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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ RAMIRO MACHADO FILHO O PODER FAMILIAR VISTO SOB A ÓPTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Tijucas 2008

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

RAMIRO MACHADO FILHO

O PODER FAMILIAR VISTO SOB A ÓPTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Tijucas 2008

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RAMIRO MACHADO FILHO

O PODER FAMILIAR VISTO SOB A ÓPTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas.

Orientador: Prof. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Tijucas 2008

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RAMIRO MACHADO FILHO

O PODER FAMILIAR VISTO SOB A ÓPTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em

Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Educação de Tijucas.

Área de Concentração: Direito Civil

Tijucas,10 de junho de 2008.

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas. UNIVALI – CE Tijucas

Orientador

Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho. UNIVALI – CE Tijucas

Membro

Prof. Esp. Fernando Laélio Coelho. UNIVALI – CE Tijucas

Membro

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas (SC), 10 de junho de 2008.

___________________________________ Ramiro Machado Filho

Graduando

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A Deus, pelo dom da vida.

Aos meus Pais, Ramiro Machado e Engracia Machado

os quais me proporcionaram a escolha do estudo.

As minhas irmãs Aretusa Machado e Joelma Machado

pelo apoio que me deram nesta jornada.

A minha namorada Marina por todo amor,

compreensão e companheirismo, dispensados nestes últimos

meses.

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AGRADECIMENTOS

Ao professor orientador, MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, pela sua

paciência e profissionalismo.

Agradeço aos professores, que durante este curso se fizeram presentes como

agentes motivadores, por acreditarem nos frutos de seu trabalho, traduzidos por nós

acadêmicos.

A todos os colegas de faculdade, especialmente aos amigos Giovani Zanluca,

Rafael Tridapalli e José Antonio Mafessoli, com os quais convivi nestes últimos cinco

anos, pelo incentivo mútuo no desenvolvimento das atividades acadêmicas.

A todos os funcionários da UNIVALI Campus de Tijucas sem exceções, que

inúmeras vezes me ajudaram, serei sempre grato pelos auxílios e colaborações.

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“Todo problema pode se solucionado!

Se você continua com o que parecer ser um

problema insolúvel, é bem provável que não o tenha

identificado devidamente. A parte mais difícil na

solução dos problemas está em identificá-los

corretamente”.

Robert H. Schuller

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RESUMO

A presente monografia tem como objeto de estudo o instituto do Poder Familiar no Direito Brasileiro. Seu objetivo principal será verificar, com base, principalmente, na doutrina e legislação brasileira, o referido instituto enfatizando de forma geral como se procede a sua aquisição até o momento em que incide a sua extinção. Quanto aos objetivos específicos da pesquisa, pode-se destacar a obtenção de dados históricos e atuais sobre o Poder Familiar, a partir da doutrina e legislação pátria; verificar, legal e doutrinariamente, a configuração do referido instituo, e os direitos e deveres dos Pais perante a pessoa dos filhos que se encontram sob seu Poder. Quanto à metodologia empregada, registra-se que para o desenvolvimento desta pesquisa, será utilizado o método de investigação chamado de Dedutivo. A Monografia será composta de tres capítulos que abordaram, respectivamente, a fundamentação histórica, legal e conceitos gerais, a aquisição, a Suspensão, a destituição e a extinção. Palavras chaves: Pátrio Poder. Poder Familiar.

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ABSTRACT

This monograph is a subject of study, the Office of Family Power in Brazilian law. Its main goal will determine, based mainly on the doctrine and Brazilian legislation, the institute emphasizing in general as being its acquisition so far as it relates to its extinction. As to the specific objectives of the research, you can highlight the achievement of historical and current data on the Family Power, from the doctrine and legislation homeland; verify, legal and doctrine, the configuration of that institute, and the rights and duties of parents to the person of children who are under his power. As regards the methodology employed, which records up to the development of this research will be used the method of research called deductive. The monograph will be composed of three chapters that addressed respectively to historical reasons, legal and general concepts, the acquisition, suspension, dismissal and termination. Key words: “Pátrio”( sem tradução) Power. Power Family.

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LISTA DE ABREVIATURAS

Art. Artigo

CC Código Civil

Civ Civil

CDC Código de Defesa do Consumidor

CPC Código de Processo Civil

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Dec. Decreto

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

Inc. Inciso

LRP Lei de Registros Públicos

n. Número

p. Página

RT Revista dos Tribunais

Segs. Seguintes

Vol. Volume

§ Parágrafo.

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CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS

Rol das categorias1 estratégicas à pesquisa, juntamente com seus

respectivos conceitos operacionais2.

Adoção: “Vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos

legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de Parentesco

consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de Filiação, de caráter irrevogável, para

todos os efeitos legais”. (DINIZ, 2002, 423).

Casamento: “É a união [...] do homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim

de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.

(MONTEIRO, 2004, p. 11).

Cônjuge: “Diz-se do marido e mulher; cada uma das pessoas reciprocamente

unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da

sociedade conjugal”. (DINIZ, 1998, v. 1, p.770).

Destituição ou Perda do Poder Familiar: “Sanção aplicada aos Pais pela

infração ao dever genérico de exercerem o pátrio poder de acordo com regras

estabelecidas pelo legislador, e visam atender ao maior interesse do menor. É

sanção de maior alcance e corresponde a infrigência de um dever mais relevante, de

modo que, embora não se revista de inexorabilidade, não é como a Suspensão,

medida de índole temporária. Ademais, a destituição é medida imperativa e não

facultativa”. (RODRIGUES, 2004, p. 411).

Direito de Família: “[...] um conjunto de normas e princípios que trata do

Casamento, de sua validade e efeitos; das relações entre Pais e filhos; do vínculo do

Parentesco; da tutela e curatela; da dissolução da sociedade conjugal e dos

alimentos devidos entre parentes e os Cônjuges”. (RIZZARDO, 2006, p. 02).

1 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia". (PASOLD, 2002, p. 40). 2 "Conceito operacional é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos". (PASOLD, 2002, p. 40).

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Divórcio: “Instituto jurídico através do qual se extingue a sociedade conjugal,

dano a possibilidade aos Cônjuges de contraírem novas núpcias”. (FONTANELLA,

2003, p. 52).

Dissolução da Sociedade Conjugal: “O termino da sociedade conjugal dá-

se pela morte de um dos Cônjuges, pela nulidade ou anulação do Casamento, pela

Separação Judicial ou pelo Divórcio”. (DINIZ, 1998, v. 2, p. 202).

Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal: “Rompimento da

sociedade matrimonial proveniente do Casamento, ou o rompimento do vínculo

de estabelecido pela convivência conjugal, proveniente da união estável; por

decisão de uma das partes, ou de ambas”. (RODRIGUES, 2004, p. 347).

Extinção do Poder Familiar: “O Poder Familiar se extingue pela morte dos

Pais ou do filho, pela emancipação do filho, pela Maioridade do filho, pela Adoção e

pela decisão judicial decretando a perda do Poder Familiar”. (ISHIDA, 2003, p. 241).

Família: “Em sentido genérico e biológico, considera-se Família o conjunto de

pessoas que descendem do tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral,

acrescenta-se o Cônjuge, aditam-se os filhos dos Cônjuges (enteados), os Cônjuges

dos filhos (genros e noras), os Cônjuges dos irmãos e os irmãos do Cônjuge

(cunhado). [...] Na verdade em sentido estrito, a Família se restringe aos grupos

formados pelos Pais e filhos”. (PEREIRA, 2004, p. 19-20).

Filiação: “[...] é a relação de Parentesco consangüíneo, em primeiro grau e

em linha reta, que liga uma pessoa aquelas que a geraram, ou a receberam como se

a tivesse gerado. Essa relação de Parentesco, dada a proximidade de grau, cria

efeitos no campo do direito, daí derivando a importância de sua verificação”.

(RODRIGUES, 2004, p. 297).

Guarda de Menores: “Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido

a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas

para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa

condição”. (RAMOS, 2005, p. 54).

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Maioridade Civil: “É empregado para designar o estado da pessoa, que

atingiu a idade necessária para que se diga maior e adquira a plena capacidade civil,

para que possa dirigir sua pessoa e administrar livremente seus bens, Refere-se aos

dois sexos: masculino e feminino”. (SILVA, 2005, p. 975).

Menor: “Na concepção técnico-jurídica “Menor” designa aquela pessoa que

não atingiu ainda a Maioridade, ou seja, 18 anos” (LIBERATI, 2003).

Pais: “Ascendentes imediatos do sexo masculino e feminino”. (CUNHA,

2005, p. 57).

Parentesco: “Parentesco é a relação vinculatória não só entre pessoas que

descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre

um Cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado”. (DINIZ, 2002, p.

371).

Poder Familiar: “Pode ser definido como um conjunto de direitos e

obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em

igualdade de condições, por amos os Pais, para que possam desempenhar os

encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção

do filho”. (DINIZ, 2002, p. 447).

Separação Judicial: “A Separação Judicial não rompe o vínculo matrimonial,

mas dissolve a sociedade conjugal. Consiste na separação dos Cônjuges

permanecendo intacto o vínculo conjugal, o que impede novo Casamento do separado”.

(LISBOA, 2004, p. 119).

Suspensão do Poder Familiar: “É, pois, uma sanção que visa a preservar os

interesses do filho, afastando-o da má influência do pai que viola o dever de exercer

Poder Familiar conforme a lei”. (DINIZ, 2002, p. 457).

União Estável: “É a relação íntima e informal, prolongada no tempo e

assemelhada ao vínculo decorrente do Casamento civil, entre sujeitos de sexos

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diversos, que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si”. (LISBOA,

2004, p. 213).

Vínculo Familiar: “Atualmente o que se entende por elemento familiar é a

ligação duradoura de afeto, mútua assistência e solidariedade entre duas ou mais

pessoas, tenham elas ou não vínculos de Parentesco, razão pela qual é devida se

cabalmente demonstrada a real convivência, o afeto recíproco”. (GONÇALVES,

2006, p. 93).

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................17

1.1 TEMA .................................................................................................................17

1.2 DELIMITAÇÃO...................................................................................................17

1.3 JUSTIFICATIVA .................................................................................................17

1.4 PROBLEMAS.....................................................................................................18

1.5 HIPÓTESES.......................................................................................................18

1.6 OBJETIVO GERAL ............................................................................................18

1.7 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ..............................................................................19

1.8 OBJETIVO INSTITUCIONAL .............................................................................19

1.9 METODOLOGIA.................................................................................................19

1.10 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS ......................................................................20

2 CARACTERIZAÇÃO DO PODER FAMILIAR ......................................................22

2.1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................22

2.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................23

2.3 CONCEITO ........................................................................................................23

2.4 NATUREZA JURÍDICA.......................................................................................28

2.5 CARACTERÍSTICAS..........................................................................................30

2.5.1 Indisponibilidade e Irrenunciabilidade .............................................................32

2.5.2 Imprescritibilidade ...........................................................................................34

2.5.3 Temporariedade ..............................................................................................34

2.5.4 Direito de Proteção..........................................................................................35

3 DIREITOS E DEVERES INERENTES AOS SUJEITOS DO PODER FAMILIAR .37

3.1 SUJEITOS DO PODER FAMILIAR ....................................................................37

3.1.1 Os Sujeitos Ativos e o Exercício do Poder Familiar ........................................37

3.1.1.1 Na constância do Casamento ......................................................................39

3.1.1.2 Nos casos de Separação, Divórcio e União Estável ...................................40

3.1.1.3 Nos casos de Filiação não reconhecida ......................................................42

3.1.1.4 Nos casos de morte, ausência ou presunção de falecimento de um dos

Cônjuges....................................................................................................................43

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3.1.1.5 O direito de reclamar seus filhos de quem ilegalmente os detenha ............44

3.1.2 Os Sujeitos Passivos do Poder Familiar .........................................................45

3.1.2.1 Os sujeitos passivos e o direito à criação e educação ................................47

3.1.2.2 Os sujeitos passivos e o direito a companhia e Guarda ..............................48

3.1.2.3 Os sujeitos passivos e o consentimento para o Casamento .......................49

3.1.2.4 Os sujeitos passivos e a possibilidade de nomeação do tutor ....................50

3.1.2.5 Os sujeitos passivos e o direito de serem representados ou assistidos.......51

3.1.2.6 Os sujeitos passivos e o dever de obediência, respeito aos Pais, e os

serviços próprios de sua idade e condição .............................................................52

3.2 O PODER FAMILIAR QUANTO A ADMINISTRAÇÃO E USUFRUTO DOS BENS

DOS FILHOS MENORES.........................................................................................52

3.2.1 Administração dos Bens dos Filhos ................................................................53

3.2.2 Usufruto dos Bens dos Filhos..........................................................................55

4 ANÁLISE DAS CAUSAS DE SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO

PODER FAMILIAR ..................................................................................................59

4.1 CAUSAS DE SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR..........................................60

4.2 CAUSAS DE DESTITUIÇÃO OU PERDA DO PODER FAMILIAR ....................63

4.2.1 Castigar Imoderadamente o Filho ...................................................................64

4.2.2 Deixar o Filho em Abandono ...........................................................................65

4.2.3 Praticar Atos Contrários à Moral e aos Bons Costumes..................................65

4.2.4 Incidir, Reiteradamente, nas Faltas Previstas no art. 1.637 do Código Civil ...66

4.3 CAUSAS DE EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR..............................................67

4.3.1 Pela Morte dos Pais ou do Filho......................................................................68

4.3.2 Pela Emancipação, nos Termos do art. 5º, Parágrafo único do Código Civil ..69

4.3.3 Pela Maioridade ..............................................................................................69

4.3.4 Pela Adoção ....................................................................................................70

4.3.5 Por Decisão Judicial, na forma do art. 1.638 do Código Civil..........................71

4.4 OS AGENTES LEGÍTIMOS PARA PROCEDEREDM A AÇÃO DE PERDA OU

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR .....................................................................71

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................76

REFERÊNCIAS........................................................................................................

