Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho 16/04/2015

1. INTRODUO:

Sempre que a histria registrou a superao de um regime de fora viu florescer um turbilho de novasideias, em geral destinadas a sustentar e legitimar as prticas democrticas. No poucas vezes, o germe estnas prprias entranhas do regime anterior, dada sua narcsica incapacidade de superar a demanda dohomem e da sociedade.

O Movimento do Direito Alternativo hoje tranquila a equivocidade do nome tem algo a dizer sobretais assertivas: o mal-estar do lugar comum no de hoje. Mas h uma imensa diferena entre um discursocrtico to-s legitimador do status quo e aquele que, agora, precisa dar conta das novas prticasdemocrticas.

O papel do novo Juiz no Processo Penal Por Jacinto Nelsonde Miranda Coutinho

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Assim, j antes tantos, vez ou outra, agiam de modo a que, olhando com os olhos de hoje, pode-se dizer queera um atuar alternativo. At aqueles conhecidos ultradireitistas, quase sempre movidos pelo espritocristo residual, isto , a sobra do verdadeiro discurso de Jesus inevitveis as tentativas constantes decamufl-lo[1] , praticaram atos contrrios lei ou em suas lacunas, para encontrar a justia.

Tal agir, porm, no os legitima a ingressar, como querem alguns (Se isso direito alternativo, entotambm sou alternativista!), no mbito do Movimento. Afinal, todos sabem que os maiores mafiosos vo missa todos os domingos, quando no todos os dias e, na porta da igreja, tramam os mais terrveis crimes;os grandes defensores da moralidade (visite-se, por exemplo, as salas dos Tribunais, nos julgamentos doscrimes contra a liberdade sexual!), no de raro so infatigveis pervertidos; democratas de palanques sosenhores do totalitarismo, como mostraram certos polticos que, durante o regime militar eram havidoscomo os smbolos de um novo tempo e, depois, eleitos, usaram do poder para confirmarem-se noantidiscurso.

Tudo ou quase tudo , no fundo, s fazia e faz refletir um atuar superegico, descompromissado(salvo no discurso), com a diferena, com o outro e com o Outro (com maiscula), como diria Lacan para darconta do inconsciente.

Como tenho sustentado com frequncia[2] (porque tese fundamental ao direito alternativo), o ponto centraldo Movimento est na assuno da postura ideolgica. Assim, essencial assumir uma postura voltada aspirao maior que a emancipao do nosso povo, fazendo dela uma prtica cotidiana, qui calcada nohorizonte utpico da mxima crist: vida em abundncia para todos (Joo, 10:10).[3] Assumir-se, portanto,parece ser a nica ponte capaz de garantir ao jurista um caminhar comprometido, engajado. Mas tudo fruto do momento histrico por que passamos e expresso da realidade social: no h mais o inimigocomum ditadura, atrs do qual transitavam no opaco os pseudodemocratas, confundindo a luta contra elapor interesses pessoais com as reais aspiraes do povo. Agora, no obstante, O Rei est nu[4], comolembrou Edmundo Lima de Arruda Junior; e a questo continua sendo a plena possibilidade de manipulaoda lei pelos operadores do direito, contra a qual todos os mecanismos de controle eminentemente jurdicosfracassaram, a comear, no campo processual e em particular no processual penal , pelo princpio dolivre convencimento: basta a imunizao da sentena com requisitos retricos bem trabalhados[5] e omagistrado decide da forma que quiser, sempre em nome da segurana jurdica, da verdade e tantosoutros conceitos substancialmente vagos, indeterminados[6], que, por excelncia, ao invs de perenes eintocveis, devem ser complementados e ampliados em razo das necessidades reais da vida[7]; s nopodem servir de justificao descentrada (e ser aceitos como tal), isto , legitimadora de uma meraaparncia.

No basta, contudo, ao operador do direito alternativo, a mera assuno da postura ideolgica. Oinstrumental do jurista , antes de tudo, a dogmtica (no confundir com dogmatismo!); e dela no se podeabrir mo, at porque o seu desconhecimento a porta de entrada dos mecanismos de alienao.[8] Tomo-ano sentido acolhido por Plauto Faraco de Azevedo, de descrio das regras jurdicas em vigor[9]. Afinal,todas as atividades que englobam a referida descrio no podem passar despercebidas ao operadorjurdico. Mas, para infelicidade geral, exatamente isto que se tem notado em larga escala. Em ultima ratio,cada vez mais sabe-se menos direito, seja porque o academicismo fisiolgico j no consegue mais vaticinar

e deslumbrar, seja porque o sistema jurdico, em operao, luta em favor da ignorncia, como vai acontecer,por exemplo, no processo penal, com a incidncia enorme e constante da prescrio: quando tudoprescreve, qualquer becio bom advogado, como se ouve nos corredores dos Tribunais.

Depois, imprescindvel uma viso interdisciplinar ou transdiciplinar??[10] do direito mas, antes, precisono esquecer dele mesmo, do prprio direito, at porque, do ponto de vista alternativo, como estar em talposio sem um domnio do outro? Por isto ser inafastvel a crtica absolutamente pertinente que fazAgostinho Ramalho Marques Neto: qualquer Direito pode ser tomado como o outro por oposio ao qualo Direito Alternativo se constitui. Estabelecer, pois, este ou aquele Direito, esta ou aquela concepo deDireito, como o outro (ou a outra) do Direito Alternativo e da concepo deste, fazer uma escolha, tantopoltica quanto terica, a qual determinar a tessitura das relaes lgicas e histricas dentro das quais anoo de Direito Alternativo ir sendo elaborada. Falar, neste contexto, de Direito Alternativo significaconstru-lo mediante, entre outras coisas, a escolha de um Direito que faa as vezes de seu outro. Do ataqui exposto, pode-se inferir facilmente que, quando se fala de Direito Alternativo, no possvel deixar-sede indagar: Alternativo a qu? Alternativo em qu? Alternativo a partir de que ponto-de-vista? E essasindagaes no difcil perceber so atinentes noo de Direito Alternativo quanto posio dosujeito que as profere.[11]

Verificar-se o papel do novo juiz no processo penal, a partir de tais premissas, reclama a conscincia de queo novo no o to-s no aspecto nominal. Afinal, temos convivido com novos operadores do direito econcepes jurdicas ancoradas na velha Roma, quando no no maquiavelismo destrutivo e estagnante decavaleiros do apocalipse: basta ver as crticas insensatas ao Movimento, na maioria das vezes partidas depessoas sem qualquer noo do que vem a ser, as quais chamadas a opinar a respeito do-se ousadia defaz-lo, ferindo noo primria de respeito ao prprio leitor, justo porque nada conhecem, nada leram,embora at possam ter ouvido falar; e acham alguma coisa. A crtica honesta, sabem todos por serprimrio, s pode ser reconhecida quando partida de algum que est inserido no contexto. Da anecessidade de verificar o papel do juiz no processo penal dentro da doutrina clssica.

2. O JUIZ COMO SUJEITO DO PROCESSO PENAL: A VISO TRADICIONAL

De acordo com a doutrina predominante na explicao do fenmeno processual, o processo se constitui emuma relao jurdica diversa daquela estabelecida no mbito das relaes de direito material. Tal distinod-se, entre outros motivos, pelo fato de que uma relao triangular e formada, portanto, por trs sujeitos:autor, juiz com jurisdio e ru.[12]

Como refere Jos Frederico Marques, de saudosa memria, sem dvida o primeiro articulador cientfico doprocesso penal brasileiro, sem embargo de faz-lo com os olhos do processo civil, O processo penal tambm um actum trium personarum, tal como o processo civil, e por isso nle existem sujeitos parciais, oupartes, que atuam ao lado de um sujeito imparcial, ou juiz, em todo o curso do procedimento. () O juiz,figura central do processo, representa e encarna o Estado, na relao processual, como rgo jurisdicional aque incumbe aplicar os preceitos da ordem jurdica[13]; para compor a lide.[14] Da mesma forma, oautor de Direito Processual Penal mais utilizado nas Faculdades brasileiras nos nossos dias, Tourinho Filho,partindo das mesmas bases (no esquecer que como pano de fundo da estrutura de um processo penal departes est a velha definio de Bulgaro, em geral expressa resumidamente: Iudicium est actus trium

personarum: iudicis, actoris et rei), no foge da noo tradicional: O rgo Jurisdicional , pois, o sujeito maisimportante da relao processual. Incumbe-lhe, precipuamente, uma funo essencialmente dinmica,caracterizada pela deciso imparcial de conflitos jurdicos concretos'.[15]

Enquanto integrante da relao processual, inquestionvel que o juiz se submete ao direito (segundoBlow, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio,)[16],mas o faz enquanto figura central, principal, porque ele que detm o poder jurisdicional. Assim, aplica odireito ao caso concreto, para alguns solucionando a lide ou, mais precisamente, acertando o casopenal[17], tudo de forma imparcial.

Ademais, compondo a relao processual, o juiz sujeito de direitos, mas tambm se subordina aosinteresses dos cidados enquanto partes, ou seja, possui direitos e deveres, a par do poder que inerente funo jurisdicional.

Sua posio na relao processual de rgo super partes.[18] Entretanto, deve-se ter em conta que talsituao no significa que ele est acima das partes, mas que est para alm dos interesses delas. umafigura imparcial, ento, como candidamente acena a doutrina tradicional. Neste sentido, o juiz tambm estpara alm de seus interesses individuais, encarnando o prprio Estado. por tal razo que se fala emEstado-juiz. Assim, no se pode dizer que o juiz um representante do Estado, mas um rgo dele e, destemodo, o Estado, presentando-o,[19] como quer Pontes de Miranda; e no o representando.

Ao tratar da figura do juiz, Frederico Marques fala de uma capacidade geral e de uma capacidade especial. Aprimeira diz com o rgo jurisdicional enquanto juiz natural das causas. Quando ela refere-se pessoa dojuiz, estabelece-se em razo de aprovao em concurso pblico, nomeao e posse no cargo. , enfim, ahabilitao ao exerccio do poder jurisdicional, conforme previso legal.[20]

A capacidade especfica, da sua parte, ou objetiva, dizendo com a competncia (do rgo judicirio),ou subjetiva, isto , referindo-se pessoa do magistrado e ao fato dele no se encontrar impedido ou suspeito.[21]

Melhor seria tratar da matria como pressuposto processual de validade, como faz Antnio Acir Breda, sejaem funo da chamada capacidade especfica objetiva, seja da capacidade especfica subjetiva.[22] No primeirocaso, sem a referida capacidade, faltaria ao juiz competncia; no segundo, estaria questionada,irremediavelmente, a sua imparcialidade.

