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O MANDADO DE SEGURANÇA ANTE AS FERRAMENTAS
PROCESSUAIS DE TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA
“MONOGRAFIA APRESENTADA
À PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE SÃO PAULO (PUC-SP) COMO EXIGÊNCIA PARCIAL
PARA APROVAÇÃO NO CURSO DE
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU –ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO
PROCESSUAL CIVIL”.
ORIENTADORA: PROFª DRª LUANA PEDROSA DE FIGUEIREDO CRUZ
SÉRGIO RICARDO DE CARVALHO NEVES
São Paulo – SP2009
O MANDADO DE SEGURANÇA ANTE AS FERRAMENTAS
PROCESSUAIS DE TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA
Autor: Sérgio Ricardo de Carvalho Neves
Título: O Mandado de Segurança ante as ferramentas processuais de tutela jurisdicional de
urgência.
Trabalho Acadêmico: Monografia apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC-SP) como exigência parcial para aprovação no Curso de Pós-Graduação Lato
Sensu – Especialização em Direito Processual Civil.
Objetivo: Obtenção do Certificado do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu - Especialização
em Direito Processual Civil.
Área de Concentração: Direito Processual Civil.
São Paulo – SP, data da aprovação: _________/_________/_________
Banca Examinadora:
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
Dedico este trabalho à memória
daquele que um dia disse ter em
mim sua continuação, seu maior
orgulho e fortuna.
A Albano das Neves, que hoje zela
por mim de outro plano e que
jamais deixará de ser meu amado
pai, amigo e companheiro.
Agradeço primeiro a Deus por ser
meu eterno companheiro. À minha
mãe Neila, pelo seu amor e por
estar sempre a meu lado em todos
os momentos. À minha orientadora
Luana Pedrosa, pela ajuda e
compreensão neste período difícil
por que passei com a perda de meu
pai. Aos para sempre amigos da
PUC-SP, compartilhadores de
conhecimento; e à amiga Wânia
Milanez, cujo trabalho de revisão
contribuiu para dar mais vida a
este trabalho.
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo principal um breve estudo
sobre o instituto constitucional do Mandado de Segurança e sua real importância nos dias de
hoje, na seara jurídica, frente às ferramentas processuais de Tutela Jurisdicional de Urgência
que foram surgindo ao longo dos anos.
Durante esta perquirição, o que se visa, num primeiro momento, é traçar os
principais aspectos inerentes a esse instrumento e as tutelas de urgência, tais como cabimento,
natureza, conceito, requisitos, etc. Traçado tal esboço, e estando de posse de tais parâmetros,
parte-se para uma confrontação entre a dinâmica do Mandado de Segurança e a dinâmica das
ferramentas processuais de tutela jurisdicional de urgência ofertadas pelo Código de Processo
Civil. Em referida confrontação procura-se observar as compatibilidades desses institutos
processuais e a possibilidade de fazer uso das tutelas de urgência como meio de obtenção dos
resguardos dados até então somente pelo Mandado de Segurança.
Por fim, é feita uma análise pontual da nova Lei nº 12.016, de 7 de agosto de
2009, que tem a finalidade de revitalizar a lei do Mandado de Segurança, confrontando-a com
a antiga Lei nº 1.533/51, de modo a examinar se existem novidades relevantes que possam
demonstrar que a nova lei está sintonizada com a dinâmica das atuais tutelas de urgência,
e se há agregação de inovações relevantes.
ABSTRACT
The present work has as a main objective a brief study of the constitutional
institute of the "writ mandamus" and its real importance nowadays in the juridical field in face
of the procedural tools of the urgent protection that have been available since the creation of
this instrument.
During this search, the primary goal was to trace the main and inherent aspects of
the "writ mandamus" and the urgent protection, such as pertinence, nature, concept,
requirements, etc. Aware of these parameters and having such sketch planned, we will
provide a dynamic confrontation between the writ mandamus and the procedural tools of
urgent protection presented by the Civil Process Code. In this confrontation one can observe
the compatibilities of those procedural institutes and the possibility of acquiring the urgent
protection as way to obtain the protections that were given so far only by the writ mandamus.
Finally, a punctual analysis is done regarding the new Law nº 12.016, of 2009,
which aims to revitalize the law of the writ mandamus. In this analysis a confrontation is done
between the new law and the old Law nº 1.533/51, in order to check if there are new and
relevant discoveries proving that new Law is syntonized with the actual dynamic of the
procedural tools of the urgent protection, and if there is any relevant aggregation of
innovations.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 09
2. BREVIÁRIO HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS TUTELAS DE URGÊNCIA . 12
2.1. O mandado de segurança......................................................................................... 12
2.2. As tutelas de urgência .............................................................................................. 19
3. NATUREZA JURÍDICA ......................................................................................................... 25
3.1. Natureza jurídica do mandado de segurança ....................................................... 25
3.2. Natureza jurídica das tutelas de urgência .............................................................. 28
3.2.1. Tutela cautelar e sua natureza jurídica........................................................ 28
3.2.2. Antecipação de tutela e sua natureza jurídica ............................................. 37
4. CONCEITO E FINALIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS
TUTELAS DE URGÊNCIA ..................................................................................................... 40
4.1. Conceito e finalidade do mandado de segurança................................................... 41
4.1.1. Conceito ........................................................................................................... 41
4.1.2. Finalidade........................................................................................................ 44
4.2. Conceito e finalidade da tutela cautelar ................................................................ 47
4.2.1. Conceito ........................................................................................................... 47
4.2.2. Finalidade........................................................................................................ 49
4.3. Conceito e finalidade da antecipação de tutela ...................................................... 50
4.3.1. Conceito ........................................................................................................... 50
4.3.2. Finalidade........................................................................................................ 52
5. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS
TUTELAS DE URGÊNCIA ..................................................................................................... 52
5.1. Pressupostos processuais do mandado de segurança ............................................. 53
5.1.1. Liquidez e certeza do direito........................................................................... 57
5.1.2. Ilegalidade ou abuso de poder ........................................................................ 61
5.2. Pressupostos processuais das tutelas de urgência.................................................. 62
5.2.1. Pressupostos processuais da tutela cautelar................................................. 62
5.2.2. Pressupostos processuais da antecipação de tutela ..................................... 64
6. LIMINAR NA SEARA DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ...... 67
6.1. Liminar no mandado de segurança, na tutela cautelar e na
antecipação de tutela ................................................................................................. 73
6.1.1. Liminar no mandado de segurança ................................................................ 73
6.1.2. Liminar na tutela cautelar .............................................................................. 77
6.1.3. Liminar na antecipação de tutela ................................................................... 80
7. EVOLUÇÕES DO DIREITO PROCESSUAL E O MANDADO DE SEGURANÇA ......................... 83
8. O MANDADO DE SEGURANÇA ANTE AS FERRAMENTAS PROCESSUAIS DE TUTELA
JURISDICIONAL DE URGÊNCIA .......................................................................................... 86
8.1. O mandado de segurança ante a tutela cautelar.................................................... 90
8.2. O mandado de segurança ante a antecipação de tutela ........................................ 96
9. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 ............... 103
10. CONCLUSÃO.................................................................................................................... 108
ANEXO ................................................................................................................................... 111
BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................................... 119
9
1. INTRODUÇÃO
Tratar sobre o tema Mandado de Segurança é tratar de uma ação ou instituto
jurídico de cunho constitucional (artigo 5º, incisos LXIX e LXX da CF), que tem como um de
seus objetivos principais ser um ferramental hábil para manter equilibrada a relação do Estado
com seus governados, entendendo-se esta relação como uma relação de poder.
A compreensão do que vem a ser Estado é importante quando se aborda o
instituto do Mandado de Segurança, justamente porque, como dito, sua seara é a relação entre
Estado e cidadão, ou governante e governado, relação essa que surgiu no momento em que os
homens celebraram, para viver em sociedade, um contrato de mútua transferência de direitos
cujo controle implicou a criação de um poder visível visando a manter seus componentes,
quais sejam, as pessoas, dentro dos limites consentidos a tal poder visível, a que se deu o
nome de Estado1.
O presente trabalho não tem a intenção de entrar nos debates acadêmicos sobre o
que vem a ser o Estado, mesmo porque, se fôssemos fazer isso, bastaria uma localização do
tema no seio social para se compreender o porquê de sua origem; sendo assim, o que interessa
aqui é apenas e tão somente a definição de Estado enquanto relação de poder, ou melhor,
Estado-poder, que pode ser explicado de modo simples como “o poder organizado no nível
social geral, isto é, o poder político, com as suas instituições e estruturas próprias, de que se
salientam os órgãos de soberania.”2
O Estado, desse modo, não poderia se desvirtuar dos interesses coletivos da
sociedade que o criou, uma vez que, assim agindo, estaria se desviando do objetivo por que
foi criado. Ocorre, no entanto, que o “poder” acaba por distorcer e desvirtuar as relações
1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p. 11.2 CUNHA, Paulo Ferreira da; DIP, Ricardo Henry Marques. Propedêutica Jurídica: uma perspectiva
jusnaturalista. p. 43.
10
humanas, fato para o qual nos alerta MONTESQUIEU3, afirmando que pouco importa seja o
poder exercido por um, por alguns ou por muitos; a realidade é que o homem que o detém é
levado a dele abusar; e, sendo assim, para que os detentores do poder sejam impedidos de agir
dessa forma, é necessário que, pela disposição das coisas, o próprio poder freie o poder, daí a
proposta da divisão dos poderes pelo referido autor, justamente com a finalidade de evitar
deixá-lo nas mãos de um único homem.
O Mandado de Segurança entra justamente nesse contexto de controle dos limites
da atuação do Estado, na medida em que seu objetivo primordial é conter excessos e proteger
direitos da sociedade de atos oriundos do poder do Estado, seja quando partir de autoridade
pública, seja quando partir de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público.
Tendo base constitucional (art. 5º incisos, LXIX e LXX) e infraconstitucional,
Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 20094, o Mandado de Segurança percorreu longo caminho até
chegar ao molde com o qual hoje temos contato. Nesse período, não obstante as mudanças
constitucionais pelas quais o Brasil passou e que influíram, em sua maioria, no referido
instituto, houve igualmente mudanças na legislação infraconstitucional.
Dentro dessa seara, o que se objetiva verificar são as similitudes e distinções entre
o Mandado de Segurança e os outros institutos existentes na legislação pátria – mais
especificamente as tutelas de urgência – que possam vir a ser utilizados para se alcançar o
mesmo objetivo jurídico que é procurado quando da utilização daquele instituto
constitucional.
3 MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. p. 74.4 A Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, revogou as leis nºs 1.533, de 31 de dezembro de 1951; 4.166, de 4 de
dezembro de 1962; 4.348, de 26 de junho de 1964; 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3° da Lei nº 6.014, de27 de dezembro de 1973; o art. 1° da Lei nº 6.071, de 3 de julho de 1974; o art. 12 da Lei nº 6.978, de 19 dejaneiro de 1982; e o art. 2° da Lei nº 9.259, de 9 de janeiro de 1996, que até então constituíam a baseinfraconstitucional que regulava o Mandado de Segurança.
11
Tendo este norte, procurar-se-á constatar, através de comparação doutrinária
e jurisprudencial quando possível, se a utilização do Mandado de Segurança hodiernamente
é tão vantajosa quanto o foi em outras épocas, ou se há instrumentos processuais alternativos
que possam fazer o mesmo papel, com a mesma efetividade5 e eficácia, ou até melhor.
Para atingir tal objetivo, o ponto de partida será um estudo das características do
Mandado de Segurança, tais como origem, natureza jurídica, conceito, etc., sem, no entanto,
nos perder em discussões que tendam a afastar o objeto principal pleiteado, mas sim
atendo-nos a tópicos necessários para efetuar um confronto jurídico posterior, uma vez que,
para comparar institutos diversos, como aqui se objetiva, é necessário conhecê-los pelo
menos em algumas de suas características principais.
Realizada esta primeira etapa, buscar-se-á, em relação às chamadas tutelas
jurisdicionais de urgência, ou simplesmente tutelas de urgência, existentes na legislação
pátria, identificar quais podem prestar-se ao papel que é realizado pelo Mandado de
Segurança, para então, numa análise comparativa, constatar as vantagens de cada instituto no
que concerne à prestação de tutela jurisdicional.
Por fim, como não se poderia deixar de fazer em se tratando de um tema que
envolve a relação de governantes e governados, será realizada uma análise pontual sobre
determinados aspectos da nova Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina o
Mandado de Segurança individual e coletivo e dá outras providências. Tal estudo terá o fito
de confrontar as conclusões anteriormente colhidas com esta nova lei que almeja revigorar,
em tese, o instituto do Mandado de Segurança, para assim se verificar que tipo de futuro
aguarda este instituto de caráter constitucional na seara jurídica pátria.
5 “A idéia de efetividade está ligada à necessidade de que à parte se dê tudo aquilo a que ela tem direito, demolde a que a circunstância de esta ter tido de socorrer-se do judiciário para ser satisfeita não signifique paraela, nenhum prejuízo. É a contrapartida que o direito tem de dar à proibição da auto tutela. Já a noção deeficácia está ligada a capacidade que tem de ter toda decisão judicial de produzir alterações no mundoempírico, modificando-o, de molde a que o credor seja satisfeito concreta e palpavelmente. A esse fenômenodesignamos eficácia...”(WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Das Liminares: uma apresentação. Repertório dejurisprudência e doutrina sobre liminares. p. 7.).
12
2. BREVIÁRIO HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS
TUTELAS DE URGÊNCIA
2.1. O Mandado de Segurança
O Mandado de Segurança passou por algumas etapas até chegar ao que se apresenta hoje
tanto na Constituição pátria quanto na legislação infraconstitucional. Dentro destas fases,
tivemos, desde a utilização de institutos possessórios e do habeas corpus para se obter a
defesa de interesses de uma sociedade (que não tinha um ferramental próprio ao qual recorrer
para preservação ou mesmo restituição de direitos tolhidos por excessos do poder público, ou
seja, do Estado), até períodos em que surgiu o Mandado de Segurança, ora com status de
norma constitucional, ora sem, e, posteriormente, retornando ao referido status.
Não há como adentrar a temática do Mandado de Segurança sem, ao menos
en passant, traçarmos alguns momentos históricos que culminaram com o seu surgimento;
isto porque se trata de localizar a origem do instituto ora em análise, o que facilitará
sobremaneira a compreensão da carga histórica e jurídica que o mesmo carrega, que nada
mais é do que o resultado do sentimento social influindo diretamente na confecção das leis e
regramentos de conduta a serem aceitos dentro da sociedade.
Dito isto, temos que a construção do que viria a ser o Mandado de Segurança
seguiu a seguinte evolução histórica legislativa:
a) Lei nº 221 de 20.11.1894 – art. 13 - (Ação Sumária Especial)
A referida Lei, à qual se deu o nome de ação sumária especial, permitia a
suspensão liminar do ato impugnado e tinha como objetivo a invalidação do ato ilícito.
Tratava-se do período chamado republicano, e os publicistas, contrariando uma linha jurídica
oriunda do Código de Napoleão, que dava guarida à tutela jurisdicional contra o dano apenas,
clamaram por uma tutela contra o ilícito, pois, para eles, o real Estado de Direito só existiria
13
se o administrado pudesse obter uma tutela jurisdicional em face do Estado nos casos em que
seus agentes praticassem um ilícito independentemente da ocorrência do dano. Com tal ideia
pretendia-se garantir o efetivo cumprimento das normas jurídicas do Estado, e não somente o
pagamento de uma indenização6.
b) Interditos possessórios e habeas corpus
A lenta tramitação da ação sumária, que segundo ARNOLDO WALD7 se dava na
sequência da concessão de medida liminar, acabou por ser o motivo de a Lei nº 221 de
20.11.1894 não ter sido tão eficaz quanto se esperava, o que fez com que aqueles que fossem
lesados dessem preferência à utilização de outros institutos para conseguir uma tutela
jurisdicional mais rápida e adequada.
Destarte, o período que compreendeu a promulgação da Lei nº 221 de 20.11.1894
até a promulgação da Constituição de 1934, ou seja, o lapso temporal de 40 anos, foi marcado
pelo insucesso da referida Lei nº 221 (Ação Sumária Especial) e, tendo ainda o problema de
ter que se possuir um instrumento para lidar com os ilícitos praticados por agentes públicos,
surgiram duas correntes doutrinarias que utilizavam respectivamente os interditos
possessórios e o habeas corpus para tal finalidade, sendo a última abarcada pelos publicistas,
que veio a ser a corrente dominante.
c) Constituição Federal de 1934 – art. 113, item 33
A chamada doutrina brasileira do habeas corpus passou por uma limitação com a
revisão constitucional de 1926, que alterou o texto constitucional de forma a só permitir o uso
do habeas corpus em casos que envolviam a liberdade de locomoção. Ocorre, entretanto, que
no período que compreendeu o ano de 1926 ao de 1934, o habeas corpus continuou sendo
6 MARTINS, Ricardo Marcondes. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional da Função Pública. p. 62.7 WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária. p. 13.
14
utilizado como instituto processual geral contra as ilegalidades: tratava-se de interpretação
lata, ou seja, ampliada, do instituto em questão, visto que não podia haver direito sem ação8.
Com a promulgação da Constituição de 1934, surgiu o mandado de segurança,
mais especificamente no art. 113, item 33 (Capítulo II – Dos Direitos e Garantias Individuais)
da Carta Maior, que dizia:
“Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à
segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
33) Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e
incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou
ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus,
devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado
não prejudica as ações petitórias competentes.”
Com caráter constitucional, o mandado de segurança seguia o rito do habeas
corpus num primeiro momento, passando no ano de 1936, ou seja, dois anos depois, a ser
regrado pela Lei nº 191 de 16/01/1936.
d) Constituição Federal de 1937
Há uma supressão no texto da Carta de 1937 da garantia constitucional
representada pelo mandado de segurança, que passa a ser regulada pela Lei nº 191/36 apenas,
ou seja, passou a ser simples ação de rito especial prevista na legislação infraconstitucional.
Segundo J.M. OTHON SIDOU, este ato “surgiu por decreto de 16 do mesmo mês e
ano, estabelecendo a vigoração da Lei n. 191, exceto, a partir de 10 de novembro, quanto aos
atos do presidente da República, ministros de Estado, governadores e interventores.” 9
8 Ibid., p.31.9 SIDOU, J. M. Othon. Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular: as garantias dos direitos
coletivos. p. 208.
15
e) Código de Processo Civil de 1939
O mandado de segurança passou a fazer parte do corpo do Código de Processo
Civil, estando inserto nos seus artigos 319 a 331.
Como salienta ARNOLDO WALD10, os referidos artigos regulavam o instituto do
mandado de segurança de forma análoga à Lei nº 191. Esclarece ainda o autor:
“O período ditatorial provocou a atrofia do mandado de segurança, já que o
clima existente não era favorável à defesa dos direitos individuais,
mantendo, ao contrário, a onipotência estatal, sem real separação dos
poderes e sem que coubesse de fato ao Judiciário apreciar a legalidade de
atos praticados pelos outros poderes, como aliás se verifica pela leitura dos
artigos 94 e 96, § único, da Carta de 1937.”
f) Constituição de 1946
A Carta constitucional de 1946 recolocou o mandado de segurança no seu texto,
restabelecendo o seu caráter, ou seja, status, constitucional. A previsão do instituto estava
contida no artigo 141, § 24 e trazia o seguinte texto: “Para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança seja qual for a
autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
Note-se que a reconstitucionalização do mandado segurança, em 1946, apresentou
como mudança a supressão da exigência de que a ilegalidade do ato praticado fosse manifesta,
o que acabou por tornar mais singela a interpretação do instituto em si. Tal situação, segundo
CELSO AGRÍCOLA BARBI11, se deu devido ao aproveitamento de mais de dois lustros de
ensinamentos oriundos da aplicação do mandado de segurança na vida forense.
10 WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária. p. 83.11 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. p. 34.
16
g) Lei nº 1.533 de 1951
Uma vez que o mandado de segurança foi alçado de volta ao seu status de garantia
constitucional, foi criada a Lei nº 1.533 de 31 de dezembro de 1951, que passou a
regulamentá-lo como um todo, revogando de forma expressa, destarte, os artigos do Código
de Processo Civil que se referiam ao instituto. Foi na época, e é até os dias de hoje, a principal
lei vigente no tocante ao tema mandado de segurança12.
h) Constituição de 1967
O mandado de segurança foi mantido na Carta Constitucional de 1967, no capítulo
referente aos direitos e garantias individuais, e em seu artigo 150, § 21, trazia o seguinte texto:
“Art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida,
à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 21 - Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual
liquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”
Como se nota, houve a inclusão da palavra “individual” no texto constitucional,
embora a mesma, segundo CELSO AGRÍCOLA BARBI13, não tenha alterado na prática o escopo
de atuação do mandado de segurança; mas para ARNOLDO WALD14 a referida inclusão acabou
por evitar que determinadas coletividades pudessem fazer uso do texto anterior com o intuito
de defender seus membros.
12 Ibid., p. 35.13 Ibid., mesma página.14 WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária. p. 97.
17
i) Constituição de 1988
A Constituição de 1988 manteve o mandado de segurança como meio de proteção
de direitos individuais em seu art. 5º, inciso LXIX, tendo sido acrescido, no entanto,
um inciso que trouxe a inovação do Mandado de Segurança Coletivo (inciso LXX, art. 5º CF).
Outras inovações trazidas pela Constituição de 1988 foram o art. 102, item II,
alínea “a”, e o art. 105, item II, alínea “b”, sendo que o primeiro criou recurso contra
mandado de segurança julgado em única instância pelos Tribunais Superiores, quando
denegatória a decisão. No caso do segundo, possibilitou a utilização de recurso ordinário em
mandado de segurança julgado em instância única pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão15.
Por fim, cabe ressaltar que o Código de Processo Civil de 1973, mesmo tendo
passado por reformas, não traz em seu bojo nenhum artigo concernente ao mandado de
segurança e tampouco menção ao mesmo na parte dos procedimentos especiais do Livro IV,
o que deixa cândido que o mesmo, que antes era regulado pela legislação especial
representada pela Lei Federal nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, agora o é pela nova Lei
Federal nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Tal colocação é importante ser feita, visto que, ao confrontarmos o mandado de
segurança com outros institutos também recentes, como pretende o presente trabalho, será
necessário voltarmos à questão da existência de eficácia ou não da nova Lei Federal
nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
j) Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009
Passados 58 anos da criação da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951,
a legislação concernente ao mandado de segurança recebeu nova roupagem por intermédio da
15 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. p. 37.
18
Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, agora compondo o cenário pátrio regulando o mandado
de segurança em suas formas individual e coletiva, e revogando as várias leis que antes
regulavam o instituto, quais sejam, leis nºs 1.533, de 31 de dezembro de 1951; 4.166, de 4 de
dezembro de 1962; 4.348, de 26 de junho de 1964; 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3° da
Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973; o art. 1° da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974;
o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982; e o art. 2° da Lei no 9.259, de 9 de janeiro
de 1996.
Segundo comentário de NELSON NERY JR. no prefácio de obra de LUANA
PEDROSA DE FIGUEIREDO CRUZ et al.16, a atual Lei do Mandado de Segurança fez parte de um
Pacto Republicano encaminhado ao Congresso Nacional, que era composto de um conjunto
de projetos, e cujo objetivo era o de possibilitar que o Estado brasileiro pudesse caminhar com
maior eficiência na consecução de seu mister, notadamente o de maior presteza na prestação
jurisdicional.
Para o autor, o texto da nova lei não é bom e contém muitas falhas que, segundo o
mesmo, “podem causar mais problemas de que resolvê-los”, perdendo-se a oportunidade de
melhor enquadrar o instituto do mandado de segurança no texto Constitucional e ao mesmo
tempo retirar de seu corpo resquícios do período da ditadura militar. Em suma, para NELSON
NERY JR., “pouco ou nada avançou relativamente ao texto da lei anterior”.
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO17 acompanham
o entendimento de NELSON NERY JR. ora exposto, asseverando que a nova Lei nº 12.016/2009
é deficitária, em que pese ao fato de não ter se resumido a reproduzir o que constava na
Lei nº 1.533/1951, passando a disciplinar, dentre outras coisas, um procedimento para o
16 CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo et al.. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança:Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. p.15-18.
17 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas. Mandado de Segurança Individual e Coletivo.p.17-18.
19
mandado de segurança coletivo, reproduzindo algumas orientações já consolidadas na
jurisprudência.
Maiores considerações sobre a nova Lei nº 12.016/2009 no tocante às suas
inovações serão tecidas à frente, no tópico 9.
Estas são, em linhas gerais, as fases históricas que envolveram a evolução do
mandado de segurança até os dias atuais. Cumpre ressaltar que o referido instrumento sofreu
inúmeras outras modificações nesse período histórico (que abrangeu desde o seu surgimento
até os dias atuais) que não foram mencionadas no presente trabalho, pois, mesmo sendo uma
temática envolvente, estar-se-ia alterando sobremaneira o foco pretendido no estudo,
que também não poderia seguir sem fazer uma menção resumida dos motivos que levaram ao
surgimento do mandado de segurança, os quais certamente trazem uma visão mais sistemática
do instituto em questão, ainda mais porque se pretende confrontá-lo com outros institutos que
vivem na seara das tutelas jurisdicionais de urgência.
2.2. As tutelas de urgência
De forma diversa, a cadeia de eventos que levou à gênese do instituto
constitucional denominado mandado de segurança exsurgiu das chamadas tutelas de urgência
no Direito pátrio. Isto porque aquele referido instituto constitucional teve como marco inicial,
pelo que se pode verificar, a necessidade de obter um meio de defesa dos interesses da
sociedade objetivando preservar, ou mesmo restituir, direitos feridos por algum excesso do
Estado para com ele particular, que não possuía nenhum instituto específico ao qual recorrer.