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1 INTRODUÇÃO

1.1 TEMA

A presente monografia tem como tema central o Poder Familiar visto sob a

Óptica do Ordenamento Jurídico Brasileiro.

1.2 DELIMITAÇÃO

O estudo que ora se apresenta tem por finalidade precípua a investigação em

caráter acadêmico-científico do instituto do Poder Familiar da sua origem até a sua

extinção. O Poder Familiar é o termo adotado pelo Código Civil para designar o

conjunto de direitos e deveres que tem a mãe e/ou o pai, quanto à pessoa e aos

bens dos filhos menores de idade. Para melhor assimilação do tema, buscou-se

seguir um roteiro básico ao tratamento do referido instituto, tendo como orientação a

Lei n. 10.406/02 – Código Civil, a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988 e a Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.3 JUSTIFICATIVA

A opção pelo tema deu-se ao grande interesse do acadêmico pelo Direito de

Família brasileiro levando-o a aprofundar seu conhecimento no instituto do Poder

Familiar. Esta necessidade de conhecer com maior profundidade o tema objeto

deste trabalho monográfico e o desejo de contribuir socialmente através da

pesquisa, representa os motivos que instigaram o pesquisador a executar o projeto

que resultou neste trabalho científico.

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1.4 PROBLEMAS

A investigação será orientada pelas seguintes questões problemáticas:

a) Quem poderá ser sujeito do Poder Familiar?

b) A quem cabe a titularidade do Poder Familiar?

c) Quais os modos de Suspensão, destituição e extinção do Poder Familiar?

1.5 HIPÓTESES

Na tentativa de melhor orientar a investigação parte-se das seguintes

hipóteses:

a) Poderão ser partes, no Poder Familiar, os filhos menores e não

emancipados como sujeitos passivos e os Pais como sujeitos ativos. Serão

avaliadas certas obrigações e direitos referentes aos sujeitos envolvidos para que

possam satisfazer esta função sem maiores prejuízos aos mesmos.

b) Quanto à titularidade do Poder Familiar, atento à igualdade entre os

Cônjuges, o Código Civil Brasileiro de 2002, atribui o Poder Familiar durante o

Casamento (ou na constância da União Estável) a ambos os Pais, só assumindo um

com a exclusividade na falta ou impedimento do outro, conforme determina o art.

1.631 do referido diploma legal.

c) Para os sujeitos surgiram direitos e deveres em sua ordem patrimonial e

pessoal e desta forma haverá sanções para aqueles que não cumprirem com essas

determinações legais.

1.6 OBJETIVO GERAL

O objetivo geral é investigar e discorrer sobre os Efeitos Jurídicos do Poder

Familiar no Brasil, identificando os seus elementos caracterizadores, visando

contribuir para uma melhor compreensão e aprimoramento do tema.

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1.7 OBJETIVO ESPECIFICO

Com os objetivos específicos pretende-se:

1- Situar o Poder Familiar no contexto jurídico do Direito de Família;

2- Analisar a origem e evolução histórica do instituto do Poder Familiar

conforme a evolução da legislação brasileira, destacando seu conceito e natureza

jurídica;

3- Identificar os sujeitos do Poder Familiar e de que maneira se procede os

direitos e deveres inerentes a estes sujeitos;

4- Identificar e analisar os efeitos jurídicos do Poder Familiar;

5- Pesquisar, analisar e descrever, com base na lei e na doutrina sobre a

fundamentação jurídica motivadora da Suspensão, destituição e extinção no instituto

do Poder Familiar, previstos nas disposições do Código Civil e na Lei n. 8.069/90 -

Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.8 OBJETIVO INSTITUCIONAL

Destaca-se como objetivo institucional, investigar os Efeitos Jurídicos do

Poder Familiar, visando produzir Monografia como requisito parcial de avaliação

para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí.

1.9 METODOLOGIA

Para o desenvolvimento desta pesquisa, o método de investigação a ser

utilizado será o dedutivo que, segundo Pasold (2002, p. 87), consiste em “[...]

estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de

modo a sustentar a formulação geral”.

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Como técnica3 de pesquisa utilizar-se-á as categorias e conceitos

operacionais, pesquisas bibliográficas, consistentes em doutrinas, artigos de

Internet, legislação brasileira.

1.10 DESCRIÇÃO DOS CAPITULOS

A monografia constitui-se de três Capítulos, trazendo primeiramente a

delimitação do Poder Familiar, os aspectos jurídicos relacionados às pessoas e aos

bens dos sujeitos e, ainda, finalmente os modos de Suspensão, perda e extinção do

Poder Familiar.

A introdução, além do contexto em que o tema da pesquisa está inserido, os

problemas, o objetivo geral e específico, as hipóteses, o método de abordagem e as

técnicas de pesquisa utilizadas.

No primeiro capítulo serão apresentadas a evolução histórica e os conceitos

gerais sobre o Poder Familiar, a fundamentação legal prevista na Lei n. 10.406/2002,

a natureza jurídica e as características do instituto que são indisponibilidade e

irrenunciabilidade, imprescritibilidade, temporariedade e direito de proteção.

O segundo capítulo serão abordados os sujeitos do Poder Familiar, bem

como a os direitos que os sujeitos passivos e ativos possuem, como os de criação

educação, companhia e Guarda entre outros. Também em relação aos bens,

podendo os sujeitos passivos administrarem e ter em usufruto os bens dos menores.

No terceiro e ultimo capítulo focalizar-se-á na Suspensão e na destituição do

Poder Familiar, situações que privam os Pais temporariamente ou definitivamente do

exercício do Poder Familiar, em virtude de terem faltado com seus deveres em

relação aos filhos, cabendo ao juiz julgar sobre a gravidade do caso. Por fim, passar-

se-á a mencionar conhecimento sobre a extinção do Poder Familiar, tema visto

como forma pela qual cessam os direitos e deveres dos Pais sobre a pessoa e os

bens dos filhos absoluta ou relativamente incapazes, de forma natural ou por

decisão judicial.

3 “[...] é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. (PASOLD, 2002, p. 88).

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Nas considerações finais, remetem-se breves análises do presente trabalho

monográfico e algumas considerações sobre as hipóteses outrora elencadas, no

sentido de demonstrar se foram ou não confirmadas ao longo do estudo procedido;

seguida da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre as novas

tendências do instituto do Poder Familiar no ordenamento jurídico brasileiro.

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2 CARACTERIZAÇÃO DO PODER FAMILIAR

2.1 INTRODUÇÃO

Em princípio, cabe esclarecer que o Poder Familiar é a denominação adotada

pelo atual Código Civil previsto no art. 1.6304, para substituir a expressão Pátrio

Poder, tratada no art. 3795 do Estatuto Civil de 1916. Mudou, como era de se

esperar, significativamente, no decorrer do século XX, o instituto, que acompanhou a

evolução das relações familiares, razão pela qual distanciou-se da sua função

originária, voltada ao interesse do chefe da Família e ao exercício de poder dos Pais

sobre os filhos, para constituir um munus6, em que se sobressaem os deveres.

(LEIVAS, 2007).

No entendimento de Paulo Luiz Netto Lobo ([s.d] apud LEIVAS, 2007, p. 01):

[...] a denominação “Poder Familiar” ainda não é a adequada, preservando a ênfase no poder e não na Família. Contudo, é melhor que a expressão “pátrio poder”, mantida pela Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente e derrogada pelo regulamento civil, Lei n. 10.406/02 - Código Civil em vigor.

Conforme leciona Grisard Filho (2000, p. 28) “suas origens são tão remotas

que transcendem às fronteiras das culturas mais conhecidas e se entroncam na

aurora da humanidade”.

O Direito de Família em seu cerne traz normas que regulam a celebração do

Casamento, sua validade e seus efeitos, as relações pessoais e econômicas da

sociedade conjugal, a sua dissolução, conseqüentes relações entre Pais e filhos,

decorrentes da Guarda e visita dos filhos, o vínculo de Parentesco e os institutos

complementares da tutela, curatela e da ausência.

O âmago desta monografia é de fato o Poder Familiar e para tanto, faz-se

essencial o conhecimento desse instituto desde a sua origem até a atualidade.

4 Art. 1.630 - Os filhos estão sujeitos ao Poder Familiar, enquanto menores. (BRASIL, 2008, p. 443) 5 Art. 379 - Os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores. (BRASIL, 1916). 6 Munus: Expressão latina que significa ”encargo”. (FONTANELLA, 2003, p. 176).

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23

2.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O Poder Familiar teve sua origem a partir do momento em que os homens

começam a viver em grupos, clãs e outros tipos de sociedade, surgindo daí a

necessidade de garantir a paz e harmonia na sociedade. (RODRIGUES, 2004).

Em Roma, o Poder Familiar tinha uma diferença significativa com a instituição

aplicada no Direito atual, já que não estava limitado às relações entre os Pais e seus

filhos menores, mas sim o poder exercido pelo chefe da Família sobre todas as

pessoas livres que formavam o núcleo familiar, sem distinção de idade, nem que

houvessem ou não contraído Casamento, incluindo a todos os descendentes e as

mulheres que ingressar-se na Família mediante matrimónio ou Adoção.

(RODRIGUES, 2004).

Sobre este assunto, Monteiro (2004, p. 282) menciona o seguinte:

[...] Primitivamente, no direito romano, a pátria potestas visava tão-somente ao exclusivo interesse do chefe de Família. Nos primeiros tempos, os poderes que se enfeixavam na autoridade do pai, tanto os de ordem pessoal como os de ordem patrimonial, se caracterizavam pela sua larga extensão. No terreno pessoal, o pai dispunha originalmente do enérgico vitae et necis7, o direito de expor o filho ou de matá-lo, ou de transferÍ-lo a outrem ou o de entregá-lo como indenização [...].

Como visto no Direito Romano, o Poder Familiar visava somente o interesse

do chefe de Família.

Ressalta Rodrigues (2004, p. 346) “sendo o filho, em Roma, alieni juris8, não

tinha patrimônio9 e, portanto, tudo que porventura ganhasse pertencia ao pai”, ou

seja, o filho não possuía nada de próprio, era como escravo no terreno patrimonial, o

que adquiria era para o pai, com exceção das dívidas.

Nesse sentido, Rodrigues (2004, p. 347) caracteriza o Poder Familiar:

[...] no direito moderno, como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios

7 Jus Vitae et Necis: Expressão latina que significa “Direito de vida e morte”. (FONTANELLA, 2003, p. 170). 8 Alieni juris: São as pessoas que dependem do “pater família”. (FONTANELLA, 2003, p. 140). 9 Patrimônio: Conjunto de bens de uma pessoa. (CUNHA, 2005, p. 196).

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e pesados deveres a cargo de seu titular. Para bem compreender sua natureza é mister Ter em vista tratar-se de matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar no âmbito do direito público. É de interesse do Estado, assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que esse munus público, imposto pelo Estado, aos Pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos.

A partir da Era Cristã, houve uma considerável influência relacionada à

temperança dos costumes. Tal período produziu uma síntese dos sistemas romano

e germânico, impondo aos Pais “o gravíssimo dever e o direito primário de, na

medida de suas forças, cuidarem da educação tanto física, social e cultural como

moral e religiosa da prole”. (GRISARD FILHO, 2000, 43).

A feição romana do Poder Familiar encontrou guarida nas Ordenações do

Reino e, assim, foi transladada para o Brasil pela Lei de 20 de outubro de 1823,

conforme noticiou Lafayette Rodrigues Pereira ([s.d] apud GRISARD FILHO, 2000,

p. 30).

O Código Civil de 1916 acompanhou a linha que nos legara o direito lusitano, porém passando por singelas transformações, por conta de diversos movimentos que consagraram os ideais de igualdade entre os Cônjuges, entre os filhos, assim como estes em face àqueles.

Com a promulgação do referido Código alhures, o quadro legislativo adotou

as mudanças, confiando a ambos os Pais a regência da pessoa dos filhos menores,

bem como os seus interesses, assim como também aconteceu com o Estatuto da

Mulher Casada (Lei n. 4.121/62) a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), a atual

Constituição da República Federativa do Brasil1 de 1988 o Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei n. 8.069/90). (GRISARD FILHO, 2000).

Com a entrada em vigor do Código Civil, o Poder Familiar, tido anteriormente

por Pátrio Poder, recebeu novo conceito de Família. O referido conceito fora

inspirado na CRFB/1988 e trouxe significativas mudanças que procuram refletir a

evolução da Família e o seu estágio atual, bem como, procurou traduzir a absorção

deste novo paradigma pela sociedade. (GRISARD FILHO, 2000).

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Atualmente está definida a ideia que o “Pátrio Poder”, que passa a ser

denominado de “Poder Familiar”, implica não só direitos, mas também deveres, e

mais ainda, o que importa necessariamente é a proteção dos menores.

(MONTEIRO, 2004, p. 283).

Salienta-se que o Código Civil de 2002 veio aplicar a igualdade de

participação do homem e da mulher na Família, direito este já garantido pela

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que, no entanto, não

encontrava tal respaldo no Diploma Civil vigente até então.

De tal modo determina o parágrafo único do art. 1.631 do Código Civil

“Divergindo os Pais quanto ao exercício do Poder Familiar, é assegurado a qualquer

deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (BRASIL, 2008, p. 443).

