O NEPOTISMO SOB A ÓTICA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF:

CRÍTICAS E PROPOSIÇÕES

Alice Barroso de Antonio Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Pós-graduada em Direito Municipal pelo Instituto de Direito Municipal (IDM). Advogada e consultora jurídica.

Palavras-chave: Nepotismo. Súmula Vinculante nº 13 (STF).

Sumário: 1 Introdução - 2 O nepotismo: origem terminológica e conceito - 3 A Súmula Vinculante

nº 13 do Supremo Tribunal Federal - 3.1 Aspectos formais - 3.2 Aspectos materiais - 4 Críticas e

proposições à aplicação da Súmula Vinculante nº 13 do STF

1 Introdução

O presente estudo destina-se a investigar os aspectos controvertidos do nepotismo. Trata-se

de ocorrência antiga em várias sociedades, que, todavia, compreende diferentes enfoques, ora

benéficos, ora pejorativos, conforme o contexto histórico, social e econômico em que se situa.

Assim, o que ora se pretende é auferir e explanar o mais isento conceito de nepotismo, destacando

deste as faces variáveis, que deformam o seu verdadeiro sentido.

O tema vem ganhado papel de destaque, não apenas no âmbito do Direito, no qual se discute

sua legalidade e constitucionalidade, mas sobretudo no locutório popular, onde a discussão assume

nuances éticas. Motivada por tais efervescências é que a presente pesquisa ganhou corpo, no intuito

de trazer luz e racionalidade ao emaranhado de impressões vagas e subjetivas sobre a prática do

nepotismo.

A empreitada, inserida no campo jurídico do conhecimento, perpassa, como não poderia

deixar de ser, pela análise das normas e da jurisprudência atinentes ao nepotismo, em especial, da

recém-editada Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.

Ao longo da pesquisa, verificou-se escassez normativa a respeito do tema. Tendência esta

alterada apenas recentemente, todavia sem grande precisão e de forma esparsa. Como expoentes do

tópico, destacam-se as resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do

Ministério Público, Regimentos Internos de Tribunais e Estatutos de Servidores Públicos de entes

federativos, que não se aplicam de forma geral, mas apenas pontualmente, para destinatários

específicos.

Paralelamente, o Supremo Tribunal Federal, editando a Súmula Vinculante nº 13,

demonstrou posicionamento a respeito do tema, impondo severas restrições à prática do nepotismo.

Todavia, tal entendimento não consagra exatamente aquele exposto nos atos normativos

precedentes, consistindo, em verdade, em nova interpretação de dispositivos constitucionais já

consolidados no Ordenamento Jurídico.

Assim, revela-se um paradoxo: de um lado a ausência de instrumentos normativos e

doutrinários a delimitar o nepotismo e, de outro, a severidade e a imperatividade do posicionamento

manifesto pela Suprema Corte.

Vale dizer, sob o manto de intérprete oficial da Constituição da República, o Supremo

Tribunal Federal assumiu posição que compete ao Senado Federal, a fim de sistematizar e vedar o

nepotismo na Administração Pública.

Daí questionar-se o exato âmbito de aplicação do enunciado sumular, uma vez que a

proibição precede a própria definição do nepotismo.

Indaga-se, ainda, considerando os fatores motrizes da edição da Súmula Vinculante, se esta,

de fato, atingirá seus fins sociais, uma vez que a moralização da Administração Pública vai muito

além da simples contenção de certas práticas.

Partindo-se de um levantamento conceitual, passando pela análise crítica da estrutura

normativa e jurisprudencial vigente, chega-se à conclusão de que o nepotismo, afastado de

conceitos subjetivistas, é método, é forma de exercer a Administração Pública. Por si só, não é ato

imoral, mas, sim, pode servir a intuitos desonestos, assim como qualquer instituto, jurídico ou não.

Destarte, imprescindível a delimitação dos matizes do instituto, para que se possa distinguir

quais são indesejados e passíveis de coerção pelo Direito e quais são úteis para a melhor gestão da

coisa pública. Com efeito, destacam-se duas situações ocasionadas pelo nepotismo: uma imoral e

devidamente rechaçada pela Súmula Vinculante e outra plenamente antenada com os princípios

constitucionais, em especial o da moralidade administrativa.

Assim, na empreitada que se segue, buscou-se, em breves linhas, demonstrar que a aplicação

cega e genérica do verbete vinculante é impossível, demandando análise de cada caso concreto, a

fim de se concluir quais configuram improbidade administrativa e quais revelam inofensivo

nepotismo. Prescindir de tal exame implica violação a princípios, os mesmos que se pretendeu

resguardar com a edição da Súmula Vinculante nº 13 do STF.

2 O nepotismo: origem terminológica e conceito

Para o correto entendimento do tema abordado no presente estudo, imprescindível se faz,

inicialmente, compreender o termo nepotismo, sua origem etimológica e seu sentido

contextualizado.

Etimologicamente, a palavra nepotismo tem origem no latim nepos, que significa neto,

descendentes a posteridade, e nepotis, sobrinho. Tal configuração se deve ao surgimento do termo,

que se deu para expressar as relações de concessão de privilégios entre o Papa e seus familiares. No

período do Renascimento, os papas e outras autoridades da Igreja Católica, por não terem filhos,

protegiam seus sobrinhos, nomeando-os a cargos importantes dentro da Igreja. Assim, explica

Emerson Garcia:

A divulgação do vocábulo (ao qual foi acrescido o sufixo ismo), no sentido hoje difundido em todo o mundo, em muito se deve aos pontífices da Igreja Católica. Alguns papas tinham por hábito conceder cargos, dádivas e favores aos seus parentes mais próximos, terminando por lapidar os elementos intrínsecos ao nepotismo, ...1

Até hoje, recorrendo ao dicionário Aurélio da língua portuguesa, é possível encontrar o

seguinte significado para a palavra nepotismo: “Autoridade que os sobrinhos e outros parentes do

Papa exerciam na administração eclesiástica.”2

Todavia, atualmente, o termo, em sentido amplo, significa favorecimento e abrange qualquer

concessão de benesses a parentes ou a outras pessoas ligadas ao beneficente por laços de amizade

ou confiança. Mais uma vez, aponta-se a exposição acertada de Emerson Garcia:

O nepotismo, em alguns casos, está relacionado à lealdade e à confiança existente entre o “benemérito” e o favorecido, sendo praticado com o fim precípuo de resguardar os interesses daquele. Essa vertente pode ser visualizada na conduta de Napoleão, que nomeou seu irmão, Napoleão III, para governar a Áustria, que abrangia a França, a Espanha e a Itália. Com isto, em muito diminuíam as chances de uma possível traição, permitindo a subsistência do império napoleônico. Em outras situações, o “benemérito” tão-somente beneficia determinadas pessoas a quem é grato, o que, longe de garantir a primazia de seus interesses, busca recompensá-las por condutas pretéritas ou mesmo agradá-las. Como ilustração, pode ser mencionada a conduta de Luiz XI, que presenteou sua amante Ana Passeleu com terras e até com um marido (João de Brosse), o que permitiu que fosse elevada à nobreza.3

Inobstante os variados sentidos que o termo pode ter, importa para o presente trabalho o

nepotismo entendido como o favorecimento de parentes de agentes públicos. Mais especificamente,

o emprego no serviço público de parentes de agentes públicos sem o crivo do concurso público.