As tutelas de urgência têm seu nascedouro em um ambiente totalmente diverso do
mandado de segurança.
O mandado de segurança, como já visto alhures, começou a ser esboçado com a
chamada Ação Sumária Especial (Lei nº 211 de 20.11.1894), teve morada em quase todas as
20
constituições pátrias, e foi, por fim, confirmado com status constitucional, na atual
Constituição Federal de 1988.
As tutelas de urgência, por sua vez, surgiram com o intuito de contribuir para a
solução do maior inimigo do processo que é o tempo 18, almejando um aperfeiçoamento da
prestação jurisdicional, comprometida pelo risco ou perigo de dano19.
Façamos um parêntese neste ponto para lembrar ensinamento basilar sobre o que
vem a ser procedimento, pois se trata de informação importante para a sequência do raciocínio
aqui desenvolvido sobre a origem das tutelas de urgência. A esse respeito, nos ensina
HUMBERTO THEODORO JR. 20: “Em razão de vários fatores, como o valor da causa, a natureza
do direito material controvertido, a pretensão da parte, etc., a forma com que o processo se
desenvolve assume feições diferentes.” Continuando o raciocínio, o autor coloca que o
processo, assim sendo, desenvolve-se por intermédio do procedimento, que se traduz nas
formas exteriores de movimentação do processo, sendo, portanto, sinônimo de “rito do
processo”, ou seja, “o modo e a forma por que se movem os atos no processo”.
Diante de tais colocações, veremos, ao observar o Código de Processo Civil,
que existem dois tipos de procedimento, quais sejam, o procedimento comum — que pode ser
ordinário ou sumário — e os procedimentos especiais. O primeiro é o que se aplica a todas as
causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico; o
segundo traduz-se nos ritos próprios para o processamento de determinadas causas previstas
no Livro IV do Código de Processo Civil e em leis extravagantes. O procedimento comum,
sendo assim, é delimitado por exclusão, o que significa dizer: “onde não houver previsão
legal de um procedimento especial, a causa será processada sob as regras do
procedimento comum.”21
18 CARREIRA ALVIM, J.E.. Tutela Antecipada. p. 20.19 MESQUITA, Eduardo Melo de. As Tutelas Cautelar e Antecipada. p.74.20 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 330.21 Ibid., mesma página.
21
Fechando-se o parêntese, temos, nas palavras de JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA22:
“Problema maior ocorre nos casos em que a situação de direito material não
corresponde a procedimento adequado (deficit procedimental). Neste caso,
inexistindo procedimento explicitamente previsto no sistema,
o procedimento adequado deverá ser modelado pelo juiz, de acordo com os
parâmetros oferecidos pelas partes, já que a ausência de tal procedimento
adequado à tutela de direito substantivo significaria a negativa da existência
de tal direito.”
É nesta seara que começaram a surgir as tutelas de urgência, ou seja, com vistas a
trabalhar principalmente com pontos como: o tempo de resposta jurisdicional;
situações urgentes desprovidas de proteção pelo ordenamento jurídico; e aplicação do
artigo 5.º, XXXV, da Constituição Federal, que estabelece que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Pinçando a reflexão de J.E. CARREIRA ALVIM23, temos que:
“Houve época em que os conflitos de interesses eram resolvidos pelos
próprios litigantes ou pelo grupo social a que pertenciam, sem qualquer
interferência estatal, seja porque inexistia o Estado como poder político,
seja porque, apesar de existente, era incipiente e incapaz de impor a sua
decisão aos contendores. Posteriormente, assumiu o Estado o exercício da
jurisdição, com a resolução das lides através do processo, deixando às partes,
porém, a faculdade de decidir suas pendências por meio da arbitragem.
Com o crescimento da sociedade, cresceu o Estado e, consequentemente,
multiplicaram-se os conflitos, tornando morosa a prestação jurisdicional,
porquanto o poder estatal, encarregado de resolvê-los, já não consegue,
por inúmeras razões, desincumbir-se dela.”
Explica J.E. CARREIRA ALVIM ainda que, do ponto de vista do Estado, o mesmo
tem tentado agilizar a justiça modernamente, pondo em prática técnicas visando a minimizar
22 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento.p. 54.
23 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 17.
22
o processo pela simplificação do procedimento, e adotando institutos como a antecipação
de tutela, o julgamento antecipado da lide e a decisão liminar, com o que torna menos
lenta a jurisdição.
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al.24 resgata com propriedade que o Código de
Processo Civil de 1973 trazia em seu bojo apenas e tão somente o processo cautelar — que já
era previsto no Código de Processo Civil de 1939 -- como meio de realização das tutelas
jurisdicionais de urgência, sendo que a concessão de liminares era admitida apenas em relação
a alguns procedimentos especiais, tais como ações possessórias. Tarja ainda o autor que,
em casos em que se fizesse necessária uma tutela urgente, mas que não se encaixasse
(melhor dizendo, não estivesse sob a guarda de um procedimento específico adequado
justamente por inexistir tal procedimento), a solução era o uso do procedimento cautelar,
ainda que não estivesse diante de pedido de tutela genuinamente cautelar.
O deficit procedimental25 que provocou a utilização do processo cautelar de forma
imprópria criou uma figura paradoxal denominada cautelar satisfativa, expressão de
significado impróprio ante a característica essencial da tutela cautelar, que é ser instrumental à
tutela pleiteada em outra ação dita principal, não podendo ser, por óbvio, satisfativa26.
Nova reforma, então, no Código de Processo Civil, em 1994, veio à tona no
contexto jurídico pátrio: tratou-se da alteração do artigo 273 do referido diploma processual27,
passando a permitir a antecipação dos efeitos da tutela, com a ressalva legal de que tal medida
não pode produzir efeitos irreversíveis (art. 273, §2º do Código)28.
24 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. ProcedimentosCautelares e Especiais. p. 28.
25 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento.p. 54.
26 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. ProcedimentosCautelares e Especiais. p. 28.
27 A referida Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, igualmente alterou o artigo 461 do Código de ProcessoCivil, artigo este que passou a tratar das ações que tinham por objeto o cumprimento de obrigação de “fazer”ou “não fazer”. Mais tarde, a Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, acrescentou o artigo 461-A ao referidodiploma legal, este com o intuito de tratar ações que tenham por objeto a “entrega de coisa”.
28 Ibid., mesma página.
23
O antigo artigo 273, até então, resumia-se a dizer o seguinte em sua redação:
“O procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes
são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento
ordinário.” Ou seja, não havia qualquer menção à tutela antecipada: tratou-se, destarte,
de reforma completa de um artigo que somente se destinava a regrar os procedimentos
especial, sumaríssimo e ordinário.
Foi no percorrer desse trajeto de transformações que foram exsurgindo as
chamadas tutelas de urgência no Direito processual civil, que são classificadas pela maioria
dos autores em tutela cautelar e antecipação de tutela. Vejamos:
J.E. CARREIRA ALVIM29 classifica as tutelas de urgência em duas modalidades,
tutela cautelar e antecipação de cautela, sendo que esta última pode tanto antecipar
o julgamento da lide quanto antecipar initio litis a própria pretensão material.
CÁSSIO SCARPINELLA BUENO30 visualiza as tutelas de urgência nas modalidades
tutela cautelar e tutela antecipada. O referido autor trata a tutela de urgência como sinônima
das chamadas tutelas preventivas, dentro de um novo paradigma de tutela jurisdicional
pautado no princípio constitucional contido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal,
ou seja, segue a corrente de compreensão do processo civil a partir de seu modelo
constitucional, onde o que se leva em conta são os resultados esperados pela atuação
jurisdicional no plano a ele exterior, ou seja, no plano material. Tal corrente divide a tutela
jurisdicional em duas, quais sejam, tutela preventiva e tutela repressiva, sendo que as tutelas
de urgência se situam no gênero tutela preventiva.
29 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela Antecipada. p. 26.30 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 287.
24
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al.31 visualiza as tutelas de urgência nas
seguintes modalidades: tutela cautelar, antecipação dos efeitos da tutela e tutelas de urgência
satisfativas autônomas, que seriam as chamadas cautelares satisfativas.
REIS FRIEDE et al.32 segue a classificação da tutela de urgência em antecipação de
tutela e tutela cautelar; e no mesmo sentido temos ainda LUIZ GUSTAVO TARDIN33, EDUARDO
MELO DE MESQUITA34, HUMBERTO THEODORO JR
35, CANDIDO RANGEL DINAMARCO36, etc.
Por fim, também podemos citar LUIZ GUILHERME MARINONI37 que, ao tratar o tema
tutela de urgência igualmente o resume em tutela cautelar e a tutela antecipatória,
assim como SÉRGIO SHIMURA38, que trata as tutelas de urgência subdividindo-as em
tutela cautelar e tutela antecipada.
Logo, não nos aprofundando mais neste breviário histórico, temos que os
autores em regra tratam da temática tutelas de urgência como um gênero do qual são espécies
(com alguma ou outra mudança na forma de escrita, ou melhor, terminologia),
a tutela cautelar e a antecipação de tutela, o que também será feito no presente trabalho.
Como é possível verificar, as características do surgimento das tutelas de urgência
distam bastante das que marcaram o surgimento do mandado de segurança. As primeiras
eclodiram em um ambiente infraconstitucional já vigente, como uma forma (ou, pelo menos,
uma tentativa) de ser um meio de atacar distorções existentes neste referido ordenamento,
com vistas a prestar uma tutela jurisdicional mais dinâmica em relação ao fator tempo.
Portanto, de forma concisa, estes foram os caminhos históricos por que passaram
as tutelas de urgência.
31 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. ProcedimentosCautelares e Especiais. p. 28.
32 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A Tutela de Urgência no Processo Civil Brasileiro. p.11.33 TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgência. p. 47.34 MESQUITA, Eduardo Melo de. O Princípio da Proporcionalidade e as Tutelas de Urgência. p. 142.35 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 53.36 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. p. 179-181.37 MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. p. 82.38 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar. p. 40.
25
3. NATUREZA JURÍDICA
Como bem nos leciona JOSÉ CRETELLA JÚNIOR39, a grande importância de se
traçar a natureza jurídica de um instituto está no fato de que, ao inseri-lo no mundo jurídico,
rotulando-o de maneira a colocá-lo no devido compartimento em que se enquadra,
estar-se-á fixando o ponto a partir do qual decorreram implicações posteriores decisivas
quanto a todos os problemas suscitados na matéria. E mais: com a fixação da natureza
jurídica, é possível compor, por intermédio da teoria do processo, de maneira global e
completa, o correspondente regime jurídico da figura processual em questão.
3.1. Natureza jurídica do mandado de segurança
O mandado de segurança, para CRETELLA JÚNIOR40, tem natureza jurídica de ação,
mas não meramente declaratória, constitutiva ou mesmo condenatória, e contém em si
“o plus da ordem, do mandamento, fazendo com que se enquadre na categoria das ações
mandamentais”. Conclui o autor:
“Para nós, o mandado de segurança é ação de conhecimento [...] Por fim,
dentro da doutrina das ações, de acordo com o tipo da providência suscitada
– ‘constitutiva’, ‘condenatória’ ou ‘meramente declaratória’ –, a natureza do
mandado de segurança será, respectivamente, a de ação de conhecimento
paralela, a saber, da ação de conhecimento constitutiva, condenatória ou
meramente declaratória.”
Diz ainda que o referido instrumento constitui um direito subjetivo público
constitucional, cujo titular é o administrado, sendo este mero cidadão comum ou funcionário
público, e igualmente pessoa jurídica, pública ou privada.
39 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. Passim.40 Ibid., passim.
26
HELLY LOPES MEIRELLES41 considera o mandado de segurança uma ação civil de
rito sumário especial, que se enquadra no conceito de causa e que produz todos os efeitos
próprios dos feitos contenciosos, distinguindo-se das demais ações:
“[...] apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu
procedimento, que é próprio, e só subsidiariamente aceita regras do Código
de Processo Civil. Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado
(administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista,
etc.) o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação
civil, no juízo competente.”
SERGIO FERRAZ42 segue a linha que apregoa ser o mandado de segurança ação de
conhecimento e medida típica do Estado de Direito; para ele o referido instituto representa um
remédio processual e garantia constitucional ao mesmo tempo, devendo, por isso, ser sempre
admitido de forma lata, ou seja, não se deixando barrar por meros impedimentos e empecilhos
à sua utilização, chegando a colocar que:
“[...] na dúvida quanto a seu cabimento, há de preponderar o entendimento
que se inclina em seu favor; nas questões polêmicas que seu estudo suscite,
há de prevalecer a corrente que se revele produtora da maior amplitude de
suas hipóteses de incidência e de espectro de atuação.”
Para o constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA43, o mandado de segurança é:
“[...] um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à
disposição de titulares de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão
por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público.”
41 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 35 a 36.42 FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança. p. 19.43 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. p. 163.
27
CELSO AGRÍCOLA BARBI44 conclui que o mandado de segurança é uma ação de
cognição, cujo exercício se processa por intermédio de um procedimento especial da mesma
natureza, de caráter documental, ante ao fato de que tal instituto somente admite prova dessa
espécie. Ressalta ainda que o mandado de segurança é caracterizado igualmente pela forma
peculiar da execução do julgado.
Um ponto muito bem observado por CELSO RIBEIRO BASTOS45 é o fato de que a
redação do inciso LXIX do artigo 5º da Constituição não deixa dúvidas quanto à característica
residual do mandado de segurança, o que significa dizer que o mesmo só caberá onde não
puder ser usado o habeas corpus e o habeas data:
“[...] conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
(Grifos nossos)
Com base nas posições desses autores, podemos verificar que a natureza jurídica
do mandado de segurança reside nos seguintes pontos:
a) trata-se de uma garantia constitucional prevista no título dos direitos e garantias
fundamentais da Carta Maior;
b) trata-se de direito subjetivo público constitucional;
c) trata-se de ação (posicionamento este pacífico) e, dentro deste gênero, é da
espécie ação de conhecimento;
d) rege-se por procedimento especial e sumário, infraconstitucional,
e, mais especificamente, estabelecido pela Lei federal nº 12.016, de 7 de
agosto de 2009;
e) tem caráter residual.
44 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. p. 47.45 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p. 342.
28
3.2. Natureza jurídica das tutelas de urgência
3.2.1. Tutela cautelar e sua natureza jurídica
O trato sobre a natureza jurídica da tutela cautelar, por si só, já seria matéria apta
a um trabalho de monografia; contudo, para o presente estudo basta um foco que resulte numa
foto nítida sobre o assunto, pois um debate mais acirrado certamente desviaria a trilha
principal aqui proposta.
Insta, primeiramente, dar relevo a algumas diferenciações importantes com vistas
a evitar uma não rara confusão ao tratar-se da temática cautelar, quais sejam: ter clara
a diferença entre o que vem a ser ação cautelar, processo cautelar e tutela cautelar; e estar
ciente de que medidas cautelares não é uma designação sinônima de processo cautelar.
Como uma primeira diferenciação, temos que, segundo o professor OVÍDIO
BAPTISTA46, a tutela cautelar é forma de proteção jurisdicional que deve tutelar uma simples
aparência do direito posto em estado de risco de dano iminente, protegendo o direito e não
o processo. Ora, se a tutela cautelar é forma de proteção jurisdicional, necessário se faz ter
uma maneira de materializar tal proteção na prática quando necessário: neste ponto
se apresenta o processo cautelar, que, como esclarece o mestre OVÍDIO BAPTISTA, consiste
justamente no procedimento previsto pelo legislador como veículo destinado a realizar
a forma de proteção jurisdicional conhecida como tutela cautelar.
Uma observação importante feita ainda pelo referido autor é o fato de que, dentre
nós há uma tendência no sentido da criação de forma de tutela de urgência, a qual se serve do
mesmo procedimento cautelar originariamente criado como instrumento destinado à tutela
cautelar.
No mesmo sentido ensina HUMBERTO THEODORO JR.47, pois, a seu ver, a tutela
cautelar tem a função de proteger a eficiência do processo principal de ameaças de prováveis
46 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: processo cautelar (tutela de urgência). p. 15-49.47 THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. p. 28.
29
mutações que podem ocorrer na duração temporal do mesmo processo, tendo por efeito
estabilizar ou equilibrar a situação de fato entre as partes.
O processo cautelar, para o mestre, constitui-se como o meio de que os órgãos
jurisdicionais dispõem para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas,
coisas e provas no período que compreende a prestação jurisdicional, evitando que a parte
corra risco de cair no que o autor chama de “vazio”, ou mesmo, de ter uma providência
jurisdicional inócua48.
LUIZ GUILHERME MARINONI49 esclarece que o estudo sobre a tutela cautelar leva
a duas doutrinas. A primeira, chamada teoria clássica, entendia, em síntese, que a tutela
cautelar não era um direito da parte, mas sim do Estado, e que a parte somente teria direito
de obter uma tutela jurisdicional ao final do processo; portanto, a tutela cautelar se destinaria
a dar efetividade à jurisdição e ao processo. A segunda teoria, em oposição à primeira,
atribuiu à função cautelar, segundo o autor, “a proteção de um direito aparente submetido
a perigo de dano iminente”; nessa direção, continua ele, “a tutela cautelar não protege
o processo, mas sim o direito”. E conclui:
“A tutela cautelar assegura a tutela de um direito violado ou, em outro caso,
assegura uma situação jurídica tutelável, ou seja, uma situação jurídica a ser
tutelada através do chamado processo principal [...] Quer isto dizer que a
tutela cautelar não se destina a resguardar o processo que culmina na
condenação, mas sim a garantir a frutuosidade da tutela do direito material
que depende da técnica condenatória.”
O processo cautelar, por sua vez, confere à tutela cautelar meio de materialização
no caso concreto50. Nesse mesmo sentido encontramos também JOSÉ MIGUEL GARCIA
48 Ibid., p.23.49 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil - processo cautelar.
p. 19-26.50 Ibid., p. 97-99.
30
MEDINA et al.51, que leciona ser o processo cautelar um “instrumento ou método posto
à disposição do jurisdicionado para exercitar seu direito de ação voltado à proteção dos bens,
pessoas ou coisas de um outro processo dito principal.”
Como se pode notar, em nada destoam os entendimentos dos autores em relação
à diferença entre tutela cautelar e processo cautelar. Trata-se de corrente doutrinária oposta
à teoria clássica que subsiste hodiernamente.
Pondo em foco o significado de ação cautelar, teremos, conforme preceitua
o artigo 2º do Código de Processo Civil, que: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional
senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” Trata-se de
materialização do princípio dispositivo52 e princípio da inércia53 existentes naquele diploma
legal e que impedem a atuação do órgão jurisdicional se não provocado.
Sendo assim, a jurisdição cautelar depende do exercício do direito de ação para
ser iniciada pela parte interessada, o que, segundo REIS FRIEDE et al.54, pode ser verificado no
artigo 797 do Código de Processo Civil, que disserta: “Só em casos excepcionais,
expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das
partes.”
A partir deste ponto de análise e das colocações já feitas sobre processo cautelar,
HUMBERTO THEODORO JR.55 considera que, se existe um processo cautelar cuja função é o
exercício da jurisdição, existe também uma ação cautelar; contudo, primeiramente esclarece
que ação56, pura e simplesmente falando, consiste “na faculdade de obter a tutela para
51 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. ProcedimentosCautelares e Especiais. Processo Civil Moderno, v. 4, p. 66.
52 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A Tutela de Urgência no Processo Civil Brasileiro. p. 60.53 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. p. 165.54 Ibid. p. 60.55 THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. p. 18-26.56 NELSON NERY JR. considera que o vocábulo ação usado no Código de Processo Civil, mais especificamente
em seu artigo 3º, deve ser entendido “ em seu sentido mais lato, ora significando o direito público subjetivo depedir a tutela jurisdicional (ação stricto sensu), em todas as suas modalidades (ação, reconvenção,ação declaratória incidental, denunciação da lide, chamamento ao processo, oposição, embargos do devedor,
31
os próprios direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados, ou para obter a definição das
situações jurídicas controvertidas”, sendo ainda, segundo ele:
“[...] a espécie e natureza do provimento que se pretende do órgão
jurisdicional”, subdividindo-se em: ação de cognição, ação de execução
e ação cautelar; sendo a ação cautelar, aquela que: [...] provoca o surgimento
de um processo cautelar, colima uma finalidade auxiliar e subsidiária perante
as funções jurisdicionais de cognição e de execução. [...] Corresponde
ao direito de provocar a parte o órgão judicial a tomar providências para
conservar e assegurar a prova ou bens, ou para eliminar de outro modo
a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado
no processo principal; vale dizer, a ação cautelar consiste no direito de
assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil.”57
Reforçando esta definição de ação, encontramos em CÂNDIDO RANGEL
DINAMARCO58 uma ótima construção a esse respeito. Disserta o mestre:
“E assim é que a ação, que já foi o próprio direito de haver o bem em juízo
(actio), sem que sequer existisse ainda a idéia do direito subjetivo; que já foi
expressão bélica do direito subjetivo lesado (teoria inamentista); que já foi
direito à sentença favorável (teorias concretistas); que já foi direito
incondicionado à sentença de mérito e, depois, condicionado (diversas teorias
abstratas), – chegou na atualidade mais recente à condição bem mais
modesta de direito ao processo, aos atos deste e só sucessivamente, depois de
cumpridamente exercida, direito ao provimento de mérito.”
Voltando à análise mais detida sobre a ação cautelar, vale ressaltar que
CÁSSIO SCARPINELLA BUENO59 aponta um caminho por uma vertente de pensamento um tanto
quanto diferenciada, segundo o qual não há uma ação cautelar ou mesmo de conhecimento ou
embargos de terceiro, incidente de falsidade documental, etc.), ora o direito de solicitar do Poder Judiciário aadministração de certos interesses privados (jurisdição voluntária), bem como de opor exceções, recorrer,ingressar como assistente e suscitar incidentes processuais.” NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria deAndrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. p. 165.
57 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1, p.55.58 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, p. 324.59 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. v. 4, p.153.
32
de execução, dado que a ação não aceitaria quaisquer classificações ou mesmo distinções,
consistindo:
“[...] no direito subjetivo público de provocar o Estado-juiz, rompendo sua
inércia característica, para que ele preste tutela jurisdicional e também no
agir ao longo do processo para aquele mesmo mister. O que pode ser
compreendido como sendo de “conhecimento”, “execução” ou “cautelar” é a
tutela jurisdicional; não, entretanto, a ação.”
CASSIO SCARPINELLA BUENO, portanto, trata ação cautelar como ação, ou seja,
sem fazer uso de quaisquer classificações ou modalidades.
O que parece claro, destarte, é que no tocante à ação cautelar, a mesma não deixa
de ser ação pura e simplesmente, e mesmo sua definição não difere disso, existindo uma clara
unicidade sobre o fato de que, independentemente do uso ou não de classificações,
a ação (e, portanto, a ação cautelar) consiste num direito público subjetivo de pedir a tutela
jurisdicional, ou seja, de provocar o Estado-juiz no sentido de fazer com que este rompa sua
inércia, com o fito de se procurar a tutela de interesses ou direitos próprios, lesados
ou ameaçados, ou mesmo, com o objetivo de se buscar uma definição de situações jurídicas
controvertidas.
Partindo para uma última distinção, agora direcionada às medidas cautelares,
temos, na lição de VICENTE GRECO FILHO60, que as mesmas devem ser vistas como meio
utilizado para proteger bens jurídicos que são ou virão a ser objeto de um processo judicial,
bens esses que necessitam de proteção por estarem sob ameaça de dano ou desaparecimento.
O processo cautelar, a seu turno, consiste num instrumento jurisdicional próprio para
a produção e deferimento de medidas cautelares. Alerta o mestre que nem todas as medidas
cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar, pois haverá aquelas que serão
ou poderão ser determinadas na fase de conhecimento ou execução do processo.
60 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 152.
33
Como se pode subtrair do ensinamento de GRECO FILHO, as medidas cautelares
podem ser concedidas também antes de um processo cautelar, como providência jurisdicional
protetiva dos bens envolvidos em um determinado processo.
SÉRGIO SHIMURA61, esposando a linha de pensamento de HUMBERTO THEODORO
JR., assevera que a medida cautelar
“[...] é apenas providência tomada pelo juiz para preservar a eficácia ou
utilidade do processo, ou seja, medida prática que ordinariamente resulta do
processo cautelar; mas que, em circunstâncias excepcionais, pode ser tomada
pelo juiz de ofício, sem pressuposto da ação e do processo cautelar.
Essas medidas carecem da qualidade de processo e ação, apresentando-se
como acessórias do processo principal.”
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al.62 considera a medida cautelar um produto do
processo cautelar que se materializa por intermédio de um provimento jurisdicional, seja em
forma de liminar, seja em forma de sentença, e que concede à parte a proteção desejada.
Por fim, TEREZA ARRUDA ALVIM63 explica que:
“[...] as medidas cautelares se consubstanciam exata e precisamente naquelas
providências que cabe ao Judiciário tomar, às vezes de ofício, às vezes
a requerimento das partes, cujo objetivo seja o de proporcionar condições
para que o processo principal, seja ele de conhecimento ou de execução,
possa ser eficaz, no sentido de produzir efeitos práticos, concretos
e palpáveis.”
A autora deixa uma ressalva bem aparente, no tocante à medida cautelar, que é o
fato de a mesma só poder dar algo à parte até a medida do que se poderia obter através do
processo principal, e nunca mais do que isso.
61 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar, p. 81.62 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos
Cautelares e Especiais. Processo Civil Moderno, v. 4, p. 66.63 ALVIM, Tereza Arruda. Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial. p.150.
