bens jurdicos mais relevantes; no segundo dirige-se ao
juiz e ao intrprete, paraimpelir-los a averiguar concretamente a
existncia no fato histrico da lesividade sobre o bem jurdico
atingido.Assim, o princpio da lesividade tem dupla tarefa
limitadora: a de seleo do objeto destinado a transformar-seem
contedo da norma penal e a de restrio da destinao da lei penal
somente a casos concretos em queefetivamente tenha havido uma leso
ou dano a bem jurdico relevante. 12 Pontuadamente quanto a esse
aspecto de indeterminao do princpio da ofensividade, no dizer de
Palazzo,h uma espcie de paradoxo metodolgico que marca o seu
funcionamento no juzo de constitucionalidade dasleis: da um lato,
si tratta di un principio contenutistico, nel senso sopra precisato
di canone attinente al pianodelloggetto della tutela; dallaltro,
per, esso privo di un contenuto prescritivo realmente
predeterminato algiudizio di costitucionalit da parte della Corte
12. Esta indeterminao conceitual caracterstica do princpio
dalesividade vem a ser a sua grande virtude pragmtica. Nesta
perspectiva, a observncia do princpio danecessria lesividade do
fato histrico estende-se inteiramente sobre o plano concreto da
manifestaonaturalstica e material do delito, a partir de um
referencial constitucional, excluindo-se qualquer aplicao danorma
incriminadora queles fatos concretamente destitudos de
ofensividade. Para Pallazo, tale possibilitapplicativa pressuppone
una norma incriminatice che sia, nella sua dimensione astratta e
legislativa, gi dotatadi un contenuto di disvalore concepibile in
termini di offesa ad un bene giuridico. Cf. Palazzo,
Francesco.Offensivit e Ragionevolezza nel Controlo di
Constituzionalit sul Contenuto delle Leggi Penale. Nopublicado,
Firenze, p. 13.
-
13
4) DOS OBSTCULOS (CONSTITUCIONAIS) APLICAO DA NOVA
LEI
Em face disto, respeitando sobremodo opinies em contrrio,
entendo
estar evidenciado que a nova lei 10.259 no pode abranger a
totalidade dos
delitos cujas penas mximas sejam de dois anos. Isto por vrias
razes, a seguir
delineadas:
4.!) Tratamento igualitrio de bens jurdicos dspares: uma
isonomia
incompatvel com a Constituio ou de como no devemos
banalizar/pausteurizar o direito penal
O dispositivo sob comento encontra srios obstculos para a
sua
aplicao porque, fosse possvel aplicar o benefcio da transao a
todas as
infraes alcanadas lato sensu pela Lei 10.259, estaramos, como j
dito,
solapando a teoria do bem jurdico, eis que colocaramos em p de
igualdade
delitos das mais variadas espcies.
No se est, evidncia, defendendo a (velha) teoria do bem
jurdico
subjacente ao atual Cdigo Penal. A teoria do bem jurdico,
filtrada
constitucionalmente, deve estar em consonncia com os ditames do
novo
modelo de Direito estabelecido pelo Estado Democrtico de Direito
e seus
objetivos de resgate das promessas da modernidade e do respeito
aos princpios
da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficincia.
Impossvel, destarte, por
incompatibilidade constitucional, a permanncia da serdia teoria
do bem jurdico
que sustenta nosso Cdigo, no interior do qual a propriedade
recebe proteo
infinitamente superior vida, integridade corporal, honra, etc. O
Cdigo
Penal vigente, de h muito, agoniza, pois. Disso parece no restar
dvidas.
O Direito Penal sustenta-se justamente na diversidade dos bens
jurdicos
que os tipos penais protegem. Assim, torna-se quase que
despiciendo pela
obviedade que representa (embora isto seja bvio, esta obviedade
deve ser des-
velada) registrar que no pode uma lei equiparar ou isonomizar
delitos como
abuso de autoridade, a sonegao de tributos e crimes contra o
meio-ambiente,
com os crimes de esbulho possessrio; rixa (sic) e a ofensa a
moral e aos bons
costumes (sic), os primeiros nitidamente crimes graves, que
violam e causam
mltiplas leses a bens jurdicos que vo desde a dignidade humana
at os
-
14
difusos e coletivos, e os segundos, restritos que so ao
patrimnio (meramente)
individual e comportamental. Simples, pois!
Esta situao impe que venhamos a repensar e redefinir o princpio
da
fragmentariedade do direito penal. Originariamente, dentro dos
cnones do
direito penal liberal, este princpio determina que a zona de
incidncia da lei
penal deva compor-se pelos fatos mais graves, socialmente
intolerveis. Ou seja,
h uma delimitao do mbito penal em relao aos demais ramos do
ordenamento jurdico. Poderamos denominar este aspecto de
fragmentariedade
externa. Por outro lado a complexidade da sociedade moderna e a
conseqente
quantidade de bens que passaram a ser protegidos pela lei penal,
impe que
este princpio seja considerado tambm sob o aspecto interno do
ordenamento
jurdico-penal, e sob este aspecto, benefcios como o da transao
penal no
podem ser concedidos, dentro de um mesmo conjunto de condutas,
para bens
que expressam um interesse pblico de alta significao social da
mesma forma
que se estende para outros de natureza meramente individual.
Dito de outro modo, isonomizar (sic) delitos que lesam bens to
dspares
nada mais do que banalizar/pasteurizar o direito penal,
reforando (ainda
mais) a tese de que o direito penal cumpre uma misso secreta na
sociedade,
qual seja, a de apontar as suas baterias para as camadas
excludas da
sociedade, sem condies de enfrentar, adequadamente, as ditas
transaes
do mesmo modo que as camadas includas o fazem.
4.2) O conceito de "infraes de menor potencial ofensivo" e o
fetichismo da lei: uma crtica necessria ou a pergunta que no
quer calar
Passados tantos anos desde a entrada em vigor do atual Cdigo
Penal,
parece(ria) razovel supor que o conceito de bem jurdico, enfim,
da densificao
do que seja menor ou maior potencial ofensivo, forjados no
modelo liberal-
individualista, merece(ria)m uma (re)discusso. Afinal, o que
significa a
expresso "infrao de menor potencial ofensivo? Mais do que isto,
preciso
repetir a pergunta: Poderia o legislador fazendo tbula rasa
isonomizar tipos
penais to discrepantes entre si, envolvendo bens jurdicos to
dspares?
-
15
A noo de bem jurdico, a toda evidncia, deve estar ancorada
na
Constituio, entendida a partir de sua materialidade, engendrada
pelo novo
paradigma estabelecido pelo Estado Democrtico de Direito. O bem
jurdico um
valor que tem direta relao com a concretizao da democracia, dos
direitos
fundamentais e, fundamentalmente, levando em conta que no Brasil
a
modernidade tardia, a realizao dos direitos sociais. nesse
sentido que
Domitilla de Carvalho vai dizer que
(...) a misso do Direito Penal consiste na proteo dos
valores
elementares da conscincia, do carter tico social e, s por
acrscimo, a proteo de bens jurdicos particulares. Portanto,
preciso buscar na Constituio a gnese e funo social do bem
jurdico. E como a Constituio representa o ideal de direito
de
um determinado momento histrico, no estando alheia, pois,
aos
interesses da estrutura social, nem sobrevindo fora deles,
existe
uma relao entre a norma jurdica e o interesse em que ela se
alicera. Logo, toda perquirio do bem jurdico tem,
evidentemente, de levar em considerao a investigao da
relao social concreta: da posio que nela ocupam os indivduos
e da integrao sofrida por eles em relao aos outros entes
existentes no meio social.13
O lugar cimeiro assumido pela Constituio, entendida em sua
principiologia, leva, inexoravelmente, ao sopesamento entre os
fins almejados
pelo Estado e os meios aptos a esse desiderato. A materialidade
constitucional
guarda relao intrnseca com a modalizao do bem jurdico-penal.