A viso tradicional tem a larga desvantagem de desconectar a matria referente competncia do princpiodo juiz natural, o que inconcebvel. Basta ver que em nome da relativizao de tal princpio os nossostribunais tm livremente alterado a competncia em processos j constitudos, em flagrante violao garantia constitucional do cidado acusado. No foi diferente o sucedido em relao ao Ato Institucional n 2que, como todos sabem, transportou Justia Militar a competncia para julgamento dos crimes contra asegurana nacional, razo pela qual para l foram remetidos todos os processos em curso, com aconfirmao do e. S.T.F., lastreado nos nossos doutrinadores. Nunca se indagou quantos morreram ousofreram com tal deciso, mas parece sintomtico que antes de acolher os ensinamentos de fascistas comoManzini, seria melhor voltar os olhos para processualistas comprometidos com a democracia.[23]

Figueiredo Dias trata da matria a partir da independncia do Poder Judicirio; e daquela do prprio juizdiante de tal Poder.[24] Esta , de fato, fundamental. Mas h um algo mais para alm da independncia, ouseja, a impossibilidade de que se coloquem dvidas quanto sua imparcialidade. Em geral, os juzes noquerem ser parciais (racionalmente falando e, portanto, no plano da conscincia), tratando de agir dentro detais parmetros. O que no se quer, enfim, que se coloque em dvida a imparcialidade.

s vezes, no obstante, a dvida de tal monta que os juzes so impedidos de atuar no processo (art. 252,do CPP), razo pela qual devem declarar de ofcio o impedimento. Seus atos, por bvio, privados que estoda jurisdio, so inexistentes.

Em outras circunstncias (art. 254, do CPP), o juiz pode declarar-se suspeito de ofcio, sem embargo dapossibilidade das partes arguirem a suspeio. Assim, se ela for declarada, h nulidade dos atos praticadospelo juiz.

Uma leitura de tal ordem, evidncia, mostra-se insuficiente para referir o efetivo papel do juiz no processopenal. H, nela, plenamente visvel, algo nebuloso, encoberto, distante do que se constata no cotidianoforense. Uma primeira tomada de conscincia do problema poderia comear com o alerta que Carneluttifazia j em 1958: Purtroppo il processo penale, anzi de sempre meglio, va sempre peggio. Si i giuristi, iquali coltivano questo ramo della scienza del diritto, invece che esibirsi in una dogmatica sempre pirigorosamente ancorata al diritto positivo, volgessero lattenzione a ci che avviene nella vita vissuta,frequentando le aule di giustizia o almeno meditando intorno alle cronache giudiziarie, non potrebberorimanere insensibili a un svolgimento, che una vera involuzione.[25]

3. UMA RELEITURA DO PAPEL DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

3.1. Pressupostos releitura

A viso tradicional no d conta, coerentemente, da explicao do papel do juiz, o que pode ser constatadoa partir da falta de referenciais semnticos adequados aos conceitos que oferta. rgo estatal desinteressado;imparcialidade; neutralidade e outros elementos formam um pano de fundo que s faz surgir uma irrealverso ao seu efetivo papel.

No por outro motivo que muitos tm o juiz como um semideus (ou quase)[26], desideologizado, o que inaceitvel. Mas poderia ser diferente com uma estrutura tcnica como a que acabamos de verificar, ondeeventuais crticas dizem to-somente com o perifrico? At que ponto seria exigvel de um magistrado, comtal formao, que no se sentisse um semideus? A realidade do cotidiano tem ajudado a desmitificar talpostura ou tem contribudo para a sua exasperao? Respostas a perguntas como estas que poderoajudar-nos a fazer uma releitura do papel do juiz no nosso processo penal.

Desde logo, no entanto, preciso que fique claro que no h imparcialidade, neutralidade e, de conseqncia,perfeio na figura do juiz, que um homem normal e, como todos os outros, sujeito histria de sua sociedade e sua prpria histria. Mas se isto to evidente, pela prpria condio humana, parece lgico que adesconexo entre o dever ser e o ser s possvel e aceita em funo de fatores externos (manuteno dostatus quo) e internos (manuteno, ainda que v, do equilbrio), em uma retroalimentao do sistema

processual penal em vigor.[27] Este (o sistema processual penal), para comear, a grande fonte da visoglobal do fenmeno processual, consciente ou inconscientemente relegado, na formao dos operadoresjurdicos, a um segundo plano, qui como uma tentativa velada de no se permitir o acesso de todos aodomnio dos caminhos tortuosos das armadilhas discursivas.[28] Assim, produto e produtor do sistemaprocessual penal, o juiz convive nas suas entranhas e precisa conhec-lo o suficiente para eficazmente operar.

Ainda que com uma viso sucinta[29], tenho a noo de sistema a partir da verso usual, calcada na nooetimolgica grega (systema-atos), como um conjunto de temas jurdicos que, colocados em relao por umprincpio unificador, formam um todo orgnico que se destina a um fim. fundamental, como parece bvio, sero conjunto orquestrado pelo princpio unificador e voltado para o fim ao qual se destina. Este, no processopenal, como se sabe, joga com conceitos que passam pela instrumentalidade e pela paz social.[30] Aquele, dasua parte, no pode ser desprezado em hiptese alguma. Trata-se, como se tem presente, do princpioinquisitivo e do princpio dispositivo, os quais do sustentculo ao sistema inquisitrio e ao sistema acusatrio,respectivamente.

Salvo os menos avisados, todos sustentam que no temos, hoje, sistemas puros, na forma clssica comoforam estruturados.[31] Se assim o , vigora sempre sistemas mistos, dos quais, no poucas vezes, tem-seuma viso equivocada (ou deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceirosistema, o que no verdadeiro. O dito sistema misto, reformado ou napolenico a conjugao dos outrosdois, mas no tem um princpio unificador prprio, sendo certo que ou essencialmente inquisitrio (como onosso)[32], com algo (caractersticas secundrias) proveniente do sistema acusatrio, ou essencialmenteacusatrio, com alguns elementos caractersticos (novamente secundrios) recolhidos do sistemainquisitrio. Por isto, s formalmente podemos consider-lo como um terceiro sistema, mantendo viva, sempre,a noo referente a seu princpio unificador, at porque est aqui, qui, o ponto de partida da alienao quese verifica no operador do direito, mormente o processual, descompromissando-o diante de um atuar que osistema est a exigir ou, pior, no o imunizando contra os vcios gerados por ele. Visit-los, ainda quebrevemente, tarefa imprescindvel, para se verificar suas estruturas e, a partir da, situar o papel quedesempenha no atuar dos operadores jurdicos e, mais particularmente, dos juzes no processo penal.

3.2. O Sistema Inquisitrio

O sistema inquisitrio tem razes na velha Roma, mormente no perodo da decadncia, e alguns traos emoutras legislaes antigas. Nasce, porm, na forma como estudamos hoje, no seio da Igreja Catlica, comouma resposta defensiva contra o desenvolvimento daquilo que se convencionou chamar de doutrinasherticas. Trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargoda sua fonte, a Igreja, diablico na sua estrutura (o que demonstra estar ela, por vezes e ironicamente,povoada por agentes do inferno!), persistindo por mais de 700 anos. No seria assim em vo: veio com umafinalidade especfica e, porque serve e continuar servindo, se no acordarmos mantm-se hgido.

Com o final do Imprio Romano, mormente para garantir a segurana, as populaes aglutinam-se nosfeudos, em geral estrategicamente estabelecidos nas montanhas, defesas naturais s quais somam-se umaarquitetura medieval tpica, quase totalmente diversa da concepo dos romanos que, como se sabe, emgeral, conscientes de seu poderio, buscavam os locais planos e neles fixavam as cidades. Compare-se, porexemplo, Milo e Camerino.

A vida medieval, assim, girava em torno do feudo e, nele, para alm de suseranos e vassalos, contavamsobremaneira cavaleiros (o brao armado do poder) e clrigos, a inteligncia possvel, dada a inacessibilidadeaos meios de informao, por parte da populao. A Igreja, com a converso de Constantino (312 D.C.),passa a ser a mais importante aliada do Poder e, por estratgia, depois do primeiro mosteiro fundado porSo Bento em Subiaco, comea a preparar seus membros a partir da patrstica agostiniana, toda fundada emPlato e, portanto, dentro do padro fornecido por uma verdade calcada em um mundo hipostasiado. Eranatural, enfim, que as obras de Aristteles fossem conservadas nas torres, trancafiadas de todos os modos eto-s alcanveis atravs de labirintos adredemente preparados. Umberto Eco mostra isso de formamagistral no capolavoro O Nome da Rosa, sem embargo da questo jurdica e teolgica.

Com o domnio dos brbaros[33] e o fenmeno da recepo do direito romano, o sistema processual penal,apesar das nuanas, manteve-se estruturado nos chamados Juzos de Deus, basicamente nas frmulas dojuramento (em geral para os que mais possuam), do duelo (de regra para os mais hbeis nas aesagonsticas) e das ordlias, para o povo em geral.[34] Nada impedia que assim se mantivesse, at porque asfrmulas germnicas primitivas, por exemplo, embora nas razes fossem fundadas em princpio de moral,logo foram domesticadas, para serem laboradas em nome de Deus, que deitaria luz para proteger osinocentes; e manter o sistema de poder.

A situao comea a virar do avesso quando se v impelida pela realidade social e pelo desejo, molapropulsora da humanidade. Com efeito, a partir do ano 1000, mais ou menos, com o aumento das caravanasde mercadores, freqentemente comandadas por hebreus e rabes (e, portanto, no-cristos), cada vez maisaparelhadas belicosamente, comeam a aparecer os entrepostos comerciais e, de conseqncia, as cidades,os burgos.[35] Nellincipiente XIII secolo, mercato, vita urbana, accentramento monarchico (dove esistanodei re), connotano un ambiente indefinibile secondo letica feudal-cavalleresca: allora era tuttorelativamente facile (ai collocati nelllite, beninteso); ognuno era se stesso, secondo rango e prodomie,una virtus misurata dalle gesta; leconomia monetaria ha sconvolto i valori immettendo una variabilepazza; lessere costituiva un dato stabile; lavere fluttua; adesso uno quanto ha. Le qualifiche chevalier vilain non coprono pi lintera mappa sociale: una terza, bourgeois, sta eclissando la prima; sono unafauna generata dal mercato questi borghesi abili nei conti, attenti ai fatti minuti, indaffaratissimi, alieni daogni disinteressato passo divagante, bestie da denaro con una coscienza che digerisce tutto, e ai cospicuitalenti naturali combinano latino nonch pandette imparati alluniversit.[36] Tem-se um nascente Estadoadministrativo; novas relaes comerciais, de trabalho, enfim, uma vida nova.

O novo, porm, um dado histrico. Inimigo mortal das velhas prticas, das verdades consolidadas, dopoder constitudo; mas no deixa espao para ser sufocado: aceit-lo ou no questo de tempo e, quasesempre, de uma viso prospectiva.

Entre liberais e conservadores (no fosse isto no haveria um Conclio em Latro, em 1215), a Igreja optoupela morte, na esteira da Bula Vergentis in senium, do Papa Inocncio III (1199)[37], a qual prepara o campoda represso cannica com a equiparao das heresias aos crimes de lesa-majestade.[38] O Conclio faz asua opo (o pano de fundo era a manuteno do poder[39]); e o novo sistema paulatinamente assume suafachada, constituindo-se os Tribunais da Inquisio, com base efetivamente jurdica, pela ConstitutioExcomuniamus (1231), do Papa Gregrio IX, para consolidar-se com a Bula Ad extirpanda, de Inocncio IV,em 1252.

