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O Direito Processual Constitucional contemporâneo na lógica da Internacionalização do Direito Droit Processuel Constitutionnel contemporain dans la logique Internationalisation du Droit Daiane Moura de Aguiar 1 Fernando Hoffmam 2 Resumo: O trabalho objetiva o estudo do direito processual constitucional e seus diálogos com o processo de internacionalização do direito. Assim, explorando esse movimento e seu construto teórico a partir dos direitos humanos. Da mesma forma, é realizado o estudo do surgimento do direito processual constitucional e suas características alicerçadas na internacionalização do direto. Com efeito, cabe, como consequência, delinear a sistemática de internacionalização do direito e seus reflexos no direito processual constitucional como parte da pluralidade de ordens quando as práticas judiciais tratam das questões de direitos fundamentais.Com consequência, o trabalho analisa os diálogos entre a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e suas interferências na esfera estatal. O trabalho considera, a partir destas análises que o direito processual constitucional como um dos processos desse diálogo entre as jurisdições, a necessidade de voltar o olhar a uma nova roupagem do direito processual constitucional à configuração do direito processual das constituições que possibilita (rá) um real processo de internacionalização do direito participativo das esferas estatais e internacionais. Nesse sentido, ratificando a tendência da internacionalização do direito, em diversos graus e matizes, por meio da efetivação dos direitos humanos. Palavras-chave: Direito Processual Constitucional; Internacionalização do Direito; Direitos Humanos. Résumé: Le travail vise à étudier le droit processuel constitutionnel et ses dialogues avec l’ internationalisation du droit. Ainsi, l'exploitation de ce mouvement et sa construction théorique de droits de l'homme. De même, l'étude de l'émergence du droit processuel constitutionnel et ses caractéristiques fondée sur l'internationalisation directe est faite. En effet, il est, par conséquent, pour délimiter l'internationalisation systématique du droit et de leurs réflexions à la loi de procédure constitutionnelle dans le cadre de la pluralité des ordres lorsque les pratiques judiciaires pour traiter des questions de droits fundamentais.Com résultats, cet article analyse les dialogues entre la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme et son influence dans la sphère de l'Etat. Le document examine ces analyses que le droit procédural constitutionnel comme l'un des processus que le dialogue entre les juridictions, la nécessité de tourner notre regard vers une nouvelle forme de droit processuel constitutionnel qui permet un processus actuel d'internationalisation des droits avec la participation des sphères étatiques et internationales. En ce sens, confirmant la tendance de l'internationalisation du droit, à des degrés et des nuances variant à travers la réalisation des droits de l'homme. 1 Doutoranda em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), Bolsista CAPES/PDSE Processo Bex nº 12672/13-0. Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Professora. Advogada. E-mail: [email protected] 2 Doutorando em Direito Público Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), Bolsista PROSUP/CAPES. Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Professor do Curso de Direito da Universidade Integrada Regional do Alto Uruguai e das Missões (URI) - Campus de Santiago. E-mail: [email protected].

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(Microsoft Word - O PROCESSUALISMO CONTEMPOR\302NEO NA L\323GICA DA INTERNACIONALIZA\307\303O)Direito
Daiane Moura de Aguiar1
Fernando Hoffmam2
Resumo: O trabalho objetiva o estudo do direito processual constitucional e seus diálogos com o processo de internacionalização do direito. Assim, explorando esse movimento e seu construto teórico a partir dos direitos humanos. Da mesma forma, é realizado o estudo do surgimento do direito processual constitucional e suas características alicerçadas na internacionalização do direto. Com efeito, cabe, como consequência, delinear a sistemática de internacionalização do direito e seus reflexos no direito processual constitucional como parte da pluralidade de ordens quando as práticas judiciais tratam das questões de direitos fundamentais.Com consequência, o trabalho analisa os diálogos entre a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e suas interferências na esfera estatal. O trabalho considera, a partir destas análises que o direito processual constitucional como um dos processos desse diálogo entre as jurisdições, a necessidade de voltar o olhar a uma nova roupagem do direito processual constitucional à configuração do direito processual das constituições que possibilita (rá) um real processo de internacionalização do direito participativo das esferas estatais e internacionais. Nesse sentido, ratificando a tendência da internacionalização do direito, em diversos graus e matizes, por meio da efetivação dos direitos humanos. Palavras-chave: Direito Processual Constitucional; Internacionalização do Direito; Direitos Humanos. Résumé: Le travail vise à étudier le droit processuel constitutionnel et ses dialogues avec l’ internationalisation du droit. Ainsi, l'exploitation de ce mouvement et sa construction théorique de droits de l'homme. De même, l'étude de l'émergence du droit processuel constitutionnel et ses caractéristiques fondée sur l'internationalisation directe est faite. En effet, il est, par conséquent, pour délimiter l'internationalisation systématique du droit et de leurs réflexions à la loi de procédure constitutionnelle dans le cadre de la pluralité des ordres lorsque les pratiques judiciaires pour traiter des questions de droits fundamentais.Com résultats, cet article analyse les dialogues entre la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme et son influence dans la sphère de l'Etat. Le document examine ces analyses que le droit procédural constitutionnel comme l'un des processus que le dialogue entre les juridictions, la nécessité de tourner notre regard vers une nouvelle forme de droit processuel constitutionnel qui permet un processus actuel d'internationalisation des droits avec la participation des sphères étatiques et internationales. En ce sens, confirmant la tendance de l'internationalisation du droit, à des degrés et des nuances variant à travers la réalisation des droits de l'homme.
1 Doutoranda em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), Bolsista CAPES/PDSE Processo Bex nº 12672/13-0. Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Professora. Advogada. E-mail: [email protected] 2 Doutorando em Direito Público Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), Bolsista PROSUP/CAPES. Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Professor do Curso de Direito da Universidade Integrada Regional do Alto Uruguai e das Missões (URI) - Campus de Santiago. E-mail: [email protected]
Mots-clés: Droit Processuel Constitutionnel; Internationalisation du Droit; Droits de l'homme
Introdução
Apresentar novas realidades e novos caminhos na lógica da internacionalização do direito e
seus diálogos com o direito interno e o direito internacional são objetivos que operam num movimento
de um pelo outro como a doutrina aponta. Perfazer esse caminho por meio dos direitos humanos,
levando em consideração a necessidade de que a internacionalização do direito via direitos humanos
é um irredutível a esse processo é um dos objetivos aqui propostos.
Para tanto, a vertente de análise escolhida ao presente trabalho apresenta o estudo do direito
processual constitucional e seus diálogos com o processo de internacionalização do direito. Assim, o
presente trabalho é dividido em duas partes. Na primeira se explora o movimento de
internacionalização do direito a partir dos direitos humanos e seu construto teórico. Da mesma forma,
é realizado o estudo teórico do surgimento do direito processual constitucional e suas características
alicerçadas no mesmo movimento.
Diante das proposições lançadas na primeira parte do estudo a segunda parte analisa o
movimento de internacionalização do direto na américa latina via análise de jurisprudência da Corte
Interamericana de Direitos Humanos e seu diálogo convencional com os juízes nacionais. Da mesma
maneira e analisando o direito processual constitucional como um dos processos desse diálogo o
artigo lança o olhar a uma nova roupagem do direito processual constitucional à configuração do
direito processual das constituições que possibilita (rá) um real processo de internacionalização do
direito participativo das esferas estatais e internacionais.
1 O Direito Processual Constitucional e a Internacionalização do Direito
O estudo e aprofundamento do direito processual a partir do que se tem contemporaneamente
como Direito Processual Constitucional perfaz um caminho adequado as cenário político-jurídico
estatal e internacional. Para tanto, o estudo do processo de internacionalização do direito por meio
dos Direitos Humanos e suas consequências de interpenetração recíproca entre o direito
constitucional e o direito internacional (1.1) Com efeito, o estudo do direito processual constitucional
surgido, sobremodo, no pós-segunda guerra e suas feições forjadas no processo de
internacionalização também são essenciais para compreender a ação dos tribunais constitucionais e
da consolidação da jurisdição/ justiça constitucional como mecanismo de concretização e garantia da
Constituição e de Direitos nesta nova ordem interna/internacional. (1.2)
1.1 A internacionalização do direito a partir dos direitos humanos
Trabalhar a temática da internacionalização do direito por meio dos direitos humanos e o
diálogo entre as estruturas jurídicas nacionais e internacionais é um sinal de novos tempos que se
desvelam. A jurisdição nacional e seus sistemas de justiça enfrentam um período em que o
conhecimento ou desconhecimento desse cenário inter-relacionando lançam desafios que exigem
respostas que transcendem o âmbito estatal e a utilização de respostas no próprio arcabouço legal e
jurídico oferecido pelo Estado. Para tanto, o estudo da internacionalização do direito a partir da
proteção dos direitos humanos cria pontos de contato entre no discurso geral do direito e permitem
um diálogo adequado do direito interno ao direito internacional.