Monteiro (2004, p. 283) ensina:

Modernamente, o pátrio poder despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se impregnava. Seu conceito, na atualidade, graças à influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística.

Pereira (2004, p. 239) ilustra este tema ensinando que:

O direito tem, contudo, passado por enorme transformação a esse propósito. A ideia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação dos interesses do filho. Não se visa a beneficiar quem o exerce, mas proteger o menor. E tal preponderância do interesse do filho sobre os direitos do pai aconselha a mudar a sua designação de pátrio poder para poder dever.

Prossegue o autor afirmando que “por outro lado, não mais predomina a sua

atribuição ao marido. Ao revés, é confiado aos Pais, como expressão da igualdade

jurídica dos Cônjuges”. (PEREIRA, 2004, p. 239).

Rodrigues (2004, p. 397) assegura que o “Poder Familiar se caracteriza no

Direito moderno como um instituto que possui como objetivo direto à proteção dos

filhos, exigindo de seus titulares mais obrigações que direitos”.

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2.3 CONCEITO

Pátrio Poder ou Poder Familiar é conjunto de deveres e direitos dados aos Pais,

em relação aos bens e a pessoa dos filhos menores não emancipados, tendo em vista a

proteção destes. (RODRIGUES, 2004, p. 398).

Modernamente Santos Neto (1994, p. 132) proclama que o Pátrio Poder, atual

Poder Familiar é:

[...] um complexo de direitos e deveres concernentes aos Pais, fundado no Direito Natural e confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da Família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o património deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar.

De acordo com o Código Civil em seus arts. 1.630 e 1.631, os filhos menores estão

sujeitos ao Poder Familiar. Este, por sua vez, é constituidp por um conjunto de direitos e

deveres.

Art. 1.630 – Os filhos estão sujeitos ao Poder Familiar, enquanto menores. Art. 1.631 - Durante o Casamento e a União Estável, compete o Poder Familiar aos Pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. (BRASIL, 2008, p. 443).

Pode-se observar que o Código Civil dispõe em sintonia com os princípios

jurídicos modernos que regem o atual Direito de Família, entre eles: o princípio da

dignidade da pessoa humana, existindo a garantia de pleno desenvolvimento dos

membros da comunidade familiar e, o princípio da igualdade entre homem e mulher

em que o poder-dever de dirigir a Família é exercido conjuntamente por ambos os

genitores, desaparecendo o poder marital e paterno. (DREBES, 2004).

Assim conceitua Venosa (2005, p. 355): “conjunto de direitos e deveres atribuidos

aos Pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa

destes e a seus bens”.

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Nesse sentido, João Andrade Carvalho ([s.d] apud VENOSA, 2005, p. 355) define

Poder Familiar como sendo “o conjunto de atribuições, aos Pais cometidas, tendo em vista

a realização dos filhos menores como criaturas humanas e seres sociais”.

No entendimento de Diniz (2002, p. 447) o Poder Familiar pode ser conceituado

como sendo “conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho

menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os Pais,

para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo

em vista o interesse e a proteção do filho.

Prossegue a autora ressaltando que:

[...] ambos os Pais possuem o poder de decidir sobre os bens e a pessoa do filho menor não emancipado, e que se houver divergência entre os Pais ou de quem detenha o Poder Familiar, qualquer deles poderá pedir auxilio ao magistrado para buscar a solução, observando o interesse do filho. (DINIZ, 2002, p. 447).

Pereira (2004, p. 240) no intuito de fixar o conceito deste instituto no direito

moderno, assevera que o “complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens

do filho, exercidos pêlos Pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de

condições segundo o art. 226, parágrafo 5° da Constituição Brasileira”:

Art. 226 – [...] Parágrafo 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 2008, p. 140).

Assim Carvalho (1995, p. 176) diz que “direitos não se presumem. Que não

existem direitos avulsos, sem vínculos com o ordenamento jurídico, não existem

direitos cujo o gozo seja ignorado pêlos instrumentos legais”. O titular de um direito

somente pode invocá-lo em conformidade com a lei.

A redação que impõe tal restrição é a do art. 1.630 do CC que informa que os

filhos enquanto menores estarão sujeitos ao Poder Familiar, razão pela qual fez-se

a abordagem supra mencionada.

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Percebe-se claramente que o Poder Familiar não é extensivo a todos os

filhos, havendo a delimitação no que tange a Maioridade deste, ou seja, se menor

estará sujeito aos preceitos do Poder Familiar.

Com relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069 de 13 de

julho de 1990, dispõe sobre o Poder Familiar em seu art. 21 o seguinte:

Art. 21 - O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, 1990).

Assevera Diniz (2002, p. 447) que:

[...] esse poder atribuído simultaneamente e igual aos Pais, e em algumas exceções, a um deles, na falta do outro, é exercido para o proveito, interesse e proteção da prole, surge de uma necessidade natural, vez que todas as pessoas, durante sua infância, necessitam de alguém que as defenda, eduque, ampare, guarde, crie e zele por seus interesses, administrando seus bens e sua pessoa.

Assim, tem-se que ambos os Pais possuem poder sobre os filhos, isto

caracteriza que o Poder Familiar exercido pelo pai não deixa a mãe livre da

responsabilidade, é um poder simultâneo, sem distinção e a ambos os Pais, deve o filho

obediência e respeito.

2.4 NATUREZA JURIDICA

O Poder Familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e

deveres dos Pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não

emancipados.

Caracteriza-se de um poder reconhecido pela lei, como meio de atuar no

cumprimento de um dever. Em outras palavras o fim do poder paterno ou materno

não é uma mera prerrogativa disponível do pai ou da mãe. Eles devem - estar

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obrigados - a exercê-lo, e mais, estão obrigados a exercê-lo pessoalmente já que o

exercício é indelegável a terceiros.

Primeiramente na visão de Venosa (2005, p. 355):

[...] hoje, preponderam direitos e deveres numa proporção justa e equânime no convívio familiar; os filhos não são mais vistos como esperança de futuro auxílio aos Pais. O Poder Familiar não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei.

O Poder Familiar segundo o Código Civil de 2002, possui um caráter protetivo

em que, a par de uns poucos direitos, encontram-se muitos deveres a cargo de seu

titular. Pode-se perceber que é de interesse do Estado assegurar a proteção das

novas gerações, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura. Então o

Poder Familiar nada mais é do que um encargo público imposto pelo Estado, aos

Pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos (RODRIGUES, 2004).

Viana (1998, p. 264) acentua:

A tendência presente na Carta Magna de 1988, e expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente, evidencia que há uma preocupação manifesta em se assegurar ao menor o seu direito fundamental de atingir a idade adulta cercado dos cuidados e garantias materiais e morais adequadas, que desembocará no adulto sadio, física e moralmente. O pátrio poder, atualmente, tem em vista esses objetivos, podendo se falar em um pátrio dever, pois o complexo de direitos e deveres que é assegurado aos Pais em relação aos filhos, no campo pessoal e patrimonial, visam justamente a sua proteção, enquanto menores e não emancipados. Persegue-se sua segurança, saúde e moralidade. Ele é instituído no interesse dos filhos, não dos Pais.

Destaca Diniz (2002, p. 448):

Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o Poder Familiar um direito-função e um póder-dever; que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo.

Assim, a ordem jurídica limita o exercício dos Pais, vinculando-os a formas de

exercício específicas, previstas e enquadradas normativamente.

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Segundo Venosa (2005, p. 355):

O Poder Familiar não se trata de um exercício de autoridade, mas uma atribuição imposta pela paternidade e maternidade, derivada da lei. Neste sentido entende que o Poder Familiar é um conjunto de direitos e deveres dado aos Pais com relação aos filhos menores e não emancipados com relação à pessoa destes e seus bens.

No entendimento de Eduardo dos Santos ([s.d] apud VENOSA, 2005, p. 355)

“o poder paternal já não é, no nosso direito, um poder, e já não é, estrita ou

predominante, paternal. É uma função, é um conjunto de poderes-deveres,

exercidos conjuntamente por ambos os progenitores”.

A tendência presente na CRFB/1988, e expressa no Estatuto da Criança e do

Adolescente - art. 2210, evidencia que há uma preocupação manifesta em se assegurar ao

menor o seu direito fundamental de atingir a idade adulta cercado dos cuidados e garantias

materiais e morais adequadas, que desembocará no adulto sadio, física e moralmente.

(VIANA, 1998).

O Poder Familiar, atualmente, tem em vista esses objetivos, podendo se falar em

um pátrio dever, pois o complexo de direitos e deveres que é assegurado aos Pais em

relação aos filhos, no campo pessoal e patrimonial, visam justamente a sua proteção,

enquanto menores e não emancipados. Persegue-se sua segurança, saúde e

moralidade. Ele é instituído no interesse dos filhos, não dos Pais. (VIANA, 1998).

2.5 CARACTERÍSTICAS

Neste item serão destacadas as características do Poder Familiar, que foram

imposta por normas legais ou simplesmente decorrentes dos costumes morais derivados

da procriação.

As características do Poder Familiar, constituem um munus público, é uma

espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo Poder Familiar um

10 Art. 22 Aos Pais incumbe o dever de sustento, Guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. (BRASIL, 1990).

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direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o

poder e o direito subjetivo, é irrenunciável, pois os Pais não podem abrir mão dele, é

inalienável ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos Pais a

outrem, a título gratuito ou oneroso. (DINIZ, 2002).

Sobre as características, Ishida (2003 p. 50) ressalta que:

O Poder Familiar apresenta características bem marcantes: a) é um múnus público, uma espécie de função correspondente a um cargo privado (poder-dever); b) é irrenunciável: dele os Pais não podem abrir mão; c) é inalienável: não pode ser transferido pelos Pais a outrem, a título gratuito ou oneroso; todavia, os respectivos atributos podem, em casos expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra pessoa (ou seja, na Adoção e na Suspensão do poder dos Pais); d) é imprescritível: dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo; somente poderá o genitor perde-lo nos casos previstos em lei; e) é incompatível com a tutela, o que é bem demonstrado pela norma do parágrafo único do artigo 36 do Estatuto da Criança e do adolescente.

Diniz (2002, p. 448) prossegue dizendo que:

[...] outra característica do Poder Familiar é a de ser imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei e também a de ser incompatível com a tutela, pois, não pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do Poder Familiar.

Rizzardo (2006, p. 901) cita que:

O Poder Familiar é indispensável para o próprio desempenho ou cumprimento das obrigações que tem os Pais de sustento, criação e educação dos filhos. Assim, impossível admitir-se o dever de educar e cuidar do filho, ou de prepará-lo para a vida, se tolhido o exercício de certos atos, o cerceamento da autoridade, da imposição ao estudo, do afastamento de ambientes impróprios.

Ishida (2003, p. 239) traz as características do Poder Familiar como sendo;

“um múnus público; irrenunciável, não podendo aos Pais abrir mão dele;

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indisponível; inalienável, não podendo ser transferido pelos Pais; imprescritível; e é

incompatível com a tutela”.

No entendimento de Carvalho (1995, p. 177) a respeito do dever paterno

sobre o filho:

[...] convocado este para fazer parte de uma Sociedade, alguém "deve" inseri-lo nessa instituição, alguém "deve" ensiná-lo sobre as características deste grupo. Esse alguém, são os Pais, a quem a lei impõe várias atribuições, tendo em conta essas finalidades.

Daí a estreita relação no desempenho das funções derivadas da paternidade

com o exercício do Poder Familiar.

2.5.1. Indisponibilidade e Irrenunciabilidade

Sendo o Poder Familiar atributivo de relações jurídicas familiares que dizem

respeito aos deveres-direitos dos Pais no relativo à assistência, proteção e representação

de seus filhos menores, ele integra o estado de Família paterno-materno-filial correlativo,

ou seja as relações jurídicas familiares emergentes do Poder Familiar. (PEREIRA, 2004).

Durante o Casamento e a União Estável, compete o Poder Familiar aos Pais; na falta

ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade Pereira (2004, p. 241)

dispõe que "a Pátria Patestas, como Direito de Família puro, é indisponível, no sentido

de que o pai não pode abrir mão dele [...]".

A indisponibilidade, implica que os Pais não podem modificar, dispor ou

renunciar a titularidade e, em seu caso, ao exercício do Poder Familiar abdicando dos

direitos-deveres que são o seu conteúdo. A atribuição aos Pais das prerrogativas

emergentes do Poder Familiar, são simultaneamente deveres, de ordem pública.

(VENOSA, 2005).

A indisponibilidade importa a indelegabilidade. Os Pais, enquanto não estejam

impedidos de exercer o Poder Familiar, devem assumir o dito exercício pessoalmente.

Mas pode se admitir uma delegabilidade restringida no caso de existir motivos

graves. Como por exemplo, no que tange a regra do art. l .631 do Código Civil que assim

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dispõe: “na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com

exclusividade”. (BRASIL, 2008, p. 443).

Pode-se observar aqui o caso de delegabilidade restringida, onde o Poder

Familiar passará ao outro Cônjuge no impedimento ou falta do outro. Nesse sentido

assevera Venosa (2005, p. 359) que “Cabe aos Pais dirigir a educação dos filhos,

tendo-os sob sua Guarda e companhia, sustendo-os e criando-os”.

Portanto o Poder Familiar é indisponível. Decorrente da paternidade natural

ou legal, não se pode ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. Daí,

os Pais que consentem na Adoção não transferem o Poder Familiar, mas renunciam

a ele. (VENOSA, 2005).

É errôneo dizer que o Pátrio Poder é irrenunciável e dizer que este é um dos

atributos deste poder, mas de forma consciente e do qual resultara na extinção do

dever (CARVALHO, 1995) .