O controle direto do processo penal pelos clrigos exclui, por convenincia, um rgo acusador: o actustrium personarum j no se sustenta. Ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se oimputado em mero objeto de verificao[40], razo pela qual a noo de parte no tem nenhum sentido. Asuperioridade do juiz, evidncia, ntida[41] (mas lgica, na estrutura do sistema), at porque odesencadeamento e o impulso processual atribuio sua, o que pode ser evidenciado, entre outras coisas,a partir do fato de fixar tanto o thema probandum quanto o thema decidendum[42]. Estabelece-se, assim,uma caracterstica de extrema importncia a demarcar o sistema, enquanto puro, ou seja, a inexistncia departes, no sentido que hoje emprestamos ao termo. No obstante o vigor com que conduz e orienta odiscurso de alguns, s vezes usada como ponto de partida ou mesmo como fator nico de distino, trata-sede elemento distintivo secundrio, at porque se pode ter um processo inquisitrio e partes[43], como sucediano ancien rgime com as Ordonnance criminelle (1670), de Lus XIV.

A caracterstica fundamental do sistema inquisitrio, em verdade, est na gesto da prova, confiadaessencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em anlise, recolhe-a secretamente[44], sendo quea vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fcil e amplamenteinformar-se sobre a verdade dos factos de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que nocontidos na acusao , dado o seu domnio nico e omnipotente do processo em qualquer das suasfases.[45] Como refere Foucault, com razo, ele constitua, sozinho e com pleno poder, uma verdade com aqual investia o acusado.[46]

O trabalho do juiz, de fato, delicado. Afastado do contraditrio e sendo o senhor da prova, sai em seuencalo guiado essencialmente pela viso que tem (ou faz) do fato.

Como crime e pecado passam a ser sinnimos, o processo imaginado e posto em prtica como ummecanismo teraputico capaz de, pela punio, absolver. Tudo continuava a ser, no obstante, uma frmulade descoberta da verdade e ningum melhor do que o acusado para dela dar conta.

Compreende-se, ento, quo solitrio e penoso (porque angustiante) o labor do juiz, ciente de que devechegar verdade pelos caminhos que escolher. O crime (pecado) dado histrico e realidade apresenta-semultifrio, razo pela qual, para reconstitu-lo seno de forma absoluta (porque impossvel), mas aomenos aceitvel seria conveniente e lgico verificar cada um dos aspectos, pelo menos os principais. Algica deformada do sistema, porm, no o permite, porque privilegia o mecanismo natural do pensamentoda civilizao ocidental (e a seu grande valor estratgico e, talvez, o motivo da sua manuteno at hoje), ouseja, a lgica dedutiva, que deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razo pela qual pode decidirantes e, depois, buscar, qui obsessivamente, a prova necessria para justificar a deciso. Estamos diantedaquilo que Cordero, com genialidade, chamou de primato dellipotesi sui fatti[47]: o ponto central dosistema e sem o qual no possvel compreend-lo na essncia. Por isto que, partindo de premissa falsa,no poucas vezes assentada em um lugar comum (do gato preto induz-se bruxaria; do funcionrio daempresa o autor do seqestro; do mordomo o homicida, e assim por diante), chega-se a uma conclusotambm falsa, transmudada em verdade construda.

No basta, todavia, ter a possibilidade de escolher o caminho da verdade, mesmo que seja atravs demeros indcios e presunes. preciso o instrumental adequado. A verdade, enfim, possibilita a rendio dospecados e a absolvio, ainda que paradoxalmente fosse necessrio condenar e, no limite, queimar na

fogueira. Sendo o pecado (crime), porm, obra do pecador, a grande ponte sua descoberta a confisso,esse milagroso engenho predisposto[48] a aportar a verdade, nem que fosse induzida[49], presente sempre ahiptese da falta de espontaneidade. Neste patamar, os fatos podem estar relegados completamente a umsegundo plano e se entende como a confisso torna-se a regina probationum.

O problema mais srio para o inquisidor era exatamente como alcanar a confisso e, para tanto, niente dimeglio della tortura[50], quella vergogna del genere umano[51]; e tudo no seio da Igreja, agora esquecidado que havia passado durante a decadncia do imprio romano.[52] De qualquer forma, encontrada aautorizao nas fontes e sustentada no jogo retrico, acabaria prevalecendo porque necessria aosistema[53], sem embargo de se verificar, em vrias passagens, um algo mais para alm da necessidade,qui tanatolgico.[54] Para tentar entend-la aceitar impossvel dada a natural repugnncia que causa-, preciso procurar penetrar na prpria lgica do torturador, a qual Nicolau Eymerich demonstra comopoucos.[55]

Discutir sua validade chega a ser despiciendo, mormente em um Estado onde o cidado conte alguma coisa.O dilema, porm, ter desaparecido to-s das regras, o que nos remete para uma outra ordem. De qualquersorte, ningum melhor que Pietro Verri, talvez o maior iluminista italiano e apesar de Beccaria , noclssico Osservazioni sulla Tortura (1770-1777), para neg-la: Ademais, a razo corresponde rigorosamenteao fato. Qual o sentimento que nasce no homem, ao sofrer uma dor? Este sofrimento o desejo de que ador pare. Quanto mais violento for o suplcio, tanto mais violento ser o desejo e a impacincia de quechegue ao fim. Qual o meio com que um homem torturado pode acelerar o trmino da dor? Declarar-seculpado do crime pelo qual investigado. Mas verdade que o torturado cometeu o crime? Se a verdade sabida, intil tortur-lo; se a verdade duvidosa, talvez o torturado seja inocente, e igualmente levado ase acusar do crime. Portanto, os tormentos no constituem um meio para descobrir a verdade, e sim ummeio que leva o homem a se acusar de um crime, tenha-o ou no cometido.[56] No fundo, o que poderiaser a vitria do torturador , em verdade, a sua derrota, tal qual, mutatis mutandis sucede com o estuprador:na impossibilidade de obter o que pretende pela seduo da palavra, escancara sua incapacidade emediocridade arrancando do torturado uma verdade que no dele, mas sua. Assim, infeliz aquele quetem de lanar mo de atos to abjetos para obter uma resposta que, de tal forma, a sociedade no pediu, oumelhor, no nosso caso, tentando crescer no grau de civilizao, expressamente proibiu: CR, art. 5, XLIII. Seno necessria[57], portanto, est para alm da razo, isto , no campo do pulsional. Aqui, sem embargo,deve-se impor a vitria de Eros, seno eliminando-se tal tumor maligno (porque naquele campo a cura atdiscutvel), pelo menos desenvolvendo no potencial torturador os meios sublimao.

A inquisio, enfim, no inventou a tortura, mas o meio quase perfeito para justific-la: os mecanismos dosistema inquisitrio.

No mais, o referido sistema aponta para outras caractersticas secundrias que, pelo menos, merecemregistro (dado ser impossvel, em um trabalho breve, anlises mais detalhadas), na esteira de Barreiros[58]:os juizes so permanentes; o juiz acusa, investiga, dirige e julga, sempre em ntida superioridade em relao aoacusado, mero objeto de investigao; a acusao ex officio, mas pode ser conseqncia de uma dennciasecreta, altamente incentivada (malgrado a confisso dos pecados perante os padres pois, ainda que com seusigilo aparentemente garantido, nunca deixou de ser um grande mecanismo de controle de tudo o que se passana sociedade, mormente nas localidades menores, inclusive hoje), com a criao locais apropriados para o

recolhimento (em geral nas partes frontais das igrejas), como sucede no mrmore horripilante do Palazzo Ducalede Veneza, onde se l: denontie secrete contro chi occultera gratie et officii o colludera per nasconder la verarendita dessi; o processo , por excelncia, escrito, secreto e no-contraditrio; a prova legalmente tarifada oque, na aparncia, estaria a avaliao vetada ao inquisidor, embora tenhamos visto como tal empecilho tenhasido superado, mormente para alcanar-se a rainha das provas, a confisso; a sentena, para ser coerente com omodelo proposto, no se torna res judicata e, por fim, para se sustentar uma tal busca da verdade, a regra operquirido estar preventivamente preso, disposio do seu algoz.

Um sistema com a referida estrutura, como parece elementar, tende a prevalecer no tempo, embora passvelde mudanas secundrias.[59] assim que permanece, na essncia, para ns, at hoje; e continuarprevalecendo at porque sustenta o status quo e, portanto, serve a quem detm o poder em qualquer regime enquanto as pessoas no se derem conta que a democracia processual s ser alcanada (ou pelo menosestar mais prxima), quando for ele superado[60], avanando-se em direo da efetivao plena docontraditrio, em um processo de partes que cubra toda a persecuo penal e, portanto, veja excludo, no nossocaso, o malfadado Inqurito Policial.

3.3. O sistema acusatrio e a estrutura mista do processo

No nos interessa, no espao limitado do presente ensaio, aprofundar o estudo da estrutura do sistemaacusatrio, assim como as variaes que levaram ao dito sistema misto. Basta, por ora, verificar suascaractersticas fundamentais, possibilitando um cotejo com aquilo que foi anotado quando da anlise dosistema inquisitrio, este sim o pilar-mor do nosso sistema processual penal.

O mais importante, contudo, ao sistema acusatrio bom que se diga desde logo , que da maneiracomo foi estruturado no deixa muito espao para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razo,chamou de quadro mental paranoico[61], em face de no ser, por excelncia, o gestor da prova pois, quandoo , tem, quase que por definio, a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do materialprobatrio suficiente para confirmar a sua verso, isto , o sistema legitima a possibilidade da crena noimaginrio, ao qual toma como verdadeiro.

Por outro lado, a anlise do sistema acusatrio no pode deixar de levar em considerao a sua diretavinculao com a questo da cidadania, qual na Europa continental s se foi aterrar com a Revoluofrancesa, sem embargo de se poder imaginar que, na Inglaterra, sua apario no sculo XII tenha sido casuale, portanto, determinada por outros fatores.

Com efeito, depois da conquista da Inglaterra por Guilherme da Normandia, em 1066, a ilha, que semantinha at por questes naturais mais impermevel s modificaes efetuadas pelos brbaros,comea a verificar um acontecimento significativo: a disputa entre os reis e os bares que segue com ossucessores , a qual ser fundamental na reestruturao do direito vigente. Ao poder central, por bvio, nointeressava as velhas prticas herdadas dos direitos germnicos (no esquecer, tambm, que os romanosdominaram to-s entre os sculos I e V D.C.), at porque garantia da estrutura feudal[62], em que pese moda inglesa. A soluo seria super-las, para seu fortalecimento (do rei) e, aqui, resta ntido como asuperao se faz por motivo diametralmente oposto quele que levou ao sistema inquisitrio.