Não é de hoje, que as pontes de transição entre o direito estatal e o direito internacional se
comunicam pela via do estudo dos Direitos Humanos Como bem aponta Cançado Trindade (2008)
dentro de uma perspectiva histórica a dimensão interestatal, agora ultrapassada, onde o estado
mantinha o monopólio como sujeito de direito internacional apresentou consequências desastrosas
para a humanidade. As atrocidades sucessivas e as milhões de vítimas no curso do século XX e do
século XXI são as tristes ilustrações desse conceito ultrapassado.
Com efeito, como aponta o autor, os esforços da doutrina jus internacionalista, a partir da
segunda década do século XX, em apontar as carências dessa visão puramente interestatal é o ponto
de mutação para restaurar a pessoa humana como ponto central do direito das gentes. Por sua vez, a
reação a uma consciência jurídica universal, somente é datada a partir da declaração universal dos
direitos do homem, portanto, uma emancipação do homem frente ao seu próprio estado. (CANÇADO
TRINDADE, 2008).
A partir deste ponto pode-se apontar um panorama geral da evolução dos direitos humanos
como transição entre o direito estatal clássico e o direito internacional clássico. Dentro deste contexto
o recorte do presente capítulo é realizado por meio do processo constitucional e a sistemática de
internacionalização, para tanto, necessário adentrar o diálogo entre as cortes constitucionais e esse
processo lento e árduo que é a internacionalização do direito e o reconhecimento pelo direito estatal
via direitos humanos.
O diálogo entre juízes, antes de mais nada, pode ser visto na própria comunidade europeia,
como bem aponta Figueiredo (2013) tanto a corte europeia de justiça, quanto a corte europeia de
direitos humanos desenvolvem um papel essencial no desenvolvimento da jurisprudência em relação
ao reconhecimento dos direitos humanos. Ressalta que o juiz comunitário europeu se inspira nas
tradições constitucionais comuns dos estados membros, assim como nos instrumentos internacionais
relativos a proteção dos direitos humanos segundo as disposições contidas na Carta Europeia de
Direitos Humanos. Para o autor, os direitos humanos na Europa parecem apontar para esse caminho.
O respeito dos direitos humanos é uma condição de validez ou de legalidade dos atos comunitários.
Em contrapartida, dialogando com a realidade latino-americana essa questão não se discute,
na medida em que, não se pode falar em um direito comunitário na região. Evidentemente, o direito
comunitário europeu goza da União Europeia, novo sujeito de direito internacional, onde a
supranacionalidade dessa significa que o Estado Membro mantém sua existência e titularidade de sua
soberania, mas enxergam as decisões da corte, dentro de suas competências, como prevalentes. Dito
de outro modo, é um direito essencialmente de criação jurisprudencial em virtude do acesso direto e
amparo dos próprios jurisdicionados e não dos estados, a jurisdição europeia tem um caráter mais
capilar e difuso, fundado na ampla legitimação subjetiva. (GARCIA ROCA, 2010)
Em um menor grau, esse cenário de interpenetração recíproca entre o direito constitucional e
o direito internacional também é presente na américa latina, a exemplo disso, em geral, as
constituições são aberta aos principais standards do direito internacional, quais sejam, a proteção dos
direitos humanos, a garantia dos princípios democráticos e os princípios da ordem econômico
internacional. (HERDEGEN, 2010)
Nesse sentido, as constituições de diversos países abraçam em seus textos de
internacionalização do direito, prova disso, são os cenários tendentes nas constituições latino-
americanas em apontar a integração como marco inicial de um direito supranacional.3
Como bem aponta Caçado Trindade (2006), descartada a compartimentalização teórica entre
o direito internacional e interno, hoje, com a interação dinâmica entre um e outro no domínio da
proteção o próprio direito enriquece e se justifica, na medida em que, sua última missão é fazer justiça.
No presente contexto o direito internacional e o interno interatuam e se auxiliam mutuamente no
processo de expansão e fortalecimento do direito de proteção do ser humano. Para o autor é alentador
constatar que o direito internacional e o direito interno, enfim, apontam na mesma direção, qual seja,
a proteção do ser humano em qualquer que seja a circunstância.
Para tanto, essa conjuntura atual pode ser apontada com as decisões de alguns casos oriundos
da Corte Interamericana de Direitos Humanos que apontam para o fortalecimento deste pensamento
tanto na ordem interna como internacional. Para tanto, o ponto essencial é estudar, nesse sentido, a
internacionalização nas decisões.
Partindo da análise das convergências entre a corte interamericana de direitos humanos e o
processo evolutivo do diálogo com as cortes constitucionais nota-se que o próprio sistema
interamericano de direitos humanos é estruturado em dois grandes níveis o nacional que se estrutura
3 Alguns exemplos podem ser dados a respeito desta tendência como a constituição da Bolívia que privilegia os espanhóis e os latino-americanos em aspectos de naturalização. A Constituição Brasileira define como tarefa do governo federal promover a integração com objetivo de criar a comunidade latino-americana, no mesmo sentido a constituição da Colômbia prevê a integração da américa latina e caribe como orientação política.
na obrigação do estado em garantir as liberdades reconhecidas nos instrumentos interamericanos de
direitos humanos, assim como coordenar e reparar as violações desses direitos.
Como já está previsto na convenção americana se a solução não ocorre neste nível a saída para
a garantias é realizada por meio do sistema regional, operando no caso concreto primeiro dentro das
competências da comissão interamericana de direitos humanos e, no caso, de não alcançar resultados
satisfatórios, o episódio passa a análise da corte interamericana de direitos humanos.
Com efeito, essa proteção complementar do sistema interamericano coloca em primeiro plano
a defesa dos direitos e garantias do homem na ordem nacional, o sistema de proteção regional somente
será acionado no caso de omissão ou violação estatal na defesa desses.
Como já dito, o presente trabalho foca sua estrutura nas questões do direito processual
constitucional e a internacionalização do direito, para tanto, o condão do trabalho passa pela
internacionalização do direito via direitos humanos. Para tanto, o diálogo entre as jurisdições,
nacionais, regionais e globais, são o caminho para compreender esse movimento.
O termo diálogo entre os juízes é utilizado no trabalho de Burgorgue- Larsen (2013) que define
como a manifestação de liberação territorial do diálogo, pois apesar do juiz ser ligado a um território
e aos seus procedimentos judiciais e em um sem fim das normas de seu sistema de justiça ele abre
seu dialogo aos outros juízes. Essa abertura, portanto, permite abarcar o amplo leque de manifestações
tanto da internacionalização como do diálogo judicial que se coloca em um espaço em que as
fronteiras territoriais, culturais e linguísticas e sociais se integram um pouco mais. Para tanto como a
proposta é o diálogo ele pode ter várias dimensões, pois este marco não pode ser firmado apenas em
um marco duo jurisdicional ele pode e deve nutrir-se de mais interações.
Esse diálogo seja ele consertado ou desenfreado conforme aponta a autora. O primeiro se
define como inserido em um sistema jurídico que cobra a aparência da verticalidade, na medida em
que, se materializa entre um juiz natural e um juiz interno. Neste caso, um conjunto de obrigações
processuais específicas que obrigam os juízes a conversar.
Por sua vez o diálogo desenfreado se localiza num local muito mais aberto para, na medida
em que, está ligado a um sistema específico. Neste caso, os juízes de diversas origens entabulam
conversações judiciais sobre a base espontânea no mundo da justiça e da sua globalidade
internacional. (BURGURGUE-LARSEN, 2013)
Nesse sentido, demonstrar-se que esses diálogos ocorrem das mais diversas maneiras,
evidentemente o diálogo concertado que obriga os juízes a é vital para os processos de integração e
cooperação judicial. A exemplo disso, nota-se que a Comunidade Europeia, dentro deste diálogo
organizado, consertado, foi vital para o desenvolvimento da integração europeia. A exemplo disso
fica claro as obrigações inerentes da União Europeia, em que, o diálogo concertado de uma obrigação
comunitária esconde várias mais como o controle constitucional e convencional dessas regras,
transformando em sistemas mestiços (LEVRAT et RADUCU, 2007). Prova disso são os casos
paradigmáticos como Simmenthal, onde o diálogo integrado induzido pelo art. 234 TCE pode criar
interferências nos diálogos prejudiciais de tipo constitucional, algumas cortes aceitaram essa
coordenação outras nem tanto4
Cumpre salientar que esse diálogo entre os juízes não é exclusividade do continente europeu.
Os processos de integração regional, em maior ou menor nível, dependendo da sua coordenação
avança no mesmo sentido, dentro de suas especificidades, que as do velho continente. Tanto a
América como a África ampliam, dentro dos sistemas de proteção regionais de direitos humanos, esse
diálogo em graus diferenciados de desenvolvimento.