Também, indiretamente, renunciam ao Poder Familiar quando praticam atos

incompatíveis com o poder paternal. De qualquer modo, contudo, por exclusivo ato

de sua vontade, os Pais não podem renunciar ao Poder Familiar. Trata-se, pois, de

estado irrenunciável. (VENOSA, 2005).

Nesse sentido, observa-se o disposto no art. 27 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, in verbis:

Art. 27. O reconhecimento do estado de Filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os Pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. (BRASIL, 1990).

Desta maneira, analisando o referido artigo, ainda que contrariamente à sua

vontade, o que ocorre quando há uma investigação de paternidade, o pai deverá

assumir o Poder Familiar com todas as consequências que lhe são inerentes, se o

filho ainda não atingiu a Maioridade ou não foi emancipado.

Enfim, conforme Elias (1999, p. 31), “[...] nem o pai ou a mãe podem dispor

desta relação que possuem com o filho, porque lhe é necessária, nem o filho pode

dispensar-se do Poder Familiar”.

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34

2.5.2 Imprescritibilidade

O Poder Familiar é imprescritível. Mesmo que, por qualquer circunstância ou

fato, não possa ser ele praticado por seus titulares, trata-se de estado imprescritível,

não se extinguindo pelo simples desuso.

Wald (2005, p. 201) descreve que a “prescrição é a inércia do titular do direito

durante um certo prazo, que é fixado pela norma jurídica e cujo o transcurso deste prazo

significa a perda da ação judicial própria”.

De acordo com Pereira (2004, p. 241) [...] é imprescritível, vale dizer, que dele

não decai o genitor pelo fato de deixar de exercitá-lo. Somente pode perdê-lo o pai na

forma da lei.

No entendimento de Elias (1999, p. 31), ainda que, por qualquer circunstância, o

Poder Familiar não possa ser exercido por aqueles que o detêm, é um direito

imprescritível.

Assim disposto no Código Civil:

Art. 197. Não corre a prescrição: [...] II - entre ascendentes e descendentes, durante o Poder Familiar; (BRASIL, 2008, p. 255).

Nada impede, todavia, que os Pais percam o Poder Familiar, definitivamente

ou temporariamente, o que se verificará adiante, onde serão tratados os modos de

perda, extinção e Suspensão do Poder Familiar.

2.5.3 Temporariedade

Os poderes paternos se reconhecem considerando primordialmente o

interesse do filho, portanto, devem ser exercidos em consonância com esse fim. Por isso

o Poder Familiar não é perpétuo, termina com a Emancipação ou a maior idade, quer

dizer, quando o filho pode prescindir da tutela de seus genitores. (ELIAS, 1999).

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35

Com o passar do tempo, várias modificações foram surgindo, de forma, que a

rigor, o Poder Familiar cessa quando o filho atinge a maior idade.

No Direito Brasileiro, isso acontece aos dezoito anos, conforme o disposto no art.

5° do Código Civil: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a

pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. (BRASIL, 2008, p.

230).

Conforme previsto no art. 5º, parágrafo único, incisos I a V do Código Civil, a

incapacidade civil pode terminar pela concessão dos Pais, ou de um deles na falta do

outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou

por sentença do juiz, ouvido o Tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; pelo

Casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso

de ensino superior e pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de

relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos

completos tenha economia própria. (VENOSA, 2005).

Assim se manifesta Elias (1999, p. 32) [...]cessará, também, se uns dos Pais

ou o filho falecer. No primeiro caso, se for vivo o outro, sozinho exercerá o Poder

Familiar. Existem ainda os casos de inibição do Poder Familiar, que oportunamente serão

observados.

2.5.4 Direito de Proteção

Como já foi observado, o Poder Familiar deverá ser exercido a favor do filho

menor, com o objetivo de protegê-lo, em todos os sentidos, contribuindo para o seu

pleno desenvolvimento.

Os Pais possuem vários deveres para com os filhos menores, objetivando sua

formação e proteção. E para que se possa satisfazer e exercer esses deveres,

segundo as conveniências e necessidades de cada momento, estão providos de

várias faculdades sobre os bens e as pessoas dos filhos, mas que serão exercidos

com a finalidade de proteger. (VIANA, 1998).

Por isso o Poder Familiar esta sob o olhos da lei, conforme o artigo 1.637 do

Código Civil, os Pais estão sob o controle do judiciário e deste poder pode ser

destituído se abusar ou não exercê-lo para o bem do filho. (BRASIL, 2008, p. 444).

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O conceito de Diniz (2002, p. 447) destaca o caráter de proteção do Poder

Familiar:

O Poder Familiar consiste num conjunto de diretos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado exercido em igualdade de condições por ambos os Pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção dos filhos.

Conforme Pereira (2004, p. 239), "não se visa a beneficiar quem o exerce, mas

proteger o menor”.

Venosa (2005, p. 354) descreve sobre a proteção, observando que “o exercício

do Poder Familiar pressupõe o cuidado do pai e da mãe em relação aos filhos, sendo

que estes possuem o dever de criá-los, alimentá-los e educá-los conforme a condição e

fortuna da Família”.

Certo é que o Poder Familiar concedido aos Pais tem a finalidade de propiciar

ao filho condições para o desenvolvimento adequado, e para isso os Pais possuem

prerrogativas quanto à pessoa e aos bens dos filhos.

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37

3 DIREITOS E DEVERES INERENTES AOS SUJEITOS DO PODER FAMILIAR

3.1 SUJEITOS DO PODER FAMILIAR

Conforme se observa nos dispositivos legais já estudados, o exercício do pátrio

poder, agora Poder Familiar, apresenta em seu instituto dois pólos, quais sejam, o

sujeito ativo (Pais) e o sujeito passivo (filhos menores de idade).

Os sujeitos do Poder Familiar são os Pais e os filhos. No pólo ativo figuram o pai

e a mãe, em igualdade de condições, e no pólo passivo, os filhos menores que tenham

os Pais juridicamente reconhecidos e determinados. Cabe frisar que a titularidade ativa

será determinada somente após a maternidade ou a paternidade estarem legalmente

reconhecidas. (LEIVAS, 2007).

Sendo assim, Rosana Fachin (2002, p. 210) entende que “[...] após o

reconhecimento, altera-se a situação jurídica do filho, e este fica submetido ao ‘Poder

Familiar’, mantida a relação de autoridade”.

Portanto os sujeitos ativos, no que concerne ao Poder Familiar, são aqueles que

têm o poder-dever de agir no interesse dos filhos e que, para que seja viável essa

função, se acham investidos de certas prerrogativas específicas. (SANTOS NETO,

1994).

Acrescenta ainda o autor que aos Pais "compete o papel dinâmico nas relações

decorrentes do vínculo de Filiação, pois devem gerir os interesses dos menores e cuidar

de proporcionar a estes adequadas condições de sobrevivência e desenvolvimento".

(SANTOS NETO, 1994, p. 87).

3.1.1 Os Sujeitos Ativos e o Exercício do Poder Familiar

O exercício do Poder Familiar é, antes de tudo, um compromisso assumido pelos

Pais para com a sociedade. A Família, núcleo situado dentro de um todo maior, que é o

grupo social, não esgota seus fins em si mesma. O homem é preparado na Família para

ingressar na sociedade, e carregará para essa os valores assimilados naquela. É por

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isso que, se não se estiver a contento o desempenho do munus paterno, devem os Pais

prestar contas à sociedade, maior interessada nas peças que a compõem. Eis a razão

pela qual o Poder Familiar poder está submisso a regras e limites. (CARVALHO, 1995)

No entendimento de Rodrigues (2004, p. 403) o exercício do Poder Familiar

corresponde ao:

[...] zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e por meio da educação forme seu espírito e caráter. Esse é o dever principal que incumbe aos Pais, pois quem põe filhos no mundo deve provê-los com os elementos materiais para a sobrevivência, bem como fornecer-lhes educação de acordo com sues recursos, capaz de propiciar ao filho, quando adulto, um meio de ganhar a vida e de ser elemento útil à sociedade.

A competência dos Pais para o exercício do Poder Familiar encontra-se

estabelecida no artigo 1.631 do estatuto civil, citado anteriormente no decorrer do

trabalho monográfico.

A CRFB/1988 estabelece que são os Pais que têm o dever de assistir, criar e

educar os filhos menores, conforme preceitua em seu art. 229, in verbis:

Os Pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os Pais na velhice, carência ou enfermidade. (BRASIL, 2008, p. 142).

O Código Civil deu voz ao mandamento constitucional, no art. 1.634, elencando

sete incisos de direitos e deveres inerentes aos Pais quanto à pessoa dos filhos

menores, in verbis:

Art. 1.634 – [...] I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e Guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos Pais não lhe sobreviver, ou se o sobrevivo não puder exercer o Poder Familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclama-los de quem ilegalmente os detenha;

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VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2008, p. 444).

Na égide do Estatuto da Criança e do Adolescente, têm-se em seu art. 22 que:

"Aos Pais incumbe o dever de sustento, Guarda e educação dos filhos menores,

cabendo-lhes ainda, no interesse destes a obrigação de cumprir e fazer cumprir as

determinações judiciais".

A atribuição primeira dos Pais é proporcionar meios para a sobrevivência dos

filhos menores, além de zelar pela sua educação, a fim de torná-los pessoas integradas

à sociedade, sendo estes cuidados dedicados aos filhos indispensáveis de seu caráter.

Aquele que descumprir essa obrigação, sujeitar-se-á a reprimendas na esfera civil e

criminal, podendo responder por crimes de abandono material11 ou intelectual12.

(VENOSA, 2005).

Os Pais são os maiores responsáveis pela formação e proteção dos filhos, tendo

não só o pátrio poder sobre eles, mas também o pátrio dever de lhes garantir os direitos

fundamentais, mormente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, bem

como os demais direitos previstos na CRFB/1988 em seu art. 227. (NOGUEIRA, 1998).

Dentro das obrigações e deveres impostos aos Pais, tem que se destacar duas

categorias; a primeira referente à pessoa dos filhos e a segunda relativa aos bens

patrimoniais.

3.1.1.1 Na constância do Casamento

No direito, em que as relações familiares pressupõem a igualdade jurídica de

ambos Cônjuges, a atribuição do conjunto de direitos/deveres que implica o Poder

Familiar recai sobre ambos Pais: pai e mãe. Esta atribuição é a titularidade das

prerrogativas que contém as relações jurídicas baseadas na autoridade paterna e

materna.

11 Crime de Abandono Material: Crime consistente no descumprimento da obrigação de prover à subsistência do Cônjuge, de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho. (CUNHA, 2005, p. 01). 12 Crime de Abandono Intelectual: Crime consistente no descumprimento da obrigação de prover à instrução primária de filho em idade escolar. (CUNHA, 2005, p. 01).

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O Código Civil de 1916 dava ao chefe da sociedade conjugal (o marido) o

exercício do Pátrio Poder, que somente na sua falta ou impedimento transferia-se o

exercício a mulher. Tal situação veio a ser alterada pela Lei n. 4.121/62 – Estatuto da

Mulher Casada, que alterou o Código Civil, atribuindo a ambos os Pais a titularidade do

Poder Familiar. (CARVALHO, 1995).

“Embora esteja vinculado etimologicamente à figura paterna, o pátrio poder, na

constância do Casamento será exercido por ambos os Pais, em igualdade de

condições”. (CARVALHO, 1995, p. 182).

Conforme Rodrigues (2004, p. 398) duas modificações fundamentais foram feitas

pelo novo ordenamento: “a primeira, atribuindo o exercício simultâneo do Poder Familiar

aos dois progenitores; a segunda, possibilitando a via judicial em caso de desacordo

entre os Cônjuges”.

Prossegue o autor salientando que:

O novo Código Civil, atento à igualdade entre os Cônjuges, atribui o Poder Familiar durante o Casamento (ou na constância da União Estável) a ambos os Pais, só assumindo um com exclusividade na falta ou impedimento do outro. E nesse exercício conjunto, divergindo os Pais, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (art. 1.631). Harmónica a previsão com a regra estabelecida no art. 21 da Lei n. 8.069/ 90 (ECA). [...] (RODRIGUES, 2004, p. 399).

Diniz ([s.d] apud DREBES, 2004, p. 05) assevera que [...] na Família matrimonial,

quando os Cônjuges estiverem vivos e bem casados, “o Poder Familiar será exercido

só pela mãe se o pai estiver impedido de exercê-lo por ter sido suspenso, destituído ou

por não poder, devido à força maior ou manifestar sua vontade”.

3.1.1.2 Nos casos de Separação, Divórcio e União Estável

Nos casos de Separação Judicial, Divórcio ou rompimento de União Estável, o

Poder Familiar dos Pais em relação aos filhos não se altera, o que se altera é a Guarda

e responsabilidade do menor que fica conferida a um dos Genitores.

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Rodrigues (2004, p. 399) observa:

Para o caso de dissolução do Casamento, ou da União Estável, preserva-se o exercício conjunto do Poder Familiar, como atualmente já se faz, limitando apenas o direito de um dos Pais de ter os filhos em sua companhia, ressalvada a fixação de visitas (CC 2002, art. 1.632, renovando o conteúdo do art. 381 do Código de 1916).

Diniz ([s.d] apud DREBES, 2004, p. 05) leciona que se os consortes estiverem

separados judicialmente ou divorciados, ou os conviventes tiverem rompido a União

Estável, pois embora a dissolução da sociedade conjugal não altere as relações entre

Pais e filhos, o exercício do Poder Familiar pode ser alterado pela atribuição do direito

de Guarda a um deles, ficando o outro com direito de visitar a prole.