Com esse sentido, identifica-se o nepotismo no Brasil desde os primórdios, conforme

registrado por Telmo da Silva Vasconcelos:

A breve história da nação brasileira, já em seus primórdios, registra a primeira manifestação de tal prática, ocorrida pela pena de Pero Vaz de Caminha, escrivão de Pedro Álvares

1 GARCIA, Emerson. O nepotismo. JAM Jurídica, Salvador, ano 11, n. 4, p. 1-9, abr. 2006. 2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, século XXI.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. 2127 p. 3 GARCIA, ob. cit.

Cabral, ao dar conta ao Rei de Portugal das maravilhas que se descortinavam na terra nova:

“E nesta maneira, Senhor, dou aqui a Vossa Alteza conta do que nesta vossa terra vi. E, se a algum pouco alonguei, Ela me perdoe, que o desejo que tinha de vos tudo dizer mo fez assim pôr pelo miúdo. E, pois que, Senhor, é certo que assim neste cargo que levo, como em qualquer outra coisa que de vosso serviço for, Vossa Alteza há-de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da Ilha de São Tomé Jorge de Osório, meu genro, o que d’Ela receberei em muita mercê.”4

De fato, verifica-se, ao longo de toda a história do Brasil e até os dias atuais, a nomeação de

inúmeros servidores aparentados de autoridades dos Poderes Públicos. Tal ocorrência é a praxe no

âmbito municipal, estadual e federal da Administração Pública e serve perfeitamente para o ingresso

de servidores em cargos comissionados, cuja nomeação é livre.

Não obstante, a sistematização normativa do nepotismo evoluiu muito pouco ao longo da

história brasileira. Em verdade, em nenhuma das Constituições do Brasil constou o termo

nepotismo, nem para vedá-lo, nem para autorizá-lo, como assevera Ivan Barbosa Rigolin:

Nem uma breve referência a esse tema consta de modo explícito, ou mesmo implícito, da Carta de 1988. O assunto é-lhe por completo estranho e inusitado — como de resto o é desde a primeira Constituição brasileira, que como todas até o presente jamais se abalançou a restringir nepotismos na Administração.5

Apenas recentemente, têm-se verificado algumas normas pontuais e de efeitos limitados

versando quanto ao nepotismo, tais como as Resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do

Conselho Nacional do Ministério Público, o Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei nº

8.112/90), Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dentre outros.

Em que pese o vazio legislativo, na noção popular, o nepotismo é associado à imoralidade,

assumindo sentido pejorativo, como bem explica Ivan Barbosa Rigolin:

A primeira vocação do cidadão, o seu primeiro ímpeto ou o seu arroubo inercial é a de convictamente entender que sempre qualquer nepotismo é inadmissível e inaceitável por imoral por injustamente personalístico, anti-isonômico. E conhecendo um pouco a espécie humana tristemente reiteramos: é mais forte aquele reproche espontâneo quando o nepotismo é alheio e beneficia a outrem, exatamente como asseverava o conhecido moralista profissional que não suportava privilégios, muito em especial quando deles não participava. Assim, se para cada parente beneficiado mil cidadãos não o são, natural resulta que a opinião pública seja a dos mil e não a do único — e tenderá a ser desfavorável à prática.6

4 VASCONCELOS, Telmo da Silva. O princípio constitucional da moralidade e o nepotismo. L&C

Revista de Direito e Administração Pública, Brasília, ano 5, n. 50, p. 27-30, ago. 2002. 5 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Sobre o nepotismo: uma reflexão sobre moralidade e moralismo.

Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 7, n. 80, p. 10-15, out. 2007. 6 RIGOLIN, ob. cit.

Todavia, sendo expressão de estudo técnico jurídico, o presente trabalho não pode adotar

como conceito impressões sociais, impregnadas de subjetivismo e afastadas de qualquer amparo no

Direito Positivo. Assim, desde já se rechaça a conotação depreciativa que envolve o tema do

nepotismo, para que se proceda a uma análise o mais imparcial possível de seus aspectos, que é o

objeto do presente trabalho.

3 A Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal

3.1 Aspectos formais

Originalmente, as Súmulas Vinculantes foram previstas na Constituição da República, por

meio da Emenda Constitucional nº 45/04, como instrumento de pacificação de controvérsias

jurisprudenciais, emanando de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre alguma

matéria constitucional. Disciplinada no art. 103-A da Constituição da República, a Súmula

Vinculante foi regulamentada pela Lei nº 11.417/2006, com período de vacatio legis de três meses,

portanto, em pleno vigor a partir de 19 de março de 2007.

A previsão constitucional restou assim expressa:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§1º A Súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

(...)

O dispositivo constitucional supra transcrito não deixa dúvidas quanto às hipóteses que

ensejam a edição da Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal, caracterizando situações

específicas, nas quais se verificam reiteradas decisões a respeito de determinada norma jurídica,

sobre a qual exista controvérsia entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública.

Somente nesse caso, expressamente definido pelo art. 103-A, o Supremo Tribunal Federal poderá

editar Súmula Vinculante, visando pacificar entendimento a respeito de matéria constitucional.

Abordando o procedimento de edição, revisão e cancelamento de Súmulas Vinculantes, o

Procurador Federal Leonardo Vizeu Figueiredo assim conclui:

Da análise dos diversos dispositivos da referida lei, depreende-se que se trata de

procedimento objetivo de competência originária e exclusiva do Supremo Tribunal Federal, de natureza objetiva, uma vez que versará, exclusivamente, sobre a validade, interpretação e eficácia de normas jurídicas em face do texto constitucional.7

Destarte, além de outros requisitos formais, indispensável à edição da Súmula Vinculante

pelo STF é a existência de norma jurídica sobre a qual haja controvérsia entre os órgãos

jurisdicionais ou entre esses e a Administração Pública e a relevante multiplicação de processos

sobre a mesma questão.