Nesse sentido, como aponta Burgorgue-Larsen (2013) a lógica que segue a realidade latino
americana é a mesma lógica convencional europeia, na medida em que, deriva de um sistema
jurisdicional de garantia internacional dos direitos. Nesse sentido, aponta a autora, que dialogo que
ocorre entre os juízes regionais e os juízes nacionais deriva de dois fatores. O primeiro da convenção
interamericana que impõe a harmonização dos sistemas legislativos nacionais com a norma
convencional, para tanto, numerosos são os sistemas constitucionais que atribuem um posto
específico aos tratados de proteção dos direitos humanos como também incluem um posto específico
em seus parâmetros de controle de convencionalidade.
Isso fica claro de diversas formas na américa latina a exemplo disso a Constituição
Colombiana estabelece que os tratados relativos aos direitos humanos ratificados pelos Estado, assim
como as normas de direito internacional humanitário não podem ser suspendidas durante o estado de
exceção. Nesse sentido, a jurisprudência dos tribunais latino americanos também demonstra esse
pensamento. Como aponta Burgorgue- Larsen (2013) esta posição tem sido explicitamente alentada
pela Corte Interamericana, na medida em que, a lógica do sistema é induzir um controle de
convencionalidade posto em ação diretamente pelo juiz interno, em qualquer que seja a posição na
arquitetura constitucional, seja no controle difuso ou concentrado.5
Ao fim, apresentado os principais matizes do movimento de internacionalização, do processo
constitucional e suas vertentes da internacionalização do direito é preciso dizer que esse movimento,
em linhas gerais, não está focado na estagnação do sistema estatal pelo internacional ou vice- versa,
mas sim, como aponta Delmas- Marty (2004, 2006, 2008) é um movimento de um pelo outro onde o
diálogo entre as jurisdições opera na tendência a prevalecer os valores humanistas. O que chama
4 O caso em tela demonstra que o caso constitucional recebeu diversas matizes dependendo da receptividade. O tribunal alemão considerou impossível estabelecer uma hierarquia entre esse artigo e seu irmão gêmeo constitucional o art. 100 da lei fundamental alemã. Confrontada com a mesma temática a Corte Constitucional da República Tcheca ajustou-se os cânones da jurisprudencia Simmenthal. (Burgorgue- Larsen, 2013.) 5 Isso fica delineado principalmente no caso Almonacid Arellano vs Chile, na medida em que, dentre outras determinações essa sentença convida o juiz interno a resolver os conflitos entre uma lei interna e a Convenção Interamericana em proveito desta.
atenção e que os juízes independentes de sua especialidade, sistema ou referência estão determinados
por essa potestação de direitos. (BURGORGUE-LARSEN, 2013), portanto, confirmando a tendência
da internacionalização do direito, em diversos graus e matizes, por meio da efetivação dos direitos
humanos.Com efeito, cabe, como consequência, delinear a sistemática de internacionalização do
direito e seus reflexos no direito processual constitucional como parte da pluralidade de ordens
quando as práticas judiciais tratam das questões de direitos fundamentais.
1.2 O Direito processual constitucional e a sistemática da internacionalização do direito
Fato incontestável ao contexto da internacionalização do Direito e dos Sistemas de Justiça é a
sua transformação frente aos influxos dos tempos modernos marcados pelo espírito cosmopolita6.
Nesse sentido, passa por modificações o direito processual, como já delineado, a partir do que se tem
contemporaneamente como Direito Processual Constitucional. O direito processual constitucional
surgido, sobremodo, no pós-segunda guerra, toma forma a partir da ação dos tribunais constitucionais
e da consolidação da jurisdição (justiça) constitucional7 como mecanismo de concretização e garantia
da Constituição e do(s) Direito(s).
Ferrer Mac-Gregor (2008) aponta que o direito processual constitucional compreende duas
dimensões distintas – mas que se comunicam – onde, a primeira é a dimensão histórico-social e a
segunda a cientificização desse como um ramo do Direito. Para o autor, a primeira dimensão refere-
se aos instrumentos jurídico-processuais de proteção dos direitos humanos, sendo que, a
cientificização da matéria, se dá de 1928 a 1956.8
6 O cosmopolitismo ressurge, assim, como um potente discurso político- jurídico (quase sempre antieconômico) ao reunir variadas cores partidárias sob o estandarte de temáticas transversais, de regra vinculadas ao humanismo. O direito tradicional eminentemente estatalista, vê-se, portanto, encurralado por duas grandes vertentes universalistas: a do mercado e dos direitos humanos. VENTURA, Deisy Freitas de Lima. Hiatos da Transnacionalização na nova gramática de um direito em rede: esboço entre o estatalismo e o cosmopolitismo. In: STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, José Luiz Bolzan (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São Leopoldo: UNISINOS, n. 4, 2008. 7 Necessário apontar que não há que se confundir direito processual constitucional com justiça constitucional, jurisdição constitucional, ou tribunais constitucionais, embora, na experiência europeia possam ser usados como sinônimos, ou, pelo menos no mesmo sentido do termo mais utilizado na América Latina – direito processual constitucional (BAZÁN, 2007). Tais instituições e conceitos fazem parte de uma ordem processual constitucional compondo-a, mas não, tendo o mesmo significado, ou seja, o direito processual constitucional engloba a jurisdição constitucional e conforma uma justiça constitucional – num primeiro momento internamente – que dá cara á Constituição como uma norma que efetivamente constitui. 8 Quanto ao desenvolvimento científico e a consequente organização sistemática do direito processual constitucional enquanto disciplina jurídica autônoma, Eduardo Ferrer Mac-Gregor salienta que esse processo se deu em quatro etapas: a) a primeira originada dos trabalhos de Kelsen a respeito das garantias jurisdicionais da Constituição e seus desdobramentos a partir do debate com Schmitt; b) após, a partir das teorizações de Niceto Alcalá-Zamora y Castilho sobre uma nova disciplina processual, origina-se a segunda fase, culminando com a firmação do autor de compreender- se o instituto do amparo inserido no direito processual constitucional; c) a terceira etapa, compreende a absorção por parte da doutrina processual da época dos desdobramentos feitos no direito processual pelo aparecimento desse novo ramo do Direito, está, dá-se, sobremodo, a partir dos estudos de Couture, Calamandrei e Cappelletti; d) a quarta etapa consiste na definição conceitual e sistemática da nova disciplina jurídico-processual, tendo como referência os estudos de Fix-
Tal ramo do Direito se preocupa com a garantia da ordem constitucional, a partir de uma série
de institutos processuais, individuais e coletivos albergados pela constituição – que compõe o direito
processual constitucional – e, sendo assim, pode ser olhado numa dupla perspectiva, pois, ao mesmo
tempo que se amolda por esses instrumentos de garantia é a “ciência” que garante a manutenção da
ordem constitucional-material (NOGUEIRA ALCALÁ, 2009).
De todo modo, contudo interligarem-se, direito processual constitucional não se confunde
com direito constitucional, bem como, nem com direito processual. É uma disciplina hibrida9 que
engloba a garantia processo-procedimental – a partir de instrumentos insculpidos na Constituição e
fora dela – da Constituição e dos direitos nela albergados. Desse modo, a disciplina do direito
processual constitucional forja-se a partir da Carta Constitucional e para garanti-la, bem como, a partir
de um novo olhar sobre o direito processual que, germina na construção desse novo ramo do Direito.
Com efeito, é desnecessário discutir se a nomenclatura correta deva ser direito processual
constitucional ou direito constitucional processual, haja visto, que, ambas agregam os conteúdos que
conformam esse novo saber jurídico, dando ordem de uma disciplina não só constitucional, como
também, constitucionalizada. Nessa perspectiva o direito processual constitucional tem em seu cerne
aplicar a ordem constitucional a partir de normas procedimentais que emergem da própria ordem
constitucional – habeas data, habeas corpus, ação civil pública, mandado de segurança, formas de
controle de constitucionalidade, etc – mas, também, tem o condão de dar ao direito processual uma
roupagem constitucional, um agir em processo conforme a constituição – o que, ainda assim, não faz
o direito processual constitucional ser um ramo do direito constitucional (NOGUEIRA-ALCALÁ,
2009).
Bazán (2007) determina que essa nova disciplina sistematiza-se a partir de um arcabouço
principiológico-normativo-valorativo que pretende salvaguardar os ditames constitucionais, bem
como, para além da própria Constituição, resguardar os direitos humanos em toda a sua extensão e
profundidade. Trata-se de uma disciplina distinta que tem por base confirmar a ordem constitucional
interna – dentro dos limites da estatalidade – mas, para além, emoldurar uma ordem processual de
garantia e concretização dos direitos humanos transcendente da institucionalidade estatal, como
direitos do cidadão (SAGÜES, 2013).