34
Com supedâneo nas diferenciações aqui trabalhadas, temos, destarte, que o
processo cautelar se manifesta como procedimento destinado a realizar a forma de proteção
denominada tutela cautelar, e que, por via de consequência, é o instrumento jurisdicional
próprio para a produção e deferimento de medidas cautelares64, que se materializarão na
forma de liminares ou sentenças.
Não podemos findar esta diferenciação aqui trabalhada sem mencionar o trabalho
de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO65, que, em sua abordagem sobre o tema, prefere utilizar as
expressões tutela cautelar, medida cautelar, providência cautelar ou provimento cautelar
como expressões sinônimas que objetivam descrever a mesma realidade.
Estabelecido este breve elucidamento quanto às diferenças entre ação cautelar,
tutela cautelar, processo cautelar e medida cautelar, e passando a observar a natureza em si
da tutela cautelar, pode-se, dentro dos limites para análise expostos, começar a traçar
a natureza jurídica da tutela cautelar observando-se que a exposição de motivos do
Código de Processo Civil, elaborada pelo douto ALFREDO BUZAID, coloca a tutela cautelar
como processo em seu item 23 (“23. O Livro III, relativo ao processo cautelar...”).
Tal assertiva leva em consideração a divisão do próprio Código de Processo, que tem em seu
Livro I o tema Do Processo de Conhecimento; em seu Livro II, o tema Do Processo de
Execução; e em seu Livro III, a abordagem Do Processo Cautelar. Trata ainda dos
Procedimentos Especiais em seu livro IV, e finaliza com Das Disposições Finais e
Transitórias.
64 “Como regra geral, as medidas cautelares são deferidas dentro do processo cautelar. Contudo, nada impedeque elas também sejam deferidas dentro dos outros processos toda vez que houver situação de risco queaconselhe a pronta intervenção judicial. A tutela cautelar, assim, pode ser concedida no curso do processocautelar, ou no curso de outro processo.” MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de;GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos Cautelares e Especiais. Processo Civil Moderno,v. 4, p. 67.
65 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. v. 4, p. 147.
35
ROMILDO BUENO DE SOUZA66, Ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça,
afirma:
“Anotemos primeiramente que o Código de Processo Civil Brasileiro é o
único em todo o mundo a conferir ao processo cautelar a mesma dignidade
de tratamento que merecem o processo de conhecimento e o processo de
execução. Nem mesmo o Código de Processo Civil da Itália, nem o Código
de Processo Civil Português, alguns dos mais recentes e valiosos de todos
legislativos desta área, chegou ao ponto de encarar e disciplinar a tutela
cautelar como uma das classes de tutela equiparáveis por sua importância e
por sua complexidade e por sua exigência e alternativas ao processo de
conhecimento e ao processo de execução.”
A natureza da tutela cautelar, na sabença de LUIZ GUILHERME MARINONI67, é de:
“[...] tutela assecuratória da tutela prometida pelo direito material e da
situação a que o direito material confere a tutela jurídica. Tal tutela é um
direito da parte e um dever do Estado, não se fundando no direito de ação,
mas sim no próprio plano do direito material.”
Segundo o mestre PONTES DE MIRANDA68, trata-se de ação que pede a mantença
efetiva de situação atual (status quo).
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR69 caminha na mesma linha, lecionando:
“Temos, pois, com perfeita autonomia, dentro da função jurisdicional:
uma ação cautelar e um processo cautelar [...] cujo traço diferenciador, em
face das demais atividades jurisdicionais, está no fim específico, que é a
prevenção.”
SÉRGIO SHIMURA70, com clareza ímpar, elucida que, se existe um processo
cautelar, necessária é a existência de procedimento cautelar, pois este é o rito ou a
formalidade a ser cumprida para se atingir a tutela cautelar; portanto, dentro deste raciocínio,
66 SOUZA, Rodrigo Bueno de. Processo Cautelar. p. 2.67 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. p. 23.68 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XII, p. 12-13.69 THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. p. 43.70 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar. p. 51.
36
se há processo, há a presunção invencível da existência de uma ação cautelar como direito
subjetivo público à consecução da providência jurisdicional. E finaliza colocando que “o
resultado prático, o objetivo final, traduz-se em uma medida cautelar.”
Para J.E. CARREIRA ALVIM71, o processo cautelar é processo de cognição,
mas diferido do processo de conhecimento, visto que sua cognição72 é limitada em extensão
e profundidade, além do quê possui uma executoriedade própria, o que dispensa novo
processo (de execução) para tornar efetivas suas decisões. E complementa asseverando:
“O mesmo se diga da ação cautelar, que, sob este aspecto, em nada
se distingue da ação de conhecimento, senão no que tange à extensão
e profundidade da cognição, dispensando, igualmente, uma ação de
execução, para fazer efetivas as decisões, dada a eficácia executória própria
de que são dotadas.”
Por fim, como bem ressalta JOÃO BATISTA LOPES73 “a tutela cautelar, no sistema
do Código vigente, foi concebida com caráter instrumental e, portanto, desprovida
de satisfatividade”.
71 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela Antecipada. p. 30.72 A técnica da cognição permite a construção de procedimentos ajustados às reais necessidades de tutela. A
cognição pode ser analisada em duas direções: no sentido horizontal, quando pode ser plena ou parcial; e nosentido vertical, em que pode ser exauriente, sumária e superficial. No plano horizontal (extensão ouamplitude), a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais,condições da ação e mérito). Nesse plano a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), segundo aextensão permitida. Será plena quando todos os elementos do trinômio que constitui o objeto da cogniçãoestiverem submetidos à atividade cognitiva do juiz. É o que se dá, com maior frequência, no processo deconhecimento, com o que se garante que a sentença resolverá a questão submetida ao crivo do judiciário daforma mais completa possível. Limitada será, por outro lado, quando ocorrer alguma limitação ao espectro deabrangência da cognição, ou seja, quando algum dos elementos do trinômio for eliminado da atividadecognitiva do juiz. No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, emexauriente (completa) e sumária (incompleta). O primeiro caso ocorre quando ao juiz só é lícito emitir seuprovimento baseado num juízo de certeza. É o que normalmente acontece no processo de conhecimento. Deoutro lado, tem-se a cognição sumária quando o provimento jurisdicional deve ser prolatado com base numjuízo de probabilidade, assim como ocorre ao se examinar um pedido de antecipação de tutela. WATANABE,Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. p.41; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de Tutela. p. 29.
73 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. p. 49.
37
Com supedâneo no aqui visto, e seguindo a mesma linha adotada para a análise do
mandado de segurança anteriormente realizada, temos que a natureza jurídica da tutela
cautelar pode, por conseguinte, ser delineada, em linhas gerais, da seguinte forma:
a) é espécie do gênero tutelas de urgência;
b) trata-se de ação, regendo-se por procedimento especial contido no Livro III do
Código de Processo Civil;
c) tem natureza acessória em regra; ou seja, trata-se de instituto previsto no Livro
III do Código de Processo Civil como sendo processo autônomo de um
processo principal;
d) trata-se de direito subjetivo público;
e) tem caráter instrumental em relação à tutela principal;
f) tem natureza provisória, é instrumento processual desprovido de satisfatividade;
e) é antecedente a uma ação principal ou incidental à mesma;
f) é preventiva;
g) exerce-se por cognição sumária.
3.2.2. Antecipação de tutela e sua natureza jurídica
A natureza jurídica da antecipação de tutela, segundo NELSON NERY JUNIOR74,
pode ser assim delineada: trata-se de espécie do gênero tutelas de urgência, com natureza
mandamental no tocante à sua providência, e é tutela satisfativa no plano dos fatos.
A tutela antecipada traduz-se numa providência de natureza emergencial,
executiva e sumária, que ocorre incidentalmente a uma ação principal, sendo, portanto, não
autônoma, com caráter provisório: esta a construção feita por HUMBERTO THEODORO JR.75 no
tocante à natureza do referido instituto processual.
74 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p. 523.
75 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50ª ed., p. 362-364.
38
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE entende que a tutela antecipada possui
natureza cautelar:
“Não vejo motivo para criação de forma autônoma de tutela, com todas as
características da cautelar, apenas pelo caráter antecipatório da medida ou
pelo rigor eventualmente maior quanto à probabilidade de existência do
direito.”76
Segundo o referido autor, tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada são
categorias de tutelas não definitivas, cujos objetivos não diferem, mas sim visam a “evitar que
o tempo necessário à segurança jurídica acabe tornando inútil o resultado do processo”, em
que pese ao fato de possuir denominações diversas. Concluindo seu raciocínio, JOSÉ ROBERTO
DOS SANTOS BEDAQUE77 assevera:
“Nessa linha, as tutelas provisórias devem ser reunidas e receber o mesmo
tratamento. Inexiste razão para a distinção entre a tutela cautelar
conservativa e a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. Ambas são
provisórias e instrumentais, pois voltadas para assegurar o resultado final.
São técnicas processuais com idêntica finalidade e estrutura. Não há porque
distingui-las.”
Seguindo caminho inverso ao de JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE,
JOÃO BATISTA LOPES78 esclarece que a natureza jurídica da tutela antecipada apresenta
contrastes, mas o entendimento que prevalece é o de não tratar-se de tutela cautelar. Para o
mestre, a tutela antecipada tem na provisoriedade e na revogabilidade os únicos pontos em
comum com a tutela cautelar; a tutela antecipada não tem caráter instrumental, e não se refere
a outro processo (chamado principal), além de serem os dois institutos disciplinados de modo
diverso pela lei, razão maior para não se tentar unificá-las.
76 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. p. 287.77 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada:tutelas sumárias e de urgência
(tentativa de sistematização). p. 310-312.78 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. p. 47-49.
39
No tocante à sua natureza jurídica, a tutela antecipada mostra-se como sendo
decisão interlocutória, exercida por cognição sumária do juiz, pela qual se adiantam os efeitos
da sentença de mérito com caráter satisfativo, mas em caráter provisório, ou seja,
temporário79.
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al.80 faz uma ressalva com respeito ao inciso II
do artigo 273 do Código de Processo Civil no sentido de que, com relação a este inciso, o
instituto da antecipação de tutela não se enquadraria na modalidade de tutela de urgência.
“Neste caso”, esclarece o autor, “além da muito provável existência do direito (art. 273, caput,
do CPC), deverá ser demonstrado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório do réu, sendo desnecessário verificar se há, ou não, urgência.”
Fora esta ressalva, o autor traz a antecipação de tutela como instituto que compõe
a modalidade de tutelas de urgência; satisfativa no que tange ao fato de que concede ao
demandante providência definitiva acerca do direito pleiteado; e provisória no que concerne
à possibilidade de permissão da fruição total, ou parcial, dos efeitos oriundos da tutela
pleiteada.
REIS FRIEDE81 esculpe a natureza jurídica da antecipação de tutela como
“provimento jurisdicional de conhecimento com cognição sumária, relativamente exauriente
de cunho satisfativo do direito reclamado, ainda que com matizes de restrita provisoriedade
e relativa reversibilidade”.
79 Ibid., p. 49.80 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento. p.
187-188.81 FRIEDE, REIS. Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar: à luz da denominada reforma do
Código de Processo Civil. p. 47.
40
Tecidas estas breves considerações, podemos concluir em linhas gerais, assim
como foi feito no tocante aos institutos do mandado de segurança e da tutela cautelar,
que a natureza jurídica da antecipação da tutela pode ser esboçada nos seguintes parâmetros:
a) é espécie do gênero tutelas de urgência (sendo, portanto, de natureza
emergencial);
b) é executiva e sumária;
c) é satisfativa no plano dos fatos;
d) tem natureza mandamental no tocante à sua providência;
e) tem caráter incidental, pois somente é possível dentro da própria ação principal,
logo endoprocessual (decisão interlocutória de cognição sumária)
f) é provisória;
g) é revogável.
4. CONCEITO E FINALIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS
TUTELAS DE URGÊNCIA
Tão importante quanto situar um instituto dentro da seara jurídica, traçando a sua
natureza jurídica, é conceituar o mesmo e estabelecer qual a sua finalidade, qual a sua razão
de ser perante a sociedade em que conviverá.
De posse do levantamento sobre o conceito e a finalidade do mandado de
segurança e das tutelas de urgência, poder-se-á, de uma maneira mais técnica, confrontar tais
institutos para obter respostas sobre a convivência dos mesmos, um em relação ao outro
dentro de um ambiente único que é a sociedade, a quem deve haver uma prestação
jurisdicional quando for necessário.
41
4.1. Conceito e finalidade do mandado de segurança
4.1.1. Conceito
O Mandado de Segurança, como já mencionado noutra parte, é um instituto que
começou a ser esboçado, evidentemente sem este nome, com a Ação Sumária Especial em
1894, passando a incorporar verdadeiramente o mundo jurídico pátrio na Carta de 1934,
e permanecendo, com exceção da Carta de 1937, até hoje no corpo das Constituições Pátrias.
A Constituição de 1988 traz a previsão do mandado de segurança em seus
incisos LXIX e LXX do art. 5º:
“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados;”
A partir da redação do texto constitucional ora exposto, parte a construção dos
conceitos do instituto, encontrados na doutrina. Para HELY LOPES MEIRELLES82:
“Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou
coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
82 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 25.
42
lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for
e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX;
Lei nº 1.533/51, art. 1º 83).”
CELSO RIBEIRO BASTOS84 assim leciona:
“Trata-se de garantia constitucional que constitui meio ou instrumento
judicial de tutela de direito individual, próprio, líquido e certo, lesado ou
ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de suas funções, seja por ilegalidade, seja por abuso de
poder.”
A definição do festejado autor completa-se quando o mesmo acrescenta que
o instituto pode ser utilizado em benefício de um grande número de pessoas quando na forma
de mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, da Constituição Federal).
Inclusive, tal raciocínio do autor hoje se vê materializado mais ainda, na medida em que
através do artigo 21 da Lei nº 12.016/2009 aperfeiçoou-se em relação à sintonia da legislação
infraconstitucional com o texto da Carta Maior. Dita o referido artigo:
“O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político
com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legítimos relativos a seus integrantes ou a finalidade partidária, ou por
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
83 O artigo 1º da então Lei nº 1.533/51 hoje corresponde ao mesmo artigo 1º da nova Lei nº 12.016, de 7 deagosto de 2009, sendo que a redação de seu caput não foi alterada, motivo pelo qual as construçõesdoutrinárias construídas com base no artigo 1º da Lei nº 1.533/51 não sofreram impacto com a nova lei.
84 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p. 342-343.
43
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes as suas
finalidades, dispensado, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança
coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, as transindividuais,
de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei,
as decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica
da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.”
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR85, após analisar as definições de vários autores, tais como
ALFREDO BUZAID, SEABRA FAGUNDES, HELY LOPES MEIRELLES, CASTRO NUNES e ARNOLDO
WALD, traça seu conceito de mandado de segurança, que nos parece ser o mais completo,
esclarecendo que:
“Mandado de Segurança é a ação civil de conhecimento, de rito
sumaríssimo, mediante a qual toda pessoa física, pessoa jurídica de direito
público ou de direito privado, sindicato, partido político, entidade de classe
e associação de classe, desde que tenham, por ilegalidade ou abuso de poder,
proveniente de autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício
de atribuições do Poder Público, sofrido violação – ou tenham justo receio
de sofrê-la –, de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, a fim de que, pelo controle jurisdicional, o Poder Judiciário
devolva, in natura, ao interessado, aquilo que o fato ou o ato tirou ou
ameaçou tirar.”
Uma nota importante é colocada pelo presente jurista, no sentido de que, na sua
visão, a doutrina pátria tem se esmerado em fornecer uma conceituação real do mandado de
85 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança (passim).
44
segurança, caminhando, destarte, sempre na busca de definir o tal instituto e suas possíveis
conotações no mundo existencial. Contrário sensu aqui seria o trabalho no sentido de
uma conceituação residual, que ele define sendo aquela que evita dizer o que a coisa é,
o que não é o caso.
Um último ponto com respeito ao conceito de mandado de segurança podemos
extrair dos ensinamentos de ARNOLDO WALD86 que, com perspicácia lembra que nem sempre
o ato da autoridade é comissivo, podendo por vezes ser omissivo, situação que também deve
ser entendida como abrangida na conceituação do mandado de segurança, ou melhor,
pelo escopo de atuação do referido instituto.
Pois bem, revelada a definição do mandado de segurança, importa-nos concluir
o tópico delineando qual a sua finalidade, qual o seu objetivo, que escopos de eventos da vida
o mesmo se presta a tutelar. Lembramos que, como o objetivo do presente trabalho
é justamente verificar a presteza deste instituto frente a outros, novos, presentes na legislação
pátria, mais especificamente as tutelas jurisdicionais de urgência, cumpre deixar claro
o destino do presente instituto, ou seja, a qual situação jurídica ele se destina, uma vez que,
a partir de então, ao confrontá-lo com os outros institutos infraconstitucionais poder-se-á
enriquecer as conclusões oriundas do estudo aqui empreendido.
4.1.2. Finalidade
Como já mencionado, o mandado de segurança é uma forma judicial,
constitucional, de tutelar direitos subjetivos87. Pois bem: é neste ponto que se pode trazer à
tona sua finalidade, visto que seu escopo de atuação é bem claro no próprio texto
86 WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária. p. 109.87 “Direito subjetivo é poder. São as prerrogativas de que uma pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito
jurídico, em virtude da regra de direito. A expressão designa apenas uma faculdade reconhecida à pessoapela lei e que lhe permite realizar determinados atos. É a faculdade que, para o particular, deriva da norma(jus est facultas agendi).” (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. vol.1, p. 4.).
45
constitucional e na lei infraconstitucional que o regulamenta, ou seja, a tutela jurisdicional
aqui é sempre contra o Estado, ou de quem esteja exercendo atribuições do mesmo.
Como preleciona CELSO RIBEIRO BASTOS88, o mandado de segurança significou
uma evolução do processo de controle do poder estatal introduzido efetivamente
na Constituição de 1934, configurando um remédio específico.
O célebre autor explica que a repercussão do poder estatal sobre os direitos dos
indivíduos antes não tinha resguardo, passando a ser efetivamente protegidos com o advento
do liberalismo89. Precedido por institutos como as Declarações de Direitos e Habeas Corpus,
o Mandado de Segurança significou e ainda significa uma forma de recorribilidade
do indivíduo a um órgão do Estado, com o objetivo de coibir os abusos e as ilegalidades
de outros representantes do próprio governo.
O mandado de segurança, desta feita, elucida CELSO RIBEIRO BASTOS, apresentou-
se, assim como o habeas corpus (cuja origem antecede o primeiro), como um meio de
assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos.
ARNOLDO WALD90 explana a finalidade do instituto constitucional a partir da ideia
de que o mesmo busca: “O respeito aos direitos individuais, restringindo o arbítrio do
executivo e dando ao judiciário a função fiscalizadora da aplicação da Constituição das leis,
que lhe pertence dentro do nosso sistema”. Por conseguinte, coloca o autor, tem o mandado
de segurança o claro objetivo de corrigir as ilegalidades e os abusos cometidos pelos órgãos
estatais, sejam tais ilegalidades e abusos praticados exclusivamente pelos órgãos do Estado
ou por um particular que esteja atuando em função delegada pelo Estado.
88 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p. 216.89 Doutrina cujas origens remontam ao pensamento de LOCKE (1632-1704), baseada na defesa intransigente da
liberdade individual, nos campos econômico, político, religioso e intelectual, contra ingerências excessivas eatitudes coercitivas do poder estatal. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. Versão 1.0, Riode Janeiro: Editora Objetiva, 2001.
90 WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária. p. 9, 76, 77.
46
Nesta seara, para ARNOLDO WALD, o mandado de segurança pode ter como fim
o pedido ao judiciário para que se “proíba, ou se ordene certo ato por parte da autoridade
administrativa, ou de quem a represente, em virtude de determinação constitucional ou legal.
Desta feita, o mandado de segurança tem o objetivo de modificar uma situação abusiva caso
esta já tenha ocorrido ou mesmo persista na sua ocorrência; por outro lado, também pode
objetivar impedir que uma situação como a descrita se consume.
Concluindo, o autor coloca que o mandado de segurança não tem como objetivo
a busca por reparação pecuniária do prejuízo causado: tal reparação, se pretendida pelo
prejudicado, deverá ser pleiteada em ação ordinária, que é o meio próprio.
Perscrutando os ensinamentos do festejado HELY LOPES MEIRELLES91,
encontraremos o que segue: “O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de
ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo,
líquido e certo do impetrante”, sendo que o mencionado ato ou omissão poderá provir de
autoridade de qualquer dos três Poderes, ou seja, Legislativo, Executivo ou Judiciário.
Para o estudioso in comento:
“[...] o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo
específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos
concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais
não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do
impetrante.”
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR92 usa em sua exposição, ao contrário dos respeitáveis
ARNOLDO WALD e HELLY LOPES MEIRELLES, o termo proteção e não correção.
Utiliza o autor o verbo empregado no corpo do art. 5º, LXIX da Carta Maior e artigo 1º,
caput, da Lei Federal nº 1.533/51, agora artigo 1º, caput, da Lei Federal nº 12.016/2009,
que não sofreu alterações, colocando que o mandado de segurança “é ação documental,
91 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 41.92 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. p. 82, 84.
47
dirigida a uma finalidade bem clara: a proteção do direito líquido e certo, ameaçado ou
violado.”
Ressalta que: “para proteger é expressão de natureza teleológica, que mostra
a finalidade do mandado de segurança, ou seja, este remédio jurídico é concedido para a
proteção de direito líquido e certo.”
Por esta forma, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR93 deixa cândido que o mandado
de segurança é um dentre os meios de proteção contra todos os tipos de lesões de direito,
de proveniência estatal, próxima ou remota; ou seja, o mandado de segurança compõe um rol
de meios de controle de atos estatais ao lado do habeas corpus, interdito possessório,
ação ordinária meramente declaratória e ação ordinária simples, dentre outras.
A diferença apontada pelo autor é que o mandado de segurança — assim como a ação sumária
especial e a ação popular— é um remédio especial, ou específico, para o combate ao ato
ilegal, ao passo que os demais são remédios comuns inespecíficos, sendo isto claro quando
se leva em consideração o objetivo do mandado de segurança: os atos emanados do
poder Estatal.
4.2. Conceito e finalidade da tutela cautelar
4.2.1. Conceito
Já colocamos antes (item 3.2.1.) que, em relação à temática cautelar, existe uma
diferenciação que deve ficar bem à vista: a de que tutela cautelar não é sinônimo de processo
cautelar, muito menos de medida cautelar. Na oportunidade, tentamos deixar bem explicada a
diferença, que não repetiremos neste espaço ante a desnecessidade; mas por outro lado,
no tocante à conceituação de tutela cautelar, voltamos a esclarecer, com fulcro na lição do
93 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. p. 86.
48
mestre OVÍDIO BAPTISTA94, que a mesma é forma de proteção jurisdicional que deve tutelar
uma simples aparência do direito posto em estado de risco de dano iminente, protegendo
o direito e não o processo. OVÍDIO BAPTISTA contrapõe a chamada teoria clássica, que não
relaciona a função jurisdicional com a tutela do direito material95.
Tutela assecuratória da tutela prometida pelo direito material e da situação a que
o direito material confere tutela jurídica, tratando de um direito da parte e um dever do Estado
fundado no próprio plano do direito material: eis a conceituação extraída de LUIZ GUILHERME
MARINONI96.
A abordagem feita por RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA97 caminha à trilha
da doutrina por ele denominada de doutrina tradicional, que é fiel aos mestres italianos
GIUSEPE CHIOVENDA, PIERO CALAMANDREI e FRANCESCO CARNELUTTI, donde se conclui que
a tutela cautelar consiste em um tertium genus, por intermédio do qual é possível obstar
“qualquer perigo de dano que possa ocorrer às partes enquanto estas aguardam o julgamento
da ação principal, a fim de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional de mérito.”
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al.98 esclarece que atualmente a classificação das
modalidades de processos, quais sejam, de conhecimento, de execução e cautelar, outrora
adotada pelo Código de Processo Civil de 1973, mitigou-se com o passar dos tempos
e reiteradas reformas legislativas, levando a uma realidade em que as várias modalidades de
tutela podem realizar-se ao longo de um mesmo processo, sendo certo, portanto, que “a tutela
cautelar pode ser concedida no curso do procedimento cautelar ou incidentalmente, no curso
de ação que tenha outra natureza.”
94 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: processo cautelar (tutela de urgência). p. 15-49.95 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil - Processo Cautelar. p.20.96 Ibid., p. 23.97 CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutela de Urgência: análise teórica e dogmática. p.165-168.98 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos
Cautelares e Especiais. p. 64.
49
Estas conceituações mostram-se suficientes à delimitação do pretendido no
presente escopo de estudo, sem entrar em maiores polêmicas, mesmo porque isso a doutrina
permite de forma bem abundante.
4.2.2. Finalidade
A finalidade da tutela cautelar parece ser assunto mais calmo entre os
doutrinadores; sendo assim, temos de pronto que a finalidade da mesma reside em conservar,
provisoriamente, uma situação de fato ou de direito sobre a qual um provimento “principal”
futuro haverá de recair99, de forma a evitar que o dano oriundo da inobservância do direito se
agrave ante a um retardamento do remédio jurisdicional, para que, destarte, possa ocorrer uma
reintegração deste direito por via jurisdicional de modo eficaz e tempestivo100.
GALENO LACERDA101 escreve que tal finalidade consiste “em obter segurança que
torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução”, sendo que tal
segurança pode ser quanto à prova (cognição), quanto aos bens (execução) ou mediante a
antecipação provisória da prestação jurisdicional.