Nesse sentido, também aponta Dayse Coelho de Almeida, em artigo sobre as Súmulas

Vinculantes:

A generalidade sobre a qual poderia o legislador ter adotado com relação à sumula vinculante foi evitada, conforme podemos observar no artigo 103-A, §1º da CF/88, o qual restringe a súmula vinculante a estabelecer validade, interpretação e eficácia sobre normas determinadas (valendo lembrar que apenas em matéria constitucional) onde existam controvérsias atuais nos órgãos judiciários e entre estes e a Administração Pública, ressalvando a intervenção apenas nos casos de insegurança jurídica e possibilidade de multiplicação numérica de processos sobre a mesma questão.8

Nessa esteira, a Súmula Vinculante nº 13 veio a lume para sanar a polêmica existente quanto

ao nepotismo, especialmente quanto à sua adequação aos ditames constitucionais.

Todavia, divergindo da sistemática imposta pelo art. 103-A da CR/88, a Súmula Vinculante

nº 13 não fora editada tendo em vista norma jurídica determinada, cuja eficácia, validade ou

interpretação estivesse sendo questionada em face da Constituição da República, em diversos

julgados anteriores. A Súmula Vinculante nº 13 expressou o entendimento do Supremo Tribunal

Federal a respeito de um fato, de uma prática usual na Administração Pública, qual seja o

nepotismo, que, inobstante, não conta com qualquer previsão normativa constitucional, salvo em

Resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público. Vale

dizer, a Súmula Vinculante nº 13 não derivou de controvérsia referente a norma jurídica, mas sim de

controvérsia a respeito da constitucionalidade de ato jurídico, este entendido como ação humana

que cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas.

Entretanto, conforme disposição literal do art. 103-A, somente controvérsia a respeito da

validade, interpretação e eficácia de normas determinadas pode ser objeto de Súmula Vinculante.

Conclui-se, então, que a Súmula Vinculante nº 13 do STF diverge do comando constitucional,

7 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Súmula Vinculante e a Lei nº 11.417, de 2006: apontamentos

para compreensão do tema. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano

5, n. 16, p. 111-123, jan./mar. 2007. 8 ALMEIDA, Dayse Coelho de. Súmula Vinculante. ADV Seleções Jurídicas, Rio de Janeiro, p.

13-17, jul. 2005.

configurando situação sui generis. Com efeito, o objeto da mencionada Súmula Vinculante é o

nepotismo, matéria que não fora normatizada no Texto Constitucional. Em verdade, sobre o tema,

destacam-se apenas, de âmbito nacional, Resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do

Conselho Nacional do Ministério Público, que não têm caráter geral.

Inexistindo norma jurídica determinada sobre a qual recaia controvérsia acerca de sua

interpretação, validade e eficácia, não se configura hipótese ensejadora de Súmula Vinculante.

Como já dito, o nepotismo não poderia ser objeto de Súmula Vinculante, mesmo havendo polêmica

quanto a sua constitucionalidade.

Não se pode negar a existência de diversos julgados, em todos os Tribunais, a respeito do

tema. De fato, havia e há discussão a respeito da constitucionalidade do nepotismo, que, por

inúmeras vezes, fora submetida à apreciação do Poder Judiciário, inclusive do Supremo Tribunal

Federal.

As reiteradas decisões do STF em determinado sentido já são paradigma para todas as

decisões dos demais Tribunais, todavia a atribuição de efeito vinculante somente ocorreria em casos

excepcionais, quando se verifica controvérsia acerca da validade, interpretação e eficácia de normas

determinadas, mas não de atos jurídicos.

Em que pesem tais considerações, não se duvida que a edição da Súmula Vinculante nº 13

pelo Supremo Tribunal Federal deve-se muito mais aos anseios populares, inflamados pela mídia,

que associa o nepotismo à corrupção e o considera como empecilho à democracia, do que à

configuração da hipótese prevista no art. 103-A da Constituição da República.

Fato é que, em 29 de agosto de 2008, como última novidade sobre o tema, fora publicada no

Diário Oficial da União a Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, visando o

combate ao nepotismo no âmbito do serviço público federal, estadual, municipal e do Distrito

Federal. Destarte, a partir do dia 29 de agosto daquele ano, a Súmula Vinculante nº 13 do STF já

vem operando seus efeitos, submetendo os órgãos do Judiciário e a Administração Pública às suas

determinações.

3.2 Aspectos materiais

Superados os aspectos formais da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal,

resta adentrar ao estudo de seu conteúdo material, buscando auferir seu verdadeiro sentido e âmbito

de aplicação. Entretanto, em que pesem os esforços, esse estudo não esgota o conteúdo do

enunciado do STF, representando simples debruçamento sobre questões pontuais.

Inicia-se a empreitada transcrevendo-se os exatos termos do mencionado enunciado

sumular:

Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Analisando-se, detidamente, a redação da Súmula Vinculante nº 13, infere-se que a conduta

considerada como contrária à Constituição é a nomeação, para o exercício de cargo em comissão ou

de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública Direta ou Indireta, de

cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,

inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor público da mesma Pessoa Jurídica investido em

cargo de direção, chefia ou assessoramento.

Primeiramente, defina-se o parentesco como a relação entre pessoas pertencentes a um

mesmo grupo familiar. As ligações de parentesco abrangidas pela Súmula Vinculante nº 13 podem

ser as consanguíneas, em que as pessoas descendem de uma origem familiar, ou as por afinidade,

que resultam do casamento.

Contudo, não são todos os parentes consanguíneos e afins da autoridade nomeante e de

servidores da mesma pessoa jurídica investidos em cargo de direção, chefia ou assessoramento que

são destinatários do texto sumular, mas apenas os parentes até o terceiro grau. O Código Civil

Brasileiro — Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — prescreve a forma de contagem dos graus

de parentesco em seus artigos 1.592 e 1.594, in verbis:

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

Conforme determinação do Código Civil, os pais e filhos da autoridade nomeante e de seu

cônjuge, bem como do servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou

assessoramento e de seu cônjuge são parentes de 1º grau, os irmãos, avôs e netos são parentes de 2º

grau e os bisavôs, tios, sobrinhas e bisnetos são parentes de 3º grau. Portanto, todos esses estão

incluídos na vedação sumular e não podem ser nomeados para exercerem cargos comissionados ou

funções de confiança.

Veja-se que a vedação é bem específica e dirige-se aos parentes consanguíneos ou afins que

sejam nomeados para exercer cargos em comissão, de confiança ou função gratificada. Aqueles

nomeados para exercer cargos de provimento efetivo ou contratados não foram mencionados pelo

texto sumular, mesmo que sejam cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau, inclusive,

da autoridade nomeante ou de servidor público investido em cargo de direção, chefia ou

assessoramento da mesma Pessoa Jurídica.

