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1 O CASO JULGADO INCONSTITUCIONAL Carlos Henrique Soares 1 SUMÁRIO: Resumo 1 Introdução 2 Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional de Paulo Otero 3 Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual 4 Decisão Judicial no Paradigma Democrático 5 Justiça nas decisões judiciais 6 Segurança Jurídica 7 Conclusão 8 Referências RESUMO Análise crítica da obra do professor Paulo Otero, buscando superar o positivismo jurídico. Caso julgado constitucional só se formará quando houver a instrumentalização de um espaço discursivo-processual em que os interessados na decisão judicial se reconheçam como também os autores dessa decisão. 1 Introdução O presente trabalho pretende analisar criticamente a obra do professor Paulo Otero, intitulada, “Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional”. Tal análise far-se-á em contornos pós-positivistas, utilizando como marco teórico a obra Direito e Democracia de Jürgen Habermas. Para superarmos as proposições apresentadas por Paulo Otero e que nos remetem ao paradigma de Estado Social, propomos uma nova abordagem sobre o processo, com os conceitos apresentados por Elio Fazzalari, e sua teoria do processo como procedimento em contraditório. Bem como buscaremos ressemantizar os conceitos de justiça, verdade, segurança jurídica e principalmente do caso julgado numa perspectiva democrática, indicando que a questão da inconstitucionalidade do caso julgado possui estreitos laços com a questão da legitimidade das decisões. 1 Doutorando em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, financiado pela CAPES e realizando estagio-doutoramento na Universidade Nova de Lisboa sob a orientação do Professor Doutor Jorge Bacelar Gouveia e do Professor da PUCMinas Doutor José Marcos Rodrigues Vieira. 1

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    O CASO JULGADO INCONSTITUCIONAL

    Carlos Henrique Soares1

    SUMRIO: Resumo 1 Introduo 2 Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional de Paulo Otero 3 Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual 4 Deciso Judicial no Paradigma Democrtico 5 Justia nas decises judiciais 6 Segurana Jurdica 7 Concluso 8 Referncias

    RESUMO

    Anlise crtica da obra do professor Paulo Otero, buscando superar o positivismo

    jurdico. Caso julgado constitucional s se formar quando houver a instrumentalizao

    de um espao discursivo-processual em que os interessados na deciso judicial se

    reconheam como tambm os autores dessa deciso.

    1 Introduo

    O presente trabalho pretende analisar criticamente a obra do professor Paulo

    Otero, intitulada, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Tal anlise far-se-

    em contornos ps-positivistas, utilizando como marco terico a obra Direito e

    Democracia de Jrgen Habermas.

    Para superarmos as proposies apresentadas por Paulo Otero e que nos

    remetem ao paradigma de Estado Social, propomos uma nova abordagem sobre o

    processo, com os conceitos apresentados por Elio Fazzalari, e sua teoria do processo

    como procedimento em contraditrio. Bem como buscaremos ressemantizar os

    conceitos de justia, verdade, segurana jurdica e principalmente do caso julgado numa

    perspectiva democrtica, indicando que a questo da inconstitucionalidade do caso

    julgado possui estreitos laos com a questo da legitimidade das decises.

    1 Doutorando em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, financiado pela CAPES e realizando estagio-doutoramento na Universidade Nova de Lisboa sob a orientao do Professor Doutor Jorge Bacelar Gouveia e do Professor da PUCMinas Doutor Jos Marcos Rodrigues Vieira.

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    2 Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional de Paulo Otero2

    O plano da obra do Professor Paulo Otero se divide em 6 (seis) pargrafos, os

    quais podemos citar: (primeiro pargrafo) Controlo dos actos do poder pblico,

    (segundo pargrafo) Caso julgado como deciso do poder pblico; (terceiro

    pargrafo) Caso julgado e ilegalidade da deciso judicial; (quarto pargrafo)

    Inconstitucionalidade do caso julgado; (quinto pargrafo) Caso julgado

    inconstitucional e vinculao dos tribunais: imodificabilidade e obrigatoriedade das

    decises inconstitucionais?; (sexto pargrafo) Caso julgado inconstitucional e

    vinculao das entidades pblicas e privadas: obrigatoriedade e prevalncia das decises

    inconstitucionais?

    Em sntese, apresentaremos as idias principais desenvolvidas pelo autor em seu

    Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional.

    No primeiro captulo do Ensaio, apresentado anlise histria do controle dos

    atos pblicos, introduzindo a noo do princpio da legalidade, da constitucionalidade e

    judicidade.

    Afirma o autor que

    no perodo anterior revoluo liberal, existe a convico generalizada da ausncia de quaisquer mecanismos de controlo do poder pblico. Todavia, durante o Estado pr-liberal, mesmo em plena fase de concentrao de poderes no monarca, ao contrrio de tudo quanto se possa pensar, a cessao de vigncia dos actos do poder pblico no se operava apenas pela revogao, caducidade ou desuso, antes existiam mecanismos especficos de controlo da validade de certos actos jurdicos-pblicos ou, mais genericamente, de alguns aspectos da actividade do poder pblico3

    No existia no perodo pr-liberal a noo de hierarquia normativa entre os atos

    do poder pblico. Esta noo surge somente aps o trmino da Revoluo Francesa,

    quando se inaugura o perodo liberal e ganha fora o princpio da legalidade em que os

    atos do poder pblico esto vinculados lei.

    O princpio da legalidade possui como funo a limitao do poder estatal. Tal

    garantia aparece como fator de estruturao da atividade administrativa, bem como de

    elemento garantstico dos particulares. A Administrao Pblica s poderia praticar atos

    em conformidade com a lei, pois em caso contrrio, seriam invalidados.

    2 Ttulo da obra do Professor Paulo Otero. Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa. 3 OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex Edies Jurdicas, 1993. p. 13.

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    Ressalta Paulo Otero que

    o Estado liberal trouxe consigo uma nova concepo de controlo do poder poltico, sujeitando os actos administrativos a diferentes processos de fiscalizao de sua legalidade independentemente do respectivo autor. Em simultneo, o princpio da legalidade passou a assumir intuitos legitimadores da aco administrativa, desempenhando ainda uma funo garantstica das posies jurdicas subjectivas dos adminitrados.4

    Com a evoluo do Estado de Direito e, principalmente, com a experincia

    constitucional norte-americana, no Sculo XIX, surge, como corolrio do princpio da

    legalidade, o princpio da constitucionalidade. Este princpio permitiu o controle

    jurisdicional de validade dos atos do poder legislativo tendo como padro de

    conformidade a Constituio. As leis que no estivessem em conformidade com a

    constituio seriam consideradas invlidas.

    Verifica-se que, nos ltimos duzentos anos, as atenes jurdicas ao princpio da

    constitucionalidade esto voltadas exclusivamente aos atos emanados pelo poder

    legislativo e executivo. A constitucionalidade dos atos do poder jurisdicional foram

    objetos de esquecimento quase que total, apenas justificado pela persistncia do mito

    liberal que configura o juiz como a boca que pronuncia as palavras da lei e o poder

    judicial como invisvel e nulo(Montesquieu)5.