CÁSSIO SCAPINELA BUENO102 transcreve que a finalidade da tutela cautelar é o
asseguramento útil de um chamado processo principal (processo de conhecimento e/ou
processo de execução), que tem como objetivo a tutela de um direito a ser reconhecido ou
satisfeito em outro processo que não ele próprio. Tem finalidade ainda de “romper a inércia
do Estado-juiz para a prestação de tutela jurisdicional preventiva com base em cognição
sumária para o asseguramento do oportuno reconhecimento da satisfação do direito” .
99 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. ProcedimentosCautelares e Especiais. p. 36-37.
100 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geraldo Processo. p. 325-326.
101 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII, tomo I, p. 12.102 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 148-150.
50
Dos ensinamentos ora levantados, podemos subtrair que a finalidade da tutela
cautelar tem como foco certo a conservação, a asseguração, a segurança, a provisoriedade de
um bem ou direito, a ser tratado em uma ação dita principal, o que significa dizer, por óbvio,
que, de forma preventiva, fazendo uso de uma cognição sumária, possa justamente garantir
que haja reintegração deste direito de modo eficaz e tempestivo.
4.3. Conceito e finalidade da antecipação de tutela
4.3.1. Conceito
“Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero
tutelas de urgência, é providência que tem natureza mandamental, que se efetiva mediante
execução lato sensu [...] é tutela satisfativa no plano dos fatos...”, e que elimina a necessidade
de se utilizar do expediente impropriamente denominado “cautelar satisfativa”: este é o
conceito encontrado na sabedoria de NELSON NERY JR.103
Observa com propriedade JOÃO BATISTA LOPES104 que se tem por
tutela antecipada uma decisão interlocutória através da qual é concedido ao autor o
adiantamento de efeitos da sentença de mérito com caráter satisfativo, sendo de caráter
provisório e sumário.
Consiste na possibilidade, ou melhor, na autorização legal dada pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994, do juiz, em caráter geral, dentro da própria ação principal, de conceder liminar
satisfativa, antecipando, provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo
principal, podendo ser aplicada, em tese, a qualquer procedimento de cognição, sob a forma
de liminar deferível sem necessidade de observância do rito das medidas cautelares105.
103 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p. 523.
104 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. p. 48.105 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50ª ed., p. 362.
51
O próprio texto do caput do artigo 273 do Código de Processo Civil deixa claro
que a tutela antecipada é provimento emanado de juiz, a requerimento da parte, que pode
antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela jurisdicional pretendida no pedido inicial.
Como visto, o cerne do referido instituto está em adiantar os efeitos da sentença de mérito
com caráter satisfativo, sendo de caráter provisório e sumário.
Impera salientar, no entanto, que a Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, além
da previsão da antecipação de tutela genérica prevista no artigo 273, trouxe também um
reforço à mesma; ou melhor, através do artigo 461, §3º do Código de Processo Civil, houve
um plus à disciplina geral de antecipação, onde passaram a ser explícitos os mecanismos
especiais para efetivar a antecipação da tutela específica de pretensões de fazer e não fazer106.
Como se pode perceber, o referido artigo 461, §3º, consiste numa forma de
previsão específica de antecipação de tutela; contudo, esta forma não exclui a regrada pelo
artigo 273: ao contrário, como já dito, esta forma específica soma-se à previsão genérica,
reforçando-a no âmbito da atuação material da tutela. A diferença que pode ser apontada aqui
entre estas duas formas processuais está no fato de que a regra do artigo 273 do Código de
Processo Civil representa apenas a inclusão de mecanismo antecipatório no âmbito de um
processo sem alterar suas demais características, ao passo que o previsto no artigo 461, §3º do
mesmo diploma legal, conjugado com outros preceitos contidos no mesmo artigo, dá origem a
processo tendente a um provimento (e a um complexo de tutelas especiais) diverso do antes
reservado às pretensões relacionadas com fazer e não fazer, ou seja, existe uma ação especial,
e um novo procedimento, de caráter mandamental e executivo lato sensu quanto aos
provimentos concedidos107.
106 Talamini, Eduardo. Tutela Mandamental e Executiva Lato Sensu e Antecipação de Tutela ex vi do Art.461, §3º, do CPC. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. p. 136.
107 Ibid., 136 e 137.
52
4.3.2. Finalidade
A finalidade da tutela antecipada, como espécie que compõe o gênero tutelas de
urgência, é a de que a medida de caráter provisório, ora concedida, tutele mais eficaz e
prontamente o direito do autor sempre que este preencha os requisitos exigidos pela lei108.
Busca uma redistribuição do ônus do tempo, dentro do processo, por intermédio
da sumariedade da cognição, com vistas a agilizar a prestação jurisdicional, de forma que ao
autor, em virtude da antecipação da tutela que lhe foi deferida após cognição sumária, possa o
juiz proferir decisão que implique que os efeitos da sentença sejam sentidos antes do instante
processual em que usualmente se fariam sentir. Trata-se de instituto que tem por objetivo
assegurar, nas situações em que haja perigo de perecimento do direito, um acesso efetivo ao
Judiciário caso não haja uma proteção pronta ao seu alcance, tendo cepa no princípio do
devido processo legal e no disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Carta Constitucional109.
5. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DO MANDADO DE SEGURANÇA E
DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
O estudo sobre os pressupostos processuais tanto do mandado de segurança
quanto das tutelas de urgência representam o último ponto necessário, a princípio, para se
começar a confrontar tais institutos no intuito de enfrentar a questão aqui proposta, que é
saber se o mandado de segurança teve ou está tendo sua área de alcance dentro da prestação
jurisdicional diminuída ou mesmo invadida pelos institutos da tutela de urgência.
Até o momento já esquadrinhamos a origem histórica, a natureza jurídica,
o conceito e a finalidade desses institutos. Os pressupostos fecham a confecção desse perfil
necessário e comum a qualquer instituto processual no que concerne à sua colocação dentro
108 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. p. 48.109 ALVIM, Eduardo Arruda. Antecipação de Tutela. p. 23-29.
53
do universo jurídico, visto que tais características reunidas são como um resultado de exame
de DNA, que traz as informações necessárias para que se saiba quem o indivíduo é, de onde
veio e do que é capaz.
Os pressupostos processuais são, pois, os requisitos necessários à existência
e validade da relação processual que devem ser observados, preenchidos, e sem os quais não
se formará o processo, o qual, se se formar, não se desenvolverá de forma válida.
Nas palavras de CHIOVENDA110, por pressupostos processuais “compreendem-se as condições
para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a
demanda”.
HUMBERTO THEODORO JR.111 não foge da essência de CHIOVENDA, pois, para ele:
“A prestação jurisdicional para ser posta à disposição da parte, além das
condições da ação, subordina-se ao estabelecimento válido da relação
processual, que só será efetivo quando se observarem certos requisitos
formais e materiais, que recebem, doutrinariamente, a denominação de
pressupostos processuais (...) são aquelas exigências legais sem cujo
atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se
desenvolve validamente.”
5.1. Pressupostos processuais do mandado de segurança
A análise sobre os pressupostos para a impetração do mandado de segurança nos
remete diretamente ao inciso LXIX do artigo 5ª, da Constituição, que claramente estabelece
quais são eles no tocante à concessão do mandado de segurança individual.
Pois bem, segundo ALFREDO BUZAID112, tais elementos contidos no referido inciso
LXIX do artigo 5 da Constituição servem tanto para o mandado de segurança individual
quanto para o coletivo, isto porque o constituinte, ao trabalhar o inciso LXX do artigo 5º,
da Carta Maior, só enxergou como mister a construção da legitimidade ativa do impetrante do
110 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Passim111 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 54.112 BUZAID, Alfredo. Considerações sobre o Mandado de Segurança Coletivo. p. 9.
54
mandado de segurança coletivo. Diante desta situação apresentada, o referido autor
conclui que:
“O que daí se segue é que ambos os mandados de segurança têm os mesmos
pressupostos constitucionais, distinguindo-se entre si apenas quanto ao
impetrante que, no individual, é sempre pessoa física ou jurídica, que atua
em nome próprio e por seu direito ameaçado ou violado, ao passo que,
no coletivo, atua ora em nome próprio, ora em defesa de direitos de seus
membros ou associados.”
Segundo nos ensina CELSO AGRÍCOLA BARBI113, é evidente que os requisitos
necessários para que o juiz se pronuncie sobre uma demanda não se confundem com os
requisitos exigíveis para que esse juiz prolate uma decisão final sobre essa mesma demanda;
isto porque aqueles primeiros requisitos se denominam pressupostos processuais, que podem
ser de existência ou validade da relação jurídica processual. Os segundos requisitos, por sua
vez, concernentes àqueles exigíveis para que exista a ação e para que haja uma sentença, seja
ela favorável ou não, são denominados condições da ação. O referido autor, então, elenca as
condições da ação no mandado de segurança da seguinte forma: a) liquidez e certeza do
direito; b) legitimação ou legitimatio ad causam; c) interesse de agir e necessidade de agir.
Ao contrário de CELSO AGRÍGOLA BARBI, MILTON FLAKS114, ao tratar da
impetração do mandado de segurança, faz uso do termo pressupostos, vendo como
pressupostos básicos para impetração do remédio constitucional: a) ato de autoridade; b)
ilegalidade; c) direito líquido e certo; d) inexistência de restrições; e) observância do prazo
legal.
VICENTE GRECO FILHO115 faz lembrar que, muito embora o mandado de
segurança seja um remédio constitucional, de embasamento constitucional, o mesmo se
113 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. p. 49.114 FLAKS, Milton. Mandado de Segurança : pressupostos da impetração. p. 34.115 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 304.
55
classifica como uma ação, um processo e, portanto, deve ser tratado dentro da teoria geral do
processo; e que, muito embora apresente características especiais, estas não o afastam da seara
jurídica da ação. Por conseguinte, o mandado de segurança tem pressupostos subjetivos e
objetivos que devem ser observados, sendo que os subjetivos apresentam uma característica
própria advinda justamente dos traços especiais do mandado de segurança, ou seja, dizem
respeito a quem pode propor e contra quem pode ser proposta a medida: como sujeito ativo,
qualquer pessoa com capacidade de direito, seja ela pessoa natural ou jurídica, poderá exercer
essa condição; já no tocante ao sujeito passivo, o mesmo será a autoridade coatora (Estado).
Por fim, segundo apurada lição de FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA116 sobre a
questão, temos que:
“Além dos pressupostos processuais (jurisdição, competência,
imparcialidade, capacidade de ser parte, capacidade para estar no processo,
capacidade postulatória, inexistência de fatos impeditivos e subordinação do
procedimento as normas legais), condições da ação (possibilidade jurídica
do pedido, interesse para agir e qualidade para agir), exige o mandado de
segurança condições específicas que lhes são próprias: ato ilegal de
autoridade ou com abuso de poder, direito líquido e certo, observância da
não decorrência do prazo decadencial de 120 dias. Em se cuidando de
mandado preventivo o ‘justo receito’.
O interesse para agir no caso do mandamus sofre certa gradação. Vale dizer,
se a ilegalidade pode ser inibida através de meios normais e ordinários,
não há porque usar-se da via especial (art. 5º Lei 1.533/51). O writ não se
traduz em substituto de recurso. O interesse de agir somente ser fará presente
quando não existirem aqueles óbices constantes da lei. Em havendo, deverá a
parte usar dos meios normais e ordinários.”
Note-se que o autor faz menção ao artigo 5º da Lei nº 1.533/51, que agora deve
ser lido como artigo 5º da Lei nº 12.016/2009, lei esta que revogou aquela e alterou a redação
do referido artigo, passando o mesmo a vigorar com a seguinte redação:
116 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional. p. 40.
56
“Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. O mandado de segurança poderá ser impetrado,
independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade,
no prazo de 120 (cento a vinte) dias, após sua notificação judicial ou
extrajudicial.”
A discussão sobre a forma de classificação ou denominação dos pressupostos
processuais do mandado de segurança não é questão-fulcro para a abordagem que se pretende,
sendo suficiente aqui apenas a delimitação dos chamados requisitos necessários para que,
utilizando-se do instituto, como já falado alhures, se possa obter uma liminar, visto que tais
requisitos são limitações legais para a utilização do referido instituto em si, as quais, para
posterior confronto frente a novos ferramentais processuais de urgência, poderão se apresentar
ou não como desvantagens para o objetivo maior das demandas, que é a prestação
jurisdicional rápida àquele que procura o Estado-Juiz.
Sendo assim, basta-nos aqui nos ater aos requisitos constitucionais denominados:
a) liquidez e certeza do direito e b) ato (ou omissão) marcado de ilegalidade ou abuso de
poder, de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público117. Trata-se de requisitos claramente visíveis no texto do inciso LXIX do artigo 5º da
Constituição, sem os quais o mandado não é concedido; e, por conseguinte, tampouco obtidas
a segurança e a ordem.
117 FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança. p. 25.
57
5.1.1. Liquidez e certeza do direito
Leciona o artigo 5º, inciso LXIX da Constituição: “conceder-se-á mandado
de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou
‘habeas data’”. Conforme comentado noutra parte, de plano pode-se notar que não se trata
aqui de qualquer direito líquido e certo: a restrição constitucional é translúcida, trata-se de
direito líquido e certo residual, ou seja, aquele que já não é amparado por habeas corpus ou
habeas data.
Posto à vista este primeiro ponto peculiar, temos que o direito líquido e certo
consiste, nos dizeres de ARNOLDO WALD118, no direito “comprovado de plano, pois não se
admite a produção de provas no bojo do processo do mandado de segurança”, tendo como
única exceção admitida a esta regra a dos casos que aportam na situação em que o documento
necessário para fazer prova do referido direito se encontre em poder do impetrado (Estado).
Nesta situação a prova poderá ser requisitada, com supedâneo no artigo 6º, § 1º da
Lei nº 12.016/2009119.
No entender de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR120, o direito será líquido e certo quando
houver a certeza quanto aos fatos, ao mesmo tempo em que este mesmo direito pertencer ao
impetrante, que é aquele que busca a tutela jurisdicional. O mencionado direito há que ser
comprovado de plano, o que significa dizer, juntamente com a petição inicial, haja vista o fato
de que não há no mandado de segurança fase instrutória, nem ao menos outra fase processual
posterior à inicial para oferecer-se prova do alegado.
118 WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária. p. 120.119 Art. 6°. § 1°. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se ache em repartição ou
estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro,o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autênticae marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documentopara juntá-las à segunda via da petição.
120 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. p. 86
58
Dentro das definições do que vem a ser o direito líquido e certo, encontramos duas
que deixam bem claro o que deve se entender sobre o mesmo: trata-se do trato dado pelos
autores CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO e pelo festejado HELY LOPES MEIRELLES,
os quais apresentam definições que se mostram bem completas e que merecem destaque.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO121 considera o direito líquido e certo
como sendo:
“[...] o direito, ‘independentemente de sua complexidade’, quando os fatos a
que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis ‘de plano’; é dizer,
quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por
documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então,
requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário
estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 6º, parágrafo
único, da Lei 1.533)122.”
HELY LOPES MEIRELLES123, cujo trato sobre direito líquido e certo é mencionado
pela maioria dos autores que se debruçam sobre a temática mandado de segurança,
coloca que:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por
mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si
todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua
existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu
exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende
ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
[...] Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.
Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins
121 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 878.122 O art. 6, parágrafo único, da antiga Lei nº 1.533/51, agora corresponde ao artigo 6º, §1º da nova
Lei nº 12.016/2009.123 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 38.
59
de segurança [...] O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos
que embasam o direito invocado pelo impetrante.”
O que se pode subtrair dos autores aqui elencados, que são apenas alguns dos
muitos que tratam o tema, é que, ao se lidar com o estudo sobre o que vem a ser direito
líquido e certo, nos deparamos com aspectos que são cruciais para seu entendimento, quiçá
para sua configuração no trato jurídico, ou seja, significa dizer que o direito líquido e certo,
para ser considerado como tal, deve espelhar fatos comprovados de plano (exceção feita ao
art. 6º, §1º da Lei nº 12.016/2009), além do quê o direito a ser demonstrado deve pertencer
àquele que o invoca, não podendo haver dúvidas sobre sua existência ou mesmo
indeterminação quanto aos fatos, justamente porque o que se extrai do estudo dos autores é
que o direito líquido e certo orbita principalmente em torno dos fatos; e, devido à estrutura
processual sumária do mandado de segurança, não se permitem fazer provas em momentos
posteriores do processo, o que equivale a dizer que a prova pré-constituída deve ser
apresentada de início, sob pena de carência de ação.
Outras observações que são pertinentes, e sobre as quais se deve fazer deferência
antes de fechar esse assunto, são trabalhadas por CÁSSIO SCARPINELA BUENO e LÚCIA VALLE
FIGUEIREDO.
Coloca CÁSSIO SCARPINELA BUENO124 que a falta, a ausência ou a não
configuração do direito líquido e certo obsta apenas e tão somente o cabimento,
o conhecimento ou a admissibilidade do mandado de segurança, uma vez que este consiste em
condição da ação, ante a caracterização do referido instituto como de caráter nitidamente
processual. Não há impedimento algum por outras vias jurisdicionais. A previsão legal para
124 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e5.021/66. p. 17.
60
tal assertiva do autor encontra-se no artigo 6º, § 6º da nova Lei nº 12.016/2009125,
cuja redação é praticamente a mesma do antigo artigo 6º, parágrafo único da Lei nº 1533/51,
tendo sido acrescido apenas o termo “dentro do prazo decadencial”.
Deixa cândido ainda o autor que não é o direito líquido e certo a prova
da existência da ilegalidade ou do abuso de poder, mas apenas e tão-somente uma
forma especial “de demonstração desses vícios que rendem ensejo ao ajuizamento do
mandado de segurança”, sendo que:
“À sua falta, segue decisão de carência da ação, facultada a repropositura da
mesma ação (do mesmo mandado de segurança), desde que superados os
óbices que levaram à sua extinção ou que a mesma pretensão (o mesmo
conflito de interesses) seja levada ao Estado-juiz por outro veículo
processual, quando a hipótese reclamar dilação probatória...”
LÚCIA VALLE FIGUEIREDO126, por sua vez, chama a atenção para o fato de que,
ao se tratar de direito líquido e certo, faz-se necessário ter em mente que existem dois
momentos processuais diferentes no que tange à sua análise, ou seja:
“No primeiro momento, há plausibilidade da existência do direito líquido
e certo; no segundo momento, de cognição completa do mandado de
segurança — portanto, na hora da sentença —, é possível a ocorrência de
duas hipóteses. Primeiro, a inexistência daquela plausibilidade que parecerá
presente ao juiz. Neste caso, teremos extinção sem julgamento do mérito;
ou é possível, ainda, que a hipótese descrita na inicial não leve
necessariamente àquela conclusão. Portanto, não há, pelo mérito,
possibilidade de aquele impetrante vir a ser beneficiado pela concessão da
ordem.”
125 § 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial se a decisãodenegatória não lhe houver apreciado o mérito.
126 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. p. 21.
61
A autora trabalha a ideia de que, num primeiro momento, o direito líquido e certo
veste a roupagem de condição da ação, sendo um requisito (dentre outros) de admissibilidades
do mandado de segurança; no entanto, após este primeiro momento, o direito líquido e certo
passa a ser elemento de análise do mérito em si, podendo ou não ser confirmado no final do
processo, visto que o juiz poderá chegar à conclusão de que inexiste tal direito, por exemplo,
após verificar as informações solicitadas, momento esse em que poderá constatar que o
impetrante não expôs todo o contexto factual.
5.1.2 Ilegalidade ou abuso de poder
A ilegalidade ou abuso de poder prevista no artigo 5º, inciso LXIX
da Constituição, e artigo 1º, caput, da Lei 1.533/51, agora artigo 1º, caput, da
Lei nº 12.016/2009 correspondem respectivamente, à ação relacionada a desvio dos padrões
de legalidade estrita e, por via de regra, o afastamento da prática de atos vinculados: este é o
entendimento esposado por CÁSSIO SCARPINELLA BUENO127, que ressalta que a legalidade
estrita mencionada deve ser compreendida, evidentemente, como desvio dos padrões
constitucionais.
No tocante ao abuso de poder, o autor elucida que o mesmo está relacionado
intrinsecamente aos chamados “atos discricionários”128, ou seja, ocorrerá quando a prática de
tais atos fugir da finalidade para os quais foi instituído.
JOSÉ DA SILVA PACHECO129 transcreve que a ilegalidade constitui, ou melhor,
configura-se “pela contrariedade ao direito, de um modo geral”. As autoridades públicas,
127 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e5.021/66. p. 19.
128 “Os poderes administrativos podem ser vinculados, quando a legislação os atribui, com a determinação dacompetência, da finalidade ou dos requisitos necessários à sua formalização. Os poderes discricionários sãoos atribuídos pela legislação para a prática de atos, com a possibilidade de decidir sobre a sua conveniênciaou oportunidade. Diferem dos poderes arbitrários. Aqueles são autorizados por lei e têm nesta a sua medida elimite; estes não são autorizados e por esse motivo não podem ser usados.” (PACHECO, José da Silva.Mandado de Segurança e Outras Ações Constitucionais Típicas. p.142)
62
ao contrário do que ocorre com o particular, são obrigadas a fazer o que a lei autoriza, pois as
leis administrativas são cogentes.
Segundo o autor, a ilegalidade configura-se:
“[...] pela prática de ato ou omissão de praticá-lo quando: a) haja lei que
impeça a sua prática ou a determine; b) não haja lei que atribua
a competência para praticá-lo ou haja dever de praticá-lo; c) contrariar lei
expressa, regulamento ou princípio de direito público; d) não observar os
princípios e normas do art. 37 da CF/88 e outros estabelecidos na
Constituição e no direito (lei, costume, princípios gerais de direito);
e) não se incluir nas atribuições legais do agente ou se incluir e houver
omissão; f) houver usurpação de funções, abuso de funções ou invasão de
funções; g) houver vício de competência, de forma, objeto, motivo ou
finalidade; h) for desconforme com a norma legal ou conforme com norma
ilegal ou inconstitucional.”
O abuso do poder, segundo JOSÉ DA SILVA PACHECO, reflete:
“[...] a ultrapassagem das atribuições ou da competência ou o desvio da
finalidade da função exercida, ou dos princípios, inclusive da moralidade
administrativa [...] consiste no seu emprego em desacordo com a lei,
sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade,
da publicidade e da eficiência [...] O abuso do poder, com seu uso
desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado de sua finalidade, constitui
ato ilícito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo.”
5.2. Pressupostos processuais das tutelas de urgência
5.2.1. Pressupostos processuais da tutela cautelar
Os requisitos inerentes à tutela cautelar, sem os quais não se terá a obtenção da
mesma, são dois, quais sejam: a) o fumus boni iuris e b) o periculum in mora.
129 Pacheco, José da Silva. Mandado de Segurança e Outras Ações Constitucionais Típicas. p. 141-142.
63
O primeiro consiste na plausibilidade do direito afirmado; e o segundo,
na irreparabilidade ou difícil reparação de tal direito caso aquele que o pleiteie tenha que
aguardar o trâmite normal do processo130.
Entende HUMBERTO THEODORO JR.131 que a doutrina mais atual sobre a temática
deixa claro que o fim colimado pela tutela cautelar é o de uma tutela ao processo,
assegurando-lhe eficácia e utilidade práticas; desta maneira, o fumus boni iuris corresponde
não à probabilidade de existência do direito material, que cabe à ação principal, mas sim
à constatação de que a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal
a ser tutelado.
No que diz respeito ao periculum in mora, temos que o mesmo se traduz, nas
palavras de JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al.132 “no risco de perecimento do direito
tutelado ou a ser tutelado no processo principal, caso não seja protegido naquele exato
momento”, sendo que basta aqui a simples possibilidade do dano para a obtenção da
concessão, ante ao fato de que tal análise se realiza por intermédio de cognição sumária.
O dano que se pretende evitar há de ser grave — a ponto de suprimir consideravelmente
a pretensão objetivada no processo principal — e ao mesmo tempo irreparável ou
de difícil reparação.
Extrai-se ainda do autor que o periculum in mora é rua de mão dupla; e se é
verdade que deve ser observado o resguardo do direito tutelado, o qual pleiteia o autor em
ação principal, não menos verdade é que tal requisito deve proteger a possibilidade de
reversibilidade da tutela pleiteada, para com isto não colocar em risco o demandado.
A isto chama JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al. de periculum in mora inverso.
130 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p.1116.
131 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 61.132 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos
Cautelares e Especiais. p. 89.
64
O certo é que, uma vez demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora,
ao juiz caberá conceder a cautela pleiteada, pois não se trata aqui de uma faculdade, ou seja,
não cabe ao juiz optar ou não pela concessão: trata-se sim de um dever de concedê-la,
visto que não lhe cabe o uso de poder discricionário.133
5.2.2. Pressupostos processuais da antecipação de tutela
Os requisitos para a concessão da tutela antecipada podem ser vistos no artigo 273
do Código de Processo Civil, quais sejam: a) requerimento da parte (caput); b) prova
inequívoca da qual decorra um juízo de verossimilhança da alegação (caput); c) fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de
defesa ou o manifesto propósito protelatório (inciso I); d) reversibilidade (§ 2º, artigo 273);
e) finalmente, existência de pedido incontroverso, quando a demanda contiver pedidos
cumulados (§ 6º, artigo 273).
a) Requerimento da parte consiste em dizer que não poderá ser concedida de
ofício, como bem explica REIS FRIEDE134 et al.:
“Requisito obrigatório disposto expressamente no caput do art. 273,
demonstra de forma clara que o legislador veda a concessão de ofício da
tutela antecipada, dando rendimento ao princípio dispositivo [...] em suma, a
antecipação dos efeitos da tutela somente poderá ser deferida após pedido da
parte.”
b) Prova inequívoca é a relativa ao “fato título do pedido (causa de pedir)”135,
suficiente para formação da convicção do juiz no que concerne à verossimilhança, não se
tratando de mera prova documental136.