Com razão, a proibição limita-se aos cargos cujo provimento prescinde de processo seletivo

público, sendo livre a escolha de seus titulares pelas autoridades nomeantes. É que a contratação

temporária de pessoal e a nomeação para exercício de cargo efetivo dão-se mediante procedimento

seletivo público, seja ele simplificado ou concurso. Assim, garante-se, para o provimento de cargos

efetivos e para a contratação de pessoal, a observância do princípio da isonomia entre os

interessados. Diferentemente, o princípio da isonomia não é relevante para o ingresso em cargos

públicos comissionados de direção, chefia ou assessoramento, ou para funções de confiança,

residindo aí a celeuma a respeito do tema.

A distinção na forma de provimento dos cargos públicos explica-se em virtude da natureza

das funções que seus titulares exercem. Com efeito, os servidores públicos titulares de cargos em

comissão e funções de confiança desempenham atribuições de coordenação dos demais serviços

prestados pela Administração Pública, bem como do próprio funcionamento da máquina

administrativa, tais como direção, chefia e assessoramento. Os servidores públicos exercentes de

tais cargos e funções sujeitam-se somente ao administrador público, seja ele municipal, estadual ou

federal, subordinando tantos outros servidores públicos hierarquicamente inferiores. Por isso, os

titulares de cargos comissionados e funções de confiança devem ser pessoas de confiança do gestor

público, pessoas que comunguem da sua ideologia e o auxiliem na condução da Administração

Pública. Assim sendo, nada mais natural do que deixar ao arbítrio da autoridade nomeante a escolha

daquele que irá exercer os cargos comissionados e as funções de confiança.

Vale dizer, o exercício dos cargos em comissão e das funções de confiança traz consigo a

idéia de confiança como nota característica. Logo, em razão das atribuições que encerram, requerem

os cargos em comissão e as funções de confiança alto grau de confiança depositada pelo

administrador naquele que irá preenchê-lo, pelo que, consequentemente, confere-se-lhe a liberdade

de nomeação e exoneração.

Nessa esteira, não vigora, para o ingresso em cargos comissionados e funções de confiança,

a exigência constitucional de concurso público, prescrita pelo art. 37, inciso II, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998).

Assim leciona Walter Brasil Mujalli, distinguindo os cargos em comissão e os cargos de

provimento efetivo:

Cargo em comissão ou de provimento em comissão é aquele predisposto ou vocacionado a ser preenchido por um ocupante transitório, da confiança da autoridade que o nomeou, e que nele permanece enquanto durar essa confiança. Assim, fica desde logo entendido que para o provimento de cargo em comissão não há a necessidade de concurso. A nomeação é livre como também a exoneração.

Cargo efetivo ou de provimento efetivo é aquele predisposto a ser preenchido sem transitoriedade, ou seja, em caráter definitivo. A sua natureza tende à recepção de um ocupante que permaneça no cargo em caráter transitório.9

Também José dos Santos de Carvalho Filho assevera:

Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).10

E Hely Lopes Meirelles completa, abordando as funções de confiança:

Em face da EC 19, as funções de confiança, que só podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V), que são de natureza permanente. Tal comando independe de lei, uma vez que o exame desse art. 37, V, revela que para as funções de confiança ele é de eficácia plena, ao reverso do que ocorre em relação aos cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, como ali está dito. Essas funções, por serem de confiança, a exemplo dos cargos em comissão, são de livre nomeação e exoneração.11

Aponte-se, ainda, a título de esclarecimento, nos dizeres de Celso Antônio de Mello, a

diferença entre a função de confiança e o cargo em comissão, visto que a própria Constituição da

República o fez, em seu art. 37, V. In verbis: 9 MUJALLI, Walter Brasil. Administração pública: servidor e serviço público. Campinas:

Bookseller, 1997. v. 1, p. 142. 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006. p. 516. 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros,

2006. p. 417-418.

Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão.

Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos de comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado por lei.12

Como se vê, as funções gratificadas são sempre exercidas por servidores públicos titulares

de cargo efetivo. Por outro lado, os cargos em comissão podem ser exercidos tanto por titulares de

cargos efetivos quanto por pessoas que não tenham qualquer vínculo com a Administração Pública.

Traço característico de ambos é o vínculo de confiança que perpassa o seu preenchimento,

permitindo livre nomeação e exoneração.

Lado outro, não se pode impedir que os aprovados em processo seletivo sejam contratados

ou nomeados para exercerem cargos efetivos apenas pelo fato de possuírem vínculos consaguíneos

ou de afinidade com as autoridades nomeantes ou com outros servidores de confiança, sob pena de

afronta aos princípios da isonomia e da universalidade de acesso aos cargos e funções públicas,

insculpidos na Constituição da República. Nesse diapasão, a Constituição da República de 1988

consagra o princípio da isonomia, expressamente, no caput do artigo 5º, ao mencionar que: “Todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Trata-se da igualdade de direitos em

todas as esferas, em decorrência da qual se afasta qualquer forma de discriminação. Se todos são

iguais perante a lei, não se pode diferenciar aqueles que têm relações de parentesco com

determinados agentes públicos. Por isso, proibir parentes dos agentes públicos de serem

contratados, nomeados ou designados para ocupar cargos da Administração Direta e Indireta

promove nítida violação de direitos fundamentais.

Ademais, o princípio da universalidade de acesso ou ampla acessibilidade aos cargos

públicos constitui direito de todos os cidadãos, de buscar oportunidade de trabalho

independentemente de qualquer laço de parentesco com agentes públicos.

Portanto, a disposição sumular está adstrita apenas às nomeações para exercício de cargos

comissionados ou de funções gratificadas. Os servidores públicos exercentes de cargos de

provimento efetivo e os contratados por tempo determinado não são destinatários da Súmula

Vinculante nº 13.

12 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. atual. São

Paulo: Malheiros, 2005. p. 236.

Todavia, se o servidor público parente, por afinidade ou consanguinidade, da autoridade

nomeante ou de outro servidor público de confiança é titular de cargo efetivo, mas está exercendo

cargo comissionado ou função gratificada, enquadra-se na vedação da Súmula e, por isso, deve

retornar ao exercício apenas do seu cargo efetivo, que não é afetado em virtude das relações de

parentesco.