Veja-se,
assim, de pronto, que:
a) infraes como abuso de autoridade guardam relao com o direito
de
liberdade, da integridade fsico-intelectual e da dignidade da
pessoa;
b) o delito de desacato guarda direta relao com a preservao do
princpio
da eficincia e da prpria noo de interdito consubstanciado na noo
de
Estado, enquanto produto de uma opo entre civilizao e
barbrie;
13 Cfe. Carvalho, Marcia Domitilla de. Fundamentao
Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre, Fabris,1992, p.
37.
-
16
c) na mesma linha, esto os demais delitos contra a administrao
da
justia, como o da desobedincia;
d) em alguns casos, a relao bem jurdico-Estado Social e
Democrtico de
Direito aparece com mais nitidez, como o caso dos crimes de
sonegao de tributos;
e) em outros, a moralidade administrativa assume foros de
imperiosa
tipificao, como o caso da corrupo e da lavagem de dinheiro;
f) finalmente, no que tange aos crimes contra o meio-ambiente,
parece
absolutamente relevante chamara a ateno para o vnculo
teleolgico
entre os objetivos do Estado Democrtico de Direito e a preservao
dos
direitos transindividuais.
Logo, a partir dessa intrincada principiologia, norteadora da
valorizao
e mensurao da teoria do bem jurdico, que devemos estabelecer as
condies
de possibilidade para o aferimento da noo de infraes de menor
(ou maior)
potencial ofensivo. A lei no tem um sentido em-si-mesmo.
Tampouco trs nsito
um sentido que possa ser desacoplado (Auslegung) pelo intrprete.
H, pois,
uma atribuio de sentido (Sinngebung), que se d no contexto de
uma situao
hermenutica, a partir da pr-compreenso do intrprete.
No h, assim, uma liberdade de cunho convencionalista, pela qual
o
intrprete do Direito, ou o legislador, venham a atribuir
qualquer sentido aos
entes jurdicos. preciso ter presente que os sentidos no so
determinados
livremente a partir da conscincia de si do pensamento pensante
do sujeito-
intrprete e nem decorrem da aferio da essncia das coisas. O
intrprete
parte sempre de possibilidades. Esse campo de possibilidades est
limitado pela
linguagem em que est inserido o intrprete. H, na esteira do que
ensina
Gadamer, um mundo daquilo que opinvel, no sendo possvel
atribuir
qualquer sentido a algo. Apenas so possveis sentidos possveis. O
intrprete
engendra o processo interpretativo a partir daquilo que Gadamer
chama de
indagao objetiva centrada na coisa mesma (sachliche
Fragstellung).14 a
coisa mesma (Sache selbst), resultante de uma sntese
hermenutica,15 que
14 Cfe. Gadamer, Hans-Georg. Wahrheit und Methode. Tbingen:Mohr,
1990, pp. 295 e segs.15 Ver, para tanto, Streck, Hermenutica,
op.cit.
-
17
evitar a relativizao ou a arbitrariedade das interpretaes. a
coisa mesma
que suplantar a noo metafsica de deduo ou subsuno.
Parece evidente, assim, que a atribuio de sentido acerca do que
seja
delito de menor potencial ofensivo no pode decorrer de
arbitrariedades
semnticas, abusos significativos, ou extorses de sentido.
Afinal, como j
indicava Shakespeare, no Ato II de Romeu e Julieta, Que h num
simples
nome? O que chamamos rosa, com outro nome no teria igual
perfume?
Desnecessrio referir que h um campo de possibilidades -
engendrado pela
tradio jurdica na qual estamos todos inseridos que estabelece o
limite do
sentido e o sentido do limite dessa atribuio de sentido. Delito
de menor
potencial ofensivo um sentido atribuvel somente a determinadas
infraes
penais, cujo sentido se d a partir dessa indagao centrada
naquilo que os
juristas tm dito a respeito de cada um dos delitos (cada delito
tem sua
peculiaridade, porque viola um determinado bem jurdico).
Ou seja, o sentido se d a partir dessa indagao objetiva centrada
na
coisa mesma. Hermeneuticamente, no se pode falar de categorias
delituosas
e tampouco de um conceito universalizante de menor
potencialidade
lesiva/ofensiva. H sempre um determinado delito, pois. Isto
significa poder
dizer que a atribuio de sentido no pode decorrer de fices
significativas
decorrentes de nominaes legislativas, sob pena de concordarmos
com a idia
de que os significados das coisas variam de acordo com o que
queremos que elas
sejam, o que nada mais do que resvalar em direo a um
idealismo
inconseqente.
Por isto, e do mesmo modo, a discusso acerca da interpretao
do
alcance da nova Lei 10.259 no deve ser simplificada, a partir de
uma
ultrapassada (e perniciosa) liberdade de conformao legislativa,
pela qual se
confere carta branca ao legislador para que, revelia da
Constituio,
estabelece, sponte sua, e sem qualquer controle advindo da
jurisdio
constitucional, que o critrio para o reconhecimento do que seja
potencial
ofensivo advenha de um metafsico nominalismo, fazendo tabula
rasa de toda
teoria do bem jurdico. Ora, o texto legal que um ente no seu ser
no pode
ser abstrado das condies histricas e nem de sua necessria insero
na
sociedade, e que, mais do que isto, hermenutica aplicao;
fazer
-
18
hermenutica produzir-atribuir sentido ao texto, que passar a ser
norma a
partir da interpretao.
Essa atribuio de sentido (Sinngebung), como j dito, no livre,
pois
deve levar em conta a Constituio em sua materialidade, isto ,
com toda carga
eficacial da principiologia. Por isto, em termos de relao
social, mergulhando no
rio da histria, absolutamente razovel afirmar que o epteto de
menor
potencial ofensivo somente cabvel aos delitos bagatelares (soft
crimes), onde
se enquadram condutas que no apresentam potencial de lesividade
e que no
tem o carter de transcendncia em relao a terceiros, entendida
aqui uma
comunidade organizada regida por uma Constituio que, a toda
evidncia,
hierarquiza bens jurdicos. Neste exato sentido, , e at para
comprovar a
veracidade/plausabilidade da assertiva anterior, poder-se-ia
perguntar se algum
tem dvidas que o crime de sonegao de impostos causa mais
danosidade
social do que determinados crimes contra o patrimnio individual.
Ou se algum
tem dvidas que o crime de porte de arma apresenta forte (ou
maior) potencial
ofensivo? Retornando a Saussure: Se algum tem dvidas, pergunte
por ai...
Repito, pois, a pergunta que no quer calar: tinha o legislador
carta
branca, isto , tinha ele absoluta discricionariedade para
equiparar e estabelecer
o elenco de infraes passveis de receber o epteto de menor
potencial
ofensivo e, portanto, passveis de receber o favor legis de
transacionar? Tinha o
legislador discricionariedade para equiparar/isonomizar crimes
do naipe da
sonegao de tributos (de cunho transindividual, por lesarem
milhes de
pessoas, cometidos pelas camadas mdio-superiores da sociedade),
com delitos
de cunho interindividual, como esbulho, perturbao do sossego
(sic), ameaa,
esbulho, etc, cometidos, via de regra, pela patulia?