133 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p. 1116.
134 Friede, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A Tutela de Urgência no Processo Civil Brasileiro.p. 137.
65
Segundo nos ensina TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER137, falar em
verossimilhança implica colocar a probabilidade de que o autor tenha mesmo o direito que
alega ter; mas trata-se de probabilidade bem acentuada, que é avaliada por intermédio de
cognição sumária, incompleta, não exauriente, tendo-se que tal cognição é limitada
verticalmente, o que implica concluir que haja uma limitação quanto à profundidade do
conhecimento dos fatos. A verossimilhança é juízo de probabilidade, realizado em juízo
sumário e prévio ao mérito, no qual se verifica que as alegações fáticas e jurídicas
apresentadas provavelmente são verídicas138.
EDUARDO MELO DE MESQUITA139 acrescenta ainda que:
“Apesar da péssima redação do dispositivo, a prova inequívoca
da verossimilhança do alegado é um plus ao fumus boni iuris, exigido para a
concessão da cautelar, que o legislador entendeu devesse ser incrementado
ao instituto da antecipação de tutela.”
c) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e abuso de direito
de defesa ou o manifesto propósito protelatório.
c1) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação corresponde ao
periculum in mora, cuja definição já vimos no item 5.2.1., e trata de um perigo que em nada
difere do exigido para que se obtenha a concessão de qualquer medida cautelar140.
Com respeito ao periculum in mora, insta salientar que a antecipação de tutela
originada deste fundamento, ou melhor, do artigo 273, inciso I do Código de Processo Civil, é
à medida que alça o instituto da antecipação dos efeitos da tutela para a modalidade de tutela
135 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p.525.
136 TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgência. p. 131.137 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Da Liberdade do Juiz na Concessão de Liminares e a Tutela
Antecipatória. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. p. 537.138 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A Tutela de Urgência no Processo Civil Brasileiro.
p. 146.139 MESQUITA, Eduardo Melo de. As Tutelas Cautelar e Antecipada. p. 411.140 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. p. 529.
66
de urgência, o que não ocorrerá se o fundamento for o inciso II do referido artigo, onde não há
necessidade de verificação de urgência141.
c2) Abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório
é hipótese também prevista no inciso II do artigo 273, mas não exigível em conjunto com a do
“fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”; ou seja, há independência de
uma para com a outra, como nos ensina NELSON NERY JR.142: “Quando a contestação for
deduzida apenas formalmente, sem consistência, a situação pode subsumir-se à hipótese do
CPC 273 II, autorizando a antecipação”.
d) Reversibilidade traduz a ideia de que não pode haver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipada (§ 2º, artigo 273), o que significa falar que no
plano fático há necessidade de que se possa retornar as coisas ao status quo ante.
Sem a constatação desta possibilidade de reversibilidade a medida não deve ser concedida143.
e) Por fim, a existência de incontrovérsia de um ou mais pedidos cumulados, ou
parcela deles (§ 6º, artigo 273). Este ponto refere-se àquelas situações em que a parte ou
admite o pleito realizado, confessando-os (artigo 348 do Código de Processo Civil),
ou silencia a seu respeito, como previsto no artigo 302 do mesmo diploma, pois estar-se-á
aplicando o disposto no artigo 334, incisos II e III do referido Código, que regra não depender
de provas os fatos “afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” e que serão
“admitidos, no processo, como incontroversos.”
Como já comentamos noutro momento, o artigo 273 do Código de Processo Civil
representa a previsão genérica de antecipação de tutela, sendo que para o mesmo valem
141 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento.p. 46.
142 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p. 529.
143 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento.p. 49.
67
os requisitos acima apontados. No que concerne ao artigo 461 do mesmo diploma — ou artigo
84 do Código de Defesa do Consumidor em se tratando de ações coletivas —, nas ações de
obrigação de fazer ou não fazer, a tutela específica pode ser adiantada, com fulcro no §3º do
mesmo artigo, tendo como requisitos apenas o fumus boni iuris e o periculum in mora,
deixando cândido que a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de
conhecimento simples144.
6. LIMINAR NA SEARA DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS
TUTELAS DE URGÊNCIA
Não há como tratar do mandado de segurança e das tutelas de urgência sem passar
pelo estudo, mesmo que breve, do tema liminar, que é de grande importância na luta contra os
efeitos do tempo no processo.
A compreensão clara do que vem a ser liminar é necessária para se evitar
confusões sobre essa providência com institutos jurídicos diversos que com ela
não se confundem.
Como bem trata o assunto EDUARDO MELO DE MESQUITA145, a tutela de urgência
não se confunde com a natureza liminar, visto que nem sempre aquela, ou seja, a tutela de
urgência é concedida liminarmente. Em suas palavras: “a tutela pode ser urgente e não ser
concedida em caráter liminar [...] Diz-se, então, que a medida liminarmente concedida tem
natureza urgente, mas a medida urgente nem sempre será concedida em caráter liminar”.
É certo, contudo, que o tema liminares é vasto e complexo; e, sendo assim, o que
se pretende ao abordar tal temática é apenas e tão somente localizá-la, mesmo que de forma
superficial, dentro do estudo jurídico aqui desenvolvido. Não há a pretensão de esgotamento
144 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p. 672.
145 MESQUITA, Eduardo Melo de. O Princípio da Proporcionalidade e as Tutelas de Urgência. p.146.
68
do assunto, nem mesmo a de guinar o foco principal aqui estudado para uma vertente de
discussão de divergências doutrinárias mais específicas ao assunto liminares:
o que se aspira, frisa-se novamente, é esclarecer o papel relevante das liminares dentro do
mandado de segurança e das tutelas de urgências aqui abordadas.
Sendo assim, numa primeira análise, temos que liminar pode ser explicada como:
“Providência tomada pelo órgão judicante, antes de discutir o feito, para resguardar direito
alegado, evitando dano irreparável.”146
LUIZ ORIONE NETO147 trabalha com primazia a temática, assentando, num critério
topológico, que liminar consiste num provimento judicial emitido in limine litis
logo que o processo se inicia, ou melhor, no momento em que se instaura. Em suas palavras
“liminar é um provimento judicial emitido in limine litis, através do qual o juiz antecipa
parcial ou totalmente e de forma provisória os efeitos da futura sentença final”. Seguindo esta
linha de pensamento, LUIZ ORIONE NETO elenca autores como HAMILTON DE MORAIS e
BARROS, ANTÔNIO CEZAR LIMA DA FONSECA, OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA e
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR.
O autor deixa bem construída a ideia de que a liminar tem como uma de suas
características o fato de que configura sempre uma antecipação provisória, total ou parcial,
dos efeitos do provimento de fundo, ou seja, toda medida liminar é, sem exceção,
antecipatória.
Outro ponto que fica bem translúcido em seus ensinamentos é que a medida
liminar, por ser um provimento (providência), não se confunde com modalidade de
processo, pois se trata de espécie do gênero decisão interlocutória, o que significa
dizer que tem moradia em diversas modalidades de processos que a prevejam,
146 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. v. 3.147 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante. p.1-16.
69
tais como: mandado de segurança, ação cautelar, tutela antecipada, ação civil pública,
ação popular, ação possessória etc.
FREDIE SOUZA DIDIER JÚNIOR148 conceitua medida liminar seguindo a mesma
trilha de LUIZ ORIONE NETO, adicionando algumas considerações a mais:
“Por medida liminar deve-se entender aquela concedida in limine litis, i. e.,
no início da lide, sem que tenha havido ainda a oitiva da parte contrária.
Assim, tem-se por liminar um conceito puramente topológico, caracterizado
apenas por sua ocorrência em determinada fase do procedimento, o seu
início. Como dissemos em outra oportunidade, ‘para nós, liminar não é
substantivo — não se trata de um instituto jurídico. Liminar é a
qualidade daquilo que foi feito no início (in limine).’ Adjetivo, pois.”
Caminhando neste mesmo sentido, este autor cita autores como CALMON DE
PASSOS, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ADROALDO FABRÍCIO e MÁRCIA ZOLLINGER.
Por fim, uma das conclusões de FREDIE SOUZA DIDIER JÚNIOR é justamente a de
que “liminar é um adjetivo que qualifica as decisões judiciais proferidas no início da lide.”
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER149 não se mostra diferente quanto à abordagem
desse tema: a seu ver, toda liminar antecipa “algo”, e constitui-se em “atos jurisdicionais de
natureza eminentemente decisória, por meio dos quais, via de regra, se adianta à parte ou os
efeitos da tutela pretendida, ou parte deles, ou uma providência que seja pressuposto de
eficácia do pedido principal”.
A liminar, segundo a autora, é concedida com base em prova não exauriente,
sendo que o exame da probabilidade do direito alegado dependerá do tipo de liminar.
148 DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Liminar em Mandado de Segurança: natureza jurídica e importânciahistórica. Uma tentativa de reenquadramento dogmático em face das últimas reformas processuais.Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2917> Acessado em: 07.06.2009.
149 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Das Liminares: uma apresentação. Repertório de jurisprudência edoutrina sobre liminares. p. 7-9.
70
Melhor explicando, o exame de probabilidade em uma ação cautelar, por exemplo, tem uma
menor dose de exigibilidade de sua proximidade com o direito alegado do que o mesmo
exame de probabilidade em um Mandado de Segurança, que exige uma demonstração
praticamente exauriente de que a parte tem o direito que alega.
SÉRGIO SHIMURA150 considera que o termo liminar está ligado apenas ao momento
em que é proferido o pronunciamento judicial, não se fazendo a identificação da categoria
pelo seu conteúdo, função ou natureza medida, utilizando-se de critério cronológico.
Pelo critério topográfico, então, o que se observa é que o provimento judicial só
será reconhecido como liminar se ocorrer initio litis, sendo que, se ele ocorrer em outro
momento do processo, embora sendo igual em seu resultado, será tido como decisão
interlocutória apenas: é o que se subtrai do asseverado por JOSÉ LUIZ CARLOS DE LIMA e JOSÉ
HERVAL SAMPAIO JÚNIOR151, ao tratarem do tema:
“Na realidade, a questão é puramente terminológica, pois não são raras as
hipóteses em que o juiz só antecipa os efeitos práticos da futura tutela depois
de ouvida a parte contrária. Ocorre que nesse caso tal decisão, formalmente,
não deve ser entendida como liminar, sob pena de desnaturar o dizer legal e
até mesmo o objetivo precípuo da medida, que nada mais é do que o modo
de entrega de uma prestação jurisdicional que, por atendimento a alguns
pressupostos, faz-se necessária, já no início do processo.
Nesse sentido, pode-se concluir que o momento oportuno para concessão da
liminar é aquele em que ainda não tenha havido qualquer manifestação
formal do requerido, devendo ser compreendido como denegado o pedido de
liminar quando o juiz se reserva para apreciação da medida após ouvida da
parte contrária e, caso defira uma medida com as mesmas características das
liminares, em outro momento será tida como uma decisão que resolve
questão incidente, mas não liminar propriamente dita, repita-se à exaustão,
uma mera decisão interlocutória.”
150 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar — Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico TullioLiebman. v. 23, p. 49.
151 LIMA, José Luiz Carlos de; SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Medidas Liminares no Processo Civil – Umnovo Enfoque. p. 33.
71
Seguindo uma linha oposta a dos autores anteriormente estudados, caminho este
que vale a pena ser trazido à tona, encontramos a ótima construção de TEORI ALBINO
ZAVASCKI152, para quem a liminar não deve ser vista apenas em razão do momento de seu
aparecimento, fundamentação esta que é a matéria prima do critério topográfico já exposto.
A forma mais correta de se enxergar a liminar seria a que levasse em consideração não
o momento de seu aparecimento, mas sim o conteúdo que carrega em si. Tal ângulo de visão
está ligado ao fato de que, para o mesmo:
“[...] o sentido mais comum da palavra liminar é o que decorre da
formulação elíptica da expressão ‘medida liminar’. Com esse sentido,
a palavra não realça o momento da decisão, mas sim o seu conteúdo. Quando
se requer uma liminar se está pedindo alguma coisa, e não apenas que a
decisão seja proferida em dado momento. E quando se defere uma liminar se
está expedindo um provimento com certo conteúdo, e não, simplesmente,
decidindo initio litis.”
Outro aspecto relevante levado em consideração pelo autor, que serve como
respaldo a esse critério de abordagem da medida liminar, é o fato – claramente verificável –
de as normas estabelecedoras de restrições à concessão de medidas liminares terem como foco
o seu conteúdo, e não o momento de seu surgimento, o que significa dizer que a restrição
é em razão da procedência antecipatória nela contida.
Destarte, para TEORI ALBINO ZAVASCKI153 a liminar deve ser entendida
“como decisão que, no curso do processo (antes ou após a manifestação do demandado),
antecipa provisoriamente efeitos da tutela requerida na petição inicial”; por conseguinte,
152 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. p. 197-201.153 Ibid., p. 199.
72
tomando como base tal critério, a liminar é classificada pelo referido autor como
cautelar ou satisfativa.
Será cautelar quando a antecipação ocorrer em sede de ação de natureza cautelar,
sempre, contudo, bloqueando o gozo do direito material afirmado na ação principal, visto que
o objeto da ação cautelar é garantir o processo de conhecimento ou de execução.
A liminar satisfativa, por sua vez, divide-se em duas subclasses: satisfativa reversível e
satisfativa irreversível, de acordo com a possibilidade de reversibilidade da medida.
Será satisfativa reversível quando a execução não impedir, caso revogada,
o retorno dos fatos à situação anteriormente existente; e será liminar satisfativa irreversível
quando, uma vez executada, trouxer consequências práticas impossíveis de restabelecimento,
ou seja, quando não houver possibilidade de retorno dos fatos à situação anterior.
O que fica latente, ao se analisarem os dois critérios, é que a discordância
existente é somente quanto ao aspecto técnico-jurídico envolvendo a aplicação do termo
liminar, pois os que adotam o critério topográfico postulam que a liminar consistirá
eminentemente naquele provimento judicial decretado no início do processo, ou seja,
initio litis, e, portanto, com base no momento de sua ocorrência; e a proposta de análise
oposta, por sua vez, guinda a utilização do termo liminar com base em seu conteúdo,
e, portanto, não vincula a mesma ao initio litis. Destarte, um provimento emanado durante
o processo, dependendo de seu conteúdo, poderia ser chamado de liminar.
Nos demais aspectos atinentes ao conceito de liminar, existe um entendimento
uníssono no sentido de a liminar antecipar total ou parcialmente, à parte, de forma provisória,
efeitos da tutela pretendida na petição inicial com o fito de resguardar um direito alegado e o
de evitar um dano que pode ser irreparável.
73
6.1. Liminar no mandado de segurança, na tutela cautelar e na antecipação
de tutela
Uma vez delineado o que vem a ser liminar, interessa saber seu papel nos
institutos processuais aqui estudados, quais sejam, o mandado de segurança e as
tutelas de urgência, mais especificamente a tutela cautelar e a antecipação de tutela.
A motivação de tal abordagem reside no fato de que quem se vê frente a
uma situação de urgência quer resguardar aquele que crê ser seu direito o mais rápido
possível, e é na medida liminar, como visto no item anterior, que se tem a materialização mais
rápida de uma resposta jurisdicional, mesmo que provisoriamente.
Adaptando uma construção de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR154 para o mandado de
segurança, mas que cabe com certeza com relação à tutela cautelar e a antecipação de tutela,
temos que a medida liminar é um procedimento fulminante existente dentro de uma operação
maior que decidirá a questão de fundo.
Daí, ao confrontarem-se esses três institutos, é mister que haja uma compreensão
também na dinâmica da liminar em seus escopos para constatarem-se diferenças ou não
quando a mesma é requerida em cada um de per si.
6.1.1. Liminar no mandado de segurança
Como bem nos ensina HELY LOPES MEIRELLES155, mais especificamente na seara
do Mandado de Segurança:
“A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei do
mandado de segurança quando sejam relevantes os fundamentos da
impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial,
se concedida a final (art. 7º, II).”
154 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. p. 212.155 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, Habeas Data. p. 83.
74
Referia-se o autor ao artigo 7º, inciso II da revogada Lei nº 1.533/51, que na nova
Lei nº 12.016/2009 passou a ser artigo 7º, inciso III, o qual, além de absorver a redação
antiga, aumentou seu teor, passando a ter referido inciso III a seguinte redação:
“que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.”
Sendo assim, temos que o ato de concessão ou não de liminar em mandado de
segurança não é mera atividade discricionária do juiz imputada pelo artigo 7º, inciso III da
Lei nº 12.016/2009; ao contrário, agasalhamos os ensinamentos ministrados por
CÁSSIO SCARPINELLA BUENO156, que caminha em sentido oposto, sob o argumento inteligente
de que, fosse assim, o juiz poderia negar liminar mesmo estando presentes os pressupostos
específicos e suficientes para concessão da tutela de urgência, quando na verdade o que ocorre
é o oposto: ou seja, estando presentes os pressupostos específicos e suficientes para concessão
da tutela de urgência, o juiz deve deferir a medida.
Ora, o próprio caput do art. 7º da Lei nº 12.016/2009 é claro: “Ao despachar
a inicial, o juiz ordenará: (...)”. Se, no entanto, fosse o ato revestido de mera
discricionariedade, o mais correto seria dizer “poderá ordenar”.
Na mesma esteira de pensamento encontramos JOSÉ DA SILVA PACHECO157,
para quem “se houver ocorrência dos dois pressupostos, deverá outorgar a liminar”;
os pressupostos a que o autor se refere são respectivamente: a) a relevância do fundamento do
pedido de segurança; e, b) a possibilidade de ineficácia do mandado de segurança que vier a
ser, a final, concedido.
156 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66.82-99.
157 PACHECO, José da Silva. Mandado de Segurança e Outras Ações Constitucionais Típicas. p.223.
75
Portanto, para CÁSSIO SCARPINELLA BUENO158, a atividade de conceder ou não
liminar em mandado de segurança é exercício de atividade vinculada do juiz, e, portanto,
suscetível de controle pela superior instância durante o segmento recursal.
A natureza jurídica da liminar em mandado de segurança é nitidamente
de natureza cautelar: este é o entendimento de autores como GALENO LACERDA159,
JOSÉ DA SILVA PACHECO160, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR
161, dentre outros.
Para TEORI ALBINO ZAVASCKI162 a natureza jurídica da liminar em mandado de
segurança constitui típica hipótese de antecipação de efeitos da tutela, semelhante
à encontrada no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil. Para o autor, aqueles que
negam tal caráter antecipatório geralmente partem do pressuposto equivocado de que
consistiria em prejulgamento da causa a antecipação dos efeitos da tutela.
CÁSSIO SCARPINELLA BUENO163 contribui para o estudo revelando que a natureza
da liminar está diretamente ligada ao mérito, ou seja, ao pedido final feito, o que significa
dizer que a liminar poderá ter tanto natureza cautelar quanto de tutela antecipada.
Terá natureza cautelar quando a liminar objetivar apenas e tão somente o asseguramento da
plena eficácia do pedido de mérito; por outro lado, terá natureza de tutela antecipada quando,
de modo inverso, o pedido liminar coincidir com o pedido de mérito.
158 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66.82-99.
159 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII, p. 136.160 PACHECO, José da Silva. Mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. p.228.161 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança. p. 212.162 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. p. 230.163 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e
5.021/66. p. 87.
76
FRIEDE SOUZA DIDIER JÚNIOR164 procura esclarecer a falta de sintonia da doutrina
sob o seguinte argumento:
“É fácil constatar-se a causa do dissenso doutrinário: os autores mais antigos
ainda não perceberam que o pedido de suspensão de ato ou medida tem
sempre natureza antecipatória; sempre corresponde a uma antecipação dos
efeitos da sentença de mérito, que, no caso, visa anular ou retirar a validade
e/ou a eficácia do ato impugnado. Como no mais das vezes o mandado de
segurança a isto se presta — e em matéria tributária, por exemplo,
basicamente é essa a sua função — a confusão reina soberana.
Para a correção do problema hermenêutico, dois são os pontos de ataque:
primeiro, demonstrar a natureza antecipatória dos pedidos de suspensão de
eficácia, a ser feita no próximo ponto; segundo, demonstrar a possibilidade
de medidas antecipatórias em demandas constitutivas e meramente
declaratórias, pois a suspensão corresponde, exatamente, à antecipação de
efeitos práticos das sentenças procedentes nestas causas (este segundo ponto,
que refoge um pouco dos limites deste trabalho, já foi muito bem trabalhado
pela doutrina, estando absolutamente consolidada a posição pelo
cabimento).”
Partindo para a análise dos pressupostos de concessão da liminar em mandado de
segurança, encontramos águas mais calmas, no sentido de que os mesmos encontram-se no
inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam: a) fundamento relevante e
b) ineficácia da medida.
“Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
[...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento
à pessoa jurídica.”
164 DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Liminar em Mandado de Segurança: natureza jurídica e importânciahistórica. Uma tentativa de reenquadramento dogmático em face das últimas reformasprocessuais.
77
O importante a se ressaltar com relação aos pressupostos para concessão de
liminar em sede de mandado de segurança é que os dois pressupostos ora elencados devem
ocorrer para que seja possível a concessão da liminar, sendo insuficiente, portanto, que esteja
presente apenas um dos requisitos165.
6.1.2. Liminar na tutela cautelar
De plano, fazemos lembrar que a concessão de liminar em ações cautelares tem
como supedâneo legal os artigos 798 e 804, ambos do Código de Processo Civil.
“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma
parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de
difícil reparação.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia
a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado,
poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente
preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa
vir a sofrer.”
A liminar dentro da ação cautelar é medida que se justifica simplesmente pela
possibilidade de um dano consumar-se antes da citação, qualquer que seja o motivo; logo, o
provimento imediato é medida que acaba por se impor, visto que no aguardo da citação, o
perigo se converterá em dano, tornando a medida, que tem por objetivo a prevenção, tardia166.
Como já visto alhures, há uma unicidade doutrinária no sentido de que a liminar
antecipa, total ou parcialmente, à parte, de forma provisória, efeitos da tutela pretendida na
petição inicial, com o fito de resguardar um direito alegado e de evitar um dano que pode ser
irreparável.
165 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e5.021/66. p. 91.
166 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. p. 150.
78
Vimos, outrossim, no item 4.2.2., que, em suma, a finalidade da tutela cautelar
reside em conservar, provisoriamente, uma situação de fato ou de direito sobre a qual um
provimento principal futuro haverá de recair, de modo a evitar que o dano oriundo da
inobservância do direito se agrave ante a um retardamento do remédio jurisdicional, para que,
assim, possa ocorrer uma reintegração deste direito por via jurisdicional de modo eficaz e
tempestivo.
O que ocorre é que, conforme leciona REIS FRIEDE167, dentro da ação cautelar
o juiz faz uso de uma observação superficial para convencer-se da necessidade da liminar,
pautado na urgência com que esta mesma liminar é reclamada pelo requerente, que busca
salvar da destruição o bem da vida, que crê ser de direito seu, exposto a perigo de ocorrência
provável. Trata-se, nas palavras do autor, “de situação excepcional, que aceita, em princípio,
a superficialidade das bases de convencimento do magistrado acerca do direito discutido nos
autos do processo que eventualmente chega às suas mãos.”
GALENO LACERDA168 trata o assunto também levando em consideração o fator
risco do direito pleiteado:
“Se a função cautelar se justifica, exatamente, pela necessidade de pronta e
eficaz segurança contra determinado risco, a tal ponto que constitui um de
seus pressupostos fundamentais a existência do periculum in mora,
a concessão de mandado liminar assecuratório se revela instrumento
indispensável à consecução desse objetivo. Não teria sentido a preocupação
em acudir à urgência do caso, se a lei não autorizasse o juiz a prover de
imediato.”
Alerta o autor que a medida liminar antecipa provisoriamente os efeitos da
sentença cautelar e não da ação principal: “Em qualquer hipótese, torna-se possível a liminar
167 REIS FRIEDE. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurança,Ação Cautelar, Tutela Específica, Tutela Antecipada. p. 421.
168 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII, p. 244.
79
antes da citação específica para o processo cautelar.”169 Seguindo esta mesma linha
encontramos LUIZ ORIONE NETO170.
Voltando os olhos para os requisitos ou pressupostos necessários para a
concessão da medida liminar em ação cautelar, tem-se que os requisitos são os mesmos
exigidos na própria ação cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora171.
Vale a pena ressaltar a conclusão de REIS FRIEDE172, para quem os pressupostos
para a obtenção da medida liminar na realidade são quatro, quais sejam: o fumus boni iuris, o
periculum in mora, a não-produção do periculum in mora inverso e a relevância dos
fundamentos do pedido. Para o autor, inclusive, esses requisitos são os que ele considera
necessários também na ação cautelar.
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al. 173, em estudo sobre o tema, esclarece que o
que fica luzente é que as liminares em ação cautelar podem ser deferidas initio litis ou na
sentença do procedimento cautelar propriamente dito, sendo que claro é também que a carga
de sumariedade existente na concessão da medida liminar é bem mais acentuada do que a
existente na cautelar propriamente dita, onde será decidida a questão de fundo.
Esclarece o autor que os pressupostos para concessão de liminar de natureza
cautelar são respectivamente: fumus boni iuris e periculum in mora: os mesmos necessários
para o acolhimento do pedido cautelar.
Em suas conclusões, o referido autor explica ainda que a medida liminar
concedida em processo cautelar tem natureza cautelar, mas faz uma ressalva, colocando que
tal enunciado não é de todo correto, visto que:
169 Ibid., p. 245.170 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante. p. 220.171 Ibid., p. 226.172 FRIEDE, Reis. REIS FRIEDE. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurança,
Ação Cautelar, Tutela Específica, Tutela Antecipada. p. 421.173 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos
Cautelares e Especiais. p. 106-107.