O common law s vai aparecer, com a estrutura que se conhece at hoje, com Henrique II (1154-1189), oqual organiza com eficincia a justia e o exrcito. Para tanto, sofistica um sistema de controle social quej aparecia desde a poca carolngia: emissari del re rilevano eventi locali interrogando sotto giuramento irappresentanti delle singole comunit; emergono da queste fonti i dati catastali confluiti nel DomesdayBook su popolazione, terra, bestiame, arnesi agricoli. Gli interrogati compongono un collegio et emettonodei vere dicta.[63] No incio, em verdade, julgava o Tribunal real, o Curia regis, logo destacado em SecesEspecializadas: o Tribunal do Tesouro (Scaccarium, Court of Exchequer), que apreciava questes de finanas efiscais, o Tribunal das Queixas Comuns (Court of Common Pleas), que iniciou julgando litgios entreparticulares sobre a posse da terra e, por fim, o Tribunal do Banco do Rei (Kings Bench), ao qual incumbiajulgar os crimes contra a paz do reino.[64]

Como refere Gilissen, a extenso da competncia destes Tribunais tornou-se possvel pelo processo tcnicoutilizado para requerer as jurisdies reais de Westminster. Qualquer pessoa que quisesse pedir justia aorei, podia enderear-lhe um pedido; o Chanceler, um dos principais colaboradores do rei, examinava opedido e, se o considerasse fundamentado, enviava uma ordem, chamada writ (em latim: breve; em francsbref ) a um xerife (agente local do rei) ou a um senhor para ordenar ao ru que desse satisfao ao queixoso;o facto de no dar esta satisfao era uma desobedincia a uma ordem real; mas o ru podia vir explicar aum dos Tribunais reais por que razo considerava no dever obedecer injuno recebida.[65]

Assim, com tais mecanismos e suas respectivas forms of action nasce o common law, o qual acabaaprimorado, para o que nos interessa, por um writ de Henrique II (novel disseisin), do ano 1166: criou-se umTribunal (Assise) em Clarendon e, com ele, o Trial by jury. Perante um sheriff (juiz real itinerante), acomunidade local (da o carter privatstico da ao mantido at hoje) composta em jri, estruturado a partirda experincia do rgo colegiado da poca carolngia, mais tarde chamado Grand Jury deve denunciar oscrimes mais graves (assassnios, roubos, etc.) ao juzes (indictment); composto de 23 jurados em cadacondado (county), de 12 jurados em cada centena (hundred), tornou-se o jri de acusaes; os juradosdeviam decidir segundo o que sabiam e segundo o que se dizia; no deviam ocupar-se com as provas. Estatarefa era transferida para um segundo jri, chamado o Petty Jury, composto geralmente de 12 jurados, bonihomines, recrutados entre os vizinhos. No incio era perante eles que tinham lugar os julgamentos de Deus;mas quando no sculo XIII os ordlios desapareceram progressivamente, o jri devia decidir se o acusadoera culpado ou no (guilt or innocent) conforme o que sabiam do caso, sem ouvirem testemunhas ouadmitirem outras provas; o jri que era a prova dizendo a verdade (vere dictum veredicto). O acusadopoderia recusar o trial by jury; mas neste caso era detido numa priso para a sofrer peine forte et dure queconsistia em dormir nu, sob um grande peso, alimentado apenas de po bolorento e gua suja (Statute ofWestminster I, 1275). Foi somente nos sculos XV-XVI que o petty jury mudou de carcter: em vez de ser umjri de prova, torna-se a instituio que deve ouvir as testemunhas (oral evidence) e apenas pode julgarsobre o que tiver sido provado.[66]

Com uma legislao prpria e rigorosa , era natural que houvesse uma centralizao do poder, justoporque, a, o regime j era absolutista (e o rei o suserano), o que vai suceder na Europa ocidental to-smuito mais tarde. Era elementar, por outro lado, que surgissem choques com os bares (chamados grandesvassalos); e com a Igreja, que tambm possua autonomia judiciria, negando-se a aceitar a submisso aosTribunais reais, a ponto de Henrique II ser ameaado de excomunho, aps a morte do bispo de Canterbury,Thomas Becket. Ademais, a estrutura de fora pela aglutinao de poder foi possvel, como parece bvio,

porque no s o regime feudal veio com duque da Normandia, Guilherme, dito o Conquistador e, portanto,dentro de parmetros distintos daqueles do continente , como porque Henrique II retirou do exrcito ocarter feudal originrio, dispensando os bares do servio militar em troca do pagamento de um impostoque lhe permitia contratar mercenrios e, assim, manter o seu poderio blico, sob o argumento de queprotegeria aqueles. A crise, no obstante, vai aparecer com conseqncias desastrosas coroa com JooSem-Terra.

Usurpador do trono de Ricardo, Corao de Leo (1189-1199), o sucessor de Henrique II, Joo Sem-Terra nos perde feudos sob o domnio ingls na Frana como comete a ingenuidade de no reconhecer o bispo deCanterbury, Estevam Langton, motivo por que acaba excomungado, tendo o papa colocado a Inglaterra sobinterdicto. Nesse quadro, acaba derrotado, juntamente com seus aliados, e submetido vontade papal, dequem passa a ser vassalo. A Joo Sem-Terra, enfim, impem os bares ingleses a Magna Charta Libertatum(1215), um dos documentos mais importantes da humanidade.

Foi, sem dvida, uma vitria dos bares, mas, de reboque, a par do controle destes sobre o rei, veio regrasque atingiam a todos e fizeram nascer a conscincia da cidadania , como aquela que referia queNenhum homem livre ser preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e no se lhe far nenhum mal,a no ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude da lei do pas. No constante conflitoentre as foras, entre os bares e o rei, parece ter levado vantagem o povo, at assumir a conscincia de sero efetivo detentor do poder, pelo menos para efeito de no ter violado o seu espao de intimidade, comuma cultura de respeito cidadania.

O processo penal ingls, assim, dentro do common law, nasce como um autntico processo de partes[67],diverso daquele antes existente. Na essncia, o contraditrio[68] pleno; e o juiz estatal est em posiopassiva, sempre longe da colheita da prova. O processo, destarte, surge como uma disputa entre as partes que,em local pblico (inclusive praas), argumentavam perante o jri, o qual, enquanto sociedade, dizia averdade, vere dictum. elementar que um processo calcado em tal base estruturasse uma cultura processualmais arredia a manipulaes, mormente porque o ru, antes de ser um acusado, um cidado e, portanto,senhor de direitos inafastveis e respeitados. Por isto, incentivado pela ideologia liberal que se desprendij da Magna Charta Libertatum de Joo-sem-Terra (1215) e acentuado sobretudo pelo Bill of Rights (1689) epelo Act of Settlement (1701), ele ganha o seu maior e vivaz florescimento, a ponto de ainda hoje se mantera essencialmente imodificado[69]

A par da gesto da prova no estar nas mos dos juzes, mas ser confiada s partes aqui existentes na suaconcepo mais radical , outras caractersticas do ao sistema acusatrio uma viso distinta daqueleinquisitorial. Deste modo, com Barreiros[70], possvel referir que o rgo julgador uma Assemblia oujurados populares (Jri); que h igualdade das partes e o juiz (estatal) rbitro, sem iniciao de investigao;que a acusao nos delitos pblicos desencadeada por ao popular, ao passo que nos delitos privados aatribuio do ofendido, mas nunca pblica; que o processo , por excelncia e obviamente, oral, pblico econtraditrio; que a prova avaliada dentro da livre convico; que a sentena passa em julgado e, por fim, que aliberdade do acusado a regra, antes da condenao, at para poder dar conta da prova a ser produzida.

Da reunio dos dois sistemas, Napoleo vai fazer surgir um processo misto, tambm conhecido comoreformado ou napolenico. Em 17 de novembro de 1808 nasce o Code dinstruction criminelle, em vigor desde1 de janeiro de 1811.

Em verdade, depois que a Lei de 11.08.1789 aboliu os foros privilegiados e a Lei de 08.10.1789 deupublicidade s audincias, a Assemblia Constituinte (sob a inspirao de Danton), no s confirma a referidapublicidade na Constituio de 03.09.1791, como, pela Lei de 16-29.09.1791, reestrutura a organizaojudiciria[71], importando tcnicas inglesas[72]: um juiz de paz encarregado da investigao do crime; umjuiz togado (directeur du jury) colhe a prova a fim de que o jri de acusao (8 membros) decida sobre aprocedncia dela (sil y a lieu) ou no (sil ny a pas lieu), de modo a que, em caso de deciso positiva, fosse oacusado submetido a um novo rgo, o jri de julgamento, agora composto de 12 membros, o qual decidiriasobre o mrito.[73]

Como se v, antes do terror havia espao para uma tentativa de reconhecimento da democracia processual,inimaginvel com Napoleo, um ditador como qualquer outro que, entre outras coisas, influencioudiretamente na direo de um retorno estrutura do ancien rgime (o esprito inquisitrio seduz gente de talporte, em qualquer lugar e poca), mas s conseguiu acabar com o jri de acusao, o que, aparentemente,no iria produzir (embora tenha efetivamente produzido), um grande efeito. Napoleo quis tambm acabarcom o jri de julgamento, mas o Conselho de Estado, fiel aos princpios da Revoluo, ops-se[74] Cordero,citando Esmein, d uma pista das dificuldades que iriam sobressair-se mais tarde: Jean Constantin, CharlesDumoulin, Pierre Ayrault, la giudicavano meno bene: c un abisso, nota lultimo, dallinstruction secrte allapalese; il est facile huis clos dadjouster ou de diminuer, de faire brigues ou impressions; ludienza pubblicagarantisce lavoro pulito; il y aura toujours quelque chose redire sui giudizi non allestiti in pubblico, da capoa fondo; cette face compose de plus dyeux, de plus doreilles, de plus de testes que chelle de tous les monstreset gants des potes, a plus de force pour pntrer jusques aux consciences et y faire lire de quel ct gt le bondroit, que nostre instruction si secrt.[75]

Ainda que se possa verificar novas frmulas, no h um sistema processual novo[76], a no ser no aspectoformal. Para ser mais preciso, como j sustentei em minha tese defendida em Roma, da maneira como sepretende, os sistemas inquisitrio e acusatrio no podem conviver no s porque a contaminatio irracional no plano lgico, como tambm porque a prtica desaconselha uma comisto do gnero[77]:Tale il prezzo richiesto dal tentativo di unimpossibile conciliazione degli opposti: lidea del processo a duetempi inquisitorio il primo e accusatorio il secondo ripugna alla ragione, per quanto possa sedurre iricercatori del compromesso per vocazione.[78] Ademais, talvez fosse o caso de, singelamente, recordarque a mistura h de ser vista com cautela em qualquer ramo do direito processual, a comear do direitoprocessual civil, como anotou Liebman.[79]

De qualquer forma, preciso estar atento para o fato de que o Cdigo Napolenico informou a grandemaioria das legislaes da Europa continental e, de conseqncia, aquelas as quais estas influenciaram,entre outras a nossa, hoje em vigor.

A diferena marcante, no obstante, que, na Europa, com o retorno das democracias, no ps-guerra, asCortes Constitucionais ainda que de forma imperfeita puderam, paulatinamente, ir adaptando o processopenal a um modelo mais aceitvel, mormente com a ampliao do contraditrio fase preliminar. A Itlia

um bom exemplo, com a Sentenza n 86, de 05.07.68[80], embora isso no fosse suficiente, razo pela qualos italianos aportaram no novo Codice di Procedura Penale, de essncia acusatria.