    Tambm os tribunais podem desenvolver atividade geradora de situaes

    patolgicas, proferindo decises que no executem a lei, desrespeitem os direitos

    individuais ou cujo contedo v ao ponto de violar a Constituio. Diante de uma

    deciso judicial que viola a Constituio e que ainda no transitou em julgado, existem

    os recursos ordinrios e extraordinrios capazes de corrigi. O problema justamente

    quando a deciso judicial viola a Constituio, no cabendo nenhum recurso ordinrio

    ou extraordinrio.

    O princpio da constitucionalidade tambm influenciou a atividade do poder

    judicirio. Surge, ento, o que Paulo Otero chama de princpio da juridicidade6. O

    princpio da juridicidade prescreve que os atos emanados pelo poder jurisdicional

    devem estar em conformidade com a Constituio, sob pena de nulidade.

    4 OTERO, 1993, p. 25. 5 OTERO, 1993, p. 9. 6 OTERO, 1993, p. 29.

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    No momento em que surge a constitucionalidade, como fator de estruturao da

    sentena judicial, surgem tambm dois problemas a ser resolvidos: a) quais os

    mecanismos processuais necessrios para corrigir a sentena inconstitucional passado

    em julgado (caso julgado inconstitucional)? b) que rgo seria competente para

    fiscaliazar e controlar a constitucionalidade da sentena? Com essas indagaes, Paulo

    Otero encerra o primeiro captulo de seu Ensaio.

    O caso julgado uma deciso que se consolidou na ordem jurdica e que se

    mostra imodificvel. Segundo Paulo Otero, essa imodificabilidade ou inalterabilidade

    da deciso judicial pode fundamentar-se em trs razes: 1.) pelo esgotamento dos

    meios jurisdicionais de impugnao da deciso quanto pela no previsibilidade de

    recorribilidade; 2.) pela precluso legal dos prazos para interposio de recurso; 3)

    pela desistncia recursal7.

    No entanto, o caso julgado admite, excepcionalmente, modificao, e essa

    modificao pode se dar atravs de:

    1.) interposio de recurso de reviso, seja proferida em processo civil ou penal8; 2.) recurso de oposio de terceiro9; 3.) nas aes de prestaes de alimentos10, 4.) em matria criminal, quando houver supervenincia de lei penal que descriminalize um comportamento que foi objeto de condenao11; 5.) e por ltimo, a declarao de insconstitucionalidade de uma norma penal e que venha a favorecer o ru12.

    No terceiro pargrafo, o autor prope a responder a seguinte pergunta: ser que

    as decises judiciais desconformes com o Direito formam caso julgado?13 Ainda no

    se trata aqui do problema sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do caso

    julgado, mas sobre a legalidade ou ilegalidade do mesmo.

    Partindo do Direito Portugus antigo, afirma Paulo Otero que a deciso judicial

    contrria ao Direito seria nula, nunca possibilitando a formao de caso julgado14. No

    7 OTERO, 1993, p. 44-45. 8 No Brasil, o recurso de reviso portugus chamando de reviso criminal, quando se tratar de matria afeta ao mbito penal e de ao rescisria, quando se tratar de matria afeta ao mbito cvel. Lembramos ainda que em matria penal, no existe prazo para a interposio da reviso criminal e em matria cvel existe prazo para sua interposio que de 2 anos a contar do trnsito em julgado da deciso de mrito. 9 No Brasil o chamando recuso do terceiro prejudicado. 10 No Brasil, tambm as decises sobre a natureza alimentar no fazem coisa julgada, permitindo sempre sua reviso, quando a necessidade do alimentando ou a possibilidade do alimentante vier a ser modificada. 11 No Brasil, h tambm a retroatividade in bonam partem. 12 OTERO, 1993, p. 47-48. 13 OTERO, 1993, p. 53. 14 OTERO, 1993, p. 54-55.

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    entanto, no Direito atual15, a deciso judicial contrria ao ordenamento jurdico positivo

    se transforma em firme, irrevogvel, imodificvel, sendo vlida.

    Buscando obter resposta sobre a validade de um caso julgado em

    descoformidade com o Direito Positivo, Paulo Otero procura fundamentao em

    autores como Hans Kelsen, Joo de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa.

    Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, trata do problema sobre o

    caso julgado ilegal como sendo um problema de conflito entre normas de diferentes

    escales. Para Kelsen, a ordem jurdica ao atribuir a fora de caso julgado a uma

    deciso judicial confere ao tribunal de ltima instncia o poder de criar quer uma norma

    jurdica individual cujo contedo se encontre predeterminado numa norma geral criada

    por via legislativa ou consetudinria, quer uma norma jurdica individual cujo contedo

    se no ache deste jeito predeterminado mas que vai ser fixado pelo prprio tribunal de

    ltima instancia. Ora, estas duas normas formam uma unidade, da que no se possa

    dizer existir um conflito entre a norma individual criada pela deciso judicial e a norma

    geral: o trnsito em julgado significa, afinal, a possibilidade conferida a ordem jurdica

    de que entre em vigor uma norma individual cujo contedo no predeterminado por

    qualquer norma geral16.

    Joo de Castro Mendes

    entende que a sentena ilegal que transita em julgado vlida atendendo ao princpio da separao de poderes, competindo aos tribunais no um mero poder decorrente do legislativo, antes sendo titulares de um poder de jus proprium, dotado de soberania, assumindo-se o caso julgado como um acto de autoridade soberana que no se funda na lei, nem pode ser posto em causa por qualquer outro poder do Estado.17

    Miguel Teixera de Souza entende que

    o caso julgado comporta um aspecto normativo e um aspecto funcional: o primeiro traduz a vinculao da organizao judiciria imutabilidade do sentido da deciso judicial; o segundo consubstancia o sentido de imutabilidade da deciso judicial na determinao do Direito substantivo. Nesse contexto, a qualificao da sentena como sendo justa ou injusta apenas se coloca ao nvel do aspecto funcional, confrontando a verdade processual e a verdade extraprocessual.18

    Nesse sentido, Paulo Otero aceita que possvel que uma deciso judicial

    transite em julgado, fazendo caso julgado, mesmo em desconformidade com o

    15 Quando se refere a direito atual se refere ao ordenamento jurdico portugus em vigor. 16 OTERO, 1993, p. 57. 17 OTERO, 1993, p. 57. 18 OTERO, 1993, p. 57-58.

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    ordenamento jurdico. Para ele, facilmente compreensvel que a sentena ilegal possa

    consolidar-se na ordem jurdica, uma vez que o Poder Judicirio possui legitimidade

    jurdico-constitucional idntica do poder legislaivo19.

    A lei, estabelecendo previses e estatuies na suas regras, deixa para os

    tribunais a subsuno dos casos concretos ao estabelecido de forma geral e abstrata, o

    que envolve delicadas operaes de interpretao, valorao e integrao. Porm, o que

    no pode o tribunal fazer afastar a estatuio legal vlida, substituindo-a por uma

    outra, seja por erro ou por pura arbitrariedade de escolha de uma soluo que considere

    mais conveniente ou oportuna fora da margem de liberdade permitida por lei para a

    resoluo daquele caso concreto20.

    Pelo contrrio, a sentena violadora da Constituio no se mostra passvel de

    encontrar um mero fundamento constitucional indireto de validade e eficcia. A

    segurana e certeza jurdicas inerentes ao Estado de Direito so insuficientes para

    fundamentar a validade de um caso julgado inconstitucional21.