4.3) A necessria incidncia da Constituio na discusso dos
critrios
para a aplicao da Lei 10.259
As condies de possibilidades para a aplicao do novo dispositivo
legal
demandam, definitivamente, uma discusso acerca da efetiva insero
do direito
penal no mbito do direito constitucional. Parece no haver dvida
de que o
direito penal do Estado Democrtico de Direito implica uma
indispensvel
-
19
adequao da tipicidade penal aos valores e princpios
constitucionais,
discutindo-se os limites criminalizao e a vinculao do poder
legiferante aos
princpios da Constituio. Dito de outro modo, preciso retirar
essa espcie de
blindagem posta em torna do direito penal, que o torna
praticamente imune e
imunizado em relao jurisdio constitucional.
Isto ocorre porque no campo da assim denominada dogmtica
jurdica
tecnicista ocorre uma metafsica equiparao entre vigncia e
validade da lei.
Vigente a lei, todos passam a interpreta-la como se fosse
produto de uma
vontade divina. No mximo, discute-se eventual contradio da lei
no contexto
das antinomias. Entretanto, no mais das vezes esta a contradio
secundria
do problema, uma vez que a contradio principal se localiza na
falta de uma
anlise que leve em conta a parametricidade constitucional. o
caso da Lei
10.259, em que at mesmo os setores mais conservadores do direito
penal se
renderam cedo mera vigncia da Lei, sucumbindo diante do conflito
de
antinomias.
Para ser mais claro e incisivo, de h muito estou convicto de que
o
"legislador" no tem liberdade para incluir ou excluir tipos
penais de leis que
visem beneficiar acusados de crimes e tampouco para
prejudic-los. Do mesmo
modo que a hediondez de um crime, isto , as condies de
possibilidades de um
determinado delito ser ou no tipificado pela lei como
"hediondo", h de ser
perquirida na Constituio visto que a lei penal no pode criar
tutelas que
desatendam hierarquia dos bens jurdicos constitucionais e
tampouco ignorar o
valor atribudo pela Constituio aos interesses de dimenses
ultra-individuais e
coletivas no tenho dvida em afirmar que tambm o elenco dos
delitos sob o
manto da nova lei 10.259 deve estar condizente com os valores
Constitucionais.
Desse modo, o legislador ordinrio, ao estabelecer que qualquer
infrao
cuja pena mxima no ultrapasse 02 (dois) anos uma infrao de
menor
potencial ofensivo, sem exigir qualquer outro requisito de ordem
objetiva ou
subjetiva, violou, frontal e escandalosamente, preceitos
fundamentais e a
principiologia do Estado Democrtico de Direito previsto na
Constituio. Entre a
Constituio e seus valores e as exigncias de uma efetividade
quantitativa do
sistema penal, o legislador brasileiro optou pelo caminho mais
fcil, isto , por
uma pragmtica inconseqente, prximo a uma razo cnica, no interior
da qual,
-
20
como bem ironizava Peter Sloterdijk, invertendo uma famosa frase
de Marx (Sie
wissen das nicht, aber sie tun es), eles sabem o que fazem (e
como sabem...), e
continuam fazendo do mesmo modo!
Ora, a teoria do delito deve ter utilidade social. Crime uma
ao
(interpretada como) tpica, ilcita e culpvel. A tipicidade
material/substancial.
Calha registrar, neste ponto, a lio de Bricola, que conceitua o
delito como um
fato previsto de forma taxativa pela lei, de realizao exclusiva
do agente ou
reconduzvel ao mesmo atravs de uma atitude culpvel (dolosa ou
culposa),
idnea para ofender um valor constitucionalmente significativo,
ameaado com
uma pena proporcional tambm ao significado do valor tutelado,
e
estruturalmente caracterizado pelo teleologismo
constitucionalmente atribudo
sano penal.16 A errnea compreenso acerca da (inexorvel) relao
entre
delito, bem jurdico e Constituio, pode levar banalizao do
direito penal. Se
o legislador pode tudo, no pode surpreender ningum que, amanh,
estabelea
em lei que o delito de atentado violento ao pudor, cometido sem
violncia fsica,
de menor potencial ofensivo... Afinal, o atentado ao pudor,
mediante fraude, j
foi incorporado ao elenco dos crimes de menor potencial
ofensivo! Portanto, nada
est a justificar a isonomia feita s avessas, equiparando infraes
penais no
equiparveis.
5) DA DERROGAO DA EXCEO ESTABELECIDA PELO ART. 61 DA
LEI 9.099 A QUESTO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: Uma
discusso anterior ao exame da (in)constitucionalidade do art.
2,
par. nico, da Lei 10.259
Uma questo que suscita grandes controvrsias diz respeito
derrogao
ou no por parte da Lei 10.259 da exceo prevista no art. 61 da
Lei 9.099,
acerca dos procedimentos especiais. Uma corrente se posiciona no
sentido de
que a exceo permanece, no sendo a nova Lei aplicvel, portanto, s
infraes
a que a lei prev procedimento especial. Para esta, fixada a
competncia, se no
houver restrio, aplicar-se- a todos os casos a ela submetidos.
No caso sob
exame, os procedimentos especiais estariam nela compreendidos.
Outro grupo
16 Cfe. Bricola, Franco. Novssimo Digesto Italiano, Editrice
Torinese, 31 ed., 1957.
-
21
sustenta que a nova Lei derrogou a antiga exceo, aplicando-se o
favor legis a
todas as infraes cuja pena mxima no ultrapasse os 02 (dois)
anos.
Creio que a segunda posio a mais razovel.17 A nova Lei se
aplica
independentemente do procedimento (com exceo, talvez, do crime
de abuso
de autoridade, em face da especificidade da pena autnoma de
perda de cargo).
Se assim no fosse, a prpria Lei poderia ficar esvaziada, porque
muito poucos
delitos ficariam sob a abrangncia dos JECs. De outra banda, a
menor
potencialidade (ou a baixa lesividade ou proto-insignificncia)
no decorre de
uma mera nominao legislativa, mas, sim, do valor que os bens
jurdicos
possuem. Logo, contendo um delito um baixo teor de ofensividade,
no o
procedimento especial que ter o condo de retir-lo do mbito do
favor legis.
17 Nesse sentido, a posio firmada pelo Superior Tribunal de
Justia, em julgamento proferido pela QuintaTurma, entendendo que o
art. 61 da Lei 9.099 foi derrogado pela Lei 10.259, sendo o limite
de um ano alteradopara dois (RHC 12.033-MS, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 13.08.2002). Na ocasio, o STJ decidiu
estenderos benefcios da Lei 10.259, deixando assentado que a mudana
de 1 para 2 anos de que fala a nova Lei deveser acrescentada parte
final da Smula 243, visto que as alteraes da lei penal que so
benficas para osrus devem retroagir. No caso sub exame, o STJ deu
provimento ao RHC para afastar o limite de um ano eestabelecer o de
dois anos para a concesso da suspenso condicional do processo.