Não obstante, em relação aos cargos de Secretário e Ministros, cumpre asseverar que,

embora sejam, via de regra, de provimento em comissão, seus titulares estão excluídos do âmbito de

incidência da Súmula Vinculante nº 13 do STF, pois são agentes políticos. Nesse sentido,

pronunciou-se o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em entrevista concedida à Rádio

Justiça: “Haveria a exceção de cargos políticos, nas funções de secretários municipais, de Estado ou

ministros do Executivo. Em princípio, o tribunal disse que essa é uma função política que não

estaria submetida ao critério.”13

E o Ministro Carlos Ayres Britto confirmou, segundo consta nas notícias do STF do dia 21

de agosto de 2008, que “Somente os cargos e funções singelamente administrativos são alcançados

pelo artigo 37 da Constituição Federal”.14

Finalmente, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 579.951-4, que

foi precedente para a Súmula Vinculante nº 13, considerou hígida a nomeação de parente de

Vereador para exercer atribuições de Secretário Municipal, conforme se depreende do voto do

eminente Ministro Carlos Britto:

Então, quando o artigo 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio Capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como, por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos — é como penso — são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os Secretários Municipais, que correspondem a Secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e Ministros de Estado, no âmbito federal.

E, após a publicação da Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal, julgando a

Rcl 6.650-MC-AgR/PR, posicionou-se claramente a respeito da celeuma, conforme consta no voto

13 MENDES, Gilmar Ferreira. Disponível em: <http://www.radiojustica.gov.br/home/#> Acesso

em: 02 set. 2008. 14 BRITTO, Carlos Ayres. Disponível em:

<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94714>. Acesso em: 02

set. 2008.

do eminente Ministro Cézar Peluso, in verbis:

Trata-se, portanto, de questão ligada à interpretação e, evidentemente, ao alcance da súmula.

E digo mais: nesse debate, foi consignada expressamente a posição, que ressalvei, quanto à extensão da conclusão de que o alcance da súmula não atingiria os agentes políticos.

É que os agentes políticos exercem atribuições diversas das dos servidores públicos e,

portanto, estão ligados à Administração Pública por vínculo diferenciado. Segundo José dos Santos

de Carvalho Filho, acompanhando o entendimento manifestado por Maria Sylvia Di Pietro e Celso

Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

São estes agentes que desempenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja seus fins.

(...)

Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções. (...) Por outro lado, não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição, sobretudo as que dizem respeitos às prerrogativas e à responsabilidade política. São eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).15

Posição idêntica adota o Controlador Geral do Município de Belo Horizonte, Luciano

Ferraz, afirmando que “Excluem-se da vedação apenas os agentes políticos, tais como Secretários

Municipais, por conta da natureza política do cargo que ocupam.”16

Note-se que o entendimento majoritário é no sentido de que os agentes políticos são espécie

do gênero agente público, mas não se encaixam no conceito de servidores públicos, que é uma

categoria à parte, também dentro do gênero agente público. Daí surgiria a dúvida se estaria vedada a

nomeação de parentes consanguíneos ou afins dos Secretários para o exercício de cargos em

comissão ou função gratificada. Com efeito, a Súmula Vinculante faz menção expressa ao “cônjuge,

companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da

autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica (...)”. Interpretando-se literalmente o

dispositivo sumular, somente não poderá exercer cargo comissionado ou função gratificada aquele

15 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006. p. 498. 16 FERRAZ, Luciano de Araújo. Ofício CTGM 164/2008. Belo Horizonte, 01 set. 2008.

que detém relação de consanguinidade ou afinidade com a autoridade nomeante ou com outro

servidor público. Não sendo o Secretário a autoridade nomeante, nem servidor público, não incidiria

a vedação aos seus parentes consanguíneos ou afins.

Da mesma forma, não se pode deixar de concluir o mesmo quanto aos membros do Poder

Legislativo, que também são agentes políticos, e não servidores públicos em sentido estrito.

Portanto, também não estaria vedada a nomeação, para exercer cargo em comissão, de confiança ou

função gratificada, de parentes consanguíneos ou afins dos Senadores, Deputados e Vereadores.

Entretanto, o raciocínio não se aplica ao Presidente da Câmara ou Senado, nem ao Prefeito,

Governador ou Presidente, pois, embora sejam agentes políticos, eles são autoridades nomeantes,

condição prevista expressamente no texto sumular.

Não obstante a lógica exposta, o aclaramento completo do verdadeiro sentido e alcance do

verbete vinculante somente pode ser dado por seus criadores, quais sejam os nobres magistrados do

Supremo Tribunal Federal. Assim, a partir do julgamento de casos concretos, gradualmente, restará

exatamente definido o âmbito da vedação compreendida na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo

Tribunal Federal.

4 Críticas e proposições à aplicação da Súmula Vinculante nº 13 do STF

Analisando-se detidamente os precedentes da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal

Federal, infere-se que o nepotismo fora considerado inconstitucional por afronta aos princípios da

moralidade, da igualdade e da impessoalidade, insculpidos no art. 37 da Constituição da República.

Assim consignou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto no Recurso

Extraordinário nº 579.951-4/RN:

Estou afirmando, no meu voto, a partir de um caso concreto que, realmente, os princípios são auto-aplicáveis, que a vedação ao nepotismo decorre exatamente da conjugação desses princípios da Constituição, com o etos prevalente na sociedade brasileira.

E o ilustre Ministro Celso de Mello, em seu voto proferido no mesmo julgamento, corrobora

o entendimento:

O nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. E esta Suprema Corte, Senhor Presidente, não pode permanecer indiferente a tão graves transgressões da ordem constitucional.

Concluo o meu voto. E, ao fazê-lo, reafirmo o meu entendimento de que o nepotismo se mostra incompatível com o sistema constitucional, impondo-se, por isso mesmo, a vedação de sua prática a todos os Poderes da República e a todos os níveis em que se estrutura o Estado Federal brasileiro.

Torna-se necessário banir, definitivamente, de nossos costumes administrativos, a prática inaceitável do nepotismo, porque, além de infringente da ética republicana, transgride os

postulados constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da transparência e da moralidade administrativa.

Assim sendo, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 13, toda a nomeação de

parentes da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de

direção, chefia ou assessoramento passou a ser entendida como afrontosa aos princípios

constitucionais que regem a Administração Pública. Consagrou-se violação apriorística dos

princípios da impessoalidade, isonomia e moralidade, decorrente de nomeação de parentes para

cargos administrativos, ainda que de provimento em comissão.

Em que pese a força normativa da Súmula Vinculante, inevitáveis alguns questionamentos

quanto à sua aplicação cega a todos os casos, por simples subsunção do fato à norma, sob pena de

violação a outros princípios, em especial o da razoabilidade, da eficiência, da supremacia do

interesse público e, até mesmo, ao próprio princípio da isonomia, que tanto se busca resguardar com

a edição do verbete vinculante.

É inconcebível considerar-se que a nomeação de indivíduo aparentado a agente público,

independentemente das circunstâncias do caso concreto, fere, per se, os princípios constitucionais

norteadores da Administração Pública.