    O princpio da constitucionalidade determina que a validade de quaisquer atos

    do poder pblico dependa sempre da sua conformidade com a Constituio. As decises

    judiciais desconforme com a Constituio so invlidas; o caso julgado da resultante,

    consequentemente, tambm, invlido, encontrando-se ferido de inconstitucionalidade.

    Assim, Paulo Otero apresenta as modalidades de inconstitucionalidades

    presentes no caso julgado: a) Primeira situao a deciso judicial cujo contedo viola directa e imediatamente um preceito ou princpio constitucional; b) Segunda situao a deciso judicial que aplica uma norma inconstitucional; c) Terceira situao a deciso judicial que recusa a aplicao de uma norma com o fundamento de que a mesma inconstitucional, sem que se verifique qualquer inconstitucionalidade da norma.22(grifos nossos)

    Com relao primeira situao,

    o entendimento constitucional parece pressupor que a inconstitucionalidade das decises judiciais passa sempre pela aplicao de normas e estas que podem ser inconstitucionais ou no, da que duas alternativas sejam admissveis: ou a deciso judicial aplica uma norma inconstitucional ou, pelo contrrio, recusa a aplicao de uma norma que no inconstitucional. Em qualquer dos casos, a Constituio assegura sempre o recurso das decises para o Tribunal Constitucional.23

    19 OTERO, 1993, p. 60. 20 OTERO, 1993, p. 60. 21 OTERO, 1993, p. 60. 22 OTERO, 1993, p. 65. 23 OTERO, 1993, p. 66.

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    Em relao a segunda situao, em que a deciso judicial aplica um norma

    inconstitucional, deve-se diferenciar duas hipteses, quais sejam:

    Hiptese C a norma aplicada j havia sido objeto de declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral; Hiptese D A norma aplicada ainda no havia sido declarada inconstitucional com fora obrigatria geral.24

    Em ambos os casos estamos diante de um caso julgado cuja deciso jurdica foi

    contrria a Constituio.

    Por ltimo, a terceira situao, em que a deciso judicial deixa de aplicar a

    norma constitucional deve-se diferenciar duas hipteses, quais sejam:

    hiptese E A norma que o tribunal vai aplicar para fundamentar a sua deciso , esta sim, ao invs daquela afastada, uma norma inconstitucional; hiptese F A norma que o tribunal vai aplicar em substituio da que foi afastada como sendo inconstitucionnal, ela uma norma conforme a Constituio.25

    Recortadas as situaes de inconstitucionalidade do caso julgado, importa

    referir-se ao princpio da constituconalidade, traando-se o seguinte enunciado: todos

    os atos do poder pblico incluindo os actos jurisdicionais, so invlidos se

    desconformes com a constituio.

    Com essa afirmativa acima, Paulo Otero levanta algumas proposies:

    a) a invalidade de um acto jurdico no significa a ausncia de produo de efeitos jurdicos, assim as decises judiciais inconstitucionais nunca se consolidam na ordem jurdica, podendo a todo momento ser destrudas judicialmente; b) uma resposta afirmativa questo anteriormente colocada poderia limitar o alcance da noo de transito em julgado das decises judiciais inconstitucionais; c) por ltimo, admitida a eventual possibilidade de um recurso extraordinrio atpico para todas as decises judiciais inconstitucionais, a questo que imediatamente se suscitaria seria a do tribunal competente26.

    Portanto, verifica-se que a apresentao do problema sobre o caso julgado

    inconstitucional centra-se em a) determinar as consequncias do caso julgado

    inconstitucional junto dos prprios tribunais, tentando indagar se tais decises judiciais

    so imodificveis e se os tribunais se encontram autovinculados s referidas decises; b)

    apurar as consequncias do caso julgado inconstitucional junto do legislador, da

    24 OTERO, 1993, p. 70. 25 OTERO, 1993, p. 73. 26 OTERO, 1993, p. 76-77.

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    Administrao Pblica e das entidades privadas, procurando saber at onde vai a

    obrigatoriedade e a prevelncia das decises judiciais inconstitucionais27.

    Para responder primeira indagao disposta na letra a acima indicada, Paulo

    Otero analisa a questo sobre quatro perspectivas, quais sejam de inconstitucionalidade:

    a) inconstitucionalidade dos acrdos com fora obrigatria geral do Tribunal

    Constitucional; b) inconstitucionalidade das decises normativas dos restantes

    tribunais; c) inconstitucionalidade das decises individuais do Tribunal Constitucional;

    e por ltimo d) inconstitucionalidade das decises individuais dos restantes tribunais.

    Com relao deciso de inconstitucionalidade dos acrdos com fora

    obrigatria geral, entende Paulo Otero que o Tribunal Constitucional no pode

    promover, por iniciativa prpria ou de terceiro, a reviso do julgado. O fundamento para

    essa negativa baseado em argumentos de natureza jurdico-formal e de natureza

    jurdico-material.

    Como fundamento jurdico-formal, temos que

    no existe qualquer norma legal ou constitucional, expressa ou implcita que atribua ao Tribunal Constitucional competncia para apreciar diretamente a constitucionalidade das suas decises com fora obrigatria geral; nem existe, sublinhe-se, uma norma que atribua a algum legitimidade processual activa para desencadear um tal processo junto ao Tribunal Constitucional28.

    Com relao a fundamento jurdico-material, o Tribunal Constitucional quando

    da declarao de incontitucionalidade de uma norma com fora obrigatria geral

    determina que a mesma desaparea do ordenamento jurdico, possui apenas uma

    competncia negativo-resolutiva, no podendo portanto fazer renascer ou reeditar, por

    iniciativa prpria ou de terceiro, uma norma por si anteriormanente objeto de cessao

    de vigncia29.

    Com relao a vinculatividade das decises judiciais incontistucionais com fora

    obrigatria geral nos demais tribunais inferiores, Paulo Otero sustenta no ser possvel

    recusar a aplicao de um acrdo inconstitucional.

    O Tribunal Constitunional o rgo supremo em matria de determinao da inconstitucionalidade das normas, no sendo admissvel que qualquer restante tribunal possa sobrepor o seu juzo de conformidade constitucional ao restante de uma declarao de inconstitucionalidade com fora obrigattia geral do Tribunal Constitucional.30

    27 OTERO,1993, p. 92 28 OTERO, 1993, p. 97. 29 OTERO, 1993, p. 97. 30 OTERO, 1993, p. 98

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    O que importa ressaltar que essa deciso no revoga, nem derroga, modifica ou

    suspende parcialmente a Constituio:

    O acrdo inconstitucional do Tribunal Constitucional limita-se a vincular os restantes tribunais a recusar a aplicao da norma objecto de declarao de inconstitucionalidade. No h em princpio, qualquer fenmeno derrogatrio da Constituio.31

    Nas inconstitucionalidades das decises normativas dos restantes dos

    tribunais, so passveis de ficalizao sucessiva abstracta junto do Tribunal

    Constitucional (C.R.P, art. 281., no. 1, alnea a).32

    Nas inconstitucionalidades das decises individuais do Tribunal

    Constitucional, em sede difusa, concreta e incidental, o Tribunal Constitucional no se

    encontra impedido de modificar a orientao seguida na resoluo de casos

    semelhantes33.