Tenho que a deciso doSTJ mostrou-se equivocada. No plano pragmtico,
a deciso tem o condo de a prevalecer tal entendimento -abarcar
parcela considervel dos tipos penais do Cdigo Penal e das leis
esparsas. No se pode olvidar que asuspenso do processo instituto
previsto na Lei 9.099, que trata dos Juizados Especiais, portanto,
matriaque diz respeito, no plano conceitual, ao julgamento de soft
crimes (crimes de menor potencial ofensivo). Aextenso procedida
pelo STJ refoge ao ncleo essencial da idia de Juizados Especiais
prevista na Constituio(art. 98). A Lei 10259, ao elevar o patamar
de 1 para 2 anos como pena mxima para receber o benefcio datransao
penal, no tem o condo de, automaticamente, alterar o disposto no
art. 89 da Lei 9.099, que tratade outro instituto (suspenso
condicional do processo). Assim agindo, o STJ confundiu os
institutos datransao e da suspenso do processo. Com efeito,
considerando-se revogado o art. 61 da Lei 9.009 (e nesteponto est
correto o STJ), tem-se que so passveis de transao penal todos os
delitos cuja pena MXIMA noultrapasse os 2 anos (com as ressalvas
que fao acima, acerca da no liberdade de conformao legislativa).
Aconsiderar correta a tese esgrimida pela 5 Turma do STJ, estaro,
agora, passveis de receber o benefcio dasuspenso condicional do
processo todos os crimes cuja pena MNIMA no ultrapasse os mesmos 2
anosfixados na nova Lei 10.259. Ora, h que se diferenciar limites
mximos de limites mnimos de pena. Teto no piso. Alis, a equiparao
de um balizamento mximo com um balizamento mnimo demonstra
exatamente aimpossibilidade da equao. H uma contradio insoluvel. O
art. 89 no trata da transao, mas, sim,somente da suspenso
condicional do processo. Neste ponto, poder-se-ia apontar para a
prpriainconstitucionalidade parcial do art. 89, que, ao incluir a
suspenso do processo em uma lei destinada aregulamentar o art. 98
da CF que tratou apenas de delitos de menor potencial ofensivo
estendeu/equiparouconceitos no equiparveis. O resultado disto que,
alterado o limite MXIMO para 2 anos nos casos de delitosde menor
potencial ofensivo (Lei 10.259), tal circunstncia acarretar sendo
vencedora a tese da 5 Turma doSTJ em uma banalizao da idia nuclear
do que sejam crimes de menor potencial ofensivo, ratio da Lei9.099,
e, ao mesmo tempo, crimes que meream o benefcio da suspenso
condicional do processo. Para tanto,basta ver que crimes como abuso
de incapazes, sonegao de tributos, corrupo, concusso, peculato,
paracitar apenas alguns, passariam (passaro?) a fazer parte de um
extenso rol de crimes aos quais se poderiaaplicar a suspenso
condicional do processo, o que afronta qualquer critrio de
proporcionalidade e derazoabilidade, alm de solapar a teoria do bem
jurdico penal-constitucional. Ora, a suspenso do processo, porter
sido includa (criada) no bojo da Lei que regulamentou o art. 98 da
CF, tem a sua ratio ligada ao que sejadelitos de menor potencial
ofensivo. Dito de outro modo, quando o art. 98 diz abrangidos ou no
por esta Lei,isto no significa que os crimes no abrangidos pela Lei
dos Juizados Especiais sejam outros que no depotencialidade lesiva
pequena. Ao estabelecer a equiparao ficta para fins de suspenso
(pela expresso ouno), o legislador desbordou da Constituio, uma vez
que igualou crimes sujeitos ao benefcio da transaocom crimes
submetidos ao regime mais grave, que o da suspenso. Dito de outro
modo: na medida em que oinstituto da suspenso condicional do
processo est umbilicalmente ligado idia de crimes de menor
potencialofensivo, tem-se que a interpretao da 5 Turma do STJ
incluiu indevidamente no rol de crimes de menorpotencial ofensivo
um conjunto de delitos absolutamente incompatveis com a tese dos
Juizados. Por isto, pordesbordar da idia de Juizados Especiais
previstos na Constituio e por violar os princpios da razoabilidade
eda proporcionalidade, entendo como inconstitucional a deciso
proferida pela 5 Turma do STJ, na parte em
-
22
Dito de outro modo, o favor legis no decorre do procedimento,
mas,
sim, de sua baixa lesividade. Desse modo, considero despicienda
e sem maior
importncia a discusso intra-sistemtica acerca da derrogao ou no
da
exceo constante no art. 61 da Lei 9.099. A no meno/repetio da
exceo
no texto da Lei 10.259 no lacunar e tampouco fruto de silncio
eloqente do
legislador. O que existe o texto legal que estabelece novo
regramento sobre a
matria. Tampouco importa buscar a inteno do legislador ou
indagar acerca
da vontade da norma (sic). Na moderna hermenutica tais
argumentos no
passam se artifcios de retrica. Alis, tivesse alguma validade
cientfica o
argumento da busca da inteno do legislador, poder-se-ia dizer
que, quisesse
o legislador manter a exceo dos procedimentos excepcionais,
teria
expressamente assim se posicionado. Assim, ao no mais falar
sobre a exceo,
falou, atravs de um silncio eloqente. Em outras palavras: ao no
dizer,
disse. Isto, porm, no necessrio. A nova Lei contm outro tipo de
vcio. O
problema no est em catapultar dezenas de infraes para o seio dos
JECs.
Afinal, isto decorre da prpria Constituio. Logo, o procedimento
porque em
algumas infraes especial no pode servir de obstculo aplicao
da
Constituio. O problema est, sim, nos critrios utilizados para a
aferio do
que seja infraes de menor potencial ofensivo. Este o ponto,
pois.
6) DO EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE STRICTO SENSU DO
PARGRAFO NICO DO ART. 2 DA LEI 10.259
Como veremos no decorrer da exposio, a problemtica tem dois
mbitos, uma vez que a nova Lei 10.259, alm de aumentar o limite
de
incidncia dos delitos aptos transao, teria, em face do silncio
(eloqente) do
legislador, estendido o favor legis tambm s infraes regidas
por
procedimentos especiais. Nesse sentido, tenho que o problema
dos
procedimentos um ponto acessrio a ser debatido. Antes de
tudo,
independentemente dos procedimentos, deve estar a discusso
acerca das
condies de possibilidade de o legislador ter feito tabula rasa
para a incluso
das assim denominadas infraes de menor potencial ofensivo.
que procedeu o afastamento do limite de 1 ano e estabeleceu o de
2 anos para a concesso do benefcio dasuspenso condicional do
processo.
-
23
6.1) A inconstitucionalidade da incluso de infraes
incompatveis
com o nomen juris de "infraes de menor potencial ofensivo":
a
necessidade da correo mediante a aplicao da tcnica da
nulidade parcial sem reduo de texto
Por tudo isto, na discusso em tela, em que se coloca em xeque
a
aplicao genrica (tbula rasa) da nova Lei a todos as infraes
cujas penas
cominadas em abstrato no ultrapassem 02 (dois) anos, necessrio
que se faa
um exame acerca da constitucionalidade da citada Lei. Com
efeito, no sendo o
Poder encarregado de elaborar as leis, livre para estabelecer
quais os delitos que
podem receber os favores de uma transao penal (pela simples razo
de que
no dispunha de carta branca para tal!), a questo deve ser
resolvida no mbito
do controle da constitucionalidade, com a necessria interveno do
Poder
Judicirio. Repita-se: a Constituio remdio contra maiorias
parlamentrias!