Dentro desse cenário, desponta uma forma jurídico-processual que consubstancia uma série
de garantias processuais-constitucionais que dão corpo a um conjunto de direitos e garantias
Zamudio a respeito dos contornos jurídico-dogmáticos que revestem a nova disciplina em sua natureza, conceitualização, conteúdo e diferenças no que tange ao direito constitucional (MAC-GREGOR, 2008). 9 A utilização do termo hibrido nesse ponto, não significa que o direito processual constitucional possa ser visto como uma matéria dúbia ou de dupla identidade. O que se quer dizer, é que esse novo ramo do Direito engloba conteúdos processuais e constitucionais, bem como, banha-se em toda a conteudística constitucional contemporânea e, ao mesmo tempo, garante essa constitucionalidade. Desse modo, o direito processual constitucional é uma “terceira coisa” que sim, guarda relação com o direito constitucional e processual, mas não os repete.
processuais do cidadão. Essa nova conjuntura, vem marcada em diversos textos constitucionais por
uma carga principiológica protetora do indivíduo e da sociedade em processo, solidificando um
processualísmo que extrapola os limites da processualística clássico-moderna e permite o alvorecer
de um direito processual renovado pelas experiências democrático-constitucionais contemporâneas
(SALDANHA, 2010).
Nesse sentido, as ações estatais internas em processo – constitucional – abarcadas pela
jurisdição constitucional – possibilidades de controle de constitucionalidade – ganham um âmbito
que transpassa as responsabilidades estatais e do agir do Estado e deflagram um agir do cidadão em
processo rearranjado em meio ao direito processual constitucional. A jurisdicionalidade processual
constitucional extrapola os limites do controle de constitucionalidade por não estar aferrada
exclusivamente à vertente da jurisdição constitucional – classicamente vista como controle difuso e
concentrado de constitucionalidade – passando a manter relação extremamente próxima com práticas
de garantia dos direitos humanos-fundamentais (SAGÜES, 2013).
A nova jurisdição atinente a um verdadeiro direito processual constitucional entremeia-se ao
constitucionalismo contemporâneo e coloca-se como condição de possibilidade para garantir e
concretizar o Estado Democrático de Direito e seus conteúdos. Fica nítido que tal jurisdição nova e
inovadora perscruta os elementos de direitos fundamentais, dando chão a uma ordem protetora do
cidadão e de seus direitos que, se realiza – também – no âmago dessa nova vertente do Direito
(ESPÍNDOLA, 2010).
constitucional. Funda-se uma constitucionalidade processual comum no concernente às garantias,
procedimentos e princípios que consubstanciam um processualismo constitucional (SALDANHA,
2010).
desembocam na constitucionalização dos mais variados ramos do direito, consiste em um parâmetro
interno – pelo menos num primeiro momento – de consolidação da Constituição como documento
basilar de toda a normatividade jurídica, apontando os caminhos procedimentais de garantia da
própria ordem constitucionais e dos direitos humano-fundamentais, vistos de uma perspectiva além-
Constituição. Para além de garantir a normatividade constitucional e os direitos fundamentais ali
albergados, bem como, de trazer á disciplina processual uma nova gama de instrumentos processuais
de garantia, o direito processual constitucional que toma forma, deve garantir direitos e concretizar
garantias de cidadania e possibilidade de participação do “homem comum” na arena político-jurídica,
afim de garantir-lhe a condição de cidadão, sujeito de direitos e, sobremodo, ser-humano.
Nesse caminho, por meio da ação dos direitos humanos como conteúdos independentes de
qualquer ordem constitucional estatal, bem como, de qualquer dever de proteção e garantia restrito a
determinada espacialidade, coloca-se a disciplina do direito processual constitucional face á um novo
desafio. Torna-se necessário compatibilizar o direito processual constitucional enquanto elemento
jurídico interno, com uma ordenação externa que também reflete as preocupações dos novos
movimentos constitucionais com a garantia e a concretização dos direitos humano-fundamentais.
Não bastasse somente ao movimento de uma nova ordem processual constitucional os
processos de integração, políticos e econômicos, impelem o direito processual constitucional aos
processos integrativos não podendo manter-se a margem deste movimento seja pela garantia da ordem
democrático- constitucional, seja pela salvaguarda dos direitos fundamentais.
Esse movimento de alargamento das esferas jurídico-protetivas que se dá a partir da
necessidade de garantir e concretizar os direitos humanos não mais, somente no plano nacional, como
também, no plano internacional, ocorre no bojo da internacionalização do direito a partir dos direitos
humanos. Esse processo de recomposição do jurídico-político se dá a partir do direito internacional
dos direitos humanos, que excede os limites da estatalidade e do constitucionalismo que a ela se
vincula e, assume para si a função de consolidar um ambiente protetivo de direitos universal (izável)
e mundial (zado).
Como bem afirma Saldanha (2012), embora, as constantes movimentações de nacionalismo
que procuram afirmar a condição estatal – de pertencimento a um Estado/a uma Nação – muitas vezes,
a partir de sua constitucionalidade própria, não se pode negar a proliferação e convívio de normas
nacionais, regionais e internacionais, bem como, não se pode refutar o aflorar de novas
jurisdicionalidades a partir desse processo intercomunicacional. Nesse sentido, nota-se com clareza
uma movimentação intercruzada do direito constitucional em direção ao direito internacional –
internacionalização do direito constitucional – e, do direito internacional em direção ao direito
constitucional – constitucionalização do direito internacional – que perfaz um novo
constitucionalismo que da – ou deve dar – forma a um novo direito processual constitucional que de
conta da emergência dos direitos humanos como ponto supremo de fundamentação das ações jurídico-
políticas (PIOVESAN, 2012).
Esse é o cenário de expansão do direito internacional através da juridificação das relações
internacionais e do “contato promiscuo” entre direito internacional e direito constitucional – acima
referido. Percebe-se um alargamento das ordens constitucionais estatais em direção aos conteúdos de
direito internacional – sobremodo, no que tange aos direitos humanos – corroborando uma passagem
da dualidade entre ambiente interno e externo, a um ambiente comum de asseguramento das ordens
constitucionais, da ordem internacional e, principalmente, dos direitos humanos (RAMOS, 2012).
Nessa maré, o Direito passa a operar por meio dos direitos humanos a partir de um sistema
múltiplo de fontes consubstanciado na garantia e proteção universal dos direitos humanos numa
lógica de inter-relação que formata um aparato processo-jurisdicional decomposto das órbitas
estatais-constitucionais clássicas (DELMAS-MARTY, 2004).
Nesse sentido, o direito processual constitucional pode ser admitido como ponte de transição
ao que ela denomina fertilização recíproca dos fundamentos de um sistema para o outro. Dito de outro
modo, o método de utilização pelos sistemas de justiça nacional, ao utilizarem a jurisprudência
internacional em suas decisões como fundamento origina uma preferência aos métodos subjetivos,
portanto um método que favorece a fertilização recíproca.
Nesse mesmo sentido, a autora aponta que a criação do Tribunal Penal Internacional, da
Comissão de Direitos Humanos da ONU, da Corte Internacional de Justiça e das Cortes Regionais de
Defesa dos Direitos Humanos favorece um cruzamento das jurisdições, dito de outro modo, esse
diálogo complexo e rico é essencial para a complementação das decisões tomadas na defesa do
Direitos Humanos. (DELMAS- MARTY, 2006). Assim, as ordens constitucionais pátrias passam a
formar um emaranhado único de direitos e garantias constitucionais – e não constitucionais, ou, para
além da Constituição – ligados diretamente aos conteúdos de direitos humanos. Soçobra, uma
organização jurídica estritamente ligada à estatalidade e a sua constitucionalidade interna e, emerge
uma composição jurídica que interliga interno e externo numa dialogicidade constitucional
internacional (izada) (DE JULIOS-CAMPUZANO, 2009).
Desponta nesse cenário a primazia dos direitos humanos como um conteúdo transcendente às
ordens jurídico-político internas desaguando numa nova formação jurídica de deveres e garantias para
além do constitucional, deveres e garantias do e para o humano – o ser-humano – alçado à condição
de centralidade no plano das disputas de poder – seja econômico, político ou jurídico (PIOVESAN,
2012). Como bem assinala Piovesan (2011), no que se refere à América Latina, consolida-se um
verdadeiro ius commune latino-americano em matéria de direitos humanos e sua proteção, dando base
ao desenvolvimento de práticas e metodologias que sustentem o arcabouço jurídico-político que se
forma ao redor dessa reorganização jurídico-normativa.