Da nossa parte, a situao ainda pior.[81] Por um compromisso poltico como si acontecer , entreliberais e conservadores, fez-se introduzir, na nossa legislao (Lei n 2033, de 22.11.1871), o inquritopolicial, ao qual cabe dar conta da primeira fase da persecuo penal. Sem embargo de no ser menos ruimque o chamado juizado de instruo (ambos so inquisitoriais: e a est o defeito!), tem a grande desvantagemde ser administrativo e, de consequncia, inviabilizar a extenso, para si, do contraditrio, at porque a CR de88 s o imps como um direito individual quando houvesse processo: art. 5, LV, o que no o caso, a noser que se force a situao, mesmo porque, na prtica, no se precisa frequentar as delegacias de polciapara verificar a sua inviabilidade.

A soluo, repito, parece estar na superao da estrutura inquisitria e, para tanto, h de se dar cabo doinqurito policial, no para introduzir-se (como ingenuamente querem alguns menos avisados) o chamadojuizado de instruo (juzes ou promotores de justia, como parece primrio e demonstrou a histria, nosero menos inquisidores que as autoridades policiais: basta estar naquela situao!), mas para,aproximando-se da essncia acusatria, permitir-se to-s uma nica instruo, no crivo do contraditrio. Nomais, j estamos em um estgio onde a acusao pode ser formulada com base em investigao realizadapela polcia, funo para a qual existe e est preparada mais que ningum. Sob as penas da lei, umMinistrio Pblico consciente no deduziria acusao imaginando-se uma instituio engajada democracia por mera elucubrao mental. Mas se isto ainda no fosse suficiente para alterar o excesso demedo dos senhores do garantismo[82] (conscientes, no poucas vezes, como diria Freud, que a falta constitutiva e est l desde o incio), basta passar os olhos para o que acontece hoje: quem garante queestamos garantidos no sistema atual? Entre o velho (sem garantia que no virtual) e o novo, com este temospelo menos uma oportunidade: a de mudar para melhor!

3.4. A superao da estrutura atual de neutralidade e imparcialidade do juiz: seu novo papel no processopenal

Problema de essncia que se enfrenta no mbito do direito o que se refere neutralidade e imparcialidadedo juiz. Para que se possa analisar convenientemente esta questo, faz-se necessrio buscar elementosbasilares de crtica no arsenal terico da epistemologia.

Durante determinado perodo da histria do pensamento, acreditou-se que era possvel ao homem,enquanto sujeito cognoscente, anular-se completamente nas relaes de conhecimento. Com isto,procurava-se obter um tipo de saber que no estivesse eivado de qualquer imperfeio humana. Da omtodo perfeito para a consecuo deste desiderato, proposto pelo empirismo. Para este, o mtodo consisteem um conjunto de procedimentos que por si mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradassobre o real. Como o sujeito se limitaria a captar o objeto, essa captao seria tanto mais eficaz e neutraquanto mais preciso e rigoroso fosse o mtodo utilizado[83]. Assim, a elaborao cientfica se limitaria aocumprimento rigoroso de certas tcnicas preestabelecidas, que conteriam o poder quase miraculoso deconferir cientificidade aos conhecimentos elaborados atravs delas. A busca desta neutralidade do sujeitotinha alguns motivos determinantes: 1, a crena em uma razo que tivesse validade universal, servindo deparadigma para todos (crena esta que, de certa forma, seguiu todo o pensamento da histria moderna no

Ocidente, desde o discurso da Igreja por influncias platnicas , passando pelo pensamento deDescartes, Bacon, Kant, at chegar em Augusto Comte); 2, a necessidade de legitimar o discurso do Estadomoderno nascente, que vinha falar em nome de toda a nao, uma vez que os sujeitos da histria passarama ser iguais e no era mais possvel sustentar os privilgios do clero e da nobreza: o Estado agora detodos e, finalmente; 3, a urgncia em ocultar que os interesses do Estado, ao contrrio do que seacreditava, eram de classes; e no do povo como um todo.[84]

Tais necessidades e crenas no apenas fazem estrada na instncia da histria moderna, como acompanhamtodo o discurso cientfico e filosfico da poca e, de conseqncia, o jurdico.

Assim, por mais que muitos soubessem que geralmente se tratava de uma farsa no obstante aimportncia histrica do seu discurso e at alguns avanos materiais , passaram os juristas e jusfilsofos apensar em termos de igualdade jurdica: todos so iguais perante a lei. E o Estado, enquanto pertencente atodos (mas ao mesmo tempo sem pertencer a ningum), deveria assegurar tal igualdade. Isto se reflete nodiscurso dos civilistas, penalistas e, at mesmo, no incipiente desenvolvimento do direito processual quecomeava a ganhar foros de autonomia em relao ao direito material.

Exemplo que reflete tal pensamento a viso que se comea a ter sobre a ao e o processo. A ao no mais um direito material violado que se pe em movimento, de cunho marcadamente individualista; e oprocesso no mais sinnimo de meros ritos. Passa-se a falar em um interesse pblico na resoluo dosconflitos. O Estado preocupa-se com a manuteno da igualdade e o papel do juiz passa a ser mais efetivona relao processual, reforando, com isto, aparentemente, a ideia de Blgaro do Iudicium accipitur actus asminus trium personarum: actoris intendentis, rei intentionem evitantis, iudicis in medio cognoscentis, ou, nafrmula sinttica antes referida, Iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei, mas agora comoutra conotao em decorrncia das mudanas do discurso no desenvolver histrico.

Corolrio desta concepo, que chega at os dias atuais, o de que o juiz constitui-se um rgo super etinterpartes ou, em outra acepo, super omnia, como supracitado.

Sabe-se que, com esta viso, o que se pretende a preservao da ideia do juiz como um rgo neutro eimparcial, que por no ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das partes no processo. Com isto,estar-se-ia buscando a manuteno do seu escopo ltimo: a pacificao dos conflitos de interesses e ajustia.[85]

Cabe indagar, entretanto, at que ponto essa neutralidade e imparcialidade so reais? Qual o interesse emmanter vivas, como esto, essas categorias?

H quem afirme que o judicirio s existe porque imparcial e sujeito lei e que a justia consiste em ummtodo de decises imparciais. Cumpre salientar, entretanto, que, no obstante a possibilidade de sevislumbrar certa importncia neste tipo de afirmao, principalmente no plano de uma dogmtica processualem que a atividade do Estado substitutiva, faz-se necessria uma tomada de posicionamento crtico emrelao a ela.[86]

A poca de aceitar os discursos universalistas, com o devido respeito de quem possa pensar o contrrio,passou. O Estado se desenvolveu. Os sujeitos renovaram suas necessidades e interesses e agora, aocontrrio do que j se sustentou, sabem que so capazes de construir sua histria, social e pessoal. Emoutras palavras: os sujeitos vo tomando conscincia de que podem construir seu mundo, traar certosprojetos e mudar o rumo da histria para o vetor que optarem, de acordo com as escolhas axiolgicas quetomarem por referncia.

No por outro motivo as epistemologias contemporneas, principalmente as crticas, vem o sujeito doconhecimento como um agente participativo, construtor da realidade, que no tem mais motivos paraesconder sua ideologia e escolhas diante do mundo.[87] Torna-se, ento, insustentvel a tese daneutralidade do sujeito e vige, para todos os efeitos, a idia de dialtica da participao.[88]

Neste sentido tambm caminham as epistemologias trabalhadas pelo Movimento do Direito Alternativo.

Constata-se que todo conhecimento histrico e dialtico. Histrico porque sempre fruto de determinadomomento de uma certa sociedade. Dialtico porque, alm de ser reflexo das condies materiais de seutempo, atua sobre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber condicionado econdicionante.[89]

O saber enquanto elemento condicionado foi muito explorado pelas doutrinas marxianas, que viam osdiscursos cientficos como meros reflexos da materialidade social. Tal posicionamento no de todo falso.Mas o que se tem que ter em mente que os discursos, de modo geral, tambm atuam sobre a realidade,como reconheceu Gramsci[90], Poulantzas[91], entre outros. E o que se retira disto, inicialmente,transportando tal pensamento para o direito, que o juiz no mero sujeito passivo nas relaes deconhecimento. Como todos os outros seres humanos, tambm construtor da realidade em que vivemos, eno mero aplicador de normas, exercendo atividade simplesmente recognitiva. Alm do mais, como parecesintomtico, ele, ao aplicar a lei, atua sobre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: 1, buscandoreconstruir a verdade dos fatos no processo e, 2, interpretando as regras jurdicas que sero aplicadas aesse fato ou, em outras palavras, acertando o caso que lhe posto a resolver.

No bastasse estas afirmaes para afastar o primado da neutralidade do juiz, urge reconhecer que o direito,de modo inegvel, ideolgico.[92] Tutela nas suas regras interesses que podem facilmente seridentificados dentro de cada sociedade e que, muitas vezes, tomam carter de ocultao dos conflitosexistentes no seu interior, ou seja, toma uma dimenso alienante. Categorias lingusticas genricas comobem comum, interesse coletivo, democracia e igualdade, por exemplo, mostram bem esta situao.Quantos de ns no acredita que h uma efetiva igualdade de todos perante da lei?; ou ento que o Estadoest sempre buscando o bem comum? Ora, isto inescurecvel discurso ideolgico.

De acordo com exaustiva produo terica de Norberto Bobbio[93], a democracia exige, sob um enfoqueestritamente formal, uma prvia delimitao das regras do jogo e aqui no se pode negar a contribuiodo positivismo jurdico para uma noo de democracia que teve seu momento e importncia histrica ,ciente todos, salvo os ingnuos, da necessidade da lei prpria sobrevivncia (melhor seria Lei, commaiscula), como demonstra a psicanlise.

Mas isto, a delimitao das regras, no basta! preciso que se saiba, para alm dela, contra quem se estjogando e qual o contedo tico e axiolgico do prprio jogo. Como referido no incio, alcanar tal patamar s possvel quando os agentes em cena, no palco social, assumem sua face ideolgica. No possvel jogaruma partida honesta ou justa contra quem se esconde sob mscaras tais como as de objetividade ouneutralidade. At mesmo porque se sabe que tais referenciais tm como funo principal a ocultao dosconflitos socioeconmico-polticos.[94]

Em outras palavras: democracia a comear a processual exige que os sujeitos se assumam ideologicamente.Por esta razo que no se exige que o legislador, e de conseqncia o juiz, seja tomado completamentepor neutro[95], mas que procure, vista dos resultados prticos do direito, assumir um compromisso efetivocom as reais aspiraes das bases sociais.[96] Exige-se no mais a neutralidade, mas a clara assuno deuma postura ideolgica, isto , que sejam retiradas as mscaras hipcritas dos discursos neutrais, o quecomea pelo domnio da dogmtica, apreendida e construda na base da transdisciplinariedade.

O novo juiz, ciente das armadilhas que a estrutura inquisitria lhe impe, mormente no processo penal, nopode estar alheio realidade; precisa dar uma chance (questionando pelo seu desejo) a si prprio,tentando realizar-se; e a partir da aos rus[97], no julgamento dos casos penais. Acordar para tal viso encontrar-se com seu novo papel.