    Merece destaque o fato de que, mesmo com a possibilidade do Tribunal

    Constitucional poder modificar as decises inconstitucionais em casos semelhantes,

    algo permanece contrrio Constituio no caso concreto e essa inconstitucionalidade

    pode ou no vincular os tribunais inferiores.

    Nesse sentido, Paulo Otero entende que:

    se a interpretao conforme Constituio defendida pelo Tribunal Constitucional conduz a aplicao de uma norma inconstitucional, consideramos que o Tribunal a quo deve obedincia deciso, salvo se, tal como sucede em relao deciso (inconstitucional) de no provimento34 , a norma que objecto de uma indevida interpretao conforme est expressamente ferida de inexistncia jurdica ou ineficcia ou, por ltimo, se mostra violadora dos preceitos constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias fundamentais (C.R.P., artigo 18., n. 1). Por outro lado, se a deciso do Tribunal Constitucional confirma a deciso recorrida em termos de no considerar a norma inconstitucional, apenas divergindo quanto ao sentido interpretativo de conformidade com a Constituio, tambm aqui entendemos que o art. 206. da Constituio habilita o tribunal a quo a negar aplicao interpretao inconstitucional do Tribunal Constitucional. 35

    Com relao inconstitucionalidade das decises individuais dos restantes

    tribunais, Paulo Otero chega a concluso de que no Direito Portugus todas as normas

    constitucionais so, a qualquer tempo, passveis de fiscalizao da sua validade. As

    31 OTERO, 1993, p. 100. 32 OTERO, 1993, p. 104. 33 OTERO, 1993, p. 109. 34 Conforme explica Paulo Otero, 1993, p. 111, a deciso de no provimento uma deciso de rejeio da inconstitucionalidade. 35 OTERO, 1993, p. 118.

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    normas inconstitucionais nunca se consolidam na ordem jurdica, podendo a todo

    momento ser destrudas judicialmente36.

    O princpio da imodificabilidade do caso julgado foi pensado para as decises

    judiciais conformes com o Direito ou, quanto muito, decises meramente injustas ou

    ilegais em relao legalidade ordinria. A imodificabilidade do caso julgado apenas

    pode ocorrer em p de igualdade com o princpio da constitucionalidade dos actos

    jurdicos-pblicos quando essa imodificabilidade ou insindicabilidade seja consagrada

    constitucionalmente, tal como sucede, por exemplo, com as situaes constantes do

    artigo 282., n. 3, da Constituio.37

    Portanto, a inconstitucionalidade da deciso judicial pode gerar o direito de

    indenizao, desde que, obviamente, constitua fonte de prejuzos ou viole os direitos,

    liberdades e garantias das pessoas38.

    No ltimo pargrafo do Ensaio, Paulo Otero pretende analisar a obrigatoriedade

    e prevalncia das decises judiciais inconstitucionais dos tribunais (Tribunal

    Constitucional e restantes tribunais) sobre as entidades pblicas e privadas.

    colocado o seguite problema:

    ser que as decises judiciais inconstitucionais vinculam o legislador ou a aplicabilidade do art. 208. n. 239, tem como pressuposto a conformidade constitucional ds decises judiciais e, consequentemente, s estas so susceptveis de produzir efeitos inculativos40 ?

    Assim, chega-se a concluso de que a Constituio Portuguesa no pode acolher

    a admissibilidade de decises judiciais direta e imediatamente inconstitucionais e, muito

    menos, impor a sua obrigatoriedade e prevalncia. Mas, a inaplicabilidade da

    obrigatoriedade do cumprimento das decises judiciais inconstitucionais no significa,

    por outro lado, que tais decises perderam de fato obrigatoriedade ou deixaram

    automaticamente de prevalecer sobre as decises das restantes entidades, porque as

    restantes entidades podem carecer de uma norma habilitadora para proceder

    sindicabilidade constitucional das decises judiciais, da resultando, at prova em

    36 OTERO, 1993, p. 119. 37 OTERO, 1993, p. 120. 38 OTERO, 1993, p. 134. 39 Insta observar que a citao do artigo 208., n.2, feita por Paulo Otero, em nosso entendimento est equivocada, para que queria ele se referir ao artigo 205 da Constituio Portuguesa. Assim, para melhor anlise, transcreveremos o Artigo 205., n. 2: (Decises dos tribunais) . 2. As decises dos tribunais so obrigatrias para todas as entidades pblicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. 40 OTERO, 1993, p. 139.

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    contrrio, que essas decises so obrigatrias e gozam de prevalncia sobre as decises

    das restantes entidades41.

    Em nome do princpio da separao de poderes e da independncia dos

    tribunais, vedado ao Poder Legislativo substituir o poder judicirio, exercendo uma

    competncia dispositiva que modifique o contedo de quaisquer decises judiciais, seja

    qual for o fundamento alegado. Alm disso, o Poder Legislativo no pode revogar ou

    suspender uma deciso judicial, mesmo que esta ltima seja desconforme com a

    Constituio.

    Contudo, pode o Poder Legislativo modificar ou interpretar a lei objeto de uma

    deciso judicial obrigatria geral, mas deve excluir a eficcia retroativa em termos de

    destruir diretamente os casos julgados j existentes.

    Alm disso, na eventualidade do Tribunal Constitucional declarar a

    inconstitucionalidade de uma norma que conforme Constituio, est reservado ao

    Poder Legislativo a faculdade de repetir o acto, ainda que , por sua vez, esse possa ser

    objecto de nova deciso judicial de declarao da inconstitucionalidade42.

    Passando sua ateno para a administrao pblica, Paulo Otero busca analisar

    se o caso julgado inconstitucional proferido pelo tribunal vincula a administrao

    pblica no dever de proceder a execuo. Segundo o autor

    uma deciso judicial de um tribunal administrativo violadora dos preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias, [...] entendemos que os rgos da Adminitrao no tm o dever de execuo de tal sentena.43

    Tal concluso acima descrita foi resultado da anlise da Constituio

    Portuguesa, e especialmente pelo art. 18., n.1, que confere s entidades pblicas uma

    competncia desaplicadora de todos os atos infraconstitucionais que ostensivamente

    violem a essncia de um direito, liberdade ou garantia fundamental.

    Outro problema levantado justamente com relao aos efeitos gerados pelo

    caso julgado inconstitucional no mbito da Administrao Pblica, pois esta tem o

    dever de praticar os atos em conformidade com a lei, sob pena de nulidade do ato

    administrativo. Mais uma vez, Paulo Otero entende ser aplicvel a norma do art. 18., n.

    1, da Constituio Portuguesa, que acima j nos referimos.