Desse modo, toma forma um constitucionalismo e um processualismo regional – latino-
americano – que se capacita a partir de uma ideia comum a respeito dos direitos humanos, das
garantias fundamentais e das instrumentações processo-procedimentais10 que passam a ser comuns
em diversos textos constitucionais da latino-américa (PIOVESAN, 2011). Também, reorganiza-se
essa processualidade constitucional a partir do agir “convencional”, determinado pela aderência de
grande parte dos países latino-americanos à Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH).
10 Sobre o tema, no que concerne ao aparato processual comum em relação à América Latina, ver: (SALDANHA, 2010).
O direito processual constitucional nesse sentido tem suas funções e conteúdos ampliados em
relação ao que se tinha pensado incialmente para essa nova disciplina. A garantia da ordem
constitucional, bem como, a delimitação de instrumentos processuais que a garantam, garantindo os
direitos e garantias fundamentais albergados constitucionalmente, ficam com contornos limitados
face ás contingencias do mundo contemporâneo e das violações constantes aos direitos humanos
Nas trilhas do que preleciona Zúñiga (2013) é necessário que se consolide um sistema de
garantias que transcenda o nacional e o (direito) constitucional, em direção ao internacional e ao (s)
(direitos) humano (s), numa simbiose construtiva de uma nova sistematicidade processual
constitucional como nível “superior” e irrestrito de proteção dos direitos humano-fundamentais.
Nesse caminhar, amplia-se o conteúdo/a disciplina do direito processual constitucional a partir
da formação de um sistema compartilhado de proteção dos direitos humanos que transcende os limites
do Estado e, assim, da ordem constitucional pátria, rumo a um direito processual constitucional
internacionalizado (BOLZAN DE MORAIS, 2011).
O direito processual constitucional não pode seguir restrito ao ambiente interno/nacional,
preocupado “apenas” com a garantia do texto constitucional, não avançando rumo à materialização
de direitos de caráter humanitário que excedem á normatividade estatal. Passa a ser imprescindível
que se construa uma ordem processual ampliada e múltipla na análise de conteúdos e nas
possibilidades decisórias, dando um caráter internacional á processualidade constitucional constituída
(RAMOS, 2012). Essa redefinição das atribuições e conteúdos atinentes ao direito processual
constitucional, tem como importante base – em se tratando de América Latina – a formação de um
bloco de constitucionalidade não só em matéria de direitos humanos, como também, de direito
processual que, na conformação do diálogo entre si, consolidam uma trajetória de alargamento tanto
do direito constitucional, quanto do direito processual (SALDANHA, 2010).
Dessa forma, a partir do florescer de uma Constituição convencionalizada11 pelos aportes do
direito internacional dos direitos humanos (SAGÜES, 2013), deve-se articular a (re) construção de
um direito processual constitucional internacionalizado pelos mecanismos internacionais de proteção
e garantia dos direitos humanos – seja em âmbito nacional ou internacional.
Nessa lógica, o direito processual constitucional passa a garantir internamente uma ordem
internacional e mundializada de direitos e garantias da humanidade, bem como, a consolidar
internacionalmente uma ordem constitucional e nacional de compatibilidade com a defesa e garantia
dos direitos humanos. Amplia-se a conteudística e a procedimentalidade processual constitucional no
caminho de um Sistema de Justiça que trate interno e externo como um só – mesmo que, ressalvadas
11 O termo Constituição convencionalizada guarda ligação direta com o procedimento do controle de convencionalidade das normas e decisões nacionais com os ditames da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH – e a interpretação da mesma, dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH.
suas peculiaridades. Nos dizeres de Piovesan (2011) há uma necessidade de se garantir a incorporação
dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica doméstica de maneira efetiva, o
que, passa decisivamente pela ampliação das matérias e formas de trabalho em relação ao direito
processual constitucional, não mais, como “apenas” uma disciplina jurídica parte do corpo normativo
interno, mas também, parte e garantidora de uma ordem jurídica mundializada.
No entanto, não se compreende como parte da disciplina do direito processual constitucional
– propriamente dito – o estudo material e procedimental das jurisdições internacionais ou
supranacionais no que tange a direitos humanos, ficando alijado da ação processual constitucional
toda a gama de direitos referentes à tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
(NOGUEIRA ALCALÁ, 2009). Tal delimitação disciplinar, embora compreensível à época, não se
coaduna com o que se espera do agir estatal no que concerne aos direitos humanos postos com caráter
protetivo universal de sua materialidade. Isso posto, fica claro que o direito processual constitucional,
assim, como qualquer ramo do direito – ou de uma ciência qualquer – tem suas limitações de conteúdo
e de ação, cabendo assim, a sua (re) compreensão em direção a ampliação dessa matéria. É o que se
passa a tratar.
2 POR UM DIREITO PROCESSUAL DAS CONSTITUIÇÕES A PARTIR DOS DIREITOS
HUMANOS COMO DIREITOS DA HUMANIDADE
Determinar novos lugares e novos espaços em um cenário diverso do que costumeiramente se
trabalha sentidos, como já dito, não é novidade ao jurista. Como apontado, esse sentido, surgido do
pós- segunda guerra mundial inaugura novos tempos ao estudo do Estado contemporâneo, agora, não
mais detentor do posto e lugar de preferência na criação do Direito e de seus conceitos determinados.
Para tanto, o rompimento desta cultura, de diferentes matizes, apresenta diálogos em maior ou menor
grau de evolução junto às jurisdições latinas, para tanto refletir sobre os avanços e retrocessos nessa
nova ordem se faz necessário (2.1) Da mesma forma, a construção desta abertura ao novo a
consecução de esforços do jurista em descobrir um lugar para um sistema processual compatível com
essa nova “institucionalidade”, voltado aos desígnios da nova ordem internacional, sobremodo, no
que tange aos direitos humanos. (2.2)
2.1 Diálogos jurisdicionais e direitos humanos no contesto latino-americano
Como já apontado no direito processual constitucional, em uma primeira análise, e o estudo
das jurisdições internacionais ou supranacionais não é compreendido parte integrante ou objeto de
análise. Embora essa delimitação exista, como já afirmado, ela não se coaduna com as estruturas
democráticas estatais contemporâneas e mesmo ao constitucionalismo contemporâneo comprometido
com a defesa universal dos direitos humanos. Nesse sentido, esse diálogo jurisdicional é explorado
com mais veemência, buscando luzes, no contexto latino americano para, quiçá, determinar pistas na
construção de um direito processual das constituições.
Para tanto, importante retomar a ideia de diálogo entre as jurisdições pelo movimento que
apresenta a análise dos Direitos Humanos sob o viés de tensões constantes por meio da
internacionalização do Direito. Deve ficar claro que a internacionalização não é uma categoria de
Direito Interno ou Internacional, sendo esse um movimento de um pelo outro ou um no outro. Com
efeito, a análise das tensões do Interno/ Internacional, Local/ Global tendo como pauta os Direitos
Humanos como irredutível mínimo frente ao processo de Globalização/ Mundialização e
Universalização é o ponto determinante para compreender o que se busca com a internacionalização
do direito. (Delmas-Marty 2004). Nesse sentido, a ideia de mundialização, universalização,
globalização deve ser diferenciada, na medida em que, a mundialização remete à difusão espacial de
um produto, de uma técnica ou de uma ideia. A universalidade implica um compartilhar de sentidos.
Difusão espacial de um lado, compartilhar os sentidos de outra, estas duas fórmulas descrevem muito
bem a diferença que separam os dois fenômenos que denominará globalização para a economia e
universalização para os direitos do homem, guardando assim o termo mundialização uma neutralidade
que ele jamais perderá caso não se resigne rapidamente ao primado da economia sobre os Direitos do
Homem. (DELMAS-MARTY,2003)
Nesse mesmo sentido, e não menos importante, o fenômeno que se trabalha nos diálogos
jurisdicionais enfoca o que se determina como pluralidade de ordens, deve-se assinalar que ela é
entendida no trabalho – como se estipula, hoje, Nacional, Regional e Internacional, sendo necessário,
para a efetividade desta multiplicidade de jurisdições, o reconhecimento de pluralismo ordenado.
Neste particular, abriga-se a teoria de Delmas- Marty no sentido de reforçar a importância cada vez
maior das Cortes Regionais como garantes dos Direitos Humanos, bem como a importância da Corte
Internacional de Justiça que, apesar de ter seu acesso restrito aos atores estatais, já cedeu a pressões
da sociedade civil como a criação do Tribunal Penal Internacional. (DELMAS- MARTY, 2008).
Como já dito, a reordenação das ordens interna e internacional, propondo ordenar as diversas ordens
(local, global e regional), bem como alocar atores estatais e não estatais, implica num processo
extremamente complexo, necessário e urgente.
Nesse sentido, a jurisdição assume um papel forte nessa nova reordenação e, essencial para
que ela ocorra, o entendimento claro desses diálogos e da importância de participação das jurisdições
estatais, regionais e globais nesta empreitada.