Notas e Referncias:

[1] CORDERO, Franco. Risposta a monsignore. Bari: De Donato Editore, 1970, p. 29 e ss., especialmente p. 84: Ora sono chiare le ragioni della Sua ripugnanza per il mio metodo. Lei lo trova certamente corrosivo sulpiano della fede e forse lo se per fede sintende uno stato ipnotico al cui sviluppo, secondo unaltra Suafrase, giova pi il pius credulitatis affectus che lintelligenza. Resta da stabilire quanto valga questoprodotto di serra stentatamente cresciuto nel dormiveglia della ragione, a colpi dimbrogli verbali e di falsistorici. Io conosco unaltra fede, che non teme i discorsi in regola con la logica: accecare lintelligenza uningiuria a Dio.

[2] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito alternativo e criminologia, tese apresentada no IEncontro Internacional sobre Direito Alternativo, Florianpolis, 1991, indito.

[3] BAGGIO, Andr; CARVALHO, Amlton Bueno. Jusnaturalismo de caminhada: uma viso tico-utpica dalei. Magistratura e direito alternativo, AJURIS, So Paulo: Acadmica, n. 47-48, p. 56, 1992.

[4]. ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de. Direito Alternativo notas sobre as condies de possibilidade.Lies de direito alternativo, So Paulo: Acadmica, pp. 72-3, 1991: Com efeito, o uso alternativo dodireito no manifestao individual de juzes, nem tampouco fenmeno restrito magistratura. Trata-sede um inusitado movimento social. A reao passional, leviana, teoricamente dbil e politicamentereacionria dos juristas do status quo um sinal positivo da desestruturao dos graus de mediaes viainstncia jurdica que aqueles intelectuais orgnicos do bloco histrico dominante costuravam e aindahoje tentam manter escoimados num empedernido positivismo. Tais leguleios, ventrloquos de todo poderestabelecido j no tm tanto preparo para o contorcionismo retrico. O Rei est nu.

[5] BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: RT, 1980, p. 72 e ss.

[6] Sobre tais conceitos, v. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 5. ed. Lisboa: Gulbenkian,1979, pp. 173-8; LARENZ, Karl. Metodologia de la ciencia del derecho. (trad. de Marcelino RodriguezMolinero) Barcelona: Ariel, 1980, pp. 289-93. Para uma posio diante do problema, v. CLVE, ClmersonMerlin. O direito em relao. Curitiba: Grfica Veja, 1983, p. 26. Para uma postura desmitificadora de taisconceitos, v. LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje?. Braslia: Nair, 1984, pp.10-11.

[7] COELHO, Luiz Fernando. Lgica jurdica e interpretao das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.318.

[8] COELHO, L. F.. Teoria crtica do direito. Curitiba: HDV Editora, 1987, p. 365 e ss.

[9] AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1989, pp.26-28. O autor, nesta obra excepcional, vai buscar em Haesaert, J. Thorie gnrale du droit, Bruxelles,Bruylant. Paris: Sirey, 1948, p. 20, 27, o eixo da sua construo: consiste na descrio das regras jurdicasem vigor, tendo por objeto a regra positiva, considerada como um dado real, cuja existncia constata,buscando, a seguir, seu sentido, atravs dessas interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais, paraestabelecer seu significado atual e inclu-la em um sistema to coerente quanto possvel, de modo aorientar a soluo dos novos casos que venham a apresentar-se'; da normologia geral, na medida em queconstitui a teoria das regras gerais ou, antes, das diretivas que orientam uma determinada ordem jurdica,chegando determinao dos princpios gerais em que assenta e, por isto, aplicveis soluo de cada ume de todos os casos.

[10] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Por um direito da libertao ou uma libertao do direito.Revista do Instituto dos Advogados do Paran, Curitiba, n. 16, p. 134 e ss., 1990; MARQUES NETO,Agostinho Ramalho. Introduo ao estudo do direito: conceito, objeto, mtodo. Rio de Janeiro: Forense,1990, p. 74; v. a posio de MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. (trad. de Ana Prata) 2. ed. Lisboa:Estampa, 1989, p. 61: Assim pois, a interdisciplinaridade no pode fornecer resposta nossa busca de umacincia do direito que no seja outra coisa que no uma descrio das tcnicas jurdicas. preciso procurarpara l da pluridisciplinaridade; na direo daquilo que eu chamarei transdisciplinaridade, quer dizer, aultrapassagem das fronteiras actuais das disciplinas.

[11] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Direito alternativo e marxismo apontamento para umareflexo crtica. Revista de direito alternativo, So Paulo: Acadmica, n. 1, p. 39, 1992.

[12] Basta ver como Oskar Von BLOW comea sua clssica obra Die Lehre von den Processeinreden unddie Processvoraussetzungen, publicada em 1868 por Emil Roth, em Giesen, onde era professor: Nunca se hadudado que el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutuavinculacin a las partes y al tribunal. Pero, de esa manera, se ha afirmado, tambin, que el proceso es unarelacin de derechos y obligaciones recprocos, es decir, una relacin jurdica.//Esta simple, pero, para elderecho cientfico, realidad importantsima, desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora debidamenteapreciada ni siquiera claramente entendida. Se acostumbra a hablar, tan slo, de relaciones de derechoprivado. A stas, sin embargo, no puede ser referido el proceso. Desde que los derechos y las obligaciones

procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de lafuncin de los oficiales pblicos y desde que, tambin, a las partes se las toma en cuenta nicamente en elaspecto de su vinculacin y cooperacin com la actividad judicial, esa relacin pertence, con toda evidencia,al derecho pblico y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica pblica. (La teora de lasexcepciones procesales e los presupuestos procesales. (trad. de Miguel Angel Rosas Lichtschein) BuenosAires: EJEA, 1964, pp. 1-2).

[13] MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro-So Paulo: Forense,1961, p. 395.

[14] MARQUES, J. F.. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980, vol. II, p. 168.

[15] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, vol. II, p. 367.

[16] BLOW, O.V.. La teoriacit., p. 2. V., por todos, no direito brasileiro, TORNAGHI, Hlio. A relaoprocessual penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 5 e ss.

[17] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989,p. 134 e ss.

[18] MARQUES, J.F.. Tratadocit., p. 211.

[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p.412 ess.

[20] MARQUES, J.F.. Tratado cit., p. 212-3; Elementos cit., vol. II, p. 8.

[21] MARQUES, J.F.. Tratado cit., p. 213-4; Elementos cit., vol. II, p. 8 e ss.

[22] BREDA, Antnio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. Revista do MinistrioPblico do Estado do Paran, Curitiba, n. 9, p. 183, 1980.

[23] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 322-3: Da que desdeh muito se tenha considerado, com inteira razo, como puro corolrio daquela exigncia de legalidade aafirmao do princpio do juiz natural ou do juiz-legal, atravs do qual se procura sancionar, de formaexpressa, o direito fundamental dos cidados a que uma causa seja julgada por um tribunal previsto comocompetente por lei anterior, e no ad hoc criado ou tido como competente. A tanto vincula a necessriagarantia dos direitos da pessoa, ligada ordenao da administrao da justia, exigncia de julgamentosindependentes e imparciais e confiana da comunidade naquela administrao. Para corresponder a taisexigncias importa assinalar ao princpio um trplice significado: a) Ele pe em evidncia, em primeiro lugar,o plano da fonte: s a lei pode instituir juiz e fixar-lhe a competncia. b) Em segundo lugar, procura eleexplicitar um ponto de referncia temporal, atravs deste afirmando um princpio de irretroactividade: afixao do juiz e da sua competncia tem de ser feita por uma lei vigente j ao tempo em que foi praticado

o facto criminoso que ser objecto do processo. c) Em terceiro lugar, pretende o princpio vincular a umaordem taxativa de competncia, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrria ou mesmodiscricionariamente.

[24] DIAS, J.F.. Direito cit., p. 305 e ss.

[25] CARNELUTTI, Francesco. Crisi della giustizia penale. Rivista di diritto processuale, Padova: Cedam, pp.334-5, 1958.

[26] Por todos, v. a noo de AMARAL, Leopoldino Marques do: Os tribunais e os juzes vivem em estado decrise como os anjos vivem em estado de graa./ Salvo Deus, somente os juzes tm critrios a faculdadede julgar. -gn-. (No h crise no Poder Judicirio. Gazeta do Povo, Curitiba, p. 6, 19.03.93).

[27] LEGENDRE, Pierre. Los amos de la ley: estudio sobre la funcin dogmtica en el rgimen industrial.Derecho y psicoanalisis: teora de las ficciones y funcin dogmtica, Buenos Aires: Hachette, p. 167, 1987:Es un hecho, la trasmisin jurdica opera bajo todas las mscaras y maquillajes politicos. La leccin msfuerte que se puede extraer de la desalentadora experidencia jurdica, desgraciadamente menoscabada enlos medios de la gestin, es que la meta de los sistemas de instituciones es reproducirse, sa es la primerade sus funciones.

[28] MIAILLE, M.. Introduo cit., p. 16 e ss., oferece-nos uma viso da questo: E isto vale, por maioria derazo, quando se trata de introduzir algum num universo social como o universo jurdico: o direito no tema consistncia material de uma casa, no delimitado no espao por paredes e portas. Quanto eu tomo ainiciativa de vos introduzir no direito, tomo a responsabilidade de abrir certas portas, de conduzir os vossospassos num determinado sentido, de chamar a vossa ateno para este elemento e no para um outro. Ora,quem saber dizer se as portas que eu abri eram as boas? Se o sentido da visita era instrutivo para ovisitante? () Este risco real e tanto mais insidioso quanto a nossa universidade liberal no afirmanenhuma ortodoxia precisa a respeitar: tudo aparentemente possvel, tudo pode ser dito. No hintroduo oficial. Assim, todos os estudantes e a maioria dos professores podem pensar que abriram todasas portas, em desmascarar guias desonestos; trata-se de saber porque a visita se faz sempre no mesmosentido, porque que so sempre as mesmas portas que so abertas e outras fechadas.

[29] Para uma noo mais ampla envolvendo o conceito, v. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamentosistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. (trad. A. Menezes Cordeiro) Lisboa: Gulbenkian,1989, 311p.

[30] No h como aprofundar, neste restrito trabalho, tais noes, sem embargo da importncia que tm,mas no demais recordar que os autores do processo civil comeam a questionar, com mais vagar, vriosaspectos do problema e, para um incio de leitura, v. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade doprocesso. So Paulo: RT, 1987, p. 478.

[31] V., por todos, PISAPIA, Gian Domenico. Compendio de procedura penale. 4. ed. Padova: Cedam, 1985,pp. 20-21: Ocorre precisare subito che in nessun Paese oggi pi accolto n il sistema accustorio puro nquello inquisitorio. possibile tuttavia constatare in via di massima, che i Paesi anglosassoni presentano

dei tipi di processo ispirati alla strutura accusastoria, mentre i Paesi dellEuropa occidentale presentano deiprocessi a struttura tendenzialmente inquisitoria. (p. 21). Mas essencial observar que o autor tem precisaa razo pela qual estuda o tema j no incio do seu trabalho, considerando sua importncia na reforma doCPP italiano: Prima di passare allesame analitico del processo penale italiano vigente, opportunoprecisare a quale tipo di processo esso pu ricondursi: anche perch tale precisazione pu consentire dimeglio valutare i diversi orientamenti che si sono delineati in ordine alla riforma del codice di procedurapenale. -gno-. Os autores de reformas da legislao processual penal no Brasil deveriam ter semprepresente, at por honestidade cientfica, a mesma noo, o que no uma constante.