Para que se configure ato ímprobo, violação a princípios, passível de repressão pelo Direito,

imprescindível a comprovação objetiva de que, no caso concreto, o servidor goza das benesses de

seu cargo, sem, contudo, realizar suas atribuições com dedicação e competência, em igualdade de

condições aos demais servidores, apenas fazendo parte dos quadros da Administração, por ser

parente de autoridade, sem, de fato, fazer jus à respectiva remuneração.

Por óbvio, a capacitação do servidor para provimento do cargo ou função não é dispensável,

por isso, o parente desempenhando satisfatoriamente suas atividades, não há razão para cunhar

negativamente de nepotismo e atribuir violação ao princípio da moralidade administrativa à sua

nomeação, quando, ademais, a confiança neste caso se estabelece em grau máximo!

É que o nepotismo gera duas situações. Uma é totalmente moral, adequada ao Ordenamento

Jurídico e não pode ser abarcada pela vedação sumular. Trata-se das nomeações de pessoas hábeis,

eficientes, vocacionadas, que trabalham duro e desempenham bem suas funções na Administração

Pública, e mais, são parentes da autoridade nomeante, gozando, por isso, de relação de confiança

com ela. Estes servidores são perfeitos para exercerem cargos em comissão ou funções de

confiança, nos termos previstos pela Constituição da República. De forma alguma se pode dizer que

suas nomeações atentam contra o interesse público e o princípio da eficiência.

Sendo determinado indivíduo capacitado para a função e detentor da confiança do

administrador, não há no ato má-fé, desonestidade ou desvirtuação da finalidade pública. Ao

contrário, a finalidade pública pode ser amplamente atendida no caso de o servidor comissionado,

em que pese ter relação de parentesco com quem o nomeou, cumprir satisfatoriamente suas funções,

em estrita observância ao princípio da eficiência.

Diferentemente, o nepotismo pode promover a realização de interesses particulares, em

detrimento do interesse público, empregando pessoas no serviço público que não detêm as

qualidades necessárias. Essa situação caracteriza indisfarçável imoralidade e justificou a edição da

Súmula.

Corroborando tal entendimento, o eminente Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, do

Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ressalta em seu voto:

... é preciso que se distinga o NEPOTISMO que representa o aproveitamento daqueles que são ligados ao Administrador e que só vão receber o seu vencimento, do NEPOTISMO em relação à contratação de pessoas de confiança.17

Na mesma linha, o Desembargador Mauro Soares de Freitas, também do Tribunal de Justiça

de Minas Gerais, em brilhante decisão assevera:

Afirma-se ser o nepotismo gritante ofensa a princípios da administração pública, previstos no artigo 37, da Constituição Federal e, portanto, vedado. Afirma-se, até mesmo, ser ofensivo à moralidade. Faço duas perguntas indispensáveis: a primeira, o que se entende por nepotismo? A segunda, o que se entende por moral?

O termo nepotismo deriva-se da palavra “nepote”, que designava o sobrinho do Papa, por isto entende-se “nepotismo” como sendo a influência que o sobrinho e outros parentes exerciam na administração eclesiástica. Seria, também, patronato, favoritismo e compadrio. Entretanto, a influência pode ser boa ou má, positiva ou negativa; se boa, nada a recriminar; se má, deve ser extirpada, após indispensável constatação e é dentro desta ótica que deve ser o termo analisado.

Quanto à “moral”, o que vem a ser esta? Muitos filósofos já procuraram defini-la, mas a definição que melhor se adequa é a de que “moral é a regra da boa conduta, da distinção que fazemos entre o que é bom e o que é ruim para nós e para os outros”.

Utilizando um exemplo milenar daquele que se considerava Mestre, Jesus Cristo, dizia Ele: “façamos aos outros somente o que queremos que eles nos façam”. Esta definição e este ensinamento são universais, não se aplicam apenas ao Brasil, e independe do credo religioso, da formação cultural, da posição social ou política do ser humano. Como se observa, nada há de religioso ou político no sentido de obedecer os dogmas desta ou daquela corrente de pensamento e a moral está neste terreno como valor da alma, que todos entendem, quando a questão é analisar os valores éticos do comportamento.

Um homem moralizado vale mais que uma multidão de intelectuais, por isto a questão moral há de ser analisada, caso a caso, pelo comportamento individual de cada pessoa. Foi muito cômodo tachar o Prefeito de “imoral”, pelas nomeações feitas, sem uma análise do comportamento de cada um. Como foi fácil tachar de “imoral” todos os juízes que tinham parentes trabalhando em seus gabinetes, quando imoral seria a nomeação para não trabalhar, sendo até de se perguntar se isto foi apurado. Se o nomeado prestava serviço à

17 Processo Crime de Competência Originária nº 1.0000.05.426832-1/000, Tribunal de Justiça de

Minas Gerais, Rel. Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, DJ, 21 mar. 2007.

administração, se produzia, se honrava o cargo, se, numa linguagem coloquial, “vestia a camisa da instituição”, a questão há de ser vista de uma outra forma, com os olhos da moralidade e da ética, na prática de atos sérios, verdadeiros, transparentes, praticados por homens educados moralmente. Educação moral é aquela que se volta para a formação do homem voltado para o bem, seja do seu próprio, seja do próximo, nunca se esquecendo da regra, sugerida pelo Cristo, que é fazer aos outros aquilo que gostaria que os outros lhe fizessem.

Dentro deste diapasão, qual regra constitucional tem mais valor? A do artigo 37 citado ou a do artigo 5º, que dispõe que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza? Aqui, a inconstitucionalidade é muito mais gritante, porque, no Judiciário, o parente de um magistrado tornou-se mais discriminado que um leproso nos tempos de antanho. Terá de mudar de atividade profissional ou de país, porque na rede pública não conseguirá trabalho. Há ou não distinção? E distinção injusta, porque há cargos de confiança a serem ocupados, onde as normas da confiança, que envolvem escolha pelos padrões da competência e da confiabilidade, estão dentro das regras que conduzem a moral.18

Não se pode generalizar questão tão subjetiva, mormente em se tratando de cargos cujo

preenchimento pauta-se na relação de confiança com o servidor. Há que se vislumbrar a relação de

confiança que a autoridade guarda com o nomeado e sua essencialidade para o exercício do cargo

ocupado, a plena consecução das atribuições a ele inerentes, levando-se em consideração cada caso

concreto, conforme posicionamento externado pelo Desembargador Nicanor Silveira do Tribunal de

Justiça de Santa Catarina:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NOMEAÇÃO PARA CARGO COMISSIONADO - ASSESSOR PARLAMENTAR MUNICIPAL - ESPOSA DO PRESIDENTE DA CÂMARA DE VEREADORES - ATO DE NEPOTISMO - PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE LEI VEDANDO A CONTRATAÇÃO DE PARENTES - DESCARACTERIZAÇÃO DE ATO QUE IMPORTE EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Enquadrar o nepotismo como uma infração à Lei de Improbidade Administrativa é um trabalho bastante tortuoso, uma vez que a própria lei não traça diretrizes para que se possa delimitar seu alcance em referência aos atos praticados pelos administradores para enquadrar, em específico, a imoralidade administrativa.