No caso em pauta, est-se diante de um tpico caso de declarao
de
nulidade parcial sem reduo de texto, ou, se quiser,
inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tcnica derivada do direito alemo
(Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung) que, alis, o Supremo Tribunal j vem
adotando em nosso
direito.18 Muito embora a confuso que se possa fazer entre a
declarao de
nulidade sem reduo de texto com a interpretao conforme a
Constituio,
deve ficar claro, com Gilmar Ferreira Mendes, que, enquanto
nesta se tem,
dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com
a
interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, naquela ocorre
a expressa
excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hiptese(s)
de aplicao
(Anwendungsflle) do programa normativo sem que se produza
alterao
expressa do texto legal.19
Mais ainda, diz Mendes, se se pretende realar que
determinada
aplicao do texto normativo inconstitucional e este o caso em
discusso,
uma vez que algumas hipteses penais no podem ser objeto da
aplicao da Lei
10.259 , dispe o Tribunal da declarao de inconstitucionalidade
sem reduo
de texto, que, alm de mostrar-se tecnicamente adequada para
essas situaes,
18 Nesse sentido, remeto o leitor aos seguintes julgados do
Supremo Tribunal Federal: ADIn n. 319, rel. Min.Moreira Alves, DJ
30.04.93, p. 7563; ADIn n. 491, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137,
pp. 90 e segs; ADIn 1370-0-DF.19 Cfe. Mendes, Gilmar Ferreira.
Jurisdio Constitucional. So Paulo, Saraiva, 1998, p. 275.
-
24
tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurana jurdica
expressa na
parte dispositiva da deciso20 (no caso em exame, o pargrafo nico
do art. 2 da
Lei 10.259 inconstitucional se aplicvel s seguintes hipteses:
abuso de
autoridade, desacato, etc...; ou, a contrrio sensu, como constou
na deciso da
ADIn 491, a norma impugnada s constitucional se se lhe der a
interpretao
que este Tribunal entende compatvel com a Constituio).21 o que
se chama
de inconstitucionalidade parcial qualitativa.22
Advirta-se que, em sede de controle difuso, a ser feito pelo
juiz singular
ou pelo rgo fracionrio do Tribunal, a frmula dir respeito
quele
determinado delito (caso concreto) que est sub judice
(obviamente se se
enquadrar no elenco de infraes que no poderiam ter sido
classificadas como
de menor potencial ofensivo). Assim: a norma do art. 2 par. nico
da Lei
10.259 inconstitucional se interpretada no sentido de que o seu
mbito
alcance o crime X, por no ser esta uma infrao a que se comine o
epteto de
menor potencial ofensivo; a incluso da infrao X viola o seguinte
princpio ou
preceito da Constituio... Desnecessrio dizer que, na hiptese de
controle
concentrado, o Supremo Tribunal Federal dever elencar o conjunto
de delitos
que devem ser expungidos do sentido da norma.
No se pode olvidar que a tcnica da inconstitucionalidade parcial
sem
reduo de texto (do mesmo que a interpretao conforme a
Constituio)
objetiva salvar o texto da lei, apenas com uma nova interpretao.
Ou seja, no
se est a dizer que todo o pargrafo nico do art. 2 da Lei
10.259
inconstitucional, at porque algumas infraes, de fato, mesmo que
suas penas
mximas chegam ao limite de dois anos, corretamente devem estar
sob a gide
dos Juizados Especiais Criminais. Contesta-se apenas a incluso
de determinados
delitos que, nem de longe, poderiam Ter sido epitetados como "de
menor
potencial ofensivo". Desse modo, em tais circunstncias, ao se
aplicar a tcnica
da nulidade parcial sem reduo de texto, o dispositivo permanece
vigente,
sendo sua interpretao condicionada a uma releitura
constitucional. Tal
possibilidade est prevista na Lei 9.868/99,23 onde o legislador
reconhece,
20 Cfe. Mendes, op.cit., p.275. 21 Para uma melhor compreenso
acerca do funcionamento dos institutos da interpretao conforme e
danulidade parcial sem reduo de texto, ver Streck, Jurisdio
Constitucional, op.cit., pp. 512 a 536.22 Exemplo nesse sentido
podem ser vistos nos Acrdos 75/85, 132/85 e 336/86 do TC de
Portugal. Cfe.Streck, Jurisdio, op.cit., p.477.23 Ver, para tanto,
Streck, Jurisdio, op.cit, em especial cap. 11.
-
25
explicitamente, a possibilidade de o Poder Judicirio aplicar
corrigendas aos
textos legais aprovados pelo parlamento.
Mas, poderia algum objetar, se ela, a lei (pargrafo nico do art.
2)
permanece inteiramente vigente no sistema, o que autoriza o
Poder Judicirio a
no aplicar essa Lei? Somente uma resposta, in casu, possvel:
porque parte
dela isto , algumas de suas incidncias - inconstitucional.
Consequentemente, em sede de Tribunal de segundo grau, bastar
que se
aplique a tcnica, sem qualquer necessidade de suscitao do
respectivo
incidente de inconstitucionalidade.24 J em sede de julgamento em
primeiro
grau, bastar que o juiz faa a aplicao da tcnica nos moldes
aqui
preconizados, uma vez que o controle difuso de
constitucionalidade concede essa
prerrogativa ao magistrado.25 Com efeito, entendo que no h
qualquer bice
constitucional que impea juizes e tribunais de aplicarem a
interpretao
conforme e a nulidade parcial sem reduo de texto. 26 Entender o
contrrio seria
admitir que juizes e tribunais (que no o STF) estivessem
obrigados a declarar
inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo em parte,
ser
salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas
tcnicas de
controle. Em sntese, a suscitao do incidente somente tem
fundamento quando
um texto expungido do sistema.
Observo que a Lei 9.868, no pargrafo nico do art. 28, ao
estabelecer o
efeito vinculante s decises decorrentes do controle abstrato
de
constitucionalidade, equiparou a declarao de
inconstitucionalidade stricto sensu
24 Sobre a desnecessidade de suscitao de incidente de
inconstitucionalidade nos casos deinconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto, ver meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica,
op.cit,cap. 11.25 Em face da complexidade que envolve a aplicao das
tcnicas da interpretao conforme e a declarao
deinconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, permito-me
remeter o leitor ao meu JurisdioConstitucional e Hermenutica,
op.cit.26 Veja-se, neste sentido, interessante exemplo advindo do
direito espanhol, mais especificamente a sentena105/88 do Tribunal
Constitucional. Nesse julgamento, esteve em discusso a
constitucionalidade do art. 509 doCdigo Penal, que penalizava com
pena de priso todo aquele que fosse detido na posse de gazas ou
outrosinstrumentos destinados a praticar furtos e no pudesse dar
suficientes explicaes acerca de sua aquisio ouposse. Apreciando um
caso concreto, o Tribunal entendeu que aquele texto normativo era
contrrio Constituio (princpio da presuno de inocncia), qualquer
interpretao do tipo penal que castigue a simplesposse dos
instrumentos idneos, isto , (...) en cuanto se interprete que la
posesin de instrumentos idneospara ejecutar el delito de robo
presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la
ejecucin detal delito. No caso hispnico, o texto permaneceu na
integra, sendo inconstitucional somente se (ouenquanto, na medida
em que ou na parte que, para utilizar a frmula do Tribunal
Constitucional dePortugal) interpretado de determinada maneira.