O ordenamento jurídico dispõe em seu art. 1.632 que “a Separação Judicial, o

Divórcio e a dissolução da União Estável não alteram as relações entre Pais e filhos

senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os

segundos”. (BRASIL, 2008, p. 443).

Venosa (2005, p. 357) assim dispõe:

Nenhum dos Pais perde o exercício do Poder Familiar com a separação ou Divórcio. O pátrio poder ou Poder Familiar decorre da paternidade e da Filiação e não do Casamento, tanto que ficará com um deles, assegurado ao outro o direito de visitas. [...] é certo que o Cônjuge que não detém a Guarda tem, na prática, os poderes do Poder Familiar enfraquecidos. O Cônjuge, no entanto, nessa situação, pode recorrer ao Judiciário quando entender que o exercício direto do pátrio poder pelo guardião não está sendo conveniente.

Monteiro (2004, p. 285) salienta que “a Separação ou o Divórcio em nada

modifica as relações entre Pais e filhos, senão em relação ao direito que os Pais

possuem de terem os filhos em sua companhia”.

Por derradeiro, ressalta-se com relação a Separação de Fato13 dos Cônjuges, a

lei não se preocupou com tal hipótese, posto que em nenhum momento assiste o

marido direito de exigir a Guarda da prole, afirmando que o entendimento

13 Separação de Fato: Desfazimento fático da comunidade de vida correspondente ao casamento ou à União Estável. (CUNHA, 2005, p. 250).

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jurisprudencial segue a tendência de manter o situação atual, exceto quando apresentar

motivos relevantes para ocorrer alterações (RODRIGUES, 2004).

3.1.1.3 Nos casos de Filiação não reconhecida

No entendimento de Monteiro (2004, p 285) o filho ilegítimo que não reconhecido

pelo pai fica sob o Poder Familiar da mãe. Se porventura a mãe for desconhecida ou

incapaz de exercer o Poder Familiar, nomear-se-á Tutor ao menor.

Rodrigues (2004, p. 400) observa que:

A Lei n. 4.121/62 alterou o antigo regime do art. 383 do Código Civil de 1916, de acordo com este artigo a mãe possuía o Pátrio Poder do filho ilegítimo se o pai não o houvesse reconhecido. Se o pai reconhecesse o filho, o Pátrio Poder passava a ser exercido por ele. Observação que era lógica porque o Poder Familiar não é um efeito do Casamento, mas efeito da paternidade. Assim o Poder Familiar passa automaticamente aos Pais que reconhecem os filhos não havendo qualquer distinção entre eles.

A CRFB/1988 em seu art. 227, parágrafo 6º, “Os filhos, havidos ou não da

relação do Casamento, ou por Adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à Filiação”, equipara todos

os filhos, legítimos ou ilegítimos, como sujeitos passivos do Poder Familiar,

independente da natureza da Filiação.

Em relação aos filhos havidos e não reconhecidos, Santos Neto (1994, p. 80)

explica:

É pelo reconhecimento espontâneo ou, à guisa de sucedâneo deste, pela obtenção de resultado positivo em ação de investigação de paternidade, que se estabelece o vínculo de Filiação, vínculo esse que avulta como pressuposto para a existência de poder paternal.A Adoção também estabelece liame de Filiação entre adotados e adotantes, de modo que os Pais adotivos, sem nenhuma discriminação, devem ser considerados sujeitos ativos do pátrio poder.

Já Viana (1998, p. 265) salienta que “em relação aos filhos havidos fora da

sociedade conjugal, se não reconhecidos, ficam sob o poder materno [...]".Neste caso o

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exercício do Poder Familiar do filho não reconhecido corresponde à mãe, ou a pessoa

que a reconheça ou para aquele que tenha sido reconhecido como pai, como nos casos

de Adoção ou na ação de declaração de paternidade.

É da mesma opinião Diniz (2002, p. 453) que destaca:

Se o pai não reconhecer filho menor, este ficará sob o Poder Familiar materno, e, se porventura não for reconhecido por nenhum dos Pais, ou, ainda, se a mãe for desconhecida ou incapaz de exercer o Poder Familiar, por estar sob interdição ou por ter sido dele suspensa ou destituída, nomear-se-á tutor ao menor.

O Art. 1.633 do Código Civil, dispõe que “O filho, não reconhecido pelo pai, fica

sob Poder Familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-

lo, dar-se-á tutor ao menor. (BRASIL, 2008, p. 445).

Conclui-se que no caso de ambos os Pais terem reconhecido o filho ilegítimo, o

Poder Familiar compete ao casal, e, na hipótese de não viverem juntos, exerce-o o

progenitor que detém a Guarda.

3.1.1.4 Nos casos de morte, ausência ou presunção de falecimento de um dos

Cônjuges

Através do exposto observou-se que na Família normalmente constituída sobre a

base do Casamento o Poder Familiar pertence a ambos genitores14, em caso de morte

de um deles, o outro o exercerá com total plenitude.

Enfatizando o disposto no art. 1.63115, segunda parte, do Código Civil caso

ocorra a morte de um dos Cônjuges, o Código é expresso e induvidoso de que o Poder

Familiar não só passa a competir, mas é também é de exclusivo exercício do Cônjuge

sobrevivente.

Assevera Elias (1999, p. 28) que no caso de Morte de um dos Cônjuges, o que

sobrevive exercerá o Poder Familiar com toda a plenitude. Contudo se tiver sido

14 Genitores: Trata-se de ascendente imediato ou de primeiro grau. (CUNHA, 2005, p. 224). 15 Art. 1.631- [...] na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. (BRASIL, 2008, p. 443).

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destituído ou por qualquer outra circunstância não puder exercê-lo, deve-se nomear

Tutor aos filhos menores.

Nesta mesma linha é o entendimento de Diniz (2002, p. 454) quando esclarece

que "Se o vínculo conjugal vier a dissolver-se pelo falecimento de um dos Cônjuges,

havendo filhos menores, o Poder Familiar competirá ao consorte sobrevivente, mesmo

que venha a convolar novas núpcias".

3.1.1.5 O direito de reclamar seus filhos de quem ilegalmente os detenha

O inciso VI do art. l .63416 do Código Civil prescreve que os Pais possuem o

direito de reclamar seus filhos de quem ilegalmente os detenha. Para isso deverão

utilizar-se da ação de busca e apreensão do menor, mas se for o caso de Pais

separados, se deve utilizar da ação de modificação de Guarda que será menos

traumática para o menor.

Os Pais possuem o direito de terem consigo seus filhos, cuidá-los e vigiá-los.

Correlativamente, estes possuem a obrigação de viver na casa de seus progenitores,

não podem deixá-la sem a permissão dos Pais e se o fizerem por própria vontade ou

por imposição de terceiros, os Pais podem exigir que as autoridades públicas prestem a

assistência necessária para que voltem para sua casa. (DREBES, 2004).

Assim é a opinião de Venosa (2005, p. 362):

O inciso VI dispõe que os Pais podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha. Para tal, valer-se-ão da ação de busca e apreensão do menor. Se se trata, porém, de Pais separados, nem sempre a traumática ação de busca e apreensão, com tutela liminar, será necessária, sendo suficiente pedido de modificação de Guarda.

Da mesma opinião é Diniz (2002, p. 453) que para reclamar os filhos de quem os

detenha deve-se os Pais utilizar-se da ‘Ação de busca e apreensão’.” O magistrado, ao

receber o pedido de busca e apreensão, se convencido da ilegalidade da detenção do

16 Art. 1.634 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores. [...] VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (BRASIL, 2008, p. 444).

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menor feita pelo réu que, p. ex., o raptou ou o subtraiu em desobediência à decisão

judicial, ordenará a expedição de mandato liminar, sem audiência do referido réu”.

Monteiro (2004, p. 287) adverte que: "Não poderá exercitar esse direito o pai

que, por longo tempo, se descuida inteiramente do filho. Igualmente, se ele vive

amancebado, ou em lugar prejudicial à saúde dos filhos [...]".

É um direito que somente pode ser exercido se preenchidos alguns requisitos,

conforme Rodrigues (2004, p. 404) esse: "o direito, conferido aos Pais, só se legitima,

como diz a lei, quando dirigido contra pessoa que ilegalmente detenha o filho, de modo

que, se o réu Guarda legalmente em sua companhia o filho de outrem, não há como

atender o pedido do autor".

3.1.2 Sujeitos Passivos do Poder Familiar

Aduz Santos Neto (1994, p. 87) que "É sujeito passivo do pátrio poder todo e

qualquer filho menor e não emancipado que tenha pai ou mãe, vivos e conhecidos,

habilitados para exercê-lo. Fala-se aqui em sujeito passivo poque os filhos-Famílias,

além de subordinados à autoridade paternal, encontram-se em posição receptiva em

face dos Pais".

Pelo exposto, ficou evidente que estão sujeitos ao pátrio poder ou Poder

Familiar, de modo geral, os filhos, na menoridade. Para o Código Civil é menor de idade

enquanto não completar dezoito anos ou não acontecer um dos motivos que cessam a

incapacidade (art. 5°, parágrafo único, do Código Civil).

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos Pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL, 2008, p. 230).

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No caso de menores abandonados, expostos ou órfãos de pai e mãe, Santos

Neto (1994, p. 102), explicita: "Não são sujeitos passivos de pátrio poder, pois não é

possível sê-lo ante a falta de sujeito ativo, neste caso. Devem, em regra, ser colocados

sob tutela, que é o sucedâneo normal da autoridade paternal".

Todos os filhos legítimos17, ilegítimos18 ou adotivos19 estão sujeitos ao Poder

Familiar, estes a sua vez devem respeito e obediência a seus Pais, que são os que

exercem, como sujeitos ativos, este poder.

A Lei n. 8.560/92, no seu art. 5°, estabelece que “No registro de nascimento não

se fará qualquer referência à natureza da Filiação, à sua ordem em relação a outros

irmãos do mesmo prenome, exceto gêmeos, ao lugar e cartório do Casamento dos Pais

e ao estado civil destes. (BRASIL, 1992).

Conforme o art. 6° da Lei supra citada, “Das certidões de nascimento não

constarão indícios de a concepção haver sido decorrente de relação extraconjugal”,

nem o estado civil dos Pais, não existindo mais a distinção que outrora havia, entre os

filhos.

Colhe-se do art. 1.634 do Código Civil, que os deveres dos Pais (sujeitos

ativos) em relação aos filhos (sujeitos passivos) que são:

Art. 1.634 - Compete aos Pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e Guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos Pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o Poder Familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Segundo Amin (2002), embora não esteja previsto no respectivo art. o

primeiro dever dos Pais, ao nascer o filho, é conferir-lhe um nome, registrando-o no

Cartório de Registro de Pessoas Naturais com os dados completos da Criança, para

17 Filho legítimo: Filiação proveniente do casamento. (CUNHA, 2005, p. 131). 18 Filho ilegítimo: Filiação não resultante do casamento. (CUNHA, 2005, p. 131). 19 Adotivos: Forma pela qual se estabelece relação de filiação sem laço natural. (CUNHA, 2005, p. 13).

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que esta seja prontamente identificada e ligada a uma Família pelo vínculo de

Filiação e Parentesco. Tem-se isto como dever, tendo em vista que o nome é um

direito da personalidade, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, e constitui

direito fundamental da pessoa a uma identidade (art. 16 do CC).

3.1.2.1 Os sujeitos passivos e o direito a criação e educação

O Poder Familiar acarreta, basicamente, à responsabilidade civil dos Pais acerca

dos filhos menores em sua companhia e em sua Guarda.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, quando trata do Poder Familiar, no seu

artigo 22 prevê que: “incumbe aos Pais o dever de sustento, Guarda e educação dos

filhos menores e, sempre no interesses destes, o dever de cumprir as determinações

judiciais”. (BRASIL, 1990).

Rizzardo (2006, p. 606-607), ressalta que:

Quanto a criação e educação, revelam-se estas incumbências de real significado, e que definirão o sucesso ou insucesso futuro do filho. Aos Pais assiste escolher o colégio que melhor convenha à formação, ao estudo, à responsabilidade e à convivência econômica. A permanência na companhia dos Pais é imposta pelas próprias convivências para a criação e educação.A representação é uma das atribuições mais importantes, não se impondo que o seja através do pai. Como o Poder Familiar é incumbência de ambos os pro genitores, a qualquer um deles permite-se a representação ou assistência nos atos da vida civil. Se, por ventura, o outro discordar, resta-lhe a impugnação judicial, a fim de evitar a perpetração do ato, ou procurar a sua anulação.

Nesse sentido assinala Amin (2002, p. 295):

O dever de educar, por seu turno, consiste em orientar o filho menor, desenvolvendo-lhe a personalidade, aptidões e capacidades para adquirir independência, autonomia financeira e reto caráter. Aos Pais incumbe propiciar à prole instrução básica ou elementar, ensino em seus graus subseqüentes, na medida de suas condições socioeconômicas, inclusive, no que concerne à orientação espiritualCabe aos Pais guiar a educação e criação dos filhos e para

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isto se utilizar de todos os meios possíveis para o melhor futuro desenvolvimento da prole.

Diniz (2002, p. 437) ilustra que:

[...] em relação à criação e educação dos filhos, os Pais deverão proporcionar meios materiais para sua subsistência e instrução, mas conforme com suas condições financeiras e sociais, para poder lhes dar uma personalidade e boa formação moral e intelectual.