    41 OTERO, 1993, p. 140. 42 OTERO, 1993, p. 144-145. 43 OTERO, 1993, p. 152.

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  • 12

    Ressalte-se que se a Administrao Pblica desrespeitar o contedo decisrio do

    caso julgado inconstitucional este ato administrativo no ser nulo. Assim,

    a inconstitucionalidade do caso julgado afasta a nulidade do acto administrativo que lhe seja desconforme. Admitir soluo contrria, significaria que um acto administrativo conforme com a Constituio estaria ferido de nulidade pelo simples facto de violar um acto jurdico inconstitucional.44

    Por ltimo, objeto de anlise a questo do caso julgado inconstitucional e a

    vinculao das entidades privadas. Assim, apresentada a seguinte indagao:

    ser que as entidades privadas gozam de uma competncia constitucional que lhes habilite a desaplicao de actos jurdicos-pblicos infraconstitucionais violadores de preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias?45

    O mesmo entendimento apresentado para as entidades pblicas descrito para as

    entidades privadas, inclusive a fundamentao constitucional idntica, qual seja, o

    artigo 18., n. 1, da Constituio Portuguesa. Ainda, reforada pelo artigo 21 que

    consagra o direito de resistncia contra qualquer ordem que ofenda direitos, liberdades e

    garantias, independentemente da entidade emitente da ordem.

    Nos restantes das decises judiciais inconstitucionais que no ofendam

    diretamente os direitos, liberdades e garantias fundamentais, as entidades privadas esto

    vinculadas e obrigadas ao cumprimento dessas. Contudo, se a entidade privada

    desrespeitar o cumprimento de uma deciso judicial inconstitucional, seus

    representantes no podero incorrer nos crimes de desobedincia, ou seja, a inexecuo

    de uma sentena inconstitucional constitui, em matia criminal, excluso da ilicitude.

    Em apertada sntese, foram apresentadas as idias principais da Obra do

    Professor Paulo Otero. Agora, passaremos a apresentar algumas crticas, buscando

    superar o positivismo jurdico.

    3 Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual

    Antes de desenvolver crticas sobre a questo do caso julgado inconstitucional,

    merece destaquar a diferenciao entre as expresses Direito Processual

    Constitucional e o Direito Constitucional Processual que o Professor Paulo Otero

    44 OTERO, 1993, p. 155. 45 OTERO, 1993, p. 164.

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  • 13

    no faz, mas que necessria para uma melhor compreenso de processo constitucional

    e de jurisdio constitucional.

    Direito Processual Constitucional, segundo Canotilho

    o conjunto de regras e princpios positivados na Constituio e noutras fontes de direito (leis, tratados) que regulam os procedimentos juridicamente ordenados soluo de questes de natureza jurdico-constitucional pelo Tribunal constitucional. [..]) Em sentido estrito, o processo constitucional reduz-se a um complexo de atos e formalidades tendentes prolacco de uma deciso judicial relativa conformidade ou desconformidade constitucional de atos normativos pblicos. Neste sentido, o processo constitucinal o processo de fiscalizao da inconstitucionalidade de normas jurdicas.46

    J Direito Constitucional Processual, segundo Marcelo Cattoni,

    seria formado a partir dos princpios basilares do devido processo e do acesso justia, e se desenvolveria atravs de princpios constitucionais referentes s partes, ao juiz, ao Ministrio Pblico, enfim, os princpios do contraditrio, da ampla defesa, da proibio das provas ilcitas, da publicidade, da fundamentao das decises, do duplo grau, da efetividade, do juiz natura, etc.47.

    Contudo, alerta Rosemiro P. Leal que

    essa dicotomia desserve necessria clareza desses supostos ramos jurdicos, induzindo o leitor a possvel existncia de um direito processual dentro ou a partir da Constituio diverso de um Direito Processual infraconstitucional48.

    praticamente impossvel, no estgio atual de desenvolvimento jurdico discutir

    Direito Constitucional sem dizer sobre Processo, e assim como tambm no possvel

    trabalhar processo sem que seja no mbito do Direito Constitucional. A convergncia

    das duas matrias tornou impossvel dialogar sobre um sem trabalhar com o outro.

    A partir desses entendimentos com relao ao instituto do processo chegou-se,

    hoje, teoria constitucionalista do processo, que teve com Andolina e Vignera seus

    maiores defensores, onde o contraditrio, a isonomia, a ampla defesa figuram como

    princpio (norma) da constituio.

    Assim, a dicotomia existente entre Direito Processual Constitucional e Direito

    Constitucional Processual

    tm agravado o equvoco acadmico de se colocar o processo fora da Constituio, rebaixando-o condio de mero sistema

    46 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 2006. p. 965. 47 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional . Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 211-212. 48 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 61.

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  • 14

    procedimental, contido nos cdigos e leis extravagantes de livre manejo instrumental da jurisdio judiciria do processo49.

    No paradigma democrtico de Direito, qualquer

    processo constitucional, quer em razo de sua estrutura e de seus fundamentos, quer pelo fato de garantir as condies institucionais para a problematizao e para a resoluo de questes constitucionais subjacentes s situaes concretas de aplicao do Direito Civil, Comercial, Admonisttrativo, Penal, Tributrio etc50

    Processo, no paradigma democrtico, o procedimento discursivo, participativo,

    que garante a gerao de deciso participativa.

    A intrumentalidade tcnica do processo, est em que ele se constitua na melhor, mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia de participao igual, paritria, simtrica, daqueles que recebero os seus efeitos51.

    Portanto, parece-nos equivocado o entendimento sobre o caso julgado

    inconstitucional, no qual trabalha nica e exclusivamente com a perspectiva do Direito

    Processual Constitucional, que unicamente serve para a proteo dos direitos e garantias

    fundamentais.

    Para a teoria do processo como procedimento em contraditrio, todo o processo

    constitucional, pois necessariamente deve haver a observncia do contraditrio e da

    ampla defesa (direito-garantia fundamental). Nesse sentido, percebe-se claramente que

    no somente a questo de aplicao da norma constitucional ao caso concreto pode

    gerar um caso julgado inconstitucional, mas tambm, o desrespeito aos princpios

    institutivos do processo, quais sejam, o contraditrio, ampla defesa e a isonomia.

    4 Deciso Judicial no Paradigma Democrtico

    No Ensaio sobre o caso julgado, o ato de decidir exclusivo do juiz. As partes

    no participam. O julgador, no momento de aplicao da lei, o nico responsvel pela

    observancia das leis constitucionais. A legitimidade das decises judiciais era um

    problema do aplicado do Direito.

    Ocorre que o problema da legitimidade das decises judiciais j deixou de ser

    um problema reduzido apenas pessoa do juiz. O que garante a legitimidade das 49 LEAL, 1999, p. 61. 50 OLIVEIRA, 2001. p. 213. 51 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p.171.

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  • 15

    decises so antes garantias processuais atribudas s partes e que so, principalmente, a

    do contraditrio e a da ampla defesa, alm da necessidade de fundamentao das

    decises. A construo participada da deciso judicial, garantida num nvel

    institucional, e o direito de saber sobre quais bases foram tomadas as decises

    dependem no somente da atuao do juiz, mas tambm do Ministrio Pblico e

    fundamentalmente das partes e dos seus advogados.

    Segundo Rosemiro P. Leal,

    as decises no ordenamento jurdico democrtico no mais se equacionam na esfera atomstica do saber judicante ou pelo solipsismo iluminista da imparcial clarividncia do julgador. O direito, em sua produo e aplicao no Estado democrtico, no se orienta pela mtica sociologista de legitimao nas tradies, sequer cumpre desideratos da realizao da utopia da sociedade justa e solidria por inferncia direta de um imaginrio coletivo de bases utpico-retricas ou estratgicas de auto-engano (ideologismo)52.