Dito isso, nota-se a necessidade, principalmente na américa latina da efetivação desse diálogo
que apresenta seus sinais evidentes e necessários para a construção de um direito processual das
constituições. Os esforços deste diálogo podem ser representados pela maneira como a corte
interamericana de direitos humanos transforma de maneira pioneira e audaciosa a cultura da
impunidade que se instala no final dos regimes autoritários e no retorno as democracias em meados
dos anos 1980. Essas demandas só foram possíveis no momento em que a corte declara
inconvencionais as leis de auto anistia.
Esse movimento remete ao diálogo consertado já trabalhado em item anterior, onde, ele se
opera no espaço de integração regional dos continentes, evidentemente, este diálogo é possível pelos
compromissos assumidos frente aos organismos regionais por parte dos Estados em reconhecer os
tratados e convenções oriundos e respeitá-los, dito assim, convencionalizando/ harmonizando o
sistema legal do país ao que dispõe as convenções. Não tão distante, portanto, esse controle passa
pelo diálogo judicial, dito de outro modo, pelo diálogo consertado entre a jurisdição regional e estatal.
A exemplo disso o movimento que se aplica neste diálogo ainda é endógeno na América
Latina, ou seja, movimento em que a corte interamericana de direitos humanos prevê a
convencionalidade, senão no caso das leis de auto anistia.
Como determinado essas leis trazem em seu conteúdo leis que anistiam todos os crimes
cometidos durante o período das ditaduras militares, dando anistia absoluta aos agentes de estados
que cometeram crimes em nome do regime. Burgorgue Larsen (2012) determina as anistias latinas
como amnésicas, onde as leis promulgadas pelos governos do Brasil, Uruguai, Chile e posteriormente
do Peru, buscavam, após o retorno à democracia um sentido de reconciliação nacional e paz social,
rejeitando absolutamente qualquer sanção penal. O esquecimento à confrontação e a divisão. O
esquecimento à justiça.
Contudo, essa amnésia não passa em branco frente ao sistema interamericano de proteção de
direitos humanos. Como assinala Burgorgue Larsen (2012) entre os anos de 1994 e 2011 a evolução
da jurisprudência interamericana, nesta temática, na questão da convencionalidade quanto as leis de
anistia é magistral. Nesse sentido, todas as decisões apontam em comandos determinantes: a)
Declaração da nulidade absoluta das leis de anistia; b) A criação de uma teoria do controle de
convencionalidade; c) estabelecimento de um diálogo entre os juízes nacionais.
Nesse sentido, o sentido de interpretação determinada nas decisões da Corte interamericana
de Direitos Humanos nos casos Almonacid Arellano y otros vs Chile, Barrios Altos vs Peru,
Velásquez Rodrigues vs Honduras e Julia Gomes Lund y otros vs Brasil12 aponta o compromisso
desses países em reconhecer, apurar e punir os agentes que se utilizaram do aparelho estatal nos
períodos ditatoriais para violar sistematicamente os direitos humanos. Da mesma forma, recomenda
12 Para ter acesso ao conteúdo inteiro dos casos citados consultar o site da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia. Acesso em: 15. Jul.2013.
aos Estados políticas públicas de banimento de leis de anistia que proporcionaram a auto anistia
desses agentes, dentre outras medidas necessárias para que atendam aos mecanismos que assegurem
o estado democrático de direito após os conflitos nessas sociedades. Esse pensamento coaduna com
todo o caminho a ser esmerado no direito processual das constituições, na medida em que, o
comprometimento e incorporação de um número expressivo de países, entre as décadas de 70,80 e 90
de textos internacionais de direitos humanos e a promoção de uma transição democrática, enseja um
novo modelo de estado, qual seja, o democrático de direito, portanto, percebe-se o movimento da
constitucionalização do direito internacional. (BOLZAN DE MORAIS; SALDANHA, 125)
Nesse sentido, a saga judiciaria na busca de permitir a criação de uma obrigação mesma em
que obrigue os juízes nacionais a exercerem o controle de convencionalidade fica patente no caso
Almonacid Arellano13, quando a Corte Interamericana determina a obrigação mesma dos juízes
nacionais a realizarem o controle de convencionalidade conforme determina o parágrafo 124 do
aresto:
A corte é consciente que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e por ele estão obrigados a aplicar as disposições vigente em seu ordenamento jurídico. Mas, quando um estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão comprometidos a ela o que os obriga a velar por elas mesmo que contrárias as leis aplicadas ao seu objeto e que desde o início carecem de efeito jurídico. Em outras palavras, o poder judiciário deve exercer uma espécie de controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos a Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Nesta área o poder judicial não deve ter em conta somente o tratado, como também a interpretação que deu a Corte Interamericana, interprete última da convenção americana.
Essa passagem da presente decisão é de extrema importância, posto que, cabe ao juiz interno
o poder de mediar um conflito de uma lei interna e uma disposição da convenção ao privilegiar a
última. Sobretudo, a corte convida o juiz interno a ser guardião não apenas do texto da convenção
mas da interpretação emitida pela corte. (BURGORGUE LARSEN, 2012). Neste sentido, a
necessidade de diálogo entre os juízes da corte interamericana e os juízes nacionais certamente é hoje
uma das problemáticas na doutrina latino americana.
A exemplo disso a reação judicial de cada estado as determinações da Corte Interamericana
no caso das leis de anistia. Enquanto países como a Argentina adotam paulatinamente políticas
13 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf
alinhadas à justiça de transição14 e as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos15,
buscando reconhecer e punir os agentes de estado que se utilizaram do aparelho estatal para violar
sistematicamente os direitos humanos, durante as ditaduras civis militares, por outro lado, países
como o Brasil16, ainda precisam trilhar um longo caminho no esclarecimento em suas políticas
públicas para a efetivação do processo democrático comprometido com os direitos humanos.
Apesar dos quadros distintos neste processo de estabilização dos processos democráticos via
fertilizações recíprocas entre os sistemas regionais e estatais, como no contexto latino americano
apresentado, a integração da américa aponta para uma policromia de iniciativas integracionistas em
sistemas de internacionais e supranacionais que geram vínculos e obrigações convencionais, assim
como uma institucionalidade transnacional em um cenário não extenso das tensões derivadas dos
limites da atuação política estatal. Contudo, uma premissa é válida: todo o processo está fundado nos
princípios democráticos e nos direitos humanos, já não de corte de um estado centralista.
(ANTONIAZZI, 2013)
Nesse sentido, a exemplo do modelo europeu, verifica-se que não somente as ordens
transnacionais, mas ao mesmo tempo, as identidades constitucionais se remodelam em um duplo
sentido: de um senso de fechamento ou de resistência de que um estado se separa dos outros e um
senso de abertura a uma identidade constitucional europeia ou pós- nacional se determina por um
denominador comum nos diferentes estados membros da União está como ponto de convergência
constitucional , dentre outros, os direitos humanos. (VIALA, 2011).
Com efeito, nota-se esse caminho, ainda é percorrido no velho continente da mesma forma
que no contexto americano, nada obstante, uma metamorfose se encontra em curso de forma
qualitativa e quantitativa nas cortes, não como órgãos de resolução de controvérsias, mas como
criadores do direito na irradiação de suas decisões nos casos concretos, como no exemplo das leis de
14 O conselho de segurança da ONU (Organização das Nações Unidas) determina a justiça de transição como um o conjunto de processos e mecanismos associados às tentativas da sociedade em chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos cometidos no passado, a fim de assegurar que os responsáveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justiça e se conquiste a reconciliação. Tais mecanismos podem ser judiciais e extrajudiciais, com diferentes níveis de envolvimento internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juízo de processos individuais, reparações, busca da verdade, reforma institucional, investigação de antecedentes, a destruição de um cargo ou a combinação de todos esses procedimentos. NAÇÕES UNIDAS-Conselho de Segurança. O Estado de Direito e a justiça de transição em sociedades em conflitou pós-conflito. Relatório do Secretário Geral S/2004/616. 15 A CorteIDH nos casos Almonacid Arellano y otros vs Chile, Barrios Altos vs Peru, Velásquez Rodrigues vs Honduras e Julia Gomes Lund y otros vs Brasil afirma o compromisso desses países em reconhecer, apurar e punir os agentes que se utilizaram do aparelho estatal nos períodos ditatoriais para violar sistematicamente os direitos humanos, da mesma forma recomendam aos Estados políticas publicas de banimento de leis de anistia que proporcionaram a auto anistia desses agentes, dentre outras medidas necessárias para que atendam aos mecanismos que assegurem o estado democrático de direito após os conflitos nessas sociedades. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia. Acesso em: 15. Jul.2013. 16 O Brasil adota uma postura extremamente reflexiva as decisões da Corte Interamericana. O exemplo é a posição atávica adotada pelo STF no julgamento da ADPF 153, na medida em que, julgou constitucional a lei de anistia brasileira. Essa decisão é oposta ao que julgou a CorteIDH no caso Julia Gomes Lund vs Brasil e outros casos já nominados.
anistias. Dito isso, construindo essa caminhada a doutrina apresenta, ius communne17, como um
direito essencialmente de criação jurisprudencial, que fortalece o diálogo jurisdicional em que o juiz
nacional assume um papel de protagonista como juiz de convencionalidade e um juiz de integração
que fortalece principalmente a efetividade dos Direitos Humanos, privilegiando, portanto, o
fortalecimento do estudo e fortalecimento do direito processual das constituições.