No entendimento de Rodrigues (2004, p. 403):

Aqui se trata do zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e por meio de educação forme seu espírito e seu caráter.Esse é o dever principal que incumbe aos Pais, pois quem põe filhos no mundo deve protegê-los com os elementos materiais para a sobrevivência, bem comofornecer-lhes educação de acordo com seus recursos, capaz de propiciar aofilho, quando adulto, um meio de ganhar a vida e de ser elemento útil a sociedade.

Assim também determina o art. 229 da Constituição da República Federativa do

Brasil: “Os Pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”. (BRASIL,

2008, p. 142).

3.1.2.2 Os sujeitos passivos e o direito a companhia e Guarda

O exercício do Poder Familiar requer fundamentalmente a convivência de Pais e

filhos no mesmo lar. Esse direito-dever dos Pais de ter seus filhos consigo recebe a

denominação de Guarda, e dele derivam outros direitos deveres, assim como

consequências diversas. (DINIZ, 2002).

No mesmo entendimento, assevera Rodrigues (2004, p. 403):

Aqui surge um direito e um dever dos titulares do pátrio poder. Dever porque ao pai, a quem incumbe criar, incumbe igualmente Guardar. Tanto que, se confia a Guarda à pessoa com a qual sabe que o filho fica

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moral ou materialmente em perigo, comete o delito compendiado no art. 245 do Código Penal. Mas, sendo o pai responsável pêlos atos ilícitos praticados pelo filho menor, o direito de Guarda é indispensável para que possa, sobre o mesmo, exercer a necessária vigilância.

O dever de ter os filhos em companhia e Guarda é o alargamento tanto da

obrigação constitucional de assessorar o filho, quanto do dever de criação e educação,

uma vez que os Pais só poderão criar e educar o filho se o tiverem consigo, vivendo em

sua companhia (DREBES, 2004).

Ainda que não se encontrem sob a Guarda dos Pais, os filhos menores estão

sujeitos ao Poder Familiar desses. A Guarda é particularidade do Poder Familiar, mas

com ele não se confunde, nem absorve toda a sua autoridade. De modo que, mesmo

não tendo os filhos sob a sua Guarda, os Pais continuam como seus enviados legais

para as ações da vida civil. (CARVALHO, 1995).

Monteiro (2004, p. 286) destaca que:

Tal direito cabe tanto ao pai como à mãe; se estes se encontram separados de fato, nenhuma preferência existe para o Cônjuge varão reclamá-los para si. Nessa matéria os direitos são rigorosamente iguais. Os filhos, portanto, podem ser confiados à Guarda da mãe, sem que isso constitua ofensa ao pátrio poder.

Existe ainda a hipótese da “Guarda compartilhada”, considerada uma espécie de

custódia em que os filhos têm uma residência principal, mas os Pais têm

responsabilidade conjunta na tomada de decisões e igual responsabilidade sobre eles.

Neste sistema de Guarda, o poder deve ser exercido por ambos, que tomam

conjuntamente as decisões do dia-a-dia. (DREBES, 2004).

3.1.2.3 Os sujeitos passivos e o consentimento para o Casamento

Neste caso o consentimento deve ser de ambos os Pais, se um deles estiver

morto, ou se divergirem sobre o consentimento, este poderá ser suprimo pelo juiz, que o

fará tendo em vista o bem do menor.

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Descreve Monteiro (2004 p. 287) que compete ainda aos Pais conceder ou negar

consentimento aos filhos, para casarem. “[...] Cabe-nos apenas acrescentar que o

consentimento não pode ser deferido em termos gerais, mas deve ser específico, isto é,

para contrair Casamento com determinada pessoa".

Rodrigues (2004, p. 404) não dá tanta importância a este preceito, prescrevendo:

"Essa prerrogativa conferida aos Pais, ao contrário do que se dá em outros sistemas

legislativos, em que é absoluta, não tem, no direito brasileiro, uma importância

transcendental, porque o consentimento paterno pode ser suprido judicialmente".

A especificidade do consentimento para o Casamento também é descrita por

Venosa (2005, p. 361): "esse consentimento deve ser específico, nos moldes

requeridos pelo Direito matrimonial, isto é, para casar com determinada pessoa, crucial

que essa autorização vise favorecer o menor".

3.1.2.4 Os sujeitos passivos e a possibilidade de nomeação de tutor

A possibilidade de nomeação de tutor20 visa, assegurar, após a Morte dos

progenitores, o bem estar do menor, conforme Venosa (2005, p. 361) "é de pouca

utilização prática" e que normalmente se dá no caso de Morte dos Pais.

No entendimento de Diniz (2002, p. 453):

Ninguém melhor do que o genitor para escolher a pessoa a quem confiar a tutela dos filhos menores. Trata-se de tutela testamentária cabível, ante o fato de que a um consorte não é lícito privar o outro do Poder Familiar, apenas quando o outro Cônjuge já tiver falecido ou for incapaz de exercer o poder paternal ou maternal [...].

Já Monteiro (2004, p. 287) acrescenta que:

Cabe aos Pais nomear tutor aos filhos por testamento ou documento autêntico. se o outro dos Pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer pátrio poder [...] ninguém melhor que o próprio pai, ou a

20 Tutor: Aquele que exerce a Tutela (controle, proteção, meio jurídico de proteção e representação do menor cujos pais ou decaíram do poder familiar, ou estão mortos ou ausentes). (CUNHA, 2005, p. 270).

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própria mãe, saberá escolher a pessoa a quem confiar a tutela do filho menor.

Deve-se ressaltar que, estando vivo um dos Pais, este exercerá com toda

plenitude o Poder Familiar e, por consequência não haverá necessidade de nomeação

de Tutor que somente poderá acontecer se o Cônjuge que sobrevive for suspenso ou

destituído deste poder.

Ressalta Rodrigues (2004, p. 404) que: "ela só se justifica se um dos Cônjuges,

que também é titular do Poder Familiar, for morto ou não puder, por alguma

incapacidade, exercitar seu direito, pois não pode um dos Cônjuges privar o outro de

um direito que a lei lhe confere".

3.1.2.5 Os sujeitos passivos e o direito de serem representados ou assistidos

A condição jurídica dos menores de idade é, basicamente, de incapacidade. Isso

determina a necessidade de suprir a falta de aptidão para obrar e dinamizar os direitos,

o qual se logra com a representação dos menores. Tutela-se o menor contra sua

inexperiência.

Aos Pais é atribuído o dever de representação do filho até os 16 anos e

assisti-lo após essa idade, nos atos em que for parte conforme art. 1.634, V do

Código Civil Brasileiro de 2002.

A representação é uma instituição protetora da menoridade, pois deriva da

incapacidade, a qual tem como finalidade essencial prover a dita proteção. Essa

representação possibilita que os direitos ingressem para a pessoa do menor e uma vez

isso acontecido, possam dinamizar no aspecto jurídico necessário. (DREBES, 2004).

Diniz (2002 p. 452) salienta que os Pais irão representar os filhos menores até os

dezesseis anos de idade, em todos os atos da vida civil, e após esta idade iram assisti-

los até a Maioridade ou Emancipação, nos atos em que for parte, suprindo-lhe o

consentimento.

Na proteção que a lei confere aos incapazes se encontra a proibição de aluarem,

por si mesmos, na vida jurídica; pois, no intuito de impedir que sua inexperiência possa

conduzi-los á prática de atos prejudiciais, o legislador os coloca debaixo da orientação

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de uma pessoa capaz, que os represente ou os assista em todos os atos da vida civil.

(RODRIGUES, 2004).

A finalidade protetora da representação deriva da incapacidade dos menores, faz

que a seu respeito se apliquem em primeiro lugar todas às disposições concernentes a

regulação tutelar da menoridade, objetivando sempre a proteção e cuidado do menor.

3.1.2.6 Os sujeitos passivos e o dever de obediência, respeito aos pais e os serviços

próprios de sua idade e condição

A lei confere aos filhos, determinados comportamentos, dos quais surgem os

direitos paternos. Do mesmo modo, o inciso VII do art. 1.634 do Código Civil, prescreve:

“que os filhos devem obediência e respeito a seus Pais e também prestação de serviços

próprios de sua idade e condição, como conseqüência da comunidade doméstica”.

Observa ainda Viana (1998, p. 267) que: "a obediência é devida durante a

menoridade. O respeito é mandamento moral, que a lei cristaliza. Os serviços são os

compatíveis com a idade do menor, sendo certo que o filho coopere com o pai, na

medida de suas forças e aptidões".

De outro lado os serviços prestados pêlos filhos menores a seus Pais constituem

um direito-dever emergente do Poder Familiar e não implica atribuí-los como

trabalhadores em relação de dependência. Quer dizer a prestação de serviços próprios

da sua idade, não reconhecem causa contratual, se não que figuram como exercício

concreto da Guarda e educação que estes serviços assumem.

3.2 O PODER FAMILIAR QUANTO A ADMINISTRAÇÃO E USUFRUTO DOS BENS

DOS FILHOS MENORES

Já na esfera patrimonial, no que tange ao exercício do Poder Familiar, pertence

aos Pais o comando dos bens dos filhos menores sob sua autoridade ou não

emancipados.

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Os filhos menores não possuem, em direito, capacidade para administrar seus

bens, que a eles podem advir de várias maneiras, normalmente por doação ou

testamento ou por fruto de seu trabalho. Mas geralmente a situação da administração

advém com a Morte de um dos progenitores, em relação aos bens que estes deixam de

herança para os menores. Esta matéria é tratada pêlos artigos 1.689 a 1.693 do Código

Civil em seu Subtítulo II, Do Usufruto e da Administração dos bens dos filhos menores.

3.2.1 Administração dos Bens dos Filhos

Cabe salientar que compete aos Pais administrar os bens dos filhos menores ou

não emancipados (CC, art. 1.689, II), devendo zelar por sua conservação, efetuando

melhorias necessárias, como também, pagar os tributos a eles concernentes.

(VENOSA, 2005).

Dispõe o art. 1.689 do Código Civil que:

O pai e a mãe, enquanto no exercício do Poder Familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. (BRASIL, 2008, p. 457).

No entanto os Pais não podem alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os

imóveis dos filhos menores, nem contrair obrigações em nome deles que

ultrapassem os valores da simples administração, exceto por necessidade ou

evidente interesse da prole, havendo a necessidade de prévia autorização judicial

(CC, art. 1.691). (VENOSA, 2005).

Os Pais não responderão pela administração dos bens do filho, a não ser que

ajam com culpa, não estando, ainda, em regra, obrigados a prestar caução, nem a

lhe render contas, mas só poderão reter quantias de dinheiro pertencentes ao filho

se houverem garantido sua gestão com hipoteca legal. (DINIZ, 2002).

Mas adverte Rodrigues (2004, p. 406) que na administração:

Os Pais devem zelar pela preservação do património de que cuidam, não podendo praticar atos que impliquem alienação direta ou indireta de

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bens, ou dos quais possa resultar uma diminuição patrimonial. A essa restrição se impõe uma ressalva. Podem os Pais exorbitar dos atos de administração, em caso de necessidade evidente ou utilidade da prole, mediante autorização do juiz.

Os menores, mesmo que sejam incapazes de fato21, podem ser titulares de

direitos22, e, particularmente, podem adquirir bens ou créditos, e conseqüentemente se

obrigam frente a terceiros. Se bem que a incapacidade em princípio lhes impede de

administrar e dispor por si mesmos de seus interesses patrimoniais, a representação

legal a que estes bens estão sujeitos prevê assim mesmo a gestão destes, conferindo

aos progenitores o exercício da administração dos bens dos filhos. (MONTEIRO, 2004).

Sendo autorização dada em juízo, também pode ser formulado pedido de

nulidade do ato, e o parágrafo único do artigo 1.691 do Código Civil descreve as

pessoas legítimas para propor a nulidade, são eles: os filhos; os herdeiros; e o

representante legal.

Mas Diniz (2002, p. 455) acrescenta:

[...] poderão opor nulidade dos atos dela resultantes (a) o filho, após sua Maioridade ou emancipação; (b) os herdeiros e o representante legal do filho, se durante a menoridade cessar o Poder Familiar (CC, art. 1.691, parágrafo único), ou seja, havendo falecimento do menor ou sucessão do pai ou mãe na sua representação.

Mas sempre que houver conflito de interesses entre o menor e seus

representantes, a requerimento do Ministério Público ou do Juiz este nomeará curador

especial , conforme determina o art. 1.692, “Sempre que no exercício do Poder

Familiar colidir o interesse dos Pais com o do filho, a requerimento deste ou do

Ministério Público o juiz lhe dará curador especial”, para que trabalhe como fiscal,

zelando pêlos interesses do menor.

21 Incapazes de fato: Algumas pessoas são incapazes de fato, ou seja, não podem exercer pessoalmente os atos da vida civil. São eles: a) Os menores de dezesseis anos; b) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; c) Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade. (CUNHA, 2005, p. 145). 22 Titulares de direito: Pessoa física ou jurídica às quais a legislação autoral confere direitos de autor ou conexos. Podem ser titulares de direito de autor, ou titulares de direito conexo. (CUNHA, 2005, p. 265).

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Rodrigues (2004, p. 407) também de mesma opinião observa: "não se faz mister

seja manifesto o conflito de interesses. Basta que surja uma dúvida veemente de que

talvez sejam conflitantes os interesses de pai e filho, para que o juiz, por uma questão

de prudência, nomeie curador".

Entende da mesma maneira Monteiro (2004, p. 290):

Sempre que no exercício do pátrio poder colidir com os interesses dos Pais com os do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, o juiz lhe dará curador especial. Para aplicação dessa norma, não é mister haja prova de que o pai pretenda lesar o filho. Basta se situem em posições aparentemente antagónicas os interesses de um e de outro, para que se nomeie curador especial, que velará pelo incapaz.