    Nota-se por a que h um deslocamento do centro da prestao da tutela

    jurisdicional do juiz para o processo. A participao em simtrica pariedade, garantindo

    o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia que asseguram as partes, ao Ministrio

    Pblico, aos advogados e ao juiz a efetiva prestao da tutela jurisdicional.

    A legitimidade das decises jurdicas aponta no sentido do processo. Este,

    entendido como necessria instituio constitucionalizada que pela principiologia do

    instituto do devido processo legal converte-se em direito garantia impostergvel e

    representativo de conquistas histricas da humanidade na luta secular empreendida

    contra a tirania, como referente constitucional lgico-jurdico, de interferncia

    expansiva e fecunda, na regncia axial das estruturas procedimentais nos segmentos da

    administrao, legislao e jurisdio53.

    No pode haver caso julgado, que expresse a certeza da deciso judicial, sem

    que haja a observncia do processo constitucional. Assim

    no quadro do exerccio do Poder Jurisdicional, o Direito realiza sua pretenso de legitimidade e de certeza da deciso atravs, por um lado, da reconstruo argumentativa no processo da situao de aplicao, e por outro, da determinao argumentativa de qual, entre as normas jurdicas vlidas, a que deve ser aplicada, em razo de sua adequao, ao caso concreto. Mas no s por isso. A argumentao jurdica atravs da qual se d a reconstruo do caso concreto e a determinao da norma jurdica adequada est submetida garantia processual de participao em contraditrio dos destinatrios do

    52 LEAL, Rosemiro P. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy, 2002. p.154-155. 53 LEAL, 1999. p. 82.

    15

  • 16

    provimento jurisdicional. O contraditrio uma das garantias centrais dos discursos de aplicao jurdica institucional e condio de aceitabilidade racional do processo jurisdicional54.

    Luiz Moreira afirma que tanto mais legtimo ser o Direito quanto mais

    preservar o espao de liberdade privada55. A deciso judicial e o caso julgado tendem

    constitucionalidade na medida em que so preservados o contraditrio e a ampla

    defesa. Do contrrio, atribuindo a responsabilidade nica da constitucionalidade nas

    mos do julgador, como pretende Paulo Otero, no teremos uma deciso judicial

    democrtica.

    Isso no significa afirmar, completamente, que a teoria do discurso, ou melhor, a

    teoria procedimentalista responda totalmente os questionamentos apresentados na obra

    do Professor Paulo Otero. Como ressalta o Professor Jorge Bacelar Gouveia:

    as teorias procedimentalistas ou processualistas apenas repondem a parte dos problemas, mas no do soluo a um conjunto de temas que ficam ainda por resolver, jamais se podendo, em concluso, prescindir de uma pauta material de legitimao.56

    Adiante, Jorge Bacelar Gouveia, citando Joo Batista Machado, adverte que

    a teoria do consenso como critrio de verdade e de justia no pode ser aceite. Desde logo, se o consenso tomado como facto, dir-se- que de um facto no pode deduzir-se qualquer validade, do mesmo modo que do facto entendido como mero facto psicolgico de acordo de vontades no pode deduzir-se o carter vinculante do mesmo.57

    E por fim, como crtica aplicao exclusivamente da teoria do discurso, Jorge

    Bacelar Gouveia apresenta o entendimento de Pedro Serna Bermdez afirmando que

    [..] .o consenso serve como critrio nico de legitimao se se reduz o homem a pura

    liberdade, quer dizer, a natureza vazia[...]58

    Portanto, o caso julgado ilegtimo, e consequentemente, ilegal e

    inconstitucional, na medida em que deixar, por um lado, de reconstruir

    argumentativamente no processo a situao de aplicao (teoria do discurso), e por

    outro, deixa de determinar argumentativa qual, entre as normas jurdicas vlidas, a que

    deve ser aplicada, em razo de sua adequao, ao caso concreto. Mas, para que ocorra

    54 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. O processo constitucional como instrumento da jurisdio constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.3, n. 5-6, p. 164-165, 1/ 2. sem. 2000. 55 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 144. 56 GOUVEIA, Jorge Barcelar. Manual de Direito Constitucional. Lisboa: Almedina, 2005. v.1, p. 743. 57 GOUVEIA, 2005, v.1, p. 744. 58 GOUVEIA, 2005, v.1, p. 744.

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  • 17

    essa argumentao indispensvel o contradirio, como condio de aceitabilidade

    racional do processo jurisdicional.

    5 Justia nas decises judiciais

    Para desenvolver as crticas sobre deciso justa ou deciso injusta, deciso

    legal ou deciso ilegal, e deciso constitucional ou deciso inconstitucional,

    necessrio dizer que tais expresses dizem respeito a um problema sobre maior sobre o

    acesso justia59.

    Cappelletti e Garth afirmam que a expresso acesso justia

    serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Ressaltam os juristas acima que se preocuparo primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas sem perder de vista o segundo aspecto60.

    Segundo Cappelletti e Garth,

    nos Estados liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para soluo de litgios civis refletiam a filosofia essencialmente individualistas dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. A teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural , os direitos naturais no necessitavam de uma ao do Estado para sua proteo. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservao exigia apenas que o Estado no permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relao a problemas tais como a aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defende-los adequadamente, na prtica61.

    59 Prefirimos a expresso acesso jurisdio ao invs de acesso justia, pois, como afirma Rosemiro P.Leal, a palavra justia, quando assim posta nos compndios de direito pode assumir significados vrios que, a nosso ver, pertubam a unidade semntica e seriedade cientfica do texto expositivo. certo que o cognominado acesso justia nada tem a ver com acesso aos direitos fundamentais do homem e nem uma sntese de todos os princpios e garantias constitucionais do processo, porque atualmente o modelo constitucional do Processo que, por incorporar o princpio da ampla defesa pelo direito-de-ao, que gera o livre acesso jurisdio, como direito irrestrito de provocar a tutela estatal (art. 5o., XXXV, CR/88). (LEAL, Rosemiro P. Teoria geral do processo;estudos preliminares. 4.. ed. Porto Alegre: Sntese, 2002. p. 78-79 60 CAPPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso justia. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 8. 61 CAPPELLETTI, 1988, p. 9.

    17

  • 18

    No Paradigma social, a preoculpao com a deciso justa torna-se fundamental.

    Deciso justa significa a aplicao de uma interpretao jurdica que atenda s questes

    legais e sobretudo, levando em considerao tambm as questes sociais. As questes

    pertinentes ao processo e procedimento, ou seja, o formalismo jurdico-processual

    deixado em segundo plano. O que importa justamente garantir ao tutelado (cidado)

    a melhor e mais eficiente deciso judicial.

    Assim, percebe-se que no Estado Social o processo de tomada de deciso possui

    uma figura central, monopolizadora e com uma atividade quase sobre-humana. O

    magistrado, ento, teria que a um s tempo aplicar a legislao, mas tambm, levar em

    considerao os fins sociais. Deciso injusta era aquela que no levasse as questes

    sociais em considerao. Portanto, para a atividade de interpretao, no paradigma

    social, outros ramos do conhecimento humano, como a filosofia, histria, e

    principalmente a sociologia eram tidas como muito valorizadas.