Observe-se, tambm, a deciso do Tribunal Constitucional daAlemanha,
de 30 de outubro de 1963, interpretando restritivamente o art. 129
do Cdigo Penal, queestabelecia penas de priso aos membros de
associaes que promovessem determinadas atividadesinconstitucionais.
O dispositivo foi considerado vlido, desde que se exclusse da noo
de associaes ospartidos polticos. Cfe. Bguin, Jean-Claude. Le
contrle de la constitutionnalit des lois em Rpublique
FdraleDAllemagne. Paris, Economica, 1982, p.194.
-
26
declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e
at mesmo
interpretao conforme Constituio. Isso significa dizer que, no
caso
especfico, qualquer tribunal pode, alm de declarar a
inconstitucionalidade de
uma lei em sede de acolhimento total ou parcial quantitativa ,
entender, por
exemplo, que esta somente parcialmente inconstitucional,
permanecendo o
dispositivo em sua literalidade. Ou seja, assim como o controle
de
constitucionalidade no prerrogativa do Supremo Tribunal, os seus
diversos
mecanismos includos a a interpretao conforme e a nulidade
parcial
tambm no o so. Por que m Juiz de Direito que, desde a Constituio
de
1891 sempre esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na
integra por
entende-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em pleno
Estado
Democrtico de Direito, aplic-la to somente em parte? O mesmo se
aplica aos
Tribunais, que, neste caso, no esto dispensados de suscitar o
incidente de
inconstitucionalidade, quando se tratar da tcnica da nulidade
parcial sem
reduo de texto.
Dito de outro modo, a possibilidade de os tribunais e at mesmo o
juiz
singular fazer uso dos citados mecanismos fundamenta-se no
controle difuso de
constitucionalidade. Impedir esse uso pelos juizes e tribunais
inferiores seria
restringir a prpria modalidade de controle difuso; seria uma
espcie de meio-
controle. E no se objete com o exemplo dos Tribunais
Constitucionais europeus,
como, v.g., o da Alemanha, isto porque, no modelo tedesco,
existe o instituto do
incidente de inconstitucionalidade, pelo qual toda questo
constitucional deve ser
submetida diretamente Corte Constitucional (Lei Fundamental,
art. 100, I;
Constituio austraca, art. 140, (1)). Na Alemanha, na ustria e na
Espanha,
para citar alguns modelos, os Tribunais Constitucionais detm o
monoplio do
controle de constitucionalidade.
J no Brasil, no existe esse monoplio stricto sensu, em face da
vigncia
do controle difuso (incidental) de constitucionalidade. Desse
modo, se entre os
vrios modos de controlar a constitucionalidade se inserem
mecanismos como o
da interpretao conforme e o da nulidade parcial sem reduo de
texto, parece
razovel sustentar que tais instrumentos tambm podem ser
manejados no
mbito do controle incidenter tantum.
-
27
Em apoio tese da possibilidade de Tribunais e Juizes aplicarem
a
interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem reduo
de texto
vem o texto de Vitalino Canas, para quem, seja a interpretao
conforme a
Constituio uma regra para a concretizao da Constituio, uma regra
de
fiscalizao da constitucionalidade, ou uma regra de interpretao,
sempre o juiz
ordinrio ter competncia para a sua utilizao. Na verdade, ele
encontra-se
diretamente subordinado Constituio, sendo, tambm, os Tribunais
rgos de
fiscalizao da constitucionalidade e competindo-lhes a
interpretao da lei.27 No
mesmo sentido, Rui Medeiros,28 que entende que no h fundamento
para
atribuir ao fiscal da constitucionalidade (Tribunal
Constitucional) uma maior
liberdade no recurso interpretao conforme do que aquela de que
dispem os
tribunais em geral.
O exemplo austraco vem corroborar a tese aqui exposta. L, o uso
da
interpretao conforme no constitui um monoplio do Tribunal
Constitucional,
no obstante ser um sistema em que no h controle difuso de
constitucionalidade. Com efeito, todo o rgo estadual aplicador
de normas,
especialmente os demais Tribunais Superiores, tm de entender o
material
jurdico a aplicar em cada caso em conformidade com a Constituio.
De referir
que, quando o Tribunal Constitucional, no controle abstrato ou
concreto de
normas, interpreta uma lei em conformidade com a Constituio, ele
apenas
afasta aquela(s) hipteses(s) de interpretao que conduz(em) a um
resultado
inconstitucional. Ao contrrio de outros rgos aplicadores da lei,
ele no tem,
pois, competncia para, sem mais, declarar qual dentre as vrias
interpretaes
possveis conformes a Constituio a correta. O Tribunal
Constitucional devia,
desse modo, limitar-se, tambm ao fazer uso da interpretao
conforme a
Constituio, funo do legislador negativo, no atribuindo lei um
nico
sentido, a seu ver o mais correto. Ou seja, constitui tarefa do
Tribunal
Constitucional, no mbito da interpretao conforme a Constituio
das leis,
apenas o afastamento do sentido da lei considerado
inconstitucional e no o
27 Cfe. Canas, Vitalino. Introduo s decises de provimento do
Tribunal Constitucional, op.cit., p. 38.Embora o autor trate do
sistema jurdico portugus, importante notar que, como no Brasil,
Portugal adota adplice frmula de controle de constitucionalidade:
concentrado e difuso.28 Cfe. Medeiros, Rui. A deciso de
inconstitucionalidade. Lisboa, Univ. Catlica, 2000, p. 309.
-
28
apuramento de um contedo nico conforme a Constituio. A prtica
do
Tribunal, no entanto, no observa tais consideraes em toda a sua
extenso.29
Assim, sendo pacfica, pois, no direito comparado, a
possibilidade de os
tribunais inferiores e os juizes singulares lanarem mo da
interpretao
conforme a Constituio e da inconstitucionalidade parcial
qualitativa (sem
reduo de texto), h que discutir acerca da necessidade ou no da
suscitao
do respectivo incidente de inconstitucionalidade pelos rgos
fracionrios dos
Tribunais da Repblica. Pelas peculiaridades com que se revestem
tais institutos,
entendo dispensvel tal suscitao. Afinal, como bem diz Mendes,
quando, pela
interpretao conforme, se fixa uma dada interpretao, o Tribunal
no declara
nem poderia faz-lo a inconstitucionalidade de todas as
possveis
interpretaes de certo texto normativo. No mbito da interpretao
conforme, a
norma no declarada inconstitucional e sim, constitucional, sendo
que esta
continuar, aps a declarao, carecendo de interpretao em suas
outras
aplicaes e os Tribunais ordinrios, que tambm so competentes para
a
aplicao do direito, podem desenvolver outras interpretaes em
conformidade
com a Constituio.30
Em se tratando de deciso de acolhimento parcial qualitativa,
isto ,
quando uma das incidncias (preceito ideal) abduzida do texto,
permanecendo,
portanto, o texto em sua integralidade, o raciocnio deve ser o
mesmo. Desse
modo, a soluo est justamente na diferena entre ao que seja
inconstitucionalidade parcial qualitativa e
inconstitucionalidade parcial
quantitativa. Com efeito, enquanto na primeira o texto permanece
intacto no
sistema, na segunda ocorre a expuno formal de uma parte do
dispositivo ou da
lei.
Veja-se, neste sentido, interessante exemplo advindo do
direito
espanhol, mais especificamente a sentena 105/88 do Tribunal
Constitucional.