80
“(a) a fungibilidade entre as cautelares e as antecipatórias (art. 273, § 7º,
do CPC) permite ao magistrado conceder incidentalmente ao processo de
conhecimento liminares de natureza cautelar; e (b) há situações em que se
autoriza a concessão de medidas cautelares incidentalmente ao processo,
como na ADIn (art. 170 do Regimento Interno do STF), nas ações civis
públicas (art. 12 da Lei 7.347/1985) etc.”
6.1.3. Liminar na antecipação de tutela
A antecipação de tutela instituída pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994,
foi marcada pelo seu caráter inovador, na medida em que autoriza o juiz a conceder liminar
satisfativa, desde que preenchidos seus requisitos, em qualquer ação de conhecimento, e em
caráter geral. Trata-se, portanto, de medida provisória de natureza satisfativa174.
Como bem salienta HUMBERTO THEODORO JR.175: “Entre nós, várias leis recentes
têm previsto, sob forma de liminares, deferíveis inaudita altera parte, a tutela antecipatória,
como o que se dá, por exemplo, na ação popular, nas ações locatícias, na ação civil pública,
na ação declaratória direta de inconstitucionalidade, etc.”
Como já se pode perceber na análise, tanto o mandado de segurança como a tutela
cautelar têm em comum o fato de as liminares se constituírem em um provimento que
antecipa de maneira total ou parcial, mas provisoriamente, os efeitos da tutela pretendida na
petição inicial pela parte, com o fito de resguardar um direito alegado e de evitar um dano que
pode ser irreparável.
Pois bem, a liminar, então, como já verificado, é adjetivo176 da medida proposta
pela parte; e os requisitos necessários para a concessão desta medida proposta, contudo,
contêm maior carga de sumariedade.
174 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 362.175 Ibid., p. 362.176 DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Liminar em Mandado de Segurança: natureza jurídica e importância
histórica. Uma tentativa de reenquadramento dogmático em face das últimas reformas processuais.
81
Com respeito à liminar em antecipação de tutela, a medida satisfativa urgente não
é conseguida apenas na seara de uma medida liminar, pois a nova sistemática do artigo 273 do
Código de Processo Civil, que introduziu a figura da antecipação de tutela em caráter genérico
(o que significa dizer, em tese, que ela se aplica a qualquer procedimento de cognição),
permite que esta medida satisfativa urgente seja conseguida em qualquer fase do processo,
sendo que, no caso específico da antecipação de tutela, a mesma só é possível de ser pleiteada
dentro da própria ação principal177.
Relativamente ao momento para seu deferimento, o que se constata é que não
existe uma fase específica, podendo ocorrer até mesmo após a prolação do decisório
final de primeiro grau. O certo é que há a possibilidade da medida ser concedida,
deferida, in limine litis ou em qualquer outra fase do processo, ainda sem a ouvida da parte
contrária – inaudita altera parte. Se a medida for deferida inaudita altera parte, no início da
demanda, verificar-se-á a medida liminar, que tem o objetivo de assegurar o resultado do
processo evitando dano irreparável ou de difícil reparação para a parte autora178.
Diferente do mandado de segurança e da tutela cautelar, a antecipação de tutela
distingue-se por seu caráter incidental, o que significa dizer que a mesma está ligada à
necessária existência de um processo cognitivo, pois é neste ambiente que buscará antecipar
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial179.
Como já visto no item 5.2.2., os requisitos para a concessão da antecipação de
tutela, segundo o artigo 273 do Código de Processo Civil, consistem nos seguintes:
a) requerimento da parte (caput); b) prova inequívoca da qual decorra um juízo de
Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2917> Acessado em: 07.06.2009.
177 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 362-363.178 LIMA, José Luiz Carlos de; Sampaio Júnior, José Herval. Medidas Liminares no Processo Civil – Um novo
Enfoque. p. 173-174.179 FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A Tutela de Urgência no Processo Civil Brasileiro.
p.134.
82
verossimilhança da alegação (caput); c) fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório (inciso I); d) reversibilidade (§ 2º, artigo 273); e) finalmente, existência de pedido
incontroverso quando a demanda contiver pedidos cumulados (§ 6º, artigo 273).
Tais requisitos, ante as características da antecipação de tutela, não se diferenciam no tocante
à sua concessão em caráter liminar.
Com respeito aos artigos 461 e 461-A, do Código de Processo Civil, a questão
concernente à liminar, prevista no § 3º do artigo 461, há a antecipação não apenas da
satisfação da obrigação, mas também dos meios executivos que influam na vontade do
devedor, levando-o ao cumprimento específico da obrigação180.
Concluindo, destarte, ficamos com a precisa colocação do mestre HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR181, que assevera que, ao realizar-se a antecipação de tutela no processo de
conhecimento, tal provimento tem o objetivo de assegurar ao demandante:
“...o efeito jurídico, no todo ou em parte, que se espera seja conseqüência do
acolhimento do pedido na sentença final de mérito. Presentes os requisitos
legais, o juiz lhe tutela, provisoriamente, o mesmo direito material que será
objeto do provimento definitivo. E isto, tanto pode acontecer em forma de
liminar (isto é, na abertura do processo) como em qualquer outro momento
antes de encerrado o processo de conhecimento (ou seja, como incidente do
processo ainda em tramitação).”
180 Lima, José Luiz Carlos de; Sampaio Júnior, José Herval. Medidas liminares no Processo Civil – um novoenfoque. p.176, apud Alvim, José Eduardo Carreira. Tutela Específica das Obrigações de Fazer, NãoFazer e Entregar Coisa. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 26-27.
181 THEODORO JR, Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência – Medidas Cautelares e Antecipatórias. p. 8.
83
7. EVOLUÇÕES DO DIREITO PROCESSUAL E O MANDADO DE
SEGURANÇA
Terminada esta primeira parte do estudo, concernente a localizar os institutos do
mandado de segurança e das tutelas de urgência no ordenamento jurídico, tem-se substrato
jurídico suficiente para se avançar na questão maior ora proposta, qual seja, confrontar o
mandado de segurança com as tutelas de urgência, de modo a se verificar se há invasão por
parte destas no espaço de atuação daquele, tornando o mandado de segurança uma ferramenta,
mesmo que constitucional, de menor efetividade, no que tange à prestação de uma tutela
jurídica que dele se espera.
O mandado de segurança, como já refletido no item 2.1., exsurgiu da utilização
imprópria do habeas corpus e institutos possessórios no intuito de se conseguir uma prestação
jurisdicional em face de abusos e excessos do poder público frente ao indivíduo.
Sua finalidade maior, como também já estudado no item 4.1.2., está não em
reparar ou ressarcir pecuniariamente um prejuízo causado, mas sim em modificar
compulsoriamente uma situação, seja ela oriunda de ação ou omissão, dando ao impetrante
o direito à prestação in natura182; logo, consiste em ser um instrumento de proteção
de direitos e não de restauração dos mesmos.
O mandado de segurança, destarte, nasceu como exceção em um sistema jurídico
que, até o início da década de 90, tinha como regra geral a tutela contra o dano, o que
significa dizer que, para tal regra, as pessoas só tinham interesse jurídico quando sofriam um
dano ou se encontravam em uma situação que houvesse concreta ameaça de sofrê-lo,
sendo que toda ilicitude era considerada conversível num problema de danos patrimoniais,
que podiam ser ressarcidos pecuniariamente183.
182 WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária. p. 119.183 MARTINS, Ricardo Marcondes. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional da Função Pública.
p. 71.
84
Ocorre, outrossim, que o Código de Processo Civil pátrio não atentava para os
valores da Constituição Federal de 1988, até a reforma de 1994184, mas como bem nos elucida
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO185,
“Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus objetivos
tem sido trazido, nestas últimas décadas, pela colocação metodológica a que
se denominou direito processual constitucional e que consiste na
‘condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do
processo’”, e que: “[...] consiste na preocupação pelos valores consagrados
constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são
manifestações de algo adotado de maior espectro e significação
transcendente: o valor justiça.”
Com uma vertente mais voltada à Constituição Federal, o processo civil passa a
ter como raiz principiológica mais robusta valores constitucionais pautados na “dignidade da
pessoa humana” (art. 1º, III), garantia à inviolabilidade dos direitos da personalidade
(art. 5º, X) e direito de acesso à justiça diante de “ameaça a direito” (art. 5º, XXXV), que se
traduz no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva186.
Nesse contexto, o Código de Processo Civil de 1973 previa originalmente, apenas
e tão somente, o processo cautelar como forma de realização das tutelas jurisdicionais de
urgência; e, em muitos outros casos em que se fazia necessária uma tutela urgente, o que
ocorria, ante ao deficit procedimental, era a utilização do procedimento cautelar mesmo que
genuinamente não fosse a característica do pedido de tutela ora feito, o que originou a figura
paradoxal da cautelar satisfativa – expressão, aliás, imprópria, visto que a característica mor
da tutela cautelar é a instrumentalidade187 e a não satisfatividade188.
184 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. p. 64.185 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. p. 25.186 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. p. 64.187 “O art. 154, caput, do CPC dispõe que os atos processuais ‘não dependem de forma determinada senão
quando a lei expressamente a exigir’, e que, ainda que realizados de modo diverso do previsto em lei,considerar-se-ão válidos, desde que ‘lhe preencham a finalidade essencial.’ Vê-se, assim, que, maisimportante que a forma do ato processual, em si mesma considerada, é o alcance de seu escopo. Significadizer, neste caso, que interessa não apenas o intento do ato processual, em si mesmo considerado, mas a
85
A reforma ocorrida no Código de Processo Civil em 1994 trouxe então as
novidades do artigo 273 e do artigo 461, que previam a antecipação dos efeitos da tutela,
seja de forma genérica, seja nos casos em que a conjugação do artigo 461, §3º, com outros
preceitos contidos no mesmo artigo, dá origem a processo tendente a um provimento (e a um
complexo de tutelas especiais) diverso do antes reservado às pretensões relacionadas com
fazer e não fazer, ou seja, existe uma ação especial, e um novo procedimento, de caráter
mandamental e executivo lato sensu quanto aos provimentos concedidos, como já estudado
no item 4.3.1.
Assim sendo, temos que, conforme assevera RICARDO MARCONDES MARTINS189,
“o art. 273 e o art. 461 do CPC modificaram as bases do processo civil brasileiro: a tutela
contra o ilícito deixou de ser exceção, passou a ser vulgarmente admitida, podendo ser
pleiteada no rito ordinário”. Segundo o autor, o marco inicial de tal mudança, que muito nos
interessa, foi a promulgação da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, denominada Código
de Defesa do Consumidor, que tem no seu artigo 84 a redação que foi gênese do atual artigo
461 do Código de Processo Civil, e que abrange os direitos dos consumidores.
O mandado de segurança, então, teve que conviver numa seara onde a tutela
mandamental passou a ser perfeitamente viável em casos de ilicitude não praticada por agente
público, por intermédio, por exemplo, de ação de cumprimento de obrigação de fazer,
sendo que referida tutela mandamental é possível inclusive quando não estiver presente a
figura do direito líquido e certo. Em outras palavras, o pedido mandamental é perfeitamente
admitido no rito ordinário, seja qual for a natureza do direito, seja o responsável pela
ilegalidade quem for, esteja presente ou não a liquidez e certeza190.
finalidade do processo como um todo.” (MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.Parte Geral e Processo de Conhecimento. Processo Civil Moderno, p. 114).
188 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. ProcedimentosCautelares e Especiais. p. 28.
189 MARTINS, Ricardo Marcondes. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional da Função Pública. p.72.190 Ibid., p. 73.
86
O particular que antes se via desabrigado pelo mandado de segurança com relação
à fruição de certos bens jurídicos in natura ante a impossibilidade de tal remédio ser um
mecanismo ideal para sustentar a garantia constitucional da ubiquidade da justiça — prevista
no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal — em casos que não fossem contra excessos do
Poder Público191, agora se vê frente a novos ferramentais processuais que objetivam
justamente uma tutela jurisdicional mais ampla, efetiva e eficaz, com vistas a espancar os
efeitos danosos oriundos do tempo, que acarreta morosidade do processo, e que,
como consequência prejudica ou até inviabiliza a realização do direito, tornando
inócua a jurisdição192.
8. O MANDADO DE SEGURANÇA ANTE AS FERRAMENTAS
PROCESSUAIS DE TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA
O principal vetor que há de ter-se em mente, na abertura do presente tópico, é que
o mandado de segurança, como aqui explanado, é ação que se presta a enfrentar o Estado ou
quem esteja exercendo atribuições oriundas do mesmo, mas não é a única opção na busca de
uma tutela jurisdicional. Esta já era a inteligência do artigo 15 da Lei 1.533/51, que dispunha:
“A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria,
pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”, inteligência esta que
permaneceu no artigo 19 da Lei nº 12.016/2009 que revogou aquela, e cuja redação passou a
ser a seguinte: “A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança,
sem decidir o mérito193 não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus
direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.” Em suma, o mandado de segurança é apenas
uma das vias disponíveis para reivindicar direitos e seus respectivos efeitos patrimoniais,
sendo que, uma vez que a ordem seja negada, cabe, por exemplo, o recurso à ação ordinária
191 MESQUITA, Eduardo Melo de. O Princípio da Proporcionalidade e as Tutelas de Urgência. p.219.192 Ibid., p. 220.193 A parte negritada do referido texto do artigo 19 corresponde ao acréscimo inserido pela nova lei.
87
(ação comum, pela via ordinária): este é o entendimento de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR194,
ao concluir seu raciocínio explanando: “Qualquer que seja a decisão do mandado de
segurança, a impetração não fecha as portas ao impetrante que poderá, por ação própria,
pleitear os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.”
NELSON NERY195 assenta:
“Extinto o direito de impetrar MS, pelo decurso do prazo previsto na norma
sob comentário, essa extinção não atinge o direito material ameaçado ou
violado pelo ato coator. O prejudicado pode ajuizar ação comum, pela via
ordinária, desde que o direito material não esteja também extinto. Nessa ação
de rito comum (ordinário ou sumário), o autor pode pedir ao juiz que lhe
conceda tutela antecipada, presentes os requisitos do CPC 273.”
Trilhando o mesmo caminho, fundamenta LUANA PEDROSA DE FIGUEIREDO
CRUZ196 que, estando a parte em situação desprovida do requisito do direito líquido e certo,
não poderá fazer uso do mandado de segurança; contudo, poderá interpor ação ordinária,
e nela veicular o mesmo pedido que se faria nele, mandado de segurança.
No mesmo sentido caminha ainda o Supremo Tribunal Federal, em súmula de
número 304 que tem a seguinte redação: “Decisão denegatória de mandado de segurança,
não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA et al.197 explica que o mandado de segurança:
“[...] ainda que reflita uma forma de prestação de tutela jurisdicional
diferenciada, não impede que o mesmo pedido seja veiculado através de uma
ação ordinária, quando a decisão judicial reconheça que a via estreita e
sumária, não é adequada para a comprovação dos fatos sustentados pelo
impetrante.”
194 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança.195 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. p. 1565.196 CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz. Legitimidade Passiva em Mandado de Segurança contra Ato
Jurisdicional: aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois. p. 490.197 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos
Cautelares e Especiais. p. 437.
88
Ressalva o autor, no entanto, que tal aplicação não é automática198, pois se a
decisão do mandado de segurança for exauriente, será inviável a ação ordinária ante a força da
coisa julgada. Neste sentido, temos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Se o ato administrativo que culminou com a demissão do servidor foi
submetido ao crivo do poder judiciário, que reconheceu sua legalidade, a
renovação do pedido em sede administrativa encontra óbice na coisa julgada.
2. Inexistência de ato ilegal omissivo. 3. Recurso improvido.” (STJ ROMS
199700041697, 6ª T, rel. Min. Paulo Galloti, DJU 05.12.2005, p. 377).
Destarte, se é fato a possibilidade da utilização do meio ordinário para pleitear a
tutela jurisdicional em face do Estado, então, dentro desta nova realidade de instrumentos
processuais de urgência apresentados pelo ordenamento jurídico (estudados nos itens
anteriores), tem-se uma porta aberta para a confrontação do mandado de segurança com estes
ferramentais.
Todo levantamento realizado até o momento, no presente estudo, portanto,
dá condições de confrontar, num primeiro momento, o mandado de segurança e as tutelas de
urgência, quais sejam, a tutela cautelar e a antecipação de tutela, elencando suas
características levantadas em um quadro comparativo.
Insta deixar registrado que a apresentação de um quadro resumido teve por intuito
a mera visualização dos institutos a título de comparação, tendo ficado evidente que a
tentativa de condensar as características desses institutos esbarra na complexidade dos
mesmos, pois, se em alguns pontos a condensação é simples, em outros, mostra-se complicada
ante as variantes oriundas dos mesmos, as quais foram levantadas durante a pesquisa. Mesmo
assim, com a ressalva ora feita, optou-se pela confecção de um quadro-resumo das principais
particularidades necessárias para uma visualização rápida das mesmas;
198 Referia-se o autor aqui ao disposto no artigo 15 da Lei nº 1.533/51, e que agora corresponde ao artigo 19 daLei nº 12.016/2009.
89
por conseguinte, o quadro comparativo que se segue não substitui todo o estudo já feito
anteriormente, servindo apenas como complemento referencial.
Quadro 1 – Comparação entre mandado de segurança,tutela cautelar e tutela antecipada
Mandado de Segurança Tutela cautelar Antecipação de Tutela
OrigemConstituição/ regulada
por leiinfraconstitucional
Espécie do gênero tutela deurgência,
infraconstitucional
Espécie do gênero tutela deurgência, infraconstitucional
Natureza
Ação de conhecimento,potenciada199 pela
Constituição, que segueprocedimento especial de
cognição sumária
Ação que segueprocedimento especial de
cognição sumária
Providência processual denatureza emergencial,
executiva lato sensu e sumária
Autonomia Autônoma Autônoma Não há autonomia (Incidental)
ProteçãoFruição do Direito in
naturaAo direito processual(processo principal)
Ao direito material(à pessoa)
Requisitos
- direito líquido e certo e- ato (ou omissão),
marcado de ilegalidadeou abuso de poder, deautoridade pública ou
agente de pessoa jurídicano exercício de
atribuições do PoderPúblico
- Fumus boni iuris e- Periculum in mora
- requerimento da parte
- prova inequívoca deverossimilhança da alegação;
- periculum in mora
- reversibilidade;
- existência de pedidoincontroverso, quando a
demanda contiver pedidoscumulados
Grau deconvencimentodos requisitos
Altíssimo, o direitolíquido e certo tem que
estar comprovado
Alta probabilidade(fumus boni iuris)
Altíssima probabilidade(prova inequívoca da
verossimilhança)
Coisa julgadaA sentença pode fazer
coisa julgada.Não faz coisa julgadaporque é instrumental
Não faz coisa julgada, é meroprovimento incidental
Recordadas as características principais que norteiam o mandado de segurança
e as tutelas de urgência, é possível iniciar o estudo destas últimas em relação ao raio de
atuação daquele.
199 FREITAS, Ney José de. A Processualização do Mandado de Segurança: aspectos polêmicos e atuais domandado de segurança 51 anos depois. p. 681.
90
Como já visto no item 2.2., as tutelas de urgência têm o foco jurídico voltado para
questões como o tempo de resposta jurisdicional e situações urgentes desprovidas de proteção
pelo ordenamento jurídico dentre outras.
As tutelas de urgência são pois, nas palavras de REIS FRIEDE et al.200: “o conjunto
de técnicas processuais voltadas à resolução das situações intersubjetivas que demandam
rápida solução sob pena de se tornar inútil ou impossível a proteção pleiteada
jurisdicionalmente”, conduzem a um desvio que evita a cognição exauriente resguardando
determinado direito material, que não se permite ficar sob efeito do tempo sem o perigo de
que ao final não se possa mais usufruir do mesmo.
Por conseguinte, o confrontamento do mandado de segurança com as tutelas de
urgência será realizado num primeiro instante em relação à tutela cautelar; e, posteriormente,
em relação à tutela antecipada, de modo a facilitar as conclusões. Não há um motivo técnico
para tal ordem de confronto, mas sim o fato da tutela cautelar ser um instituto mais antigo,
ou seja, existente há mais tempo no ordenamento pátrio.
8.1. O mandado de segurança ante a tutela cautelar
Com respeito à tutela de urgência da espécie tutela cautelar, há entendimento de
que existe uma compatibilidade com o instituto do mandado de segurança, até mesmo pela
natureza da liminar por ela concedida ser de cautelar, posição essa quase unânime na doutrina
pátria.
De acordo com a lição de EDUARDO MELO DE MESQUITA201:
“A ação de segurança, e.g., mostra-se compatível com as medidas urgentes,
mormente sob a espécie cautelar, porquanto a liminar aí prevista traduz-se
em ‘autêntica cautela inibitória atípica’, portanto manifestação
200 FRIEDE, Reis. Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar à luz da Denominada Reforma doCódigo de Processo Civil. p. 6-9.
201 MESQUITA, Eduardo Melo de. As Tutelas Cautelar e Antecipada – Coleção Estudos de Direito deProcesso Enrico Tullio Liebman. p. 62-63.
91
caracteristicamente encartada no gênero das medidas urgentes, e, mais do
que isso, instrumento imprescindível, na maioria dos casos, à efetiva
segurança contra atos abusivos e ilegais de autoridade pública, como
imperativo mesmo do caráter constitucional da segurança, inserto que está
no título dos direito e garantias fundamentais.”
Esclarece o autor ainda que a liminar não é a única medida urgente que pode ser
utilizada no mandado de segurança, havendo outras, tais como a exibição de documento202
ordenada pelo juiz à autoridade que recuse fornecê-lo, além das que se mostrem compatíveis
com ação de segurança in comento.
Segundo LUIZ ORIONE NETO203, “não é difícil constatar que a quase unanimidade
da doutrina nacional considera que a natureza jurídica da liminar concedida em mandado de
segurança é cautelar”. O referido autor sublinha nomes de peso, que seguem tal linha de
pensamento, tais como ARRUDA ALVIM, ALFREDO BUZAID, CALMON DE PASSOS, CELSO
AGRÍCOLA BARBI, CELSO RIBEIRO BASTOS e HELY LOPES MEIRELLES, dentre outros.
Nas palavras de GALENO LACERDA204, seguindo este entendimento esposado por
LUIZ ORIONE NETO e os demais autores por ele sublinhados, temos a constatação desta
importante compatibilidade, na medida em que assim edifica seu pensamento:
“Pode-se, pois, afirmar, sem exagero, que a medida cautelar encontra no
mandado de segurança o reconhecimento mais importante de sua
imprescindibilidade, já que, na maioria dos casos, só através dela deixará de
frustrar-se o direito subjetivo que a Constituição ampara com a ação de
segurança contra os atos ilegais ou abusivos da autoridade pública.”
Um aspecto que deve ficar claro é o de que não há que se confundir a concessão
de liminar em mandado de segurança com a concessão da segurança. Trata-se de situações
202 A exibição de documentos antes prevista no artigo 6º, parágrafo único da Lei 1.533/51, agora é regrada noartigo 6º, §1º da Lei nº 12.016/2009.
203 Orione Neto, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante. p. 311.204 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. V. III, tomo I, p. 53.
92
que não se confundem, pois, na primeira situação, ou seja, na concessão de liminar, pretende-
se preservar o direito material invocado pelo impetrante até a decisão final do mérito do
mandado de segurança, sendo que sua análise é realizada com base na plausibilidade da
existência do direito invocado, daí sua característica cautelar; já na decisão do mérito do
mandado de segurança, não há exame superficial da questão jurídica, mas sim um exame mais
profundo, onde se constatará ou não a possibilidade do impetrante vir a ser beneficiado pela
concessão da ordem.
Por outro lado, os requisitos para concessão de liminar, previstos no artigo 7.º,
inciso III da Lei 12.016/2006, consistem basicamente nos mesmos exigidos para concessão de
uma tutela cautelar, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, sendo que presentes
tais requisitos não será uma opção do juiz conceder ou não a liminar, mas sim um dever.
Como já sublinhado, o mérito da liminar não será o mesmo da causa obrigatoriamente; e
nesse sentido, inclusive, encontramos assento em decisões jurisprudenciais que podem ser
representadas pelas que seguem:
“o ‘mérito’ da liminar não é necessariamente coincidente com o mérito da
causa (TRF/1ª Região: Al 93.01.13167-6, rel. Juiz Vicente Leal, DJU
23.6.1994, Seção 2, p. 33.417); mas nada impede que o pedido liminar e o
pedido da ação sejam coincidentes – ao deferir a liminar, o juiz suspende os
efeitos do ato impugnado; ao julgar, a final, se defere a impetração, cassa o
ato impugnado (TRF/5ª Região: MAS 10.604. rel. Juiz Hugo Machado,
DJU 20.5.1994, Seção 2, p. 24.255).”205
Contudo, uma ressalva importante deve ser feita: a de que muito embora a matéria
a ser analisada possa ou não ter relação com a do mérito da ação de segurança, o certo é que,
205 FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança. p. 281.
93
dependendo do que se pleiteia nela, a liminar poderá exaurir o objeto da ação principal, como
se pode verificar no caso a seguir:
“Mandado de segurança - liminar com natureza de satisfação perda do
objeto. 1 - alcançado, através da liminar, o fim visado pela impetrante,
que era vista de provas, o mandado de segurança perde objeto. 2 - processo
julgado extinto. Resumo estruturado. Liminar, concessão, vista, prova,
exame, vestibular, universidade federal, antecipação, julgamento em
definitivo. Extinção, processo judicial, perda do objeto, mandado de
segurança. Ensino superior mandado de segurança - liminar com natureza de
satisfação perda do objeto. 1 - alcançado, através da liminar, o fim visado
pela impetrante, que era vista de provas, o mandado de segurança perde
objeto. 2 - processo julgado extinto. (REO 89.01.10016-9/GO, rel. Juiz
Catão Alves, primeira turma, DJ p.***** de 27/11/1989).”