Lembra ainda Diniz (2002, p.455) que "pela administração os genitores que

exercem o Poder Familiar não tem qualquer direito à remuneração".

3.2.2 Usufruto dos bens dos filhos

Corresponde aos Pais o usufruto dos bens do filho, ou seja, o direito sobre as

rendas, juros ou frutos que dêem aqueles, a remuneração dessa instituição está sobre

as circunstâncias de compensar gastos e cuidados que os Pais tem para com o filho.

Os Pais têm usufruto legal dos bens dos filhos que se encontram em seu poder

(CC, art. 1.689, I), como compensação pelos encargos com a sua criação. (VENOSA,

2005).

Diniz (2002, p. 456) diz que:

O usufruto é inerente ao exercício do Poder Familiar, cessando com a inibição do poder paternal ou maternal, Maioridade, emancipação ou morte do filho. O Usufruto paterno ou materno constitui razão de imposição legal, dependendo de registro se recair sobre imóvel (CC, art. 1.391), sendo um direito irrenunciável. [...]. Os Pais podem reter as rendas oriundas dos bens do filho menor sem prestar contas, podendo consumi-las legitimamente, uma vez que a lei autoriza-os a fazê-lo como compensação dos encargos decorrentes com a criação e educação do filho [...].

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O art.1.693 do Código Civil descreve os bens que estão excluídos do usufruto e

da administração dos Pais.

Art. l .693. Excluem-se do usufruto e da administração dos Pais: I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do Casamento, antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pêlos Pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os Pais forem excluídos da sucessão. (BRASIL, 2008, p. 452).

Quanto aos bens adquiridos pelo filho havido fora do Casamento, antes do

reconhecimento, Venosa (2005, p. 365) observa que: "a norma tem nítido caráter moral:

pretende-se não transformar o ato de reconhecimento como incentivo à cupidez para o

pai reconhecente. Ademais, enquanto não houver reconhecimento, não há Poder

Familiar".

Sobre o inciso I do art. supra citado prescreve Diniz (2002, p. 457) que “serve

para evitar que o pai ou a mãe com o único propósito de se beneficiar com a

administração e usufruto dos bens dos filhos resolve somente por este motivo efetivar o

reconhecimento”.

Agora na segunda hipótese, dos valores auferidos pelo filho maior de dezesseis,

no exercício de atividade profissional, e os bens com tais recursos adquiridos,

Rodrigues (2004, p. 409), observa que:

Aqui se encontra, sem dúvida, um resquício da velha teoria romana dos pecúlios. Como apontei, o filius Famílias não tinha, de início, capacidade para ser titular de um património. Ao depois, e aos poucos, se lhe foi reconhecendo a prerrogativa de fazer seu aquilo que obtinha na atividade militar (pecúlio castrense), em atividades públicas (pecúlio quase-castrense), ou que vinha a adquirir por outros meios (pecúlio adventício e profectício). Esses pecúlios constituíam património seu, alheio ao domínio e à interferência do pater.

Segundo este inciso do Código Civil ficam excluídos os frutos de todos os bens

que o filho houver adquirido com o que recebeu por desenvolver tarefas remuneradas,

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ainda que viva na casa de seus Pais, que neste caso o usufruto somente corresponde

ao filho.

Nesta segunda hipótese, dos valores e bens auferidos pelo filho menor, Venosa

(2005, p. 365) salienta:

Como produto de seu trabalho, são bens próprios e reservados. A lei menciona o trabalho do maior de 16 anos. Como regra, os valores adquiridos pelo menor dessa idade, embora não se lhe permita, o trabalho regular, pertencerão à administração e usufruto dos Pais.

Na terceira hipótese do art. 1.693 do Código Civil, assevera Venosa (2005, p.

365) que:

O doador ou testador pode incluir cláusula vedando a administração ou usufruto dos bens. Há de ser obedecida à vontade do disponente, nesses negócios gratuitos. Se não for nomeado administrador, incumbe ao juiz fazê-lo, na hipótese de ambos os Pais terem sido vetados para o encargo.

Neste caso Rodrigues (2004, p. 410) ressalta a hipótese mais frequente, que é “o

caso dos Pais separados que deixam através de testamento bens aos filhos, com a

cláusula de que não serão administrados ou usufrutuídos pelo progenitor sobrevivente”.

Já sobre a quarta hipótese Venosa (2005, p. 365) assevera que "também não

podem ser administrados ou usufrutuídos pelos Pais os bens que couberem aos filhos

na herança, quando os Pais forem excluídos da sucessão".

Nesta hipótese Rodrigues (2004, p. 410) demonstra certa preocupação:

Como os efeitos da pena são pessoais, ela não atinge os filhos do indigno, que, dessa maneira, herdam como se seu pai morto fosse. Ora, se indigno pudesse administrar ou ter usufruto dos bens havidos por seu filho, em sucessão de que foi excluído, a pena a ele imposta perderia parte de sua eficácia. E sua ingratidão ficaria apenas parcialmente punida. Por isso a lei tira-lhe tanto a administração como o usufruto sobre tais bens.

Também se exclui do usufruto os bens que herda o filho por haver sido

declarado indigno seu progenitor, caso em que o usufruto corresponderá

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exclusivamente ao outro progenitor, já que ele mereceu esse juízo de reprovação.

(DINIZ, 2002).

Sem embargo e ainda que o texto legal não diz nada a respeito, resulta lógico

concluir que ambos exercem o Poder Familiar, a circunstância de que o filho seja

herdeiro por representação de um deles, indigno ou deserdado, não pode privar o outro

do usufruto, o qual, então, se lhe adjuciará integralmente. (RODRIGUES, 2004).

Em todas as hipóteses do art. 1.693 analisado, o juiz deverá nomear curador

especial, que administrará os bens subtraídos á administração e não ficará afetado o

Poder Familiar que corresponde aos Pais nos demais assuntos. (VENOSA, 2005).

Por derradeiro, importante salientar que criar um filho é muito mais que tê-lo em

sua companhia. Significa não só dar-lhe o sustento, como também assistência médica,

escolaridade, carinho e proteção e ainda, administrar seus bens, não tendo poder de

disposição, salvo autorização judicial, devendo prestar contas de sua gerência quando o

filho for emancipado ou atingir a Maioridade.

No próximo capítulo tratar-se-á detalhadamente dos casos de Suspensão,

Destituição e Extinção do Poder Familiar, institutos estes que não podem ser

confundidos.

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4 ANÁLISE DAS CAUSAS DE SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO OU PERDA E

EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

Como visto em princípio a lei institui o Poder Familiar como sistema de

proteção e defesa do filho-Família, durante o tempo da menoridade deste,

ininterruptamente. Entretanto, visando o bem estar e a proteção da pessoa em

desenvolvimento prevê o legislador situações em que o Poder Familiar poderá haver

Suspensão, destituição ou extinção, conforme o caso. (AMIN, 2002).

O art. 1.635 do Código Civil alude às hipóteses em que se extingue o Poder

Familiar, quais sejam: “pela morte dos Pais ou do filho; pela emancipação, nos

termos do art. 5º, parágrafo único; pela Maioridade; pela Adoção; por decisão

judicial”. (BRASIL, 2008, p. 444).

Evidentemente, a morte de um só dos Pais não extingue o Poder Familiar,

visto que o outro, se não for incapaz, poderá exercê-lo exclusivamente. Havendo a

morte do filho, extingue-se o mesmo, pois a relação jurídica em questão, carece de

um dos sujeitos fundamentais. (AMIN, 2002).

A extinção do Poder Familiar pode se dar ainda pela manifestação de vontade

dos Pais e filhos, no caso da emancipação expressa ou voluntária ou pelo fato de o

filho ter alcançado alguma condição, nos casos de emancipação tácita nos termos

do artigo 5º, parágrafo único do Código Civil, o que configura a antecipação da

capacidade civil do Menor com 16 anos completos até alcançar a Maioridade aos 18

anos completos, quando também se extingue o referido poder. (DINIZ, 2002).

Outra forma de extinção do Poder Familiar é através da Adoção. Tal instituto

extingue os direitos e deveres do filho para com os Pais biológicos, especialmente o

Poder Familiar, que dele transfere para o pai adotivo. A Adoção extingue, assim, o

Poder Familiar do pai de sangue, e ainda cria vínculo de Parentesco com o Adotante

e seus parentes. (AMIN, 2002).

As situações em que, por ato judicial, o pai ou a mãe podem perder o Poder

Familiar: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos

contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, nas faltas

previstas no art. 1.637 do diploma legal em comento, quais sejam, abuso de

autoridade, descumprimento dos deveres e ruína dos bens dos filhos. (BRASIL,

2008, p. 444).

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4.1 CAUSAS DE SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

A Suspensão do Poder Familiar é a retirada temporária dos poderes dos Pais

sobre a pessoa e os bens dos filhos com base na lei e após o devido processo legal.

O Código Civil arrola em quais hipóteses pode ser suspenso o Poder Familiar

em seu artigo 1.637, in verbis:

Art. 1.637 – Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres à eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o ministério publico, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o Poder Familiar, quando convenha. Parágrafo único – Suspende-se igualmente o exercício do Poder Familiar ao pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2008, p. 444).

Para Lisboa (2004, p. 272), a “Suspensão do Poder Familiar é o impedimento

temporário do seu exercício, por decisão judicial”, asseverando que a punição “[...] obsta

o exercício do múnus decorrente do Poder Familiar, consubstanciando-se, destarte, em

ressalva à indisponibilidade da atividade da autoridade parental”

Amin (2002, p. 296) estabelece a diferença entre ambos:

A diferença entre a Suspensão e a destituição se estabelece pela graduação da gravidade das causas que as fundamentam e a duração da penalidade. Enquanto a Suspensão é provisória e fixada ao prudente critério do magistrado, dependendo do caso concreto e no interesse do menor, a perda do Poder Familiar pode revestir-se de caráter irrevogável, como no caso de transferência do Poder Familiar pela Adoção.

Rizzardo (2006, p. 609) expõe as razões que motivam a Suspensão do Poder

Familiar, afirmando que:

Em princípio, parte-se de uma realidade: os Pais, por seu comportamento, prejudicam os filhos, tanto nos interesses pessoais como nos materiais, com o que não pode compactuar o Estado. Usam mal de sua função, embora a autoridade que exercem, desleixando ou omitindo-se nos cuidados aos filhos, na sua

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educação e formação; não dando a necessária assistência; procedendo inconvenientemente; arruinando seus bens e olvidando-se na gerência de suas economias.

Ressalta Venosa (2005, p. 368) que:

Uma vez suspenso o Poder Familiar, perde e genitor todos os direitos em relação ao filho, inclusive o usufruto legal. Se houver motivos graves, a autoridade judiciária poderá decretar liminarmente a Suspensão do Poder Familiar, dentro do poder geral de cautela. Nessa hipótese, defere-se a Guarda provisória a terceiro, até final decisão (art. 157 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Sobre a Suspensão, leciona Rodrigues (2004 p. 411):

A Suspensão representa medida menos grave, de modo que, extinta a causa que a gerou, pode o juiz cancelá-la, se não encontrar inconveniente na volta do menor para a companhia dos Pais. Ademais, a Suspensão pode referir-se apenas ao filho vitimado e não a toda a prole; bem como abranger somente algumas das prerrogativas do pátrio poder; assim, se o pai cuida mal do patrimônio de um filho que recebeu deixa testamentária, mas por outro lado educa este e os outros com muita proficiência, pode o juiz suspende-lo do pátrio poder no que diz respeito à administração dos bens desse filho, permitindo que conserve intocado o pátrio poder no que concerne aos outros poderes e aos outros filhos. Ainda, em virtude de sua menor gravidade, a Suspensão é facultativa, pois permite-se ao juiz deixar de aplicá-la se o pai ou mãe se compromete a internar o filho em estabelecimento de educação, ou garantir, sob fiança, que ele será bem tratado.

Os casos de falta aos deveres paternos, que conforme explica mais

detalhadamente Diniz (2002, p. 458) são “deixar o filho em estado habitual de

vadiagem, libertinagem ou criminalidade, privá-lo de alimentos pondo em perigo a sua

saúde, ou maltratar o filho, estarão os Pais incorrendo para serem suspensos do Poder

Familiar”.

Assim, o Estado controla este poder prescrevendo normas que relacionam os

casos em que o juiz pode privar o genitor de seu exercício temporariamente, por estar

causando prejuízos à sua prole com o seu comportamento, hipótese que se

suspenderá o Poder Familiar, nomeando um curador especial no decorrer do

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processo, que neste caso distingue-se do curador comum por sua finalidade, sendo

que aquele é a pessoa específica incumbida de administrar bens ou defender

interesses e não a regência de pessoas, e uma vez realizados os atos de

administração se esgota automaticamente a função do curador especial no decorrer do

processo. (DIAS, 2002).

No entendimento de Pereira (2004, p. 434), o juiz poderá ex officio239, ou ainda

a requerimento de algum dos parentes, ou mediante representação do Ministério

Público, suspender o exercício do Poder Familiar. Mas esclarece que a lei não indica

limite de tempo para essa Suspensão, ficando ao critério do juiz, atendendo

primordialmente o interesse do menor. Terminando este prazo, fica restabelecido o

exercício do Poder Familiar, tal como era antes. Esta Suspensão dada poderá, ao

critério do juiz, ser revogada a qualquer tempo, desde que cesse a causa que

suspendeu o exercício.