Ocorrendo a prática do nepotismo, deve-se levar em consideração as causas, o preenchimento dos requisitos do cargo, a remuneração compatível recebida por quem foi nomeado e o cumprimento do dever por possuir o nomeado aptidão para a profissão que desempenha. “A partir da aferição desses elementos, será possível identificar a possível inadequação do ato aos princípios da legalidade e da moralidade, bem como a presença do desvio de finalidade, o que será indício veemente da consubstanciação de ato de improbidade” (Emerson Garcia).19

É indispensável aferir, no caso concreto, se, de fato, a nomeação revela mera concessão de 18 Agravo nº 1.0344.07.037232-3/001, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. Desembargadora

Maria Elza, DJ, 05 ago. 2008. 19 Apelação Cível nº 2003.025558-3, Primeira Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de

Santa Catarina, Rel. Desembargador Nicanor Silveira, DJ, 24 nov. 2005.

vantagem indevida, favorecimento ilegítimo, sendo, por isso, contrária à Constituição da República.

Indevida a presunção de que todo parente de agente público ingressa em cargos de comissão

ou funções de confiança, apenas em virtude de seu vínculo familiar, sem preencher qualquer outra

condição para o exercício do serviço público. Tal análise é preconceituosa, taxando, de antemão, de

corruptos, todos os parentes de agentes públicos, e exclui da Administração Pública pessoas

competentes, por mero laço consanguíneo ou de afinidade.

Exonerar servidores públicos e vetar a contratação de pessoal, em virtude de relações de

parentesco ou de afinidade com ocupantes de cargos públicos, acarreta inegável discriminação,

consubstanciando afronta ao princípio da isonomia, bem como violação ao princípio da

universalidade de acesso dos brasileiros aos cargos e funções públicas.

Considerando-se, aprioristicamente, toda nomeação de parentes de agentes públicos como

inconstitucional, constituir-se-á uma sociedade em que ser parente de autoridade pública seja

mácula impeditiva ao acesso à Administração Pública, mesmo nas hipóteses previstas em lei. A

família, que hoje é vilipendiada em vários aspectos, passaria a ter mais um perverso obstáculo à sua

reafirmação.

Nessa senda, afirma Roberto Wanderley Nogueira:

No entanto, tratando-se de um costume entre nós histórico e que data do próprio descobrimento, não se teria como erradicá-lo de modo seletivo e pronto mediante afetação ao princípio isonômico, constitucionalmente agasalhado pela Ordem Jurídica e que não se compraz de igual sorte a todos os segmentos do próprio Estado ao qual se diz proteger em se tendo combatido até então o expediente no âmbito exclusivo do Poder Judiciário bem como por reduzir determinado grupo de pessoas (os parentes na linha de vedação) a algum tipo de cidadania mitigada, como se o parentesco fosse capaz, por si só, de retirar de uns e de outros suas faculdades humanas e a sua própria compostura ética (senso de responsabilidade).20

Por outro lado, se um aparentado da autoridade nomeante ou de outro servidor investido em

cargo de direção, chefia ou assessoramento é nomeado para exercer cargo efetivo, entende-se como

hígida a nomeação, por ter se submetido a concurso público. Seguindo tal raciocínio, somente as

nomeações submetidas ao crivo do concurso público não seriam imorais, satisfazendo plenamente

os princípios constitucionais. Conclui-se, portanto, que o que incomoda e é sumariamente

considerado como ato imoral é a livre nomeação, prerrogativa essa concedida às autoridades

públicas, em se tratando de cargos em comissão e funções de confiança.

Assim, a única medida capaz de moralizar as nomeações de servidores públicos, afastando

20 NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Constituição federal não veda a prática do nepotismo.

Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-set-

30/constituicao_federal_nao_proibe_pratica_nepotismo>. Acesso em: 13 jan. 2008.

qualquer traço tendente a violar os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia, seria a

institucionalização do concurso público como requisito para ingresso em qualquer cargo público.

Todavia, tendo em vista a relação de fidúcia que deve existir entre o exercente do cargo

comissionado ou da função de confiança e a autoridade do Poder Público, não se pode condicionar

o ingresso apenas à aprovação em concurso público, sob pena de se esvaziar as suas atribuições, que

são de grande responsabilidade. Por isso é que a Constituição da República, em seu artigo 37,

incisos II e V, garante a livre nomeação para tais cargos e funções, ao alvedrio da autoridade

competente.

Desse modo, nada mais natural que o nepotismo ocorra nas nomeações para cargos

comissionados e funções de confiança, porque os parentes gozam entre si de laços de confiança.

Rodrigo Andreotti Musetti elucida que:

Decorrência lógica e constitucional (e, portanto, autorizado pela lei máxima do País) da livre nomeação é a escolha de parentes (esposa, pai, irmão, filho) para ocuparem cargos de confiança ou em comissão, salvo casos excepcionais em que o detentor do poder tenha mais confiança em alguém fora da família do que nela própria!21

Além dos requisitos exigidos para o ingresso nos cargos efetivos, quais sejam competência

para o exercício das atribuições e respeito aos princípios regentes da Administração Pública, é

indispensável que o exercente de cargo comissionado ou de função de confiança detenha bom

conceito junto à autoridade pública, seja pessoa de sua plena confiança. Nesse sentido, continua o

precitado Autor:

O fundamento histórico e prático desses cargos é a necessidade, reconhecida pelo Poder Constituinte, dos chefes dos poderes possuírem pessoas de sua extrema confiança para ocuparem cargos de direção, chefia e assessoramento a eles subordinados. Se assim não fosse, ou seja, se o Poder Constituinte não garantisse a existência destes cargos de confiança, a qualidade do serviço público e a estabilidade político-administrativa do Poder Público estariam em constante perigo, à mercê de inúmeras investidas por parte de funcionários que, embora estáveis e concursados, poderiam estar comprometidos com interesses político-partidários mesquinhos, sem nenhum compromisso como o bem comum — finalidade da Administração Pública. É por este motivo que o requisito constitucional direto para a investidura deste cargo é a livre nomeação; o indireto é a plena confiança na pessoa que irá ocupá-lo (art. 37, II da CF). Frise-se e reitere-se que a Lei maior do País dispõe que estes cargos serão de livre nomeação; o requisito indireto é apresentado pela doutrina. Segundo a doutrina clássica do Direito Administrativo, cargo em comissão destina-se às funções de confiança dos superiores hierárquicos; não confere estabilidade a seu ocupante, podendo este ser demissível ad nutum a critério do poder público.22

21 MUSETTI, Rodrigo Andreotti. O nepotismo legal e moral nos cargos em comissão da

administração pública. Revista de Direitos Difusos, São Paulo, v. 2, n. 10, p. 1355-1363, dez.