Nesse julgamento, esteve em discusso a constitucionalidade do
art. 509 do
Cdigo Penal, que penalizava com pena de priso todo aquele que
fosse detido
na posse de gazas ou outros instrumentos destinados a praticar
furtos e no
pudesse dar suficientes explicaes acerca de sua aquisio ou
posse.
29 Cfe. Oberndorfer, Peter. A justia constitucional no quadro
das funes estaduais, op.cit., p.159 e segs.30 Cfe. Mendes,
Jurisdio, op.cit, p. 228 e 275.
-
29
Apreciando um caso concreto, o Tribunal entendeu que aquele
texto normativo
era contrrio Constituio (princpio da presuno de inocncia),
qualquer
interpretao do tipo penal que castigue a simples posse dos
instrumentos
idneos, isto , (...) en cuanto se interprete que la posesin de
instrumentos
idneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad
y el destino que
les da su poseedor es la ejecucin de tal delito. No caso
hispnico, o texto
permaneceu na integra, sendo inconstitucional somente se (ou
enquanto, na
medida em que ou na parte que, para utilizar a frmula do
Tribunal
Constitucional de Portugal) interpretado de determinada
maneira.
Assim, no o fato de a nulidade parcial sem reduo de texto ser
uma
tcnica de controle de constitucionalidade que ter o condo de
obrigar a
suscitao do incidente de inconstitucionalidade, at porque a
interpretao
conforme tambm um mecanismo de controle e no se h de falar em
suscitar
incidente para tal. Na verdade, a caracterstica de sentenas
interpretativas
que torna dispensvel o incidente. Apenas um dos sentidos da lei
(portanto,
repita-se, o texto permanece) que afrontar a Constituio. O
texto, do mesmo
modo como ocorre com a interpretao conforme a Constituio, foi
otimizado.31
Em sntese, a suscitao do incidente somente tem fundamento quando
um texto
expungido do sistema.
Por ltimo, releva anotar, parafraseando Medeiros e Prm, que no
se
justifica aplicar o regime de fiscalizao concreta, ou seja,
suscitar o incidente de
inconstitucionalidade que o modo previsto no sistema jurdico
brasileiro de
aferir a constitucionalidade no controle difuso de forma stricto
senso aos casos
em que esteja em causa to somente a inconstitucionalidade de uma
das
possveis interpretaes da lei, pois o juzo de
inconstitucionalidade de uma
determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no,
pondo em
causa, portanto, a obra do legislador.32 De novo, aqui, a
importncia da
hermenutica, no sentido de que a interpretao implica, sempre, em
um
processo de applicatio, ou seja, h sempre uma hiptese em que o
texto tem
31 Observe-se a deciso do Tribunal Constitucional da Alemanha,
de 30 de outubro de 1963, interpretandorestritivamente o art. 129
do Cdigo Penal, que estabelecia penas de priso aos membros de
associaes quepromovessem determinadas atividades inconstitucionais.
O dispositivo foi considerado vlido, desde que seexclusse da noo de
associaes os partidos polticos. Cfe. Bguin, Jean-Claude. Le contrle
de laconstitutionnalit des lois em Rpublique Fdrale DAllemagne.
Paris, Economica, 1982, p.194. 32 Ver, nesse sentido, Medeiros,
op.cit., p. 330, e Prm, Hans Paul. Verfassung und Methodik, Berlin,
1977, pp.188 e segs.
-
30
uma determinada incidncia, emanando da, uma norma. No h um texto
que
no esteja relacionado com uma determinada situao
hermenutica.33
Ainda aqui vale referir uma questo que, de certo modo, j foi
exposta,
no sentido de que, mesmo que se equipare (como querem autores do
porte de
Wassilius Skouris, Albert Von Mutius e Karl Bettermann), isto ,
mesmo que se
d o mesmo tratamento aos institutos da interpretao conforme a
Constituio
e nulidade parcial sem reduo de texto, sempre estar-se-
excluindo os
sentidos do texto normativo que o conduzem
inconstitucionalidade. Permanece,
pois, o texto normativo no sistema, afastando-se to somente
aquele (ou um
dos) sentido(s) contrrio(s) Constituio. Por isso, a
desnecessidade da
suscitao do incidente.
Em face do exposto, proponho que, na aplicao do pargrafo nico
do
art. 2 da Lei 10.259 seja declarada a nulidade parcial do
aludido dispositivo
sem reduo de texto, afastando-se a sua incidncia nas hipteses de
infraes
penais que, efetivamente, no podem ser classificadas como de
menor potencial
ofensivo. toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de
delitos que devem
ser excludos no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes
que,
nitidamente, devem ser excludas do rol dos crimes que tenham
menor potencial
ofensivo, h outro conjunto de infraes que ficam em uma zona
cinzenta.
Entendo a preocupao de setores da comunidade jurdica com a
questo
de se retirar a incidncia de algumas hipteses previstas pela
Lei. Miranda
Coutinho34 diz ter srias dvidas em deixar para os juzes (ou o
judicirio no
plano do controle concentrado) a escolha de quais seriam as
infraes que no
poderiam receber o epteto de menor potencial ofensivo. Segundo o
professor
paranaense, estar-se-, assim, retirando do legislador a atribuio
constitucional
de estabelecer os citados critrios. Muito embora, em tese, haja
razes de sobra
para essa desconfiana com o Judicirio, h que se entender que a
jurisdio
constitucional apresenta sempre esse risco, at mesmo quando os
juzes
(controle difuso) ou o Supremo Tribunal Federal (controle
concentrado) atua
como legislador negativo. As preocupaes de Miranda Coutinho
so
pertinentes. Entretanto, sou mais otimista. Com efeito, entendo
que os
33 Nesse sentido, ver Streck, Jurisdio, op. Cit. 34 Miranda
Coutinho, Jacinto Nelson. Debate acerca da Lei 10.259. Porto
Alegre, 16 de agosto de 2002.
-
31
mecanismos da interpretao conforme a Constituio e a nulidade
parcial sem
reduo de texto j esto incorporados na tradio do Estado
Democrtico de
Direito (e at mesmo na legislao brasileira Lei 9.868). Creio
que, em sendo a
Constituio remdio contra maiorias, h momentos em que e a histria
do
constitucionalismo prdigo em exemplos a justia constitucional
(difusa ou
concentradamente) tem a tarefa de corrigir as distores operadas
por leis que
desbordam da Constituio. Alis, o garantismo de Ferrajolli aponta
exatamente
nessa direo, a partir da distino entre vigncia e validade. Trago
a colao,
propsito, julgado da 5a Cmara Criminal do TJRS, aplicando a
tcnica da
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto:
Penal. Roubo majorado. Circunstncia agravante. Crime
cometido contra irm. Controle da constitucionalidade.
Agresso
aos princpios da igualdade, secularizao e racionalidade.
Inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto do art. 61,
inc.
II, e, do Cdigo Penal. O patrimnio e a integridade da irm
do denunciado, enquanto bens jurdicos, merecem a mesma
proteo que alcanada a qualquer do povo, sob pena de
violao ao princpio constitucional da igualdade. Se a condio
parental no facilitou a consumao do crime, tampouco revestiu
descumprimento de dever jurdico assistencial ou causou dano
psicolgico vtima, no h razo alguma para o acrscimo de
pena, pois a valorao de circunstncia que em nada altera o
juzo de reprovao agride o princpio da racionalidade. A
exasperao da pena, calcada to-somente no descumprimento
de um dever moral de fidelidade de um irmo para com o outro,
agride o princpio constitucional da secularizao. Compete ao
julgador fiscalizar a constitucionalidade da lei, suprimindo,
dentre
seus sentidos possveis, aqueles incompatveis com os
preceitos
constitucionais utilizando-se da tcnica da
inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto (lio do Prof. Lenio Luiz Streck).
unanimidade, deram parcial provimento ao apelo (TJRGS Ap.