[32] V., aqui, pela importncia do autor no processo penal brasileiro, a correta noo de Rogrio LauriaTucci: Do mesmo modo, a necessidade de que, inquisitivo na essncia (como o toda a persecuo penal),assuma, na segunda fase desta, correspondente da instruo criminal, ou, mais especificamente, da aopenal, a forma acusatria, assemelhando-se a um processo de partes, marcado pela efetividade decontraditrio indisponvel, determinante da perquirio da verdade material. (TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI,Jos Rogrio Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional. So Paulo: RT, 1993, p. 39.

[33] Verificar o sentido pejorativo da expresso, at porque entendida a partir dos romanos, embora aorigem da palavra fosse grega e usada, na Grcia, para os estrangeiros (barbros), ou seja, balbuciantes, nosentido de incapacidade para se fazer entender. Brbaros, assim, eram os outros, desconsiderando-se, aqui,tudo o que de formidvel humanidade veio deles. Veja-se a alquimia, a psicologia, entre outras matrias,j ento conhecidas dos rabes, por exemplo. A assertiva serve para demonstrar como o nosso pensar totalitrio, tendo a Europa como seu centro. Sobre o assunto, v. DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao.(trad. de Luiz Joo Gaio) So Paulo: Loyola, s/d, p. 58. Mais recentemente, v., do mesmo autor, Laintroduccin de la transformacin de la filosofa de K.O. Apel y la filosofia de la liberacin (reflexionesdesde una perspectiva latinoamerica), Fundamentacin de la tica y filosofa de la liberacin. Mxico: SigloVeintiuno Editores, 1992, p. 45 e ss.

[34] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 32 e ss, em trabalhoabsolutamente singular. Basta ver como desmitifica a prova na frmula ordlica, deixando entrever que, noobstante a rigidez prevista sua produo, depende sempre, em sendo prova, dos homens e, portanto, manipulvel: Molto praticata ai bassi livelli sociali, lordala una scommessa contro la costanza delle seriecausali. In quanto tale, lascerebbe pochi spiragli al paziente se ogni tanto non fosse addomesticata: aNagyvrad, al cui santuario spetta il monopolio delo iudicium ferri candentis, sappiamo dal RegestumValadiense, anni 1208-35, come 78 volte lo sperimento sia finito male (combustus est), uscendo benissimoin 130 casi (iustificatus est); bisogna supporre che lesperimento fosse guidato, come nel rito biblico delleacque amare. (p. 40) V., do mesmo autor, Riti e sapienza del diritto. Roma-Bari: Laterza, 1985, p. 261 e ss.;na parte indicada, especialmente p. 468 e ss.

[35] Para uma maior aprofundamento desta matria, v. LE GOFF, Jacques. O apogeu da cidade medieval.(trad. de Antonio de Padua Danesi) So Paulo: Martins Fontes, 1992, 235p..

[36] CORDERO, F.. Guida cit., p. 43.

[37] As questes jurdicas, polticas, sociais, econmicas e religiosas esto, nesse estgio dosacontecimentos, traspassadas por completo. A represso no campo jurdico era quase que to-s umaforma de escamotear o motivo real que movia aquele atuar desastroso. Os cofres dos feudos, todos sabem,estavam esvaziando com uma velocidade mpar. Com isso, era natural o resultado negativo de umacampanha verbal anti-hertica (efetivamente colocada em prtica), qui levada a cabo sabendo-se deantemo que no iria produzir os efeitos aparentemente desejados, at porque as cruzadas j haviam seiniciado (a primeira comea em 1095), parecendo inequvoco seu escopo econmico (THORAVAL, Jean etalii. Les grandes etapes de la civilisation franaise. Paris: Editora Bordas, 1976, p. 18 e ss.). Por isso, sob oargumento do combate heresia mas com o intuito visvel de servir de exemplo e, tambm, propiciar osaque -, Inocncio III ordena uma cruzada contra os Albigenses, a qual inicia-se em 1209. interessantenotar, a propsito, o que diz o Petit Larousse Illustr a respeito dos Albigeois ou Cathares: secte apparente la doctrine manichenne, rpandue au XIIe s. dans le Languedoc, la rgion de Toulouse, lAlbigeois, etcontre laquelle le pape Innocent III ordonna une croisade (1209). Les croiss, commands par Simon IV, sirede Montfort, saccagrent Bziers, Carcassonne, et, malgr la protection du comte de Toulouse Raimond VI,vainquirent les albigeois Muret (1213) et Toulouse (1218). Cette guerre dsastreuse pour le Midi, laquelle Louis VIII de France prit part, se termina, sous la rgence de Blanche de Castille, par le trait deParis (1229), et la secte cathare disparut progressivement aprs la destruction de Montsgur (1244). -gn-.(Paris, Librairie Larousse, 1985, p. 1101). Para uma mais profunda avaliao do problema v. GODES, JessMestre. Los ctaros: problema religioso, pretexto poltico. (trad. de M. Dolors Gallaert) Barcelona: EdicionesPennsula, 1995, 270 p., especialmente p. 163 e ss. Veja-se, ademais, os efeitos sociais que o novopensamento causa o sculo XII, por exemplo, em relao ao amor (KRISTEVA, Julia. Histrias de amor. (trad.Leda Tenrio da Motta) Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 163 e ss., especialmente p. 182 ).

[38] BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 30.

[39] NOVINSKY, Anita Waingort. A inquisio. 10. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 16: As heresiasmedievais, pondo em dvida os dogmas do catolicismo e a infalibilidade da Igreja, abalavam o poder e afora da Santa S. Alm da cruzada religiosa empreendida contra os hereges nos sculos XII e XIII esttambm a luta contra a ameaa ao poder.

[40] VLEZ MARICONDE, Alfredo. El proceso penal inquisitivo. Scritti giuridici in memoria de PieroCalamandrei, Padova: Cedam, 1958, v. II, p. 510: Desde entonces (inquisitio significa pesquisa que secumple por escrito y secretamente, y al trmino de la cual se dicta la sentencia), el proceso cambiafundamentalmente de fisionoma; lo que era un duelo leal y franco entre acusador y acusado, armados deiguales poderes, se torna en lucha desigual entre juez y acusado. El primero abandona su posicin derbitro y asume la activa de inquisidor, actuando desde el primer momento tambin como acusador, esdecir, se confundem las actividades del juez y del acusador; por su parte, el acusado pierde la condicin deverdadero sujeto procesal y se convierte en objeto de una dura persecusin.

[41] CORDERO, F.. Ideologia del processo penale. Milano: Giufre, 1966, p. 168.

[42] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 62.

[43] CORDERO, F.. Guida cit., p. 47: falso che metodo inquisitorio equivalga a processo senza attore:nellordonnance criminelle 1670, monumento dellingegno inquisitoriale, il monopolio dellazione spettaagli hommes du roi (les procs seront poursuivis la diligence et sous le nom de nos procureurs: Tit. III,art. 8).

[44] CORDERO, F.. La riforma dellistruzione penale. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano:Giufre, 1963, p. 715.

[45] DIAS. J.F.. Direito cit., p. 247.

[46] FOUCAULT, M.. Vigiar e punir. (trad. Ligia M. Pond Vassallo) 6. ed. Petrpolis: Vozes, 1988, p. 36.

[47] CORDERO, F.. Guida cit., p. 51: La solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mai esposti alcontraddittorio, fuori da griglie dialettiche, pu darsi che giovi al lavoro poliziesco ma sviluppa quadrimentali paranoidi. Chiamiamoli primato dellipotesi sui fatti': chi indaga ne segue una, talvolta a occhichiusi; niente la garantisce pi fondata rispetto alle alternative possibili, n questo mestiere stimola cautelaautocritica; siccome tutte le carte sono in mano sua ed lui che lha intavolato, punta sulla sua ipotesi.Sappiamo sua quali mezzi persuasivi conti (alcuni irresistibili: ad esempio, la tortura del sonno, caldamenteraccomandata dal pio penalista Ippolito Marsili); usandoli orienta lesito dove vuole. -gno-.

[48] ALMEIDA, Angela Mendes de. O gosto do pecado: casamento e sexualidade nos manuais de confessoresdos sculos XVI e XVII. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p. 11 e ss.: Ao contrrio do que se pensa usualmente,nem sempre a confisso existiu entre os cristos: no enquanto sacramental e obrigatria, e no enquantoconfisso privada do fiel ao padre. Na verdade a confisso catlica obrigatria uma vez por ano apenas apartir do sculo XIII s veio a ganhar seu contorno sacramental contemporneo no Conclio de Trento(1545-1563). () Nos tempos da Igreja primitiva, era a eucaristia que exercia sobre os pecadores o papel decontrole, semelhante ao que posteriormente a confisso iria desempenhar. () O sculo XII foi fundamentalpara o processo de transio da confisso pblica para a privada. Neste perodo os telogos multiplicaramsuas definies, com o objetivo justamente de conciliar a teoria da predestinao pela graa com o poderdas chaves sacerdotal, concretizado na funo de absolver, em nome de Deus, os pecados humanos. Masfoi o Conclio de Paris (1198) que marcou o momento da generalizao da confisso privada, tambmatestada pelas instrues sadas do Conclio de Londres, de 1200. Em seguida o Conclio de Latro (1215-1216), sob a conduo do Papa Inocncio III, deu o passo decisivo, tornando obrigatria a confisso anual. -gn-.

[49]. FOUCAULT, Michel. Vigiarcit., p. 37-8: A informao penal escrita, secreta, submetida, para construirsuas provas, a regras rigorosas, uma mquina que pode produzir a verdade na ausncia do acusado. E poressa mesma razo, embora no estrito direito isso no seja necessrio, esse procedimento vainecessariamente tender confisso. Por duas razes: em primeiro lugar, porque esta constitui uma provato forte que no h nenhuma necessidade de acrescentar outras, nem de entrar na difcil e duvidosacombinao dos indcios; a confisso, desde que feita na forma correta, quase desobriga o acusador docuidado de fornecer outras provas (em todo caso, mais difceis). Em seguida, a nica maneira para que esse

procedimento perca tudo o que tem de autoridade unvoca, e se torne efetivamente uma vitria conseguidasobre o acusado, a nica maneira para que a verdade exera todo o seu poder, que o criminoso tomesobre si o prprio crime e ele mesmo assine o que foi sabia e obscuramente construdo pela informao.

[50] CORDERO, F.. Guida cit., p. 49.

[51] CORDERO, F.. La riforma cit., p. 716.

[52] BARREIROS, J.A.. Processocit., p. 29, quando estuda o processo penal romano, deixa patente ainverso de valores: O Baixo Imprio assistiu eroso deste sistema, com o aumento dos poderes do juiz, arestrio do direito de acusao, o estabelecimento do procedimento ex-officio , a generalizao doemprego da tortura que anteriormente s era permitida contra escravos e a perda sucessiva da regra daoralidade em favor do processo escrito.// A tortura cuja direco pertencia ao quaesitor, sendo executadapelo tortor era utilizada unicamente contra os rus. S com Stimo Severo se admitiu a sua aplicaorelativamente a testemunhas reticentes ou falsas.// Este instituto foi sistematicamente criticado pelospensadores cristos, porque atentatrio da dignidade humana. gno -.