    No entando, a garantia de acesso justia no pode ser limitada apenas ao

    direito do cidado a uma deciso deciso justa. No podemos entender que o problema

    do acesso justia possa ficar vinculado a um grau de sapincia e divindade do

    julgador para se obter o acesso ordem jurdica justa como quer o insigne professor

    portugus. No h deciso justa sem a participao dos interessados, em simtrica

    paridade.

    Com a ruptura do paradigma do Estado Liberal de Direito e do Estado Social de

    Direito, surge o paradigma do Estado Democrtico de direito que nos obriga a

    reestruturar a abordagem feita pelos doutrinadores a respeito do tema acesso justia,

    buscando compreend-lo diante de uma viso procedimentalista do direito, mostrando

    que os pressupostos comunicativos e as condies do processo de formao

    democrtica da opinio e da vontade so a nica fonte de legitimao62.

    Quando estamos diante da indagao de como implementar de forma plena o

    acesso justia a resposta tem que ser fornecida diante do paradigma da democracia,

    buscando superar a axiologia desenvolvida pela escola instrumentalista do processo e da

    relao jurdica, que insistem em manter o foco de interesse na atuao jurisdicional e

    na busca da justia das decises.

    62 HABERMAS, Jrgen. Direito e democraciaI: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.2, p. 309.

    18

  • 19

    Para instrumentalistas do processo a busca pelo acesso justia est em

    consonncia com as aspiraes valoradas pela sociedade.

    Para o adequado cumprimento da funo jurisdicional, indispensvel boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e s mutaes axiolgicas da sua sociedade. O juiz h de estar comprometido com esta e com suas preferncias. Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde a repudiar tambm o pensamento do processo como instrumento meramente tcnico. Ele instrumento poltico, de muita conotao tica, e o juiz precisa estar consciente disso63.

    O acesso justia deve ganhar novos contornos no paradigma democrtico de

    direito, possuindo uma definio em termos qualitativos. A qualidade das decises se

    reflete na produo de decises em que foram asseguradas s partes participarem

    isonomicamente na construo do provimento, sem que o impreciso e idiossincrtico

    conceito de justia da deciso decorra da clarividncia do julgador, de sua ideologia ou

    de sua magnanimidade.

    A busca pelo amplo e irrestrito acesso justia no Estado Democrtico de

    Direito passa justamente pelo melhoria da qualidade das decises judiciais e pelo

    problema da legitimidade das decises.

    Habermas afirma que

    no basta transformar as pretenses conflitantes em pretenses jurdicas e decidi-las obrigatoriamente perante o tribunal, pelo caminho da ao. Para preencher a funo socialmente integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do Direito, os juzos emitidos tm que satisfazer simultaneamente s condies de aceitabilidade racional e da deciso consistente.[...] De um lado, o princpio da segurana jurdica exige decises tomadas conscientemente, na quadro da ordem jurdica estabelecida. [...] De outro lado, a pretenso legitimidade da ordem jurdica implica decises, as quais no podem limitar-se a concordar como o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que possam ser aceitas como decises racionais pelos membros do Direito64.

    Nessa conjectura, deciso justa s seria aquela deciso que se adequasse s

    caractersticas e objetivos da teoria democrtica processualmente fundacional da

    normatividade. As decises, nesta acepo, s se legitimariam pela pr-compreenso

    terica do discurso democrtico como base de fundamentao da decidibilidade65.

    63 DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalida do processo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 294. 64 HABERMAS, 1997, p. 246. 65 LEAL, 2002, p.95.

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  • 20

    No Estado Democrtico de Direito, necessrio que o Poder Judicirio saiba

    tomar decises que satisfaam a um s tempo, a crena na legalidade, entendida como

    segurana jurdica, quanto no sentimento de justia realizada, que deflui da

    adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto. E mais, a legitimidade

    das decises devem passar pela garantia do contraditrio e da ampla defesa.

    O efetivo acesso justia compreendido no contexto do paradigma

    democrtico pressupe a anlise de uma nova concepo de cidadania. Para Rosemiro

    P. Leal cidadania

    um deliberado vnculo jurdico-poltico-constitucional que qualifica o indivduo como condutor de decises, construtor e reconstrutor do ordenamento jurdico da sociedade poltica a que se filiou, porm o exerccio desse direito s se torna possvel e efetivo pela irrestrita condio legitimada ao devido processo constitucional. Somente assim, a partir da legalidade, nas comunidades jurdicas ps-seculares, atingvel a concreo geral do Estado Democrtico de Direito que , nessa verso, um status (espao aberto a todos de validao e eficcia processual contnua, negativa ou afirmativa, do ordenamento jurdico).66

    A garantia do acesso justia constitui-se de um direito fundamental,

    elemento essencial ao exerccio integral da cidadania, j que buscar o direito e efetiva-lo

    o modo que os cidados possuem para implantar verdadeiramente uma democracia em

    seu Estado.

    Quando se trata do tema sobre o caso julgado ilegal ou sobre o caso julgado

    inconstitucional, diferena alguma haver. impenssvel e inacreditvel a aceitao de

    que possa haver deciso judicial ilegal ou inconstitucional, quando se trata de um

    processo discursivo.

    As decises jurdicas tendem constitucionalidade, legalidade e legitimidade na

    medidade em que garantam a ampla participao dos cidados no processo de tomada

    de deciso. O que importa efetivamente na deciso judicial democrtica que a mesma

    tenha como co-autores, o juiz e as partes, e que ao final, elas possam reconhecer que

    aquela deciso teve a sua participao efetiva, em contraditrio. nesse

    reconhecimento que reside a legalidade e a constitucionalidade da deciso judicial, que

    aps o trnsito em julgado, consolida-se em caso julgado.

    66 LEAL, 2002, p.151.

    20

  • 21

    6 Segurana Jurdica

    fundamento do Estado Democrtico de Direito a segurana e estabilizao das

    relaes jurdicas por meio da imutabilidade das decises judiciais (coisa julgada). O

    princpio da segurana jurdica tem como escopo a garantia dos direitos regularmente

    constitudos, que j integram a esfera patrimonial do titular da tutela judicial garantida.

    Contudo, sustenta Paulo Otero, em seu Ensaio, que a segurana jurdica no

    deve ser vislumbrada como fonte de se eternizar injustias. Isso significa que as

    decises judiciais contrrias ao ordenamento jurdico e principalmente constituio

    devem ser invlidas.

    No enfrenta, Paulo Otero, a questo da segurana jurdica como elemento

    fundamental do caso julgado e do Direito. Busca ele, de modo mais direto, tornar a

    premissa verdadeira, de que o caso julgado necessrio para a segurana jurdica, sem

    contudo nos informar o que ele entende por segurana jurdica.

    Segurana jurdica no caso julgado, no Ensaio, justamente a aplicao

    imediata da lei constitucional e das leis infraconstitucionais. Alm disso, percebemos

    que o autor vai alm da legalidade para afirmar que a segurana jurdica tambm

    engloba o valor da justia. Entende ser segurana jurdica um valor intrnseco ao caso

    julgado que desnecessrio demais explicaes ou divagaes sobre o tema.