70004388724 Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho).
Em face do exposto, proponho que, na aplicao do pargrafo nico
do
art. 2 da Lei 10.259 seja declarada a nulidade parcial do
aludido dispositivo
-
32
sem reduo de texto, afastando-se a sua incidncia nas hipteses de
infraes
penais que, efetivamente, no podem ser classificadas como de
menor potencial
ofensivo. toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de
delitos que devem
ser excludos no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes
que,
nitidamente, devem ser excludas do rol dos crimes que tenham
menor potencial
ofensivo, h outro conjunto de infraes que ficam em uma zona
cinzenta.
De todo modo, como se trata de aplicar a tcnica da
inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto, pela qual retiraremos a incidncia do
pargrafo
nico do artigo 2o em alguns tipos penais, possvel deixar
assentado, desde j
e com razovel margem se segurana, um rol inicial de delitos que
jamais
poderiam ter sido epitetados como de menor potencial ofensivo.
Ou seja, a
pergunta que cabe : a transgresso a um delito que est
umbilicalmente ligado
a um bem jurdico protegido pela Constituio pode ser classificado
como de
menor potencial ofensivo? Se a resposta for negativa, est diante
de uma
indevida incluso no rol estabelecido pela Lei 10.259. Assim, no
so de menor
potencial ofensivo as seguintes infraes penais, que podem ser
classificadas em
dois grupos: o primeiro diz respeito s infraes com penas at dois
anos,
previstos no Cdigo Penal e em leis especiais, e o segundo, que
abrange o
elenco de infraes a que a lei prev procedimentos especiais.
Assim:
6.1.1) Primeiro grupo infraes previstas no Cdigo Penal e em
leis especiais sem previso de procedimento especial:
a) EXPOSIO OU ABANDONO DE RESCM NASCIDO (art. 134) e
SUBTRAO DE INCAPAZES (art. 249): a insero destes crimes no rol
de
infraes de menor ofensivo viola explicitamente os arts. 1, III,
e 227 da CF; a
criana e o adolescente recebem especial tratamento
constitucional, no
podendo o legislador, de forma ficta, retirar a gravidade da
ofensividade de tais
infraes, existentes no sistema para proteger esses relevantes
bens jurdicos.
b) VIOLAO DE DOMICLIO, cometido durante a noite ou em lugar
ermo,
ou com o emprego de violncia ou de arma ou por duas ou mais
pessoas (art.
150, par. 1): no h liberdade de conformao do legislador para
transformar
esse crime em quase bagatelar, pela simples razo de que a casa o
asilo
-
33
inviolvel do cidado, clusula ptrea constitucional. No se pode
olvidar que h
uma contradio em si mesma nessa incluso no rol das infraes de
menor
potencial ofensivo, traduzido pelo prprio tipo penal: um crime
cometido com
emprego de violncia ou de arma... Logo, h que se indagar: onde
est a
lesividade light desse crime?
c) FRUSTRAO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA (art.
203), cuja pena de 1 a 2 anos foi estabelecida recentemente pela
Lei 9.777/98:
a toda evidncia, trata-se de bem jurdico visceralmente ligado
aos captulo dos
direitos sociais previstos na Constituio Federal. No parece
razovel supor que
a violao de um direito trabalhista assegurado por lei
(leia-se,
fundamentalmente, a Constituio da Repblica) possa vir a ser
considerado
como infrao de baixa lesividade (soft crime).
d) ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE (art. 216): a incluso
deste
crime no rol dos que tm menor (ou baixo) potencial ofensivo
aponta para a
flagrante violao do princpio da dignidade humana e da liberdade
sexual. Nem
de longe razovel supor que o legislador tenha liberdade de
conformao para
transformar um delito dessa jaez em um crime passvel de transao
penal.
e) DESACATO (art. 331), DESOBEDIENCIA (art. 359) e FRAUDE
PROCESSUAL (art. 347): a incluso destes crimes no rol de infraes
proto-
bagatelares representa confronto com o princpio da eficincia do
Estado (art.
37, caput, da CF), sem mencionar a funo do Estado e do Direito
enquanto
interditos. Parece arrematada fico (ou irresponsabilidade
legislativa) fazer
pouco caso de delitos que objetivam proteger bens jurdicos que
dizem respeito
ao exerccio da autoridade pelo Estado soberano, que deve zelar
pela eficincia
da administrao lato sensu e pela probidade administrativa. Numa
palavra:
admitir que uma fraude processual tenha menor potencial ofensivo
colocar
uma p de cal na teoria do bem jurdico!
f) CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTRIA (art. 2 da Lei 8.137): sua
incluso
no rol de infraes de menor potencial ofensivo ofende
frontalmente o art. 3, I,
III, 4, II, da CF, normas-programa que apontam para a construo
de um
Estado Social, representado por uma sociedade justa e
igualitria, com a
obrigao da erradicao das desigualdades sociais, pelas quais,
toda
-
34
evidncia, crimes como sonegao de impostos, no podem ser
equiparados - e
nem receber o mesmo favor legis - a crimes como esbulho, dano ou
qualquer
contraveno penal etc... (aqui, a violao do art. 5, caput), alm
da violao
dos princpios constitucionais como da proporcionalidade e da
razoabilidade (a
Lei 10.259 representa um desvio de finalidade em relao Lei
8.137); alm de
que absolutamente despropositado a Constituio apontar para a
realizao de
um Estado Social, onde est nsita a tese de que o recolhimento de
impostos
um caminho privilegiado da efetivao de direitos sociais (sade,
educao, etc),
(h, sem dvida, um dever fundamental de pagar impostos) e ao
mesmo tempo
uma Lei ordinria (des)classificar o crime de sonegao de tributos
para a classe
de infraes de menor potencial ofensivo, ao ponto de considera-lo
menos
ofensivo que o crime de furto simples. A violao da Constituio ,
mais do que
visceral, escandalosa.
g) CRIMES AMBIENTAIS (art. 45 da Lei 9.605): esta espcie de tipo
penal
protege bens jurdicos de terceira gerao, albergados no art. 225
da CF); a
aceitar a tese do legislador, mais grave isto , bem mais grave
passar um
cheque sem fundos do que incendiar uma floresta. Trata-se de
flagrante violao
de bens jurdicos de ndole transindividual.
h) CRIMES COMETIDOS CONTRA CRIANA E ADOLESCENTE (arts. 228,
229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei 8.069): a
insero destes
crimes no rol de infraes de menor ofensivo viola explicitamente
os arts. 1, III
e 227 da CF. Uma simples leitura do rol de crimes previstos no
ECA e, agora,
reunidos sob a nominao de menor potencial ofensivo, demonstra
o
pragmatismo inconseqente do legislador. Com efeito, como
convencer o
homem de la caje, que o ato de ministrar ou entregar a uma
criana produtos
que causem dependncia fsica (como substncias txicas), seja um
soft crime?
E o ato de privar a criana ou o adolescente de sua liberdade?
ato a ser
considerado de baixa lesividade, a ponto de a punio ser
barganhada? No se
ignora, aqui, a importncia da subsidiarie