[53] CORDERO, F.. Guida cit., p. 49: Assente nel rude metodo accusatorio importato dagli invasori, hasubto uneclisse lunga almeno sette secoli: quaestionem intelligere debemus tormenta et corporisdolorem ad eruendam veritatem (Ulpiano, D. 47.10.15.41.); esumati i testi, formule simili circolano;inquisitio veritatis per tormenta, la definisce Azzone (Summa Codicis, ad. C. 9.41.1.). Se le fonti ne parlano, istituto venerabile, come tutto quanto sta in Corpore iuris: e gi questo credito basterebbe a imporla, ma ivecchi modelli resistono; ci vuole almeno un secolo, computato da Irnerio (la cui ultima apparizione neidocumenti ascende al 10 dicembre 1125), perch la sapienza romanistica tocchi il mondo penale. Sarebbefiorita spontaneamente anche se fosse ignota alle fonti (ispirate da Dio, secondo i glossatori): viene troppoutile; anzi, risulta necessaria al sistema.

[54] VLEZ MARICONDE, A.. El proceso cit., p. 511: Como consecuencia de esa patente de legitimidad,slo registrada nuevamente, la tortura es objeto de especial reglamentacin: debe cesar en cuanto elprocesado exprese su voluntad de confesar; si confiesa durante los tormentos, para que sea vlida debe serconfirmda al da seguiente, aunque esto no es necesario si confiesa tres veces en esa situacin.Naturalmente, la pena del delito era a veces menos grave que la tortura. -gn-.

[55] EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores, revisto e ampliado por Francisco de La Pea. (trad. deMaria Jos Lopes da Silva) 2. ed. Rio de Janeiro-Braslia: Rosa dos Tempos-Edunb, 1993, p. 208 e ss. Sobre oproblema da lgica, referido no texto, so importantes as observaes de Leonardo Boff , no prefcio daedio brasileira, intitulado Inquisio: um esprito que continua a existir.

[56] VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. (trad. Federico Carotti) So Paulo: Martins Fontes, 1992, p.80.

[57] Para uma anlise geral da atuao histrica da tortura no Brasil, v., inclusive com a bibliografiareferida, a dissertao de mestrado de Ana Lucia Sabadell da Silva, La tortura judicial en la Espaa delantiguo rgimen y en el Brasil colonial: referencias normativas y doctrinales (orientador o professor Juan

Bustos Ramirez), Barcelona: Mimeo, 1992, 225p., que dever ser lanada como livro em breve, inclusive noBrasil. Para incio de um estudo no aspecto psquico, v. NAFFAH NETO, Alfredo. Poder, vida e morta nasituao de tortura: esboo de uma fenomenologia do terror. So Paulo: Hucitec, 1985, 274p..

[58] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 12.

[59] PIRSIG, Robert M.. Zen e a arte da manuteno de motocicletas: uma investigao sobre valores. (trad.Celina Cardim Cavalcanti) 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1984, p. 98: O verdadeiro sistema o nossoprprio modelo atual de pensamento sistemtico, a prpria racionalidade. Se destruirmos uma fbrica, semaniquilar a racionalidade que a produziu, essa racionalidade simplesmente produzira outra fbrica igual. Seuma revoluo derrubar um governo sistemtico, mas conservar os padres sistemticos de pensamentoque o produziram, tais padres se repetiro no governo seguinte. Fala-se tanto sobre o sistema, e to poucose entende a seu respeito.

[60] MIRANDA COUTINHO, J.N.. Lesigenza di garanzia dei diritti della difesa nel nuovo processo penalebrasiliano, tese defendida a aprovada com grau mximo (70/70 e lode), na Universit degli studi di Roma,em 1988, da qual a quarta concluso a seguinte: Lunica soluzione per una sostanziale riforma delprocesso penale brasiliano , pertanto, labbandono integrale del sistema inquisitorio.

[61] v. nota n 47, supra.

[62] DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. (trad. Hermnio A. Carvalho) So Paulo:Martins Fontes, 1986, p. 285.

[63] CORDERO, F.. Guida cit., p. 40.

[64] GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. (trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros)Lisboa: Gulbenkian, 1988, p.210.

[65] GILISSEN, J.. Introduo cit., p. 210.

[66] GILISSEN, J.. Introduo cit., p. 214.

[67] DIAS, J.F.. Direito cit., p. 65.

[68] CORDERO. F.. Guida cit., p. 32: In greco eris significa contesa, mitologicamente personificata in unafigura dal parentado piuttosto fosco: nata dalla Notte, come Morte, Sonno, Inganno, Vecchiaia, ma nonspirano significati negativi nel derivato che designa larte del contraddittorio; ovvio, anzi, che questetecniche verbali siano tenute in alto conto negli ambienti a forte tensione politica

[69] DIAS, J.F.. Direito cit., p. 66.

[70] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 12.

[71] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 36.

[72] CORDERO, F.. Guida cit., p. 61.

[73] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 36.

[74] BARREIROS, J.A.. Processo cit., p. 38.

[75] CORDERO, F.. Guida cit., p. 73-4.

[76] CORDERO, F. La riforma cit., p. 716: Concetti troppo radicati per dissolversi con il ripudio ufficialedella tortura: il suddito ormai un cittadino, e i nuovi orientamenti della gnoseologia giudiziariaimpongono luso del contraddittorio; ma o la vischiosit delle tradizioni (che sono idee cristallizzate inabitudini) o leccesso di cautela hanno suggerito un espediente che nella storia degli istituti fra i pisingolari: approssimativamente, si pu dire che sia stata conservata la struttura del processo inquisitorio(eccettuata la tortura), con linnesto di unappendice denominata dibattimento'; secondo la formulatramandata, il processo si compone di unistruzione, scrita e segreta, e di un dibattimento orale e pubblico-gn-.

[77] MIRANDA COUTINHO, J.N.. Lesigenza cit., p. 242.

[78] CORDERO, F.. La riforma cit., p. 717.

[79] LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento del principio dispositivo. Rivista di diritto processuale, Padova:Cedam, 1960, v. XV, p. 551: Antiche sono le divergenze intorno al fondamento del principio dispositivo,cio alla ragione per cui, nel processo civile, iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium.// Gliscrittori tedeschi degli inizi del secolo scorso, intenti a ricostruire in forma sistematica la disciplina delprocesso comune, ebbero il merito di cogliere e di identificare in quella massima uno dei criteri direttivi cheregolano la dinamica dei congegni processuali. Ed a fargliene apprezzare i vantaggi contribu anchelesperienza breve e poco incoraggiante del codice fredericiano, informato al criterio opposto della ricercainquisitoria della verit da parte del giudice. -gn-.

[80] V., por todos, TAORMINA, Carlo. Listruttoria preliminare. Roma: Bulzoni, 1968, p. 1 e ss.; MENCARELLI,Franco. Il diritto di difesa nellistruzione preliminare. Napoli: Jovene, 1972, p. 53 e ss.

[81] Sobre a histria do sistema processual penal brasileiro, v., entre outros, ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendesde. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro-So Paulo: Freitas Bastos, 1959 ; MARQUES, J.F..Evoluo histrica do processo penal. Separata da Revista Investigao, So Paulo, 1949, n. 7; PIERANGELLI,Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes legislativas Bauru: Jalovi, 1983.

[82] Veja-se a imprescindvel tese de FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale.Roma-Bari: Laterza, 1989, 1034p.

[83] MARQUES NETO, A.R.. Introduo cit., p. 49.

[84] CHAUI, Marilena de Souza. O que ideologia?. 34. ed. So Paulo: Brasiliense, 1991, p. 100-1.

[85] DINAMARCO, C.R.. A instrumentalidade cit., p. 220 e ss.

[86] PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992, p. 40e ss.

[87] JAPIASSU, Hilton. Introduo ao pensamento epistemolgico. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,1991, p. 28.

[88] COELHO, L.F.. Teoria cit., p. 46 e ss.

[89] MARQUES NETO, A.R.. Introduo cit., captulos I e II, p. 1-60.

[90] GRAMSCI, Antonio. Scritti giovanili. Einaudi: Torino, 1958, p. 280-1.

[91] POULANTZAS, Nicos. O estado, o poder, o socialismo. (trad. Rita Lima) 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1985,p. 19.

[92] LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje?. Braslia: Nair, 1984, 34p.

[93] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. (trad. Marco AurlioNogueira) 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, , p. 12: Naturalmente, todo este discurso apenas vale se nosatemos quela que chamei de definio mnima de democracia, segundo a qual por regime democrticoentende-se primariamente um conjunto de regras de procedimento para formao de decises coletivas, emque est prevista e facilitada a participao mais ampla possvel dos interessados.

[94] FARIA, Jos Eduardo. Ordem legal v. Mudana social: a crise do judicirio e a formao do magistrado.Direito e justia: a funo social do judicirio, So Paulo: tica, 1989, p. 103.

[95] DIAS, J.F.. Sobre o estado actual da doutrina do crime. Revista portuguesa de cincia criminal, Lisboa:Aequitas Editora, 1991, jan-mar, fasc. 1, p. 14: Assim se erige a autonomia da valorao pelo menos umaautonomia relativa, dentro das possibilidades que lhe so oferecidas pela pr-determinao no jurdica dosubstrato em momento essencial do pensamento jurdico-penal. Quando porm, em seguida, se afronta aquesto do critrio ou critrios da valorao, no parece suficiente dizer que o legislador os escolhe eminteira liberdade e que o intrprete s ter de os ir buscar lei. A soluo ter antes de alcanar-se por umavia apontada para a descoberta (ou criao) de uma soluo justa do caso concreto e simultaneamenteadequada ao (ou comportvel pelo) sistema jurdico-penal. Isto supe o que tenho chamado de penetraoaxiolgica do problema jurdico concreto e que, no mbito do direito penal, tem de ser feita por apelo oucom referncia a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poltico-criminal Contra: ROXIN, Claus.Tterschaft und Tatherrschaft. Hamburg: Gruyter, 1963, p. 20; BETTIOL, Giuseppe. Gli ultimi scritti e lalezione di congedo. Padova: Cedam, 1984, p.116, em texto apresentado por Luciano Pettoello Mantovani, deum discurso inacabado que o professor de Padova faria aos jovens magistrados reunidos no ConsiglioSuperiore della Magistratura, sob o ttulo Garanzie fondamentali della persona nella costituzione, nei

codici penali, nella legislazione dellemergenza e nella convenzione europea dei diritti delluomo: Voidovete conoscere ed applicare leggi che non sempre sono perfette perch anche il legislatore pu sbagliarein quanto uomo, ed solo delluomo poter errare. Ma la vostra coscienza aperta al senso della verit, dellagiustizia e della libert, tale deve essere da poter indicare eventuale errori legislativi e quindi sollecitare illegislatore a rivedere quello che ha