    Se no Estado Liberal, o princpio da segurana jurdica era confundido com o da

    legalidade, no Estado de Bem-Estar Social a segurana jurdica tem relao com a

    justia. No entanto, tanto no Estado Liberal quanto no Estado de Bem-Estar Social a

    tenso entre a legalidade e a justia inconcilivel, o que sempre acaba em que o

    julgador faa ou a escolha por um ou pelo outro.

    No mais podemos nos preocupar com a segurana jurdica como exlusivamente

    a legalidade ou como justia no caso concreto. O paradigma do Estado Democrtico

    possibilita a superao desses conceitos, permitindo uma compreenso da da legalidade

    e da justia, numa nova perspectiva, que se apresenta como uma tenso entre a

    facticidade e a validade do direito.

    Segurana jurdica no caso julgado no pode ser exclusivamente um problema

    de legalidade ou de justia na aplicao do Direito no caso concreto, ou muito menos a

    previsibilidade das decises, mas deve ser a garantia de institucionalizao de garantias

    processuais (contraditrio e ampla defesa) para que possibilitem os destinatrios da

    21

  • 22

    deciso judicial possam tambm se reconher como seus autores. Portanto, a

    legitimidade da deciso judicial passa pela garantia da segurana jurdica no Estado

    Democrtico de Direito.

    Segurana Jurdica, no Estado Democrtico de Direito, tem relao com

    cidadania, soberania e contraditrio. Deciso jurdica segura deixa de ser uma questo

    de transito em julgado de uma deciso ou at mesmo a previsibilidade das decises

    judiciais, para ser entendida como aquela que garante aos interessados a possibilidade

    de participao em simtrica paridade de partes, no qual, tais interessados podem,

    discursivamente, atravs da linguagem, buscar o entendimento. Portanto, a coerso do

    direito, no mais se faz pelo uso da fora, mas sim pela utilizao do melhor argumento.

    7 Concluso

    As crticas apresentadas nesse texto pretendem superar o positivismo jurdico

    apresentado pelo Professor Paulo Otero. Assim, das crticas elaboradas no texto,

    podemos apresentar as seguintes concluses:

    - A questo da legitimidade do Direito uma questo fundamental para que se

    possa entender o caso julgado inconstitucional no paradigma democrtico de Direito.

    - Para que o Direito mantenha sua legitimidade, necessrio que os cidados

    troquem seus papeis de sujeitos privados do Direito e assumam a perspectiva de

    participantes em processos de entendimento que versam sobre as regras de sua

    convivncia, identificando-se como autores das decises que eles prprios se prope a

    respeitar.

    - A questo acerca da legitimidade das decises judiciais, bom que se diga, j

    deixou de ser um problema reduzido apenas pessoa do juiz. O que garante a

    legitimidade das decises so antes garantias processuais atribudas s partes e que so,

    principalmente, a do contraditrio e a da ampla defesa, alm da necessidade de

    fundamentao das decises. A construo participada da deciso judicial, garantida

    num nvel institucional, e o direito de saber sobre quais bases foram tomadas as

    decises dependem no somente da atuao do juiz, mas tambm do Ministrio Pblico

    e fundamentalmente das partes e dos seus advogados.

    - A legitimidade das decises jurdicas aponta no sentido do processo. Este,

    entendido como necessria instituio constitucionalizada que pela principiologia do

    22

  • 23

    instituto do devido processo legal converte-se em direito garantia impostergvel e

    representativo de conquistas histricas da humanidade na luta secular empreendida

    contra a tirania, como referente constitucional lgico-jurdico, de interferncia

    expansiva e fecunda, na regncia axial das estruturas procedimentais nos segmentos da

    administrao, legislao e jurisdio.

    - O ato decidir, no Estado Democrtico de Direito, no pode ser exarado

    unilateralmente pela clarividncia do juiz, dependente das suas convices ideolgicas,

    mas deve, necessariamente, ser gerado na liberdade de participao recproca, e pelo

    controle dos atos do processo.

    - No pode haver caso julgado que expresse a certeza e segurana jurdica, sem

    que haja a observncia do processo constitucional. A deciso judicial e o caso julgado

    tendem constitucionalidade na medida em que so preservados o contraditrio e a

    ampla defesa. Do contrrio, atribuindo, a responsabilidade nica da constitucionalidade

    nas mos do julgador, como faz crer o Professor Paulo Otero, estaremos diante do

    autoritarismo e no da democracia.

    - O caso julgado inconstitucional ilegtimo quando deixa de reconstruir

    argumentativamente no processo a situao de aplicao, e por outro, deixa de

    determinar argumentativa qual, entre as normas jurdicas vlidas, a que deve ser

    aplicada, em razo de sua adequao ao caso concreto. Mas, para que ocorra essa

    argumentao indispensvel o contradirio, como condio de aceitabilidade racional

    do processo jurisdicional

    - Deciso justa ou caso julgado constitucional tem relao com a qualidade das

    decises. A deciso jurdica no qual foram assegurados s partes participarem

    isonomicamente na construo do provimento. Nessa conjectura, deciso justa s seria

    aquela deciso que se adequasse s caractersticas e objetivos da teoria democrtica

    processualmente fundacional da normatividade. As decises, nesta acepo, s se

    legitimar-se-iam pela pr-compreenso terica do discurso democrtico como base de

    fundamentao da decidibilidade.

    - No Estado Democrtico de Direito, necessrio que o Poder Judicirio saiba

    tomar decises que satisfaam a um s tempo, a crena na legalidade, entendida como

    segurana jurdica, quanto no sentimento de justia realizada, que deflui da

    adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto. E mais, a legitimidade

    das decises deve passar pela garantia do contraditrio e da ampla defesa. O que

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    importa efetivamente na deciso judicial que a mesma tenha como co-autores, o juiz e

    as partes, e que ao final, elas possam reconhecer que aquela deciso teve a sua

    participao efetiva, em contraditrio. nisso que reside a legalidade e a

    constitucionalidade da deciso judicial e do caso julgado.

    - Segurana jurdica no caso julgado se constitui na possibilidade efetiva de

    participao, em contraditrio, dos interessados no processo de tomada de deciso. Se

    tratarmos o caso julgado numa perspectiva do processo como procedimento em

    contraditrio, a teremos que verificar no somente o problema da hermutica

    constitucional, mas tambm se naquele caso que operou o trnsito em julgado da

    deciso houve o respeito do princpio do contraditrio. Tanto a interpretao

    constitucional equivocada quanto a no observncia do contraditrio importam numa

    deciso inconstitucional.

    - No Estado Democrtico de Direito, o caso julgado no mais se forma a partir,

    nica e exclusivamente pelo decurso do prazo para interposio de recursos, mas

    sobretudo, a partir da observncia do amplo espao discursivo, que garante s partes a

    legitimidade das decises. Qualquer deciso jurdica que no respeita o amplo e

    irrestrito espao discursivo uma deciso nula, nunca podendo-se falar em formao de

    um caso julgado inconstitucional.

    - S existir caso julgado constitucionalmente democrtico, ou seja a deciso

    judicial s transitar em julgado, quando houver a instrumentalizao de um espao

    discursivo-processual em que os interessados na deciso judicial se reconheam como

    tambm os autores dessa deciso. Isso sim democratizar a funo jurisdicional.

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