Tal quadro é abordado por CÁSSIO SCARPINELLA BUENO206, ao lecionar que,
para enfrentar esta questão, deve-se ter em mente as condições de relação entre o pedido
liminar e o pedido final (ou de mérito), uma vez que, tendo a liminar como foco uma situação
apenas assecuratória da plena eficácia do pedido de mérito, será a mesma
de natureza cautelar. Por outro lado, se o caminho objetivado, com o pedido de liminar,
coincidir com pedido de mérito, esta liminar terá natureza de tutela antecipada e não
cautelar.
Pois bem: constatada a compatibilidade do mandado de segurança com a tutela
cautelar, temos que, estando o impetrante em situação (não rara, diga-se de passagem) de
desprovimento de condições de demonstrar a liquidez e certeza do direito, não poderá ficar
desabrigado de um procedimento adequado à tutela do direito substantivo, sob pena de se
estar negando a existência do direito material207.
206 BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64e 5.021/66. p. 87.
207 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento.p. 55.
94
Ora, se o jurisdicionado não conseguir completar as condições necessárias para
utilização da ação constitucional de segurança, seja porque não conseguiu se munir de forma
de comprovação de direito líquido e certo, seja porque deixou transcorrer o prazo de 120 dias
para utilização do mesmo (artigo 23 da Lei 12.016/2009) ou qualquer outro motivo, terá a sua
disposição, como aqui já lucubrado, a ação de rito comum (ordinário ou sumário),
onde poderá, seguindo o comando do art. 796 do Código de Processo Civil, pleitear que o juiz
conceda tutela cautelar incidentalmente, ou mesmo poderá intentar diretamente com ação
cautelar para obter uma segurança, um asseguramento, do “processo principal”, que será a
ação de rito comum ora mencionada, até o julgamento do mérito concernente ao direito
material pleiteado.
Para consolidarmos o colocado no presente item, socorremo-nos do trabalho de
GALENO LACERDA208 que, com preciosismo técnico louvável, elencou situações práticas que
demonstram a possibilidade de utilizar a tutela cautelar mesmo depois de precluída a
viabilidade do mandado de segurança. De seus inúmeros exemplos pinçamos dois para efeito
de exposição:
“Previdência Social – Em matéria de previdência social, por exemplo,
o não-pagamento de pensões ou a recusa de atendimento médico-hospitalar,
ou de quaisquer outros benefícios, justificam plenamente a outorga de
cautela liminar preventiva em favor do prejudicado, se precluso ou incabível
o mandado de segurança, ou se impossível a comprovação documental da
lesão, providência prévia e dependente, é claro, da ação principal respectiva.
Da mesma forma, hospitais, médicos, dentistas, entidades assistenciais, etc.
poderão propor cautelas suspensivas de exigências arbitrárias da autoridade,
e mesmo comissivas, quando ilegal a proibição à prática do ato, sempre
como medida preventiva da ação adequada.”
208 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII, tomo I, p. 138-146.
95
“Direito Administrativo – Servidores públicos – Cabível, sem dúvida, a
cautela para proteger remuneração de servidor público de nítido caráter
alimentar, quando se pretender diminuí-la, ferindo direito adquirido.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em reiteradas decisões proferidas em
ação ordinária, julgou ilegal a suspensão, pela Administração Pública,
do pagamento de gratificações de risco de vida e saúde a funcionários
(RT, 242/336, 295/376, 296/340, 322/471 e 339/317). Nestes casos, a nosso
ver, poderia deferir-se liminar preventiva, se requerida pelos interessados,
em ação cautelar inominada, pois se trata de supressão de vantagens, e não
de aumento ou extensão, hipóteses estas em que o art. 5º da Lei nº 4.348, de
26.06.1964209, aplicável à ação cautelar pelas razões expostas na letra B,
supra, veda a outorga de liminares.
Ainda nesta matéria, poder-se-á cogitar, a título de exemplo, de inibitórias
cautelares suspensivas de concursos públicos ou de nomeações, quando
feridos direitos de terceiros, sempre que presentes os pressupostos de
ação cautelar e inviável a utilização do mandado de segurança, pelos
motivos já apontados [...] Atente-se, contudo, a que não se poderá conceder
liminar quanto a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, nos
termos do referido art. 5º da Lei nº 4.348.”
Conclui-se, destarte, que é perfeitamente possível a utilização da tutela cautelar
para fazer a função do mandado de segurança em sede de ação de rito comum.
Note-se que não se está falando em substituição de um instituto pelo outro no tocante à busca
de uma tutela jurisdicional, mas sim em busca pelos mesmos efeitos práticos em função do
209 O artigo 5º da Lei nº 4.348, corresponde ao atual artigo 7º, §2º, da Lei nº 12.016/2009 que tem a seguinteredação: “§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditostributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação deservidores públicos e a concessão do aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento do qualquernatureza.” O texto negritado corresponde aos acréscimos realizados pela nova lei.
96
bem material que se pleiteia, de forma a evitar um deficit procedimental ou mesmo um efeito
deletério do tempo.
8.2 O mandado de segurança ante a antecipação de tutela
A antecipação de tutela não parece ser menos compatível com o mandado de
segurança do que a tutela cautelar, mesmo porque, como já aprendido no item anterior,
há situação em que o objeto do pleito da liminar no mandado de segurança poderá se
confundir com o objeto meritório a ser analisado no mesmo, situação em que o objeto
principal da ação de segurança se esvaziará. Neste sentido, encontramos decisão do Superior
Tribunal de Justiça210:
“Perda do objeto da ação. Há perda do objeto da impetração, quando
satisfeita a pretensão do autor antes do julgamento do writ (STJ, 1ª Seç.,
MS 371-DF, rel. Min. Américo Luz, j. 19.11.1991, DJU 16.12.1991,
p. 18487).”
Seguindo o mesmo escopo de análise realizada para a confrontação do
mandado de segurança com a tutela cautelar, temos que o jurisdicionado nem sempre será
capaz de munir-se das condições necessárias para utilizar a ação de segurança, ou mesmo
poderá estar numa situação em que, ao usá-la teve a mesma como encerrada sem julgamento
do mérito. Nestas condições, como já raciocinado noutra parte, restará ao mesmo a utilização
da ação de rito comum (ordinário ou sumário).
Esta ação objetivará o que antes seria foco na ação de segurança, e terá no polo
passivo o Estado. Neste ponto deve-se enfrentar a questão concernente à possibilidade ou não
da utilização do instituto da antecipação de tutela contra o Estado.
210 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante. p. 1561.
97
Buscando auxílio em estudo realizado por CÁSSIO SCARPINELLA BUENO211,
temos que, a possibilidade existe, pois segundo o mesmo:
“[...] à luz da tendência de uma maior efetividade dos meios processuais, do
que faz melhor exemplo o inc. XXXV do art. 5º da CF, não há como deixar
de admitir a aplicação, naquelas ações movidas contra o Poder Público,
da antecipação de tutela prevista no art. 273 e no art. 461 do CPC.
A tutela antecipada é, com efeito, importante (aliás, fundamental)
mecanismo de efetividade do processo contra as ingerências indevidas do
Poder Público naqueles casos em que o particular apresenta-se perante o
Estado-juiz não como titular de um direito líquido e certo de lesão ou
ameaça a afirmação de seu direito, mas como titular de ‘prova inequívoca da
verossimilhança’ desta alegação ou, ainda, dos elementos referidos no §3º do
art. 461 do CPC, critérios igualmente valorados e prestigiados pelo
legislador atual para legitimar a antecipação de tutela, mesmo em lides
evolvendo relações de direito público, sem prejuízo de ampla produção
probatória posterior.”
Para o citado autor, a tutela antecipada deve ser tida como mecanismo tão hábil
contra o ato estatal como o é a concessão de liminar em mandado de segurança, além do que
os óbices encontrados em sede de doutrina e de jurisprudência para o cabimento
da antecipação de tutela não prevalecem ou mesmo se justificam, desde a promulgação
da Lei nº 8.952/94, que alterou dentre outros artigos os artigos 273 e 461 do Código de
Processo Civil.
MARCELO ABELHA RODRIGUES212, ao enfrentar tal quadro, aclara que, dentre as
qualidades que caminham com ato administrativo está a “presunção de legalidade”,
que permite ao Estado ser exigível e, a mais das vezes, imediatamente exequível; e que é por
causa deste quadro que cabe ao administrado ter que lutar contra essa presunção que impera
sobre si. Com o intuito de equilibrar tal relação, são colocadas à disposição do administrado
armas como o heróico mandado de segurança.
211 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada e Ações contra o Poder Público: reflexão quanto a seucabimento como consequência da necessidade de efetividade do processo. p. 94-95.
212 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Tutela Antecipada contra o Poder Público. p.266-268.
98
Para o autor, a ação ordinária com pedido de tutela antecipada, ao contrário do
mandado de segurança, que tem requisitos mais rígidos, pode perfeitamente opor-se
à presunção de legalidade dos atos administrativos; ou seja, é perfeitamente cabível
a utilização de tutelas antecipatórias contra o Poder Público com supedâneo na teoria geral do
direito processual público e desde que os requisitos legais para sua concessão estejam
presentes. Seus argumentos para defender tal posicionamento são os seguintes:
“a) O mandado de segurança é ação com rito sumário e exige no momento
de sua propositura a prova do direito líquido e certo, o que nem sempre
pode estar disponível em favor do jurisdicionado. Negar-lhe a possibilidade
de uma medida urgente por não ter essa prova é negar o acesso à justiça;
b) O mandamus é apenas mais um remédio posto à disposição
do interessado;
c) A presunção de legalidade dos atos da administração serve-lhe apenas
para que legitime a sua atuação de polícia, mas não empece, em hipótese
alguma, o acesso ao judiciário;
d) A liquidez e certeza não são do direito, mas sim do fato que incidirá.
Trata-se de uma questão de ‘momento’ e diz respeito à cognição sumária do
magistrado, porque se encontra incompleto o material probatório, mas que
será, no caso da ação ordinária, suprida oportunamente na fase instrutória.
A urgência da medida é exatamente a mesma, sendo diverso apenas
o material probatório que o autor possui para pleitear a medida.
Não admitir a tutela antecipada é ferir a isonomia real.”
Na obra de HELY LOPES MEIRELLES213, atualizada por ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES, encontramos posicionamento no sentido de que, em virtude da reforma do
Código de Processo Civil, resultante da Lei nº 8.952/94:
“[...] caberia examinar se seria ou não recomendável a atualização da
legislação do mandado de segurança para que passasse a contemplar,
expressamente, uma medida liminar não apenas cautelar, mas em
determinadas situações também antecipatória do provimento final.”
213 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 31ª ed., p.84.
99
Em sentido contrário a tal proposição de estudo, encontramos J.E. CARREIRA
ALVIM214, para quem não há necessidade de que a lei do mandado de segurança se valha do
conteúdo dos artigos 273 e 461 e 461-A, todos do Código de Processo Civil, visto que a
mesma já tem tradição em sede antecipatória. Ele ressalta, inclusive, que o conceito de direito
“líquido e certo” é mais do que simples “verossimilhança”.
Encetando o enfrentamento sobre o mandado de segurança perante a antecipação
de tutela, mas no sentido da possibilidade da utilização da antecipação de tutela frente ao
Poder Público, inclusive com impacto na lei do mandado de segurança, voltamo-nos para
estudo realizado por RICARDO MARCONDES MARTINS215, que, ao enfrentar a temática,
apresenta uma tese de que as alterações realizadas no Código de Processo Civil,
mais especificamente a nova redação dada em seus artigos 273 e 461, acabaram por acarretar
uma revogação implícita da lei infraconstitucional do mandado de segurança.
O referido autor levou em consideração, na época da elaboração de seu estudo, a
então vigente Lei nº 1.533/51, que trazia os regramentos infraconstitucionais do mandado de
segurança, que foi revogada pela atual Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que passou a
disciplinar o mandado de segurança individual e coletivo. O teor da nova lei, no entanto, não
impede a análise das conclusões de RICARDO MARCONDES MARTINS, isto porque o autor parte
da premissa de que a lei do mandado de segurança subsiste sob um rito especial, o que não se
alterou com a promulgação da nova Lei nº 12.016/2009.
Para sustentar tal pensamento, o referido autor engendra um raciocínio elucidando
que a lei do mandado de segurança estabelece um rito especial para a tutela mandamental que
é a ação de segurança, ação esta que garante com respaldo no inciso LXIX, do artigo 5º da
Constituição Federal, justamente a tutela mandamental para a proteção de direito.
214 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela Antecipada. p. 194-196.215 MARTINS, Ricardo Marcondes. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional da Função Pública. p.75.
100
Pois bem, como resultado advindo da nova redação dos artigos 273 e 461 do
Código de Processo Civil, a tutela mandamental, que era de cunho Constitucional e rito
especial apenas, foi estendida ao procedimento ordinário; melhor dizendo, ordinarizou-se,
o que fez com que se esvaziasse a necessidade de subsistência do rito especial, visto que há
a possibilidade de pleitear-se a segurança no rito ordinário.
Para RICARDO MARCONDES MARTINS216, essas referidas modificações processuais
são consideradas desdobramentos do texto constitucional, impostas pelo princípio
da efetividade da tutela jurisdicional, positivados pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Carta
Maior, pelo que, se o entendimento da Carta Maior é no sentido de ampliação da tutela contra
o ilícito, e não restrição, conclui-se que a lei do mandado de segurança, que na época era
a Lei nº 1.533/51 — e que hoje consiste na Lei nº 12.016/2009 — cuja razão de ser
pressupõe tal restrição, é incompatível com ideário constitucional.
Parece claro que, mesmo com a promulgação da Lei nº 12.016, de 7 de agosto
de 2009, tal quadro não se alterou no que tange ao raciocínio desenvolvido pelo referido
autor, pois, como mencionado, parte-se da premissa de que o fato de ser possível se pleitear
a segurança em âmbito de rito ordinário tira o sentido na subsistência do rito especial217.
O que fica evidente, diante do quadro criado pela reforma que alterou os artigos
273 e 461 e que acrescentou o artigo 461-A, todos sendo parte do Código de Processo Civil,
é que a utilização da tutela antecipada frente ao Poder Público, antes uma
exclusividade (até mesmo por falta de opções) do mandado de segurança,
apresenta-se perfeitamente viável, e com eficácia, na roupagem da antecipação de tutela em
ação de rito comum.
216 Ibid., mesma página.217 Rito especial que atualmente é representado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
101
Como um primeiro exemplo prático do asseverado, tomamos uma ementa
que se segue:
“Processo Civil – Obrigação de Fazer – Antecipação de
Tutela – Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS –
Tratamento – Embora disponham a Lei 9.313/96 e a portaria do ministério
da saúde 874/97, seguidas pela Lei Distrital 1.898/98, sobre padronização do
tratamento da síndrome da imunodeficiência adquirida – AIDS, cabe ao
médico, e não ao legislador, dizer da conveniência ou não de aplicar em seu
paciente tais procedimentos, como deixou assentado o ministro Celso de
Mello, no Agrre 271.286-8/RS. Entre proteger a inviolabilidade do direito à
vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela
própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer,
contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário
do Estado, entendo –uma vez configurado esse dilema – que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito
indeclinável à vida e à saúde humana. Decisão concessiva de antecipação
de tutela que se mantém, conhecer e negar provimento ao recurso.
Unânime. (TJDF – AGI 20000061515 – 4.ª T.Cív. – Rel. Des. Sérgio
Bittencourt – DJU 30.05.2001 – p.44).’218
Como um segundo exemplo, emprestamos situação colocada por
RICARDO MARCONDES MARTINS219, na qual se coloca uma situação hipotética em que um
administrado, em enfrentamento com o Poder Público, tendo em mãos configuração de direito
líquido e certo, terá duas medidas jurisdicionais a que recorrer, quais sejam: a) impugnação da
ilegalidade ou do abuso de poder praticado pelo agente público impetrando mandado de
segurança; ou b) fazer uso de uma ação de cumprimento de obrigação de fazer, com pedido de
antecipação de tutela, pelo rito ordinário.
218 CANDEIAS, Gilberto. Tutela Antecipada. p. 364.219 MARTINS, Ricardo Marcondes. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional da Função Pública.
p.77-78.
102
Na primeira opção220: a parte terá prazo de 120 dias para impetrar a ação;
a autoridade coatora será notificada para apresentar informações no prazo de 10 dias;
a pessoa jurídica de direito público será citada para apresentar contestação em 10 dias;
haverá atuação do Ministério Público como custos legis; a apelação, em havendo, será
recebida no efeito devolutivo; a intimação da pessoa jurídica tem que ser realizada
pessoalmente das decisões.
Fazendo uso do rito ordinário: não haverá o prazo decadencial de 120 dias para
proposição da ação judicial; não haverá necessidade de intimação da autoridade coatora para
prestar informações, pois a ação poderá ser movida diretamente em face da pessoa jurídica,
que terá prazo de 60 dias para apresentar contestação (artigos 297 e 188 do CPC);
não sendo situação albergada pelo artigo 82 do Código de Processo Civil, não haverá
participação do Ministério Público no processo; e a apelação tem efeito suspensivo.
Merece guarida, portanto, a viabilidade da utilização da antecipação de tutela por
ação de rito comum no sentido de conseguir-se o mesmo objetivo imanado pelo instituto do
mandado de segurança, ressalvando-se — igualmente fez-se no tocante à análise da tutela
cautelar—, que não se está falando em substituição de um instituto pelo outro, em relação à
busca de uma tutela jurisdicional, mas sim em objetivar os mesmos efeitos práticos na busca
do bem material que se pleiteia, de uma forma a evitar um deficit procedimental ou mesmo
um efeito danoso do tempo.
220 O autor levou em consideração em seu estudo até então a Lei nº 1.533/51 e a Lei nº 4.348/64, hoje revogadaspela Lei nº 12.016/2009.
103
9. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI Nº 12.016, DE 7 DE
AGOSTO DE 2009
Não poderíamos findar o presente trabalho de pesquisa sem fazer menção à nova
Lei nº 12.016 de 7 de agosto de 2009, originada do projeto de Lei da Câmara de nº 125/2006
(nº 5.067/2001, na Casa de origem) que disciplina o mandado de segurança individual
e coletivo e dá outras providências, cuja iniciativa partiu do Poder Executivo.
A referida lei, em sua própria exposição de motivos221 esclarece que,
em princípio, foram mantidas a redação e a sistemática das regras vigentes e,
buscou-se incorporar muitos entendimentos jurisprudenciais já pacíficos nos tribunais.
Elencando alguns aspectos mencionados na supracitada exposição de motivos,
temos como relevante, na proposta de lei, aspectos como:
a) equiparação ao conceito de autoridade dos representantes ou órgãos de partidos
partidários políticos e os administradores de entidades da administração descentralizada
e delegada, excluindo, no entanto, no âmbito do mandado de segurança, os atos comerciais
de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias (artigo 1º, §§ 1º e 2º);
b) há a inovação no sentido de se regulamentar a utilização do meio eletrônico,
e transmissão de dados para prática de atos processuais em âmbito da
ação de segurança (art. 4º);
c) torna cabível a utilização do mandado de segurança contra sanções disciplinares
(art. 5º); tal modificação seguiu a esteira da jurisprudência dos tribunais segundo a exposição
de motivos;
d) traz em seu bojo a definição de autoridade coatora (art. 6º, §3º);
e) passa ser necessária a comunicação do órgão público envolvido e não apenas
a notificação da autoridade coatora, como ocorre atualmente. (art. 7.º, II);
221 Exposição de motivos do projeto de Lei nº 125, de 2006.
104
f) prevê a faculdade de se exigir do impetrante do mandado de segurança caução,
fiança ou depósito, com a finalidade de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica
(art. 7, III).
g) elege o recurso de agravo como sendo a medida cabível para impugnar decisão
que defere ou indefere medida liminar, pondo fim a uma divergência existente nos tribunais
a respeito do cabimento desse recurso no âmbito da decisão liminar quando se trata de
mandado de segurança de competência originária do tribunal;
h) pelo §4º, do artigo 7, do projeto de lei, é estabelecida prioridade de julgamento
para mandados de segurança em que a liminar tenha sido deferida, sendo que no artigo 8º há
a previsão de declaração de perempção ou caducidade da liminar quando o beneficiário criar
óbices ao regular andamento do mandado de segurança;
i) As vedações relacionadas com a concessão de liminares estendem-se à tutela
antecipada a que se referem os artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil (art. 7º, §5º);
j) passa a estar regulada a figura do mandado de segurança coletivo já previsto na
Constituição Federal;
k) o projeto regula o processo do mandado de segurança nos casos de
competência originária dos tribunais (art. 16).
Numa análise mais rápida, estes são os principais pontos que podem ser tidos
como de relevância maior no projeto de lei que visa a consolidar em um único diploma legal
as regras concernentes ao mandado de segurança.
Do ponto de vista do estudo desenvolvido nesse trabalho, nada se vê de novo
na atual Lei nº 12.016/2009, isto porque ela em nada inova, pois como a própria exposição
de motivos deixou claro, a ideia foi a de sistematizar matérias já sedimentadas em súmulas
dos Tribunais, e mesmo trazer para a lei, e regular a previsão do mandado de segurança
105
coletivo já previsto na Constituição Federal, esta sim uma inovação, que enquadrou a lei
infraconstitucional à Carta Maior.
Não ousaram os legisladores, nem depois de cerca de oito anos em trâmite
no legislativo, tocar em assuntos de maior complexidade, tais como a concepção levantada no
artigo 85 do Código de Defesa do Consumidor, que foi vetado e que previa uma flexibilização
dos objetivos do instituto do mandado de segurança, permitindo sua utilização em face de atos
ilegais ou abusivos de pessoas físicas, conforme se verifica em sua redação:
"Art. 85 - Contra atos ilegais ou abusivos de pessoas físicas ou jurídicas que
lesem direito líquido e certo, individual, coletivo ou difuso, previsto neste
Código, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do
mandado de segurança.
Só para se ter uma idéia, no tocante ao trato do mandado de segurança coletivo, a
nova lei em seu artigo 21 ignorou como sendo um direito protegido pelo mandado de
segurança coletivo os direitos difusos, como bem apontado por LUIZ MANOEL GOMES e
ROGÉRIO FAVRETO222:
“Andou mal o legislador, data vênia, ao tentar excluir – ou deixar de incluir
– os direitos difusos dentre aqueles que podem ser protegidos através do
mandado de segurança coletivo [...] Temos que qualquer tipo de direito pode
ser veiculado ou defendido em sede de mandado de segurança coletivo,
inclusive os difusos, desde que haja prova pré-constituída [...] De qualquer
modo, a omissão do legislador em deixar de incluir os direitos difusos no rol
do art. 21 da Lei do Mandado de Segurança mostra-se irrelevante,
data vênia, pois o art. 5º, incisos LXIX e LXX, da CF/1988 exige apenas que
tenha sido violado direito líquido e certo, não restringindo a categoria do
direito (difuso, coletivo ou individual homogêneo).”
A nova lei, no concernente ao ideário aqui debatido, decepciona ao se mostrar por
demais conservadora, mesmo diante dos avanços processuais relatados neste trabalho com a
222 CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo et al.. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança: Lei12.016, de 7 de agosto de 2009.p. 191-192.
106
reforma que deu nova redação aos artigos 273 e 461, e originou o artigo 461-A, todos do
Código de Processo Civil. A nova lei, enfim, mantém uma estrutura eminentemente defensiva
do Poder Público, e faz o instituto do mandado de segurança caminhar, evolutivamente
falando, a passos de tartaruga.
Um dos pontos que podem ser ressaltados como de mudança consiste na
faculdade do magistrado de exigir do impetrante do mandado de segurança caução, fiança ou
depósito, com a finalidade de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (art. 7, III).
Neste ponto, segundo LUIZ OTÁVIO SEQUEIRA DE CERQUEIRA223, o legislador
“adotou a mesma sistemática do Código de Processo Civil que estabelece a responsabilidade
objetiva pela execução da medida liminar no processo cautelar (art. 811 do CPC) e pela
execução provisória (art. 475-O, I, do CPC).” Ressalva o autor que a concessão de liminar
neste caso não pode ser vinculada a uma obrigatoriedade de prestação de garantia,
principalmente quando o caso envolver impetrante hipossuficiente, e conclui:
“A exigência só se admitirá como requisito para a concessão da liminar nos
casos em que o magistrado puder vislumbrar a possibilidade de ocorrência
de prejuízos com a execução da medida liminar, sendo imprescindível a
adequada fundamentação para tanto (art. 93, IX da CF/1988), inclusive com
a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim
de que não reste caracterizada violação às garantias constitucionais do pleno
acesso à Justiça e de tutela jurisdicional de urgência.”
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO224 esposam a opinião
de que, embora a nova Lei do Mandado de Segurança não tenha se limitado a simplesmente
reproduzir o que antes constava na Lei nº 1.533/51, inclusive passando a regrar um
procedimento para o mandado de segurança coletivo, o certo é que a nova Lei nº 12.016/2009
é deficitária em pontos como: a) a imposição àquele que intentou mandado de segurança
223 Ibid., p. 87-89.224 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas. Mandado de Segurança Individual e Coletivo.
P.17-18.