Com efeito, o diálogo consertado entre os juízes, mesmo que obrigatório e vinculado ainda é
aquele que apresenta pistas para a efetivação de um direito processual das constituições. Contudo,
alerta Burgorgue- Larsen (2013) que o diálogo é justamente o equilíbrio que os juízes buscam. O que
é seguro afirmar é o emaranhado de obrigações que se desenvolveram em momentos históricos e
sociais muito precisos e todos igualmente legítimos. O efeito consciente da 18interpretação do direito
deve coincidir ao máximo para que a multiplicidade dos sistemas não origine uma cacofonia
protetora, portanto, ordenar o pluralismo é hoje sem deixar precisamente certo a nova tarefa dos
juízes. A partir das análises empreendidas, passa-se a análise das necessidades e possibilidade da
construção do direito processual das constituições.
2.2 Necessidade e possibilidades para a construção de um direito processual das constituições
Como já apresentado a ascensão do direito internacional dos direitos humanos a lugar de
destaque na ordem internacional contemporânea exige a construção de um sistema processual
compatível com essa nova “institucionalidade”. Nesse caminho, se faz necessário a formação de um
arcabouço processual-constitucional ampliado, que atenda aos desígnios da nova ordem
internacional, sobremodo, no que tange aos direitos humanos.
O processo de internacionalização do direito pelos direitos humanos – tanto no âmbito da
concretização, quanto da proteção – significa um novo trilhar ético do direito rumo a uma condição
de legitimidade e fundamento face às ações estatais – seja em âmbito interno, como externo – que
desconsiderem os direitos humanos enquanto padrão ético-universal (BOLZAN DE MORAIS;
SALDANHA; VIEIRA, 2011). Pode-se conferir a um novo paradigma de direitos humanos, tratados
17 Sobre o Ius Commune consultar o artigo Direitos Humanos e Dialogo entre jurisdições. Disponível em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-19/RBDC-19-067- artigo_Flavia_Piovesan_(Direitos_Humanos_e_Dialogo_entre_Jurisdicoes).pdf. Acessado em 04. mai. 2014 18 A autora desenvolve a teoria do diálogo consertado e o diálogo desenfreado para ela o segundo consiste quando nenhuma posição ou nenhum sistema jurídico impõe que ele aconteça. Aparece fora do jogo sistemático. Por conseguinte nasce na resistência das obrigações de um sistema. Nenhuma linha sistemática o dirige, regulamenta ou orienta. Se apresentam algumas manifestações emblemáticas do diálogo desenfreado, tendo a aparência da espontaneidade. O juiz que dialoga assim como outros juízes, sem que se suponha uma obrigação, está em realidade alocado numa rede de imposições mais ou menos exigentes. Como a teoria da mão invisível de Adam Smith, um conjunto de obrigações judiciais visíveis impulsionam os juízes a dialogar a citar jurisprudências vindas de fora, as que se situam fora do sistema de referência. Se não se consegue decifrar o círculo de obrigações, aparece então o sentido do diálogo, mas deve se decidir os sentidos.
como direitos da humanidade, o eclodir de um verdadeiro jus gentiun comum-mundial, um direito de
“todas as gentes” que agrega pessoas e direitos em torno á uma comunidade humana mundial que
exige e necessita de proteção para além das fronteiras (TRINDADE, 2007).
Nesse passo, diante dessa nova multiplicidade de atores, de fontes, e de ambientes jurídicos,
o Direito passa a ter para si novos desafios, que emergem dos espaços estatais, mas os extrapolam no
sentido de uma necessidade comunitária mundial de solidificar determinados direitos e construir um
aparato jurídico-político apto a dar concretude a esse novo Direito.
Cria-se, portanto, a necessidade ímpar de consubstanciar-se uma nova processualidade que
agregue num mesmo ambiente processo-jurisdicional, procedimentos e conteúdos comuns à garantia
e concretização dos direitos e garantias fundamentais – direito processual constitucional na esfera
interna – e, à garantia e concretização dos direitos humanos numa perspectiva internacional de
proteção que excede a normatividade constitucional – direito processual internacional dos direitos
humanos (ZÚÑIGA, 2013).
Em meio a esse processo de modificações passam a subsistir uma gama variada de “Cortes
Supremas” que superam a vinculatividade para com os Estados e suas institucionalidades internas.
Para além da coexistência de ordens normativas múltiplas há uma coexistência de Sistemas de Justiça,
que passam a dividir competência, conteúdos, procedimentos e, caminham para um mesmo lugar-
comum que, é o da proteção ampla e irrestrita dos direitos humanos (DELMAS-MARTY, 2004).
Diante da perda da centralidade do Estado, face aos processos de globalização e mundialização, que
geram a desterritorilização estatal e a transfronteirização de direitos e conflitos, emerge uma
espacialidade jurídico-humanitária centrada na proteção e garantia dos direitos humanos, tanto pelos
mecanismos processo-jurisdicionais internos, quanto por mecanismos novos e inovadores dessa
lógica de proteção ampla e irrestrita (BOLZAN DE MORAIS, 2011).
No caso latino-americano, a lógica da internacionalização do direito pelos direitos humanos,
desaguou na conformação de um verdadeiro ius commune regional que esta alicerçado nos ditames
da Convenção Americana de Direitos Humanos – CAHD – enquanto “documento normativo”
máximo, bem como, na interpretação e diretrizes jurídico-sancionatórias da Corte Interamericana de
Direitos Humanos – CIDH – que viabilizam o alvorecer de um novo direito processual constitucional
(NOGUEIRA ALCALÁ, 2012).
Nessa perspectiva, passa a fazer parte das atribuições das Cortes Constitucionais à necessidade
de interpretar e decidir não só de acordo com a Constituição, bem como, no caso latino-americano,
com a CADH e com o direito internacional dos direitos humanos com um todo, excedendo do direito
constitucional, para um direito mundial-humanitário (BAZÁN, 2011), o que exige um novo
referencial processual.
Nessa perspectiva, pode-se passar a falar de um direito processual transnacional que
englobaria os conteúdos de direito internacional clássico, de direito comunitário, da integração
econômica, como também, de direito internacional dos direitos humanos em um ramo processual
distinto que, embora, guarde contato com o direito processual constitucional respeita as ordens
constitucionais pátrias, contudo não englobaria efetivamente os conteúdos referentes a esse – direito
processual constitucional (MAC-GREGOR, 2002). Nessa maré, se consubstancia(ria) um direito
processual constitucional que, quando em ação interpretativo-decisória obrigaria o magistrado em
processo a levar em conta a normatividade da CADH, os posicionamentos da CorteIDH, bem como,
os ditames de direito internacional dos direitos humanos que excedessem esses dois âmbitos
normativo-interpretativos latino-americanos, desde que, imbuídos de uma ampliação do dever de
garantia e proteção dos direitos humanos, devendo-se levar em conta, ainda, as demais ordens
constitucionais, sobremodo, no caso de textos ampliativos em relação aos direitos e garantias
fundamentais (NOGUEIRA ALCALÁ, 2012).
Desse modo, evidencia-se a intercomunicação entre ordem internacional – dos direitos
humanos – e ordem nacional – constitucional – por meio de uma jurisdicionalidade que se origina do
direito processual constitucional em meio ao ambiente de internacionalização do direito, pela
aplicação de novos mecanismos processo-procedimentais – controle de convencionalidade, reenvio
prejudicial, etc – que corroboram para a afeição do que se chamou até aqui de direito processual
transnacional (BAZÁN, 2011). É o que pode ser chamado também de internacionalização dos juízes
pelas interações com o direito internacional dos direitos humanos através de ratio decidendis diversas,
de jurisprudência internacional/transnacional, de textos convencionais e posicionamentos de cortes
regionais, promovendo um alargamento do direito processual pela transnacionalização do mesmo
(BOLZAN DE MORAIS; SALDANHA; VIEIRA, 2011).