2001. 22 MUSETTI, ob. cit.

A relação de confiança, que caracteriza os cargos de comissão e as funções gratificadas e

justifica a livre nomeação e a livre exoneração, é, também, a causa do nepotismo. Destarte, para se

erradicar o nepotismo, necessário seria vedar a livre nomeação, impondo para todos os ingressos no

serviço público o concurso público.

Em sendo assim, todavia, não mais existirá a relação de confiança entre o servidor exercente

de cargo em comissão ou função de confiança e a autoridade pública e as atribuições desses cargos

e funções estarão equiparadas, em grau de responsabilidade, às dos cargos efetivos.

Assim, levando-se às últimas consequências a vedação do nepotismo por si só, restariam

extintos, na estrutura funcional do Estado, os cargos em comissão e as funções de confiança.

Somente assim se impediria que as autoridades nomeantes empregassem seus parentes no serviço

público, atitude que, per se, tem sido considerada ilícita e imoral.

À mesma conclusão chegou o já citado Roberto Wanderley Nogueira, in verbis:

Com efeito, se se quiser de verdade eliminar da cena institucional brasileira a prática do nepotismo só há duas alternativas igualmente esclarecidas e potencialmente eficazes a seguir: a primeira delas diz respeito à eliminação, na estrutura funcional do Estado, em todos os seus segmentos e hierarquias, da figura jurídica do “cargo comissionado” ou “de confiança”; ...23

Medida tão drástica, contudo, embora eficaz para as nomeações de cargos e funções

públicos, não atingiria o objetivo desejado, qual seja, evitar o empreguismo, o aproveitamento de

parentes em serviço público, o favorecimento indevido de poucos em detrimento da coletividade.

É que a causa da imoralidade administrativa, no enfoque ora estudado, não reside apenas na

prerrogativa de livre nomeação e exoneração de servidores, mas, sim, no caráter das pessoas

investidas de Poder Público. Não importa quantos entraves o Direito possa criar à conduta ilícita,

imoral e corrupta, sempre se pode subverter a ordem vigente, como aduz Roberto Wanderley

Nogueira:

Mesmo agora em que o STF decidiu por conferir elastério à vedação para valer em todos os segmentos da estrutura do Estado brasileiro, sucede que não será jamais possível evitar o fenômeno, porque ele pode ser invariavelmente travestido. Exemplo disso é a possibilidade de “troca” com a iniciativa privada. O parente do agente público vai trabalhar em alguma empresa do conhecimento daquele que ocupará o cargo comissionado no serviço público e o quadro continuará, portanto, rigorosamente inalterado. O salário daquele pode, inclusive, ser bancado por este. Nesse caso, quem haverá de regular também esse espaço afeto à autonomia da vontade? Quais os mecanismos de resistência contra uma tal forma de nepotismo disfarçado?24

Por isso, imprescindível a análise de cada caso concreto, não apenas de nomeação de 23 NOGUEIRA, ob. cit. 24 NOGUEIRA, ob. cit.

servidores públicos, mas de todos os atos administrativos, perquirindo suas especificidades, suas

finalidades e seus efeitos. Apenas dessa forma aproxima-se de um controle mais eficaz da

moralidade na Administração Pública. Note-se que não se trata de controle apriorístico, feito pela

edição de normas e súmulas gerais e abstratas, aplicáveis a todas as hipóteses indefinidamente, mas

sim de exame apurado de cada situação fática.

Tal controle perpassa ainda pelo princípio da razoabilidade, apurando-se, em cada caso, o

que está, ou não, dentro dos limites do aceitável. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas — e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis —, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.25

Assim, a moralidade das nomeações de servidores para cargos em comissão ou funções de

confiança pode ser aferida pela sua razoabilidade. Na análise de cada caso, deve-se indagar se é, ou

não, razoável a nomeação. Em outras palavras, no caso concreto, se é aceitável, ou não, a nomeação

de um parente da autoridade nomeante ou de servidor investido em cargo de direção, chefia ou

assessoramento para exercer cargo comissionado ou função de confiança.

Haverá casos em que a imoralidade será patente, seja pelo número exacerbado de parentes

que ocupam cargos públicos em determinado ente federativo, seja pela incapacidade e inabilidade

gritante do servidor para o exercício das atribuições do seu cargo ou por outros motivos que

revelem a irrazoabilidade da nomeação.

Roberto Wanderley Nogueira, acompanhando o raciocínio, assevera, como forma de

mitigação das imoralidades envolvendo o nepotismo, “o princípio constitucionalmente ativo da

razoabilidade, pelo qual se reclama que a maior gravidade se situa no plano dos abusos, motivo pelo

qual comporta disciplinar a possibilidade dessa prática para que dela não se venha abusar sob

alegação de lacuna ou obscuridade do próprio sistema jurídico”.26

Por todo o exposto, resta-nos concordar com as conclusões de Ivan Barbosa Rigolin:

O nepotismo desenfreado ou descontrolado, à luz do direito, sem direito ou apesar do direito, é um mal — o que se imagina fora de discussão.

Determinados exercícios de nepotismo entretanto, ante o direito objetivo e desapaixonado

25 MELLO, ob. cit. 26 NOGUEIRA, ob. cit.

que precisa informar o juízo crítico de todo profissional da área jurídica, não padece da mesma negativa configuração — amparados expressamente como estão pelo próprio texto constitucional.

E investir de forma indiscriminada e generalizante contra todo e qualquer ato de nepotismo, a julgar pelo só que existe até este momento em nosso ordenamento jurídico parece-nos constituir atitude pouco técnica, e perigosamente tendente a um moralismo que nem sempre conduz à técnica, fria, constitucional e, para nós, verdadeira moralidade.27

Assenta-se que a conduta guerreada por todos não é o nepotismo, mas sim os abusos que o

cercam, a corrupção, a concessão de vantagens indevidas, o empreguismo. Atos estes que são

combatidos não apenas com a edição de leis e súmulas vinculantes, mas com controle efetivo

encabeçado pelo Judiciário, que deve proceder à análise circunstanciada de cada caso.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de

Normas Técnicas (ABNT):

ANTONIO, Alice Barroso de. O nepotismo sob a ótica da Súmula Vinculante nº 13 do STF: críticas

e proposições. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 10, n. 31, p. -,

jan./mar. 2009.

27 RIGOLIN, ob. cit.