107
individual que desista da ação de segurança ajuizada para poder aproveitar-se dos efeitos da
sentença a ser proferida no mandado de segurança coletivo (arts. 21 e 22); e b) a existência de
restrições à concessão de liminares, que se mostram injustificáveis e andam distante da
dimensão constitucional do mandado de segurança (art. 7º) .
Por derradeiro, no tocante à Lei nº 12.016/2009, ficamos com as palavras
do excelente NELSON NERY JR. ao colocar em prefácio da obra Comentários à nova
Lei do Mandado de Segurança, de LUANA PEDROSA DE FIGUEIREDO CRUZ et al.225:
“O texto da lei não é bom e contém muitas falhas, que podem causar mais problemas do que
resolvê-los.”
Insta registrar, por derradeiro, que esta análise da Lei nº 12.016/2009, embora
superficial, não é, de forma alguma, leviana, uma vez que uma observação mais técnica das
alterações propostas e caminhos outros que poderiam ser seguidos por esta proposição
certamente é tema para uma outra monografia, sugestão que deixamos para os estudiosos.
A título de possibilitar uma melhor visualização da redação da nova lei do
mandado segurança, é apresentada ao final deste trabalho uma análise comparativa do texto
atual da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, com a revogada Lei nº 1.533/51, de modo a
possibilitar uma visualização, em termos de texto legal, de quais são as inovações aparentes
da nova lei. O resultado desta comparação pode ser constatado no Anexo I do presente
trabalho.
225 CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo et al.. Comentários à nova Lei do mandado de segurança: Lei 12.016,de 7 de agosto de 2009. p. 16.
108
10. CONCLUSÃO
O mandado de segurança é remédio que visa estancar excessos do Poder Público
de modo a permitir a fruição do direito; não se trata, portanto, de meio de reparação. Ao longo
da história sua gênese ocorreu da distorção na utilização de interditos possessórios e do
habeas corpus, como uma consequência de um deficit procedimental que se tutelava
jurisdicionalmente àquelas situações de excesso.
Em que pese ao fato de ser o mandado de segurança remédio heróico de índole
constitucional, seu regramento está previsto em lei infraconstitucional, até pouco tempo atrás
representado pela Lei nº 1.533/51, que já havia passado por várias alterações, e mantido,
contudo, uma estrutura rígida no tocante à utilização subsidiária do Código de Processo Civil,
principalmente no que concernia às normas gerais previstas naquele diploma legal.
Com a promulgação da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2008, o mandado de segurança
passou a ser disciplinado por nova lei, que agora o contempla em sua forma
individual e coletiva.
As tutelas de urgência surgem, no ordenamento jurídico pátrio, com o intuito
maior de contribuir para a solução do efeito nocivo do “tempo” quando da prática
da prestação jurisdicional, tempo esse que, por vezes, pode comprometê-la pelo risco ou
perigo de dano.
As tutelas de urgência, cujas espécies aqui estudadas foram a tutela cautelar e
antecipação de tutela, apresentam uma relação compatível com o mandado de segurança,
mesmo porque a liminar do remédio heróico pode ter, por vezes, a natureza cautelar ou de
antecipação de tutela, dependendo do que se objetiva.
No confronto do mandado de segurança com a tutela cautelar concluiu-se que é
perfeitamente possível a utilização da tutela cautelar para fazer a função do mandado de
segurança em sede de ação de rito comum, pois ela permite almejar os mesmos efeitos
109
práticos na busca do bem material que se pleiteia, de uma forma a evitar um
deficit procedimental ou mesmo um efeito deletério do tempo.
No confronto do mandado de segurança com a antecipação de tutela concluiu-se,
pela mesma via, que também é possível a sua utilização para fazer a função do mandado de
segurança em sede de ação de rito comum, visto que, do mesmo modo que a tutela cautelar,
a antecipação de tutela consente a objetivação dos mesmos efeitos práticos na busca do bem
material que se pleiteia, de uma forma a evitar igualmente um deficit procedimental,
ou mesmo um nocivo efeito deletério do tempo.
Com relação à nova Lei do Mandado de Segurança, materializada na
Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina esse instrumento em sua forma
individual e coletiva além de dar outras providências, o estudo pontual demonstra, em linhas
gerais, que, embora se almejasse revigorar o referido instituto, a realidade é que a nova
lei em si — no tocante ao ideário aqui apresentado, que demonstrou que o “tempo” é o
inimigo a ser combatido quando da prestação da tutela jurisdicional —, decepciona pelo seu
conservadorismo, mesmo estando diante dos avanços processuais representados pela nova
redação dos artigos 273 e 461, e criação do artigo 461-A, todos do Código de Processo Civil.
A nova Lei do Mandado de Segurança mantém uma estrutura eminentemente defensiva do
Poder Público, e faz o instituto do mandado de segurança caminhar lentamente em sua
evolução, desperdiçando a oportunidade histórica que se apresentou.
O certo é que caminhar no sentido de se afirmar que o mandado de segurança teve
sua área de atuação invadida pelos institutos da tutela de urgência não parece ser o melhor
entendimento a ser esposado.
Como constatado, tanto a revogada Lei nº 1.533/51 como a nova Lei 12.016/2009
trazem, em seus artigos 15 e 19 respectivamente, a previsão de que, uma vez decidido
o mandado de segurança, seja por sentença ou por acórdão, não há impedimento, desde que
110
o mesmo seja denegado, para que o requerente faça uso de ação própria para pleitear os seus
direitos e respectivos efeitos patrimoniais.
A ação de rito comum (ordinário ou sumário) de que o requerente poderá
se utilizar, com o passar dos anos, teve incorporado no seu rol de possibilidades processuais
a utilização das tutelas de urgência, justamente com o fito de evitar o impacto deletério
do tempo sobre o mesmo, como visto. Sendo assim, se por um lado a lei do
mandado de segurança, mesmo com a edição de seu novo formato representado pela
Lei nº 12.016/2009, mostra pouca evolução neste sentido, o mesmo não se pode dizer sobre a
evolução do Código de Processo Civil, principalmente no que se refere às tutelas de urgência.
O que se nota, destarte, é que, se antes a ação de rito comum (ordinário ou
sumário) pouco podia proporcionar se comparada ao mandado de segurança no tocante ao
efeito do tempo, agora o mesmo já não se pode afirmar, visto que as evoluções representadas
pelos artigos 273, 461 e 461-A do Código de Processo Civil, somadas à tutela cautelar,
tornaram a ação de rito comum tão eficiente quanto o mandado de segurança, e em alguns
casos até mais eficiente do que o mesmo, de forma que, dependendo da situação, o requerente
poderá ver mais vantagem em utilizar-se de uma ação de rito comum do que recorrer
ao mandado de segurança.
Como asseverado, caminhar no sentido de uma afirmação de que o
mandado de segurança teve sua área de atuação invadida pelos institutos da tutela de urgência
não parece ser o melhor entendimento, pois, o que na realidade se vê é que a opção quanto à
prestação da tutela jurisdicional enquanto utilização do rito comum (ordinário ou sumário) foi
aperfeiçoada com as tutelas de urgência, ampliando as opções de escolha do requerente
quando da necessidade de uma prestação de tutela jurisdicional menos suscetível aos efeitos
deletérios do tempo.
111
ANEXO - COMPARAÇÃO DA REDAÇÃO DA NOVA LEI Nº 12.016,DE AGOSTO DE 2009, COM A REDAÇÃO DA ANTIGA
LEI Nº 1.533, DE DEZEMBRO DE 1951
Observação: O texto em vermelho na coluna da esquerda corresponde às inovações; o texto grifado na colunada direita corresponde ao texto antigo, suprimido ou alterado.
Redação da nova Lei n.º 12.016,de agosto de 2009
Redação da antiga Lei nº 1.533,de dezembro de 1951
Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurançapara proteger direito líquido e certo, nãoamparado por habeas-corpus, sempre que,ilegalmente ou com abuso do poder, alguémsofrer violação ou houver justo receio de sofrê-lapor parte de autoridade, seja de que categoria fore sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º - Equiparam-se às autoridades, para osefeitos desta Lei, os representantes ou órgãos departidos políticos e os administradores deentidades autárquicas, bem como os dirigentesde pessoas jurídicas ou as no exercício deatribuições do poder público, somente no quedisser respeito a essas atribuições.
§ 2º - Não cabe mandado de segurança contraos atos de gestão comercial praticados pelosadministradores de empresas públicas, desociedade de economia mista e deconcessionárias de serviço público.
§ 3º - Quando o direito ameaçado ou violadocouber a varias pessoas, qualquer delas poderárequerer o mandado de segurança.
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurançapara proteger direito líquido e certo, nãoamparado por habeas-corpus, sempre que,ilegalmente ou com abuso do poder, alguémsofrer violação ou houver justo receio de sofrê-lapor parte de autoridade, seja de que categoria fore sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Consideram-se autoridades, para os efeitosdesta lei, os representantes ou administradoresdas entidades autárquicas e das pessoasnaturais ou jurídicas com funções delegadas doPoder Público, somente no que entender comessas funções.
§ 2º - Quando o direito ameaçado ou violadocouber a varias pessoas, qualquer delas poderárequerer o mandado de segurança.
Art. 2° Considerar-se-á federal a autoridade coa-tora se as conseqüências de ordem patrimonialdo ato contra o qual se requer o mandadohouverem de ser suportadas pela União ouentidade por ela controlada.
Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridadecoatora se as conseqüências de ordempatrimonial do ato contra o qual se requer omandado houverem de ser suportadas pelaunião federal ou pelas entidades autárquicasfederais.
Art. 3° O titular de direito liquido e certo de-corrente de direito, em condições idênticas, deterceiro poderá impetrar mandado de segurançaa favor do direito originário, se o seu titular não ofizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quandonotificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previstono caput deste artigo submete-se ao prazo fixadono art. 23 desta Lei, contado da notificação.
Art. 3º O titular de direito liquido e certodecorrente de direito, em condições idênticas, deterceiro, poderá impetrar mandado de segurançaa favor do direito originário, se o seu titular não ofizer, em prazo razoável, apesar de para issonotificado judicialmente.
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Art. 4° Em caso de urgência, a permitido, obser-vados os requisitos legais, impetrar mandado desegurança por telegrama, radiograma, fax ououtro meio eletrônico de autenticidadecomprovada.
§ 1º Poderá o juiz, em caso de urgência, notificara autoridade por telegrama, radiograma ou outromeio que assegure a autenticidade dodocumento e a imediata ciência pela autoridade.
§ 2° O texto original da petição deverá ser apre-sentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes.
§ 3° Para os fins deste artigo, em se tratando dedocumento eletrônico, serão observadas asregras da Infraestrutura de Chaves PublicasBrasileira - ICP-Brasil.
Art. 4º Em caso de urgência, é permitido,observados os requisitos desta lei, impetrar omandado de segurança por telegrama ouradiograma ao juiz competente, que poderádeterminar seja feita pela mesma forma anotificação a autoridade coatora.
Art. 5° Não se concederá mandado desegurança quando se tratar:I - de ato do qual caiba recurso administrativocom efeito suspensivo, independentemente decaução;II - de decisão judicial da qual caiba recurso comefeito suspensivo;III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. O mandado de segurançapoderá ser impetrado, independentemente derecurso hierárquico, contra omissões daautoridade, no prazo de 120 (cento a vinte) dias,após sua notificação judicial ou extrajudicial.
Art. 5º Não se dará mandado de segurançaquando se tratar:I - de ato de que caiba recurso administrativocom efeito suspensivo, independente de caução.II - de despacho ou decisão judicial, quando hajarecurso previsto nas leis processuais ou possaser modificado por via de correção.III - de ato disciplinar, salvo quando praticadopor autoridade incompetente ou cominobservância de formalidade essencial.
Art. 6° A petição inicial, que deverá preencher osrequisitos estabelecidos pela lei processual, seráapresentada em 2 (duas) vias com osdocumentos que instruírem a primeirareproduzidos na segunda e indicará, além daautoridade coatora, a pessoa jurídica que estaintegra, à qual se acha vinculada ou da qualexerce atribuições.
§ 1° No caso em que o documento necessário aprova do alegado se ache em repartição ouestabelecimento público ou em poder deautoridade que se recuse a fornecê-lo porcertidão ou de terceiro, o juiz ordenará,preliminarmente, por oficio, a exibição dessedocumento em original ou em cópia autentica emarcará, para o cumprimento da ordem, o prazode 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias dodocumento para juntá-las a segunda via dapetição.
§ 2° Se a autoridade que tiver procedido dessamaneira for a própria coatora, a ordem far-se-áno próprio instrumento da notificação.
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher osrequisitos dos artigos 158 e 159 do Código doProcesso Civil, será apresentada em duas vias eos documentos, que instruírem a primeira,deverão ser reproduzidos, por cópia, nasegunda.
Parágrafo único. No caso em que o documentonecessário a prova do alegado se acha emrepartição ou estabelecimento publico, ou empoder de autoridade que recuse fornecê-lo porcertidão, o juiz ordenará, preliminarmente, poroficio, a exibição desse documento em originalou em cópia autêntica e marcará paracumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se aautoridade que tiver procedido dessa maneira fora própria coatora, a ordem far-se-á no próprioinstrumento da notificação. O escrivão extrairácópias do documento para juntá-las à segundavia da petição.
113
§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela quetenha praticado o ato impugnado ou da qualemane a ordem para a sua prática.
§ 4° Suscitada a ilegitimidade pela autoridadecoatora, o impetrante poderá emendar a inicialno prazo de 10 (dez) dias, observado o prazodecadencial.
§ 5° Denega-se o mandado de segurança noscasos previstos pelo art. 267 da Lei n° 5.869, de11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6º O pedido de mandado de segurança poderáser renovado dentro do prazo decadencial, se adecisão denegatória não lhe houver apreciado omérito.
Art. 16 - O pedido de mandado de segurançapoderá ser renovado se a decisão denegatórianão lhe houver apreciado o mérito.
Art. 7° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo dapetição inicial, enviando-lhe a segunda viaapresentada com as cópias dos documentos, afim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste asinformações;
II - que se de ciência do feito ao órgão derepresentação judicial da pessoa jurídicainteressada, enviando-lhe cópia da inicial semdocumentos, para que, querendo, ingresse nofeito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo aopedido, quando houver fundamento relevante edo ato impugnado puder resultar a ineficácia damedida, caso seja finalmente deferida, sendofacultado exigir do impetrante caução, fiança oudepósito, com o objetivo de assegurar o ressarci-mento à pessoa jurídica.
§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que con-ceder ou denegar a liminar caberá agravo deinstrumento, observado o disposto na Lei n°5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código deProcesso Civil.
§ 2º Não será concedida medida liminar quetenha por objeto a compensação de créditostributários, a entrega de mercadorias e bensprovenientes do exterior, a reclassificação ouequiparação de servidores públicos e aconcessão do aumento ou a extensão devantagens ou pagamento do qualquer natureza.
§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revo-gada ou cassada, persistirão até a prolação dasentença.
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juizordenará:I - que se notifique o coator do conteúdo dapetição entregando-lhe a segunda viaapresentada pelo requerente com as cópias dosdocumentos a fim de que no prazo de quinzedias preste as informações que acharnecessárias.
II - que se suspenda o ato que deu motivo aopedido quando for relevante o fundamento e doato impugnado puder resultar a ineficácia damedida, caso seja deferida.
Art. 5º Não será concedida a medida liminar demandados de segurança impetrados visando àreclassificação ou equiparação de servidorespúblicos, ou à concessão de aumento ouextensão de vantagens. (Lei nº 4.348/1964).Parágrafo único. Os mandados de segurança aque se refere este artigo serão executadosdepois de transitada em julgado a respectivasentença.
114
§ 4º Deferida a medida liminar, o processo teráprioridade para julgamento.
§ 5º As vedações relacionadas com a concessãode liminares previstas neste artigo se estendem àtutela antecipada a que se referem os arts. 273 e461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 -Código de Processo Civil.
Art. 8º Será decretada a perempção oucaducidade da medida liminar ex officio ou arequerimento do Ministério Público quando,concedida a medida, o impetrante criar obstáculoao normal andamento do processo ou deixar depromover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atose as diligências que lhe cumprirem.
Sem correspondente
Art. 9º As autoridades administrativas, no prazode 48 (quarenta e oito) horas da notificação damedida liminar, remeterão ao ministério ou órgãoa que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representaçãojudicial da União, do Estado, do Município ou daentidade apontada como coatora cópiaautenticada do mandado notificatório, assimcomo indicações e elementos outros necessáriosas providências a serem tomadas para aeventual suspensão da medida e defesa do atoapontado como ilegal ou abusivo de poder.
Sem correspondente
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, pordecisão motivada, quando não for o caso demandado de segurança ou lhe faltar algum dosrequisitos legais ou quando decorrido o prazolegal para a impetração.
§ 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz deprimeiro grau caberá apelação e, quando acompetência para o julgamento do mandado desegurança couber originariamente a um dostribunais, do ato de relator caberá agravo para oórgão competente do tribunal que integre.§ 2º O ingresso de litisconsorte ativo não seráadmitido após o despacho da petição inicial.
Art. 8º - A inicial será desde logo indeferidaquando não for caso de mandado de segurançaou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.
Parágrafo único. De despacho de indeferimentocaberá o recurso previsto no art. 12.
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário emcujo cartório corra o feito juntará aos autos cópiaautêntica dos ofícios endereçados ao coator e aoórgão de representação judicial da pessoajurídica interessada, bem como a prova daentrega a estes ou da sua recusa em aceitá-losou dar recibo e, no caso do art. 4º desta Lei, acomprovação da remessa.
Art. 9º - Feita a notificação, o serventuário emcujo cartório corra o feito juntará aos autos cópiaautêntica do ofício endereçado ao coator, bemcomo a prova da entrega a este ou da suarecusa em aceitá-lo ou dar recibo.
115
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso Ido caput do art. 7° desta Lei, o juiz ouvirá orepresentante do Ministério Público, que opinará,dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer doMinistério Público, os autos serão conclusos aojuiz, para a decisão, a qual deverá sernecessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item Ido art. 7º e ouvido o representante do MinistérioPúblico dentro em cinco dias, os autos serãoconclusos ao juiz, independente de solicitação daparte, para a decisão, a qual deverá ser proferidaem cinco dias, tenham sido ou não prestadas asinformações pela autoridade coatora.
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitiráofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelocorreio, mediante correspondência com aviso derecebimento, o inteiro teor da sentença aautoridade coatora e a pessoa jurídicainteressada.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderáo juiz observar o disposto no art. 4º desta Lei.
Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiztransmitirá em ofício, por mão do oficial do juízoou pelo correio, mediante registro com recibo devolta, ou por telegrama, radiograma outelefonema, conforme o requerer o peticionário, ointeiro teor da sentença a autoridade coatora.
Parágrafo único. Os originais, no caso detransmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica,deverão ser apresentados a agência expedidoracom a firma do juiz devidamente reconhecida.
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendoo mandado, cabe apelação.
§ 1º Concedida a segurança, a sentença estarásujeita obrigatoriamente ao duplo grau dejurisdição.
§ 2º Estende-se à autoridade coatora o direito derecorrer.
§ 3º A sentença que conceder o mandado desegurança pode ser executada provisoriamente,salvo nos casos em que for vedada a concessãoda medida liminar.
§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagenspecuniárias assegurados em sentençaconcessiva de mandado de segurança a servidorpúblico da administração direta ou autárquicafederal, estadual e municipal somente seráefetuado relativamente às prestações que sevencerem a contar da data do ajuizamento dainicial.
Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo omandado cabe apelação.
Parágrafo único. A sentença, que conceder omandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição,podendo, entretanto, ser executadaprovisoriamente.
Art. 15. Quando, a requerimento do pessoajurídica de direito publico interessada ou doMinistério Público para evitar grave lesão àordem, a saúde, a segurança e a economiapublicas, o presidente do tribunal ao qual couberconhecimento do respectivo recurso suspender,em decisão fundamentada, a execução daliminar a da sentença, dessa decisão caberáagravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5(cinco) dias, que será levado a julgamento nasessão seguinte a sua interposição.
Sem correspondente
116
§ 1º Indeferido o pedido de suspensão ouprovido o agravo a que se refere a caput desteartigo, caberá novo pedido de suspensão aopresidente do tribunal competente para conhecerde eventual recurso especial ou extraordinário.
§ 2º É cabível também o pedido de suspensão aque se refere o § 1° deste artigo, quando negadoprovimento a agravo de instrumento interpostocontra a liminar a que se refere este artigo.
§ 3º A interposição de agravo de instrumentocontra liminar concedida nas ações movidascontra o poder público e seus agentes nãoprejudica nem condiciona o julgamento dopedido de suspensão a que se refere este artigo.
§ 4º O presidente do tribunal poderá conferir aopedido efeito suspensivo liminar se constatar, emjuízo prévio, a plausibilidade do direito invocadoe a urgência na concessão da medida.
§ 5º As liminares cujo objeto seja idênticopoderão ser suspensas em uma única decisão,podendo o presidente do tribunal estender osefeitos da suspensão a liminares supervenientes,mediante simples aditamento do pedido original.
Art. 16. Nos casos de competência originária dostribunais, caberá ao relator a instrução doprocesso, sendo assegurada a defesa oral nasessão do julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator queconceder ou denegar a medida liminar caberáagravo ao órgão competente do tribunal queintegre.
Art. 14 - Nos casos de competência do SupremoTribunal Federal e dos demais tribunais caberáao relator a instrução do processo.
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado desegurança e nos respectivos recursos, quandonão publicado, no prazo de 30 (trinta) diascontados da data do julgamento, o acórdão serásubstituído pelas respectivas notas taquigráficas,independentemente de revisão.
Sem correspondente
Art. 18. Das decisões em mandado desegurança proferidas em única instância pelostribunais cabe recurso especial e extraordinário,nos casos legalmente previstos, e recursoordinário, quando a ordem for denegada.
Sem correspondente
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegarmandado de segurança, sem decidir o mérito,não impedirá que o requerente, por ação própria,pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitospatrimoniais.
Art. 15 - A decisão do mandado de segurançanão impedirá que o requerente, por ação própria,pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitospatrimoniais.
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Art. 20. Os processos de mandado de segurançae os respectivos recursos terão prioridade sobretodos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
§ 1º Na instância superior, deverão ser levados ajulgamento na primeira sessão que se seguir adata em que forem conclusos ao relator.
§ 2º O prazo para a conclusão dos autos nãopoderá exceder de 5 (cinco) dias.
Art. 17 - Os processos de mandado desegurança terão prioridade sobre todos os atosjudiciais, salvo habeas-corpus. Na instânciasuperior deverão ser levados a julgamento naprimeira sessão que se seguir a data em que,feita a distribuição, forem conclusos ao relator.
Parágrafo único. O prazo para conclusão nãopoderá exceder de vinte e quatro horas, a contarda distribuição.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo podeser impetrado por partido político comrepresentação no Congresso Nacional, na defesade seus interesses legítimos relativos a seusintegrantes ou a finalidade partidária, ou pororganização sindical, entidade de classe ouassociação legalmente constituída e emfuncionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, emdefesa de direitos líquidos e certos da totalidade,ou de parte, dos seus membros ou associados,na forma dos seus estatutos e desde quepertinentes as suas finalidades, dispensado, paratanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelomandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito destaLei, as transindividuais, de natureza indivisível,de que seja titular grupo ou categoria de pessoasligadas entre si ou com a parte contrária por umarelação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos,para efeito desta Lei, as decorrentes de origemcomum e da atividade ou situação específica datotalidade ou de parte dos associados oumembros do impetrante.
Sem correspondente
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, asentença fará coisa julgada limitadamente aosmembros do grupo ou categoria substituídos peloimpetrante.
§ 1º O mandado de segurança coletivo não induzlitispendência para as ações individuais, mas osefeitos da coisa julgada não beneficiarão oimpetrante a titulo individual se não requerer adesistência de seu mandado de segurança noprazo de 30 (trinta) dias a contar da ciênciacomprovada da impetração da segurançacoletiva.
§ 2º No mandado de segurança coletivo, aliminar só poderá ser concedida após a audiênciado representante judicial da pessoa jurídica dedireito publico, que deverá se pronunciar noprazo de 72 (setenta e duas) horas.
Sem correspondente
118
Art. 23. O direito de requerer mandado de segu-rança extinguir-se-á decorridos 120 (cento evinte) dias, contados da ciência, pelointeressado, do ato impugnado.
Art. 18 - O direito de requerer mandado desegurança extinguir-se-á decorridos cento e vintedias contados da ciência, pelo interessado, doato impugnado.
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurançaos arts. 46 a 49 da Lei n° 5.869, de 11 de janeirode 1973 - Código do Processo Civil.
Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado desegurança os artigos do Código de ProcessoCivil que regulam o litisconsórcio.
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado desegurança, a interposição de embargosinfringentes e a condenação ao pagamento doshonorários advocatícios, sem prejuízo daaplicação de sanções no caso de litigância demá-fé.
Sem correspondente
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nostermos do art. 330 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7de dezembro de 1940, o não cumprimento dasdecisões proferidas em mandado de segurança,sem prejuízo das sanções administrativas e daaplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de1950, quando cabíveis.
Sem correspondente
Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no quecouber, as leis de organização judiciária deverãoser adaptados ás disposições desta Lei no prazode 180 (cento e oitenta) dias, contados da suapublicação.
Sem correspondente
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de suapublicação.
Art. 29. Revogam-se as Leis n°s 1.533, de 31 dedezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9de junho de 1966; o art. 3° da Lei no 6.014, de27 de dezembro de 1973, o art. 1° da Lei no6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2° daLei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.
Nota: O artigo 13 da Lei nº 1.533/51 não encontra nenhum artigo correspondente no projeto de lei oraestudado; portanto, pelo referido projeto de lei será revogado. Sua redação segue abaixo:
“Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qualcompetir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução dasentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.”
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