Nesse momento, fica claro o florescimento de uma ordem processual nova para além do direito
processual constitucional descrito na primeira parte do presente artigo, no entanto, esse direito
processual constitucional já consolidado não empresta de forma decisiva sua institucionalidade a esse
novo processualísmo necessário a essa ordem internacional-constitucional nascente. De tal modo, o
urgente é a necessidade e a possibilidade pulsante de se pensar um direito processual das constituições
como alargamento natural do direito processual constitucional, sobremodo, no que tange à América
Latina.
Para tanto, constrói-se uma malha normativa de constituições e tratados internacionais – de
proteção dos direitos humanos – que, toma forma pela ação do direito internacional dos direitos
humanos na lógica da internacionalização do direito. Esse novo corpo normativo alia a
constitucionalidade nacional à internacionalidade dos elementos dos direitos humanos numa orbita
que é fundamento e legitimidade para o agir dos sujeitos jurídico-sociais em processo (DE JULIOS-
CAMPUZANO, 2009). Essa malha de constituições e tratados como um espaço compartilhado de
direções e posturas deve compadecer-se com o direito internacional dos direitos humanos, permitindo
o acontecer de um direito processual das constituições, o que, acarreta um redimensionamento das
estruturas processo-jurisdicionais, até mesmo, em relação ao direito processual constitucional.
Nesse ponto, pode-se falar de uma “mentalidade processual alargada” que desaponta a clássica
forma de ação e estrutura do Estado num âmbito de jurisdicionalidade apenas interna e constitucional,
possibilitando o alvorecer de uma jurisdicionalidade internacional das constituições instituindo
interno e externo em um mesmo e “único” ambiente de resolução de conflitos e de proteção e garantia
dos direitos humano-fundamentais (SALDANHA, 2007). Essa nova ambiência, pode se passar a
chamar de direito processual das constituições, pois, mantém a jurisdicionalidade processual
constitucional eivada do dever de garantir a constitucionalidade e a fundamentalidade de direitos e,
numa ampliação de conteúdo e ação, incorpora às suas práticas a necessidade e dever fundante de
garantir e concretizar os direitos humanos em um espectro internacional de proteção.
Vislumbram-se assim, os direitos humanos como um fundamento ético-moral transcendente
á positividade normativa desse ou daquele direito, desse ou daquele ordenamento, bem como, desse
ou daquele aparato processo-jurisdicional, ou ainda, de qualquer fonte jurídico-normativa – positiva
(da) ou não. Os direitos humanos são a luz guia desse novo caminho processo-jurisdicional traçado a
partir do contato entre sistemas de Direito e de direitos, e do diálogo intercultural, interjurisdicional
e interconstitucional numa institucionalidade processual das constituições como orbita de gravitação
dos direitos humanos efetivados internacionalmente (BOLZAN DE MORAIS; NASCIMENTO,
2010).
Isto, quer dizer que a construção de um direito processual das constituições e,
consequentemente de uma “jurisdição comum-universal das constituições” para além de uma
jurisdição constitucionalizada interestatal são condição para o agir democrático-plural do cidadão
nessa nova esfera mundial/universal de participação e proteção dos direitos. O direito processual das
constituições visto sob a ótica comum-universal dos direitos humanos garante um efetivo agir em
jurisdição através das fronteiras – agora atravessadas – na consecução de um direito comum-pluralista
dos direitos humanos que alinha o constitucional-fundamental ao internacional-humanitário
(BOLZAN DE MORAIS; NASCIMENTO, 2010).
Nesse plano, o direito processual das constituições é o que permite a transversalidade
processo-jurisdicional de caráter procedimental-interpretativo-decisório, para além do arranjo inicial
de contato dialogado, que se dá pela via da horizontalidade e da verticalidade, o que propicia um
aprofundamento das funções e conteúdos atingidos por essa jurisdicionalidade mundial-
compartilhada (SALDANHA, 2012). Essa nova processualidade das constituições assume as
complexidades de movimento e fala, expandindo esse processo interrelacional, de forma á conciliar
o constitucional e o internacional em um mesmo ambiente jurídico-decisório.
Passa-se a operar uma única jurisdicionalidade – por intermédio do direito processual das
constituições – que deflagra ao mesmo tempo e em um mesmo ambiente os processos de controle
interno e externo da normatividade. Em um só ambiente, o do processualismo das constituições, se
perfaz a prática do controle de constitucionalidade e de convencionalidade como se uma coisa só
fossem, bem como, verifica-se o alinhamento amplo e irrestrito das variadas normatividades ao direito
internacional dos direitos humanos em sua totalidade normativa (PIOVESAN, 2012).
Por tal motivo, o diálogo entre jurisdições e normatividades se dá num âmbito comum de ação
processual que permite a ancoragem junto ao aparato “processual nacional” das delimitações
internacionais sem sede de direitos humanos, definindo uma lógica compartilhada do/no agir em
processo. O diálogo entre juízes, entre legislações, entre constituições, entre tratados, entre
convenções e, entre as diversas jurisdições que os atendem, passa a acontecer num mesmo ambiente
(BURGORGUE-LARSEN, 2010).
Forja-se um novo ambiente de ação para o Direito e para os direitos, que assume a
reciprocidade processo-decisória e relaciona nacional e internacional, convencional e constitucional,
alinhando-os com a justicialidade internacional dos direitos humanos numa zona de diálogo
intermitente e, não ocasional. Ocorre uma harmonização espacial – direito processual das
constituições – e conteudística – direito internacional dos direitos humanos – que impõe uma prática
jurisdicional voltada para o múltiplo e, ao mesmo tempo, para o compartilhado (NOGUEIRA
ALCALÁ, 2012).
Nesse viés, o direito processual das constituições deve aparecer como a materialização mais
pura e sólida de uma consciência jurídica universal num plano de ação que prima pela garantia e
concretização dos direitos humanos enquanto direitos comuns da humanidade. Conectando o plano
de ação interno e externo em um espaço-tempo único, reduz-se o perigo de desvios na composição e
aplicação de normas, bem como, potencializa-se o dever de interpretação adstrita à gramática
mundializada dos direitos humanos tendo como mecanismo basilar esse novo ambiente processual
(CAVALLO, 2012). No que segue:
[...] os diálogos transversais entre cortes nacionais e não nacionais e vice-versa representam que o olhar recíproco aos standards internacionais, praticado pelas jurisdições nacionais e, aos standards constitucionais, desenvolvido pelas jurisdições não nacionais, muito mais do que vínculos meramente normativos, denotam uma reserva de interpretação em favor de uma base intersubjetiva e intercultural para a conformação de uma comunidade mundial de valores, em que estejam á base os direitos humanos (SALDANHA, 2012, p. 155-156).
Desse modo, o direito processual clássico, claramente ganha uma nova roupagem que,
primeiro, lhe dá o status de constitucional e, logo em seguida, lhe garante a participação efetiva em
esferas jurídicas que o desnaturam de sua nacionalidade territorial e cidadã, passando-o para uma
lógica transfronteiriça e humanizada que lhe outorga um dever de proteção máximo do ser-humano
– cidadão ou não (HITTERS, 2006). A esse novo direito processual, qual seja, o direito processual
das constituições, é outorgado fundamento e legitimidade pela compreensão a partir de sua ótica, de
valores humanistas que pautam a sua prática processo-decisória, concedendo-o um caráter mundial-
universal de consagração de valores comuns de (para a) humanidade (BURGORGUE-LARSEN,
2010). Alicerça-se assim, um modelo processual substancialmente humanitário que atua
transnacionalmente na proteção e concretização dos direitos humano-fundamentais e na consolidação
de valores comuns de humanidade e respeito ao homem enquanto sujeito e, não somente limitando-o
à condição de cidadão (HITTERS, 2006).
Esses processos todos, vivenciados contemporaneamente, demarcam a realização de um
movimento que integra o Direito e os direitos em um nível único de máxima concretização e proteção
da (s) humanidade (s), planificando um ideal comum de humanização do direito e de
substancialização do processo. A ação dos direitos humanos no âmbito do direito interno e, na própria
esfera do direito internacional tornam possível a elucidação de novas juridicidades e
jurisdicionalidades encaminhadas por um direito renovado humanitariamente (BOLZAN DE
MORAIS, 2011). O que fica claro, é que os arranjos e rearranjos na ceara jurídico-política, dotam o
direito na atualidade de uma condição de permeabilidade em relação á sistema jurídicos diversos e a
“condições humanas” diversificadas e plurais, o que vem a gerar uma intensa interatividade de
práticas, posturas e conteúdo, sobremodo, a respeito dos direitos humanos (SALDANHA, 2012).
Nesse cenário, torna-se necessário um migrar do direito processual constitucional para o
direito processual das constituições, visto esse, como ambiente de compatibilização das estruturas e
práticas processuais nacionais, com as esferas processuais internacionais. No entanto, esse
movimento não se dá com a articulaç