O Estatuto da Criança e do Adolescente faz referência à Suspensão do Poder

Familiar em seu art. 2424, reportando-se ao descumprimento injustificado dos

deveres e obrigações descritos no art. 2225. Esta norma, por sua vez, retoma a

questão do sustento, Guarda e educação dos filhos, bem como o dever de agir no

interesse deles. Os arts. 155 e seguintes, do Estatuto da Criança e do Adolescente

disciplinam os procedimentos adotados para a Suspensão ou destituição do Poder

Familiar. (DREBES, 2004).

Caberá ao juiz suspender o Poder Familiar pelo tempo que achar conveniente

adotando também as medidas necessárias, como determinar a busca e apreensão e

a Guarda provisória dos menores a terceiros ou a estabelecimentos idôneos,

enquanto transcorre o processo. O parágrafo único do citado art. 1.637 dispõe

também que, será suspenso o poder do pai ou da mãe que forem condenados em

crime cuja pena exceda dois anos de prisão. (DREBES, 2004).

Se o pai ou a mãe for condenado por sentença irrecorrível em crime cuja a

pena exceda a dois anos de prisão. Tal não se justifica, salvo se a condenação se

referir a crimes relativos à violência entre os mesmos ou relativos à assistência 23 Ex officio: Expressão latina que significa “De ofício, diretamente ou sem provocação das partes”. (CUNHA, 2005, p. 124). 24 Art. - 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (BRASIL, 1990). 25 Art. 22 - Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. (BRASIL, 1990).

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familiar. A condenação em pena criminal excedente de dois anos, por sentença

irrecorrível, importa em Suspensão automática paterna, que se restaura uma vez haja-

se cumprido o convicto. (PEREIRA, 2004).

Por derradeiro, entende-se, que a Suspensão do Poder Familiar é uma

medida menos grave, e seu objetivo é mais preservar os interesses dos menores do

que punir os seus Pais, tanto que, se a autoridade judiciária estiver convencida do

desaparecimento da causa que a motivou, poderá rever sua decisão, possibilitando

aos Pais o retomo do Poder Familiar. (DREBES, 2004).

4.2 CAUSAS DE DESTITUIÇÃO OU PERDA DO PODER FAMILIAR

A perda ou a destituição do Poder Familiar é a mais grave sanção imposta

aos Pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos, visto ser a Suspensão

definitiva do Poder Familiar.

A destituição do Poder Familiar é o impedimento definitivo do seu exercício,

por decisão judicial, podendo servir como presunção de destituição o castigo

imoderado, o abandono do filho e a prática de atos contrários à moral e aos bons

costumes, sendo esta, uma medida imprescindível e não facultativa. (AMIN, 2002).

De alguma maneira, pode-se pensar que no caso da perda do Poder Familiar,

o legislador reconhece que o seu titular não está capacitado para exercer tão alta

função, de modo que, para o bem dos filhos, o destitui daquele encargo, onde só

será readmitido após custosamente convencido de que as causas que anteriormente

militavam ora foram removidas em definitivo. (RODRIGUES, 2004).

Por tratar-se de medida de extrema gravidade, a perda do Poder Familiar

somente deve ser aplicada quando a situação de perigo e segurança à dignidade do

filho for tal que não reste outra alternativa. De fato, a Suspensão, quando existir a

possibilidade de serem recompostos os laços de afetividade, é escolha mais

apropriada e preferível à perda, nesses casos. (LÔBO, 2003).

Em regra, é permanente embora o seu exercício possa ser restabelecido, se

provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou,

mediante processo judicial de caráter contencioso, depois d e transcorridos cinco

anos a contar da imposição da penalidade. (DINIZ, 2002).

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É a mais grave sanção imposta aos Pais que faltarem com os deveres em

relação aos filhos. Disciplina o art. 1.638 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.638 - Perderá por ato judicial o Poder Familiar o pai ou a mãe que: I - Castigar imoderadamente o filho; II - Deixar o filho em abandono; III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Os requisitos enumerados no artigo acima descrito que são o castigo

imoderado, abandono, atos contrários a moral e aos bons costumes e incidir nas

faltas previstas no artigo l .637, tratam sempre de atos dos Pais que merecem um

juízo de reprovação sob a perspectiva dos interesses do menor, e que determinam a

necessidade, para segurança e cuidado deste, de subtraí-lo da esfera de autoridade

do genitor. Obviamente, a privação se adota somente contra o pai que realizou o ato

que merece reprovação legal. (LÔBO, 2003).

4.2.1 Castigar Imoderadamente o Filho

A perda do Poder Familiar ocorre quando o genitor castigar imoderadamente

o filho, deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons

costumes e incidir, reiteradamente, no abuso de sua autoridade, na falta dos deveres

paterno-maternos, na dilapidação dos bens da prole e na prática dos crimes punidos

com mais de 2 anos de prisão. A partir de agora analisar-se-á caso a caso para um

melhor entendimento. (DINIZ, 2002).

Pereira (2004, p. 436) salienta que:

O castigo, sem excessos, é lícito; a lei pune o exagero, na intensidade dele; ou na sua qualidade. Mais severa será a pena a ser imposta pelo juiz, em se apurando falta mais grave. Se é certo que os Pais podem, e devem mesmo, castigar os filhos nos seus erros de conduta, certo é também que não podem abusar. Se o castigo exceder a moderação, pode o juiz destituir o pai ou a mãe, de seu poder. São, todavia, todos estes, conceitos genéricos, que o juiz apreciará à vista das circunstâncias, somente aplicando a pena máxima, se tal convier aos interesses do filho.

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4.2.2 Deixar o Filho em Abandono

O abandono a que se refere o inciso II, do art. 1.638 do Código Civil, não

precisa ser necessariamente material, pode se apresentar também de forma

psicológica e intelectual. (DREBES, 2004).

O abandono é o desprendimento dos deveres do pai ou da mãe, ou seja, a

abdicação total dos deveres de criação, alimentação e educação que impõem a lei, e

não o cumprimento mais ou menos irregular dos deveres resultantes do Poder Familiar.

(DINIZ, 2002).

Sobre este tema assevera Viana (1998, p. 271) que:

É a situação do menor privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de falta, ação ou omissão dos Pais ou manifesta impossibilidade destes para provê-la. Lembramos que a falta ou carência de recursos matérias não constitui motivo suficiente para a perda ou a Suspensão do pátrio poder. Se não concorrer outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança será mantida em sua Família de origem.

Os fatos graves relatados na lei devem ser examinados caso a caso,

sevícias, injúrias graves, entrega do filho à delinqüência ou sua facilitação, entrega

da filha à prostituição etc., são sérios os motivos que devem ser corretamente

avaliados pelo juiz. (VENOSA, 2005).

Abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material:

abrange também a supressão do apoio intelectual e psicológico. A perda poderá

atingir um dos progenitores ou ambos. (VENOSA, 2005).

4.2.3 Praticar Atos Contrários à Moral e aos Bons Costumes

O art. 1.638, inciso III, dispõe que perderá por ato judicial o Poder Familiar, o

pai ou a mãe que ”praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”. (BRASIL,

1990, p. 445).

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Para uma melhor assimilação sobre este inciso, destaca-se os ensinamentos

de Amim (2002, p. 303):

A prática de atos contrários à moral e aos bons costumes também poderá ensejar a aplicação de medida drástica. Assim, poderão ser destituídos do poder parental os Pais que utilizam substâncias entorpecentes ou bebidas alcoólicas e que permitem que os filhos convivam ou sejam entregues a pessoas violentas, drogadas ou mentalmente doentes (art. 245 do Código Penal). Da mesma forma, serão punidos os Pais pela prática dos atos descritos no art. 247 do Código Penal, ou seja, autorizem os filhos a freqüentarem casas de jogatina, espetáculos de sexo e prostituição ou, ainda, que mendiguem ou sirvam a mendigo para excitar a comiseração pública (art. 247 do Código Penal).

Rodrigues (2004, p. 414) salienta que "é obvio que o legislador visa, nesse

dispositivo evitar que o exemplo dos Pais contamine a formação moral dos filhos”.

4.2.4 Incidir, Reiteradamente, nas Faltas Previstas no art. 1.637 do Código Civil

Esta causa é uma inovação trazida pelo Código Civil de 2002, acrescentando que

perderá o Poder Familiar o pai que incidir reiteradamente nas faltas que produzem a

Suspensão desse exercício, evitando que o pai abuse repetindo diversas vezes as

mesmas falhas, esperando sempre receber a pena mais branda. Neste caso, repetindo o

erro que ocasionou a Suspensão, acarretará a perda do Poder Familiar, que é medida

mais grave. (art. 1.638, IV do CC).

Observa ainda Rodrigues (2004, p. 415) que:

Inova o legislador de 2002 ao acrescentar no rol de causas aptas a impor a destituição do Poder Familiar o comportamento do pai que incidir, reiteradamente, nas faltas capazes de ensejar a Suspensão do exercício do múnus (art. 1.638, IV). Saudável essa inovação, evitando o abuso dos Pais na repetida incidência de falha, aGuardando a pena mais branda ao ato.

Carvalho (1995, p. 198) salienta acerca da condenação por sentença irrecorrível,

em crime cuja a pena exceda de dois anos de prisão que "o fato, nesse contexto,

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nada tem a ver com o estado de Filiação, em tese. Os Pais, condenados por sentença

irrecorrível a rnais de dois anos de prisão, têm suspenso o Pátrio Poder [...]".

Tanto a Suspensão quanto a destituição do Poder Familiar devem ser

declaradas por sentença judicial, em procedimento especial disciplinado no Estatuto

da Criança e do Adolescente, art. 155 a 163. (RODRIGUES, 2004)

Em qualquer dos casos, avaliando a necessidade da situação, pode o juiz

determinar medidas cautelares protetivas dos interesses do menor, como a busca e

apreensão e a Guarda provisória. (VENOSA, 2005).

A destituição do Poder Familiar não exonera o destituído de certas

obrigações em relação aos filhos, exceto nos casos de Adoção, onde se opera a

transferência do poder de Família. (LÔBO, 2003).

A sentença que decretar a perda ou a Suspensão será averbada à margem

do registro de nascimento (MONTEIRO, 2004).

4.3 CAUSAS DE EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

O Poder Familiar não mais é distinguindo como uma autoridade mas sim,

como um instituto protetivo do menor, vislumbra-se que este poderá ser interrompido

previamente, mediante situações previstas pelo legislador.

Nesse entendimento ensina Pereira (1999 p. 432) que:

Em princípio a lei institui o Poder Familiar como sistema de proteção e defesa do filho-Família. Por esse motivo, deve ele durar por todo o tempo da necessidade deste, ininterruptamente. Mas o legislador prevê situações em que se antecipa o seu termo, cabendo ao propósito distinguir a sua cessação em virtude da causa ou acontecimento natural, e a Suspensão ou a extinção do Poder Familiar, que provém de ato jurisdicional.

A extinção do Poder Familiar opera-se de acordo com o disposto no art. 1.635

do Código Civil, nas situações em que houver, ou seja, a extinção do Poder Familiar

é a forma pela qual cessa em definitivo o “poder-dever” dos Pais sobre os filhos

menores, de forma natural ou por decisão judicial. (LISBOA, 2004).

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O art. 1.635 do Código Civil alude alguns episódios causadores da extinção

do Poder Familiar, quais sejam: “pela morte dos Pais ou do filho; pela emancipação,

nos termos do art. 5º, parágrafo único; pela Maioridade; pela Adoção; por decisão

judicial”. (BRASIL, 2008, p. 444).

4.3.1 Pela Morte dos Pais ou do Filho

Evidentemente, a morte de um só dos Pais não extingue o Poder Familiar,

visto que o outro, se não for incapaz, poderá exercê-lo exclusivamente. Havendo a

morte do filho, extingue-se o mesmo, pois a relação jurídica em questão, carece de

um dos sujeitos fundamentais. (AMIN, 2002).

Ressalta Dias (2002, p.188) que:

A morte de um dos Pais faz concentrar, no sobrevivente, o Poder Familiar. A emancipação dá-se por concessão dos Pais, mediante instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de 16 anos. A natureza da Adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo com o Parentesco original, leva ao desaparecimento do Poder Familiar.

Ainda na visão de Dias (2002, p.189):

A extinção do Poder Familiar é o término do exercício do poder-dever sobre o filho, por fatores diversos da Suspensão ou da destituição e que não podem ser imputados em desfavor do detentor, podendo ser requerida em processo para esse fim, ou, ainda, como medida liminar ou incidental, no curso do processo de Adoção.

A morte de um dos genitores não faz cessar o Poder Familiar, remanescendo

na pessoa do Cônjuge sobrevivente. Em caso de falecimento dos dois genitores,

colocam-se os filhos menores e não emancipados sob tutela. Se houver a morte do

filho, elimina-se a relação jurídica, por não haver mais a razão de ser da Família.

(RODRIGUES, 2004).

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4.3.2 Pela Emancipação, nos Termos do art. 5º, Parágrafo Único do Código Civil

A extinção do Poder Familiar pode se da ainda pela manifestação de vontade

dos Pais e filhos, no caso da emancipação expressa ou voluntária ou pelo fato de o

filho ter alcançado alguma condição, nos casos de emancipação tácita nos termos

do artigo 5º, parágrafo único do Código Civil, o que configura a antecipação da

capacidade civil do Menor com 16 anos completos até alcançar a Maioridade aos 18

anos completos, quando também se extingue o referido poder. (RODRIGUES,

2004).

A emancipação é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal, sendo

esta concedida pelos Pais, pelo juiz ou pela lei, naqueles casos em que se

pressupõe ter o indivíduo adquirido plena maturidade, a despeito de sua idade.

Nesses casos, por igual, liberta-se ele do pátrio poder, por dispensar a proteção que

o legislador concede aos imaturos. (DIAS, 2002).

No entendimento de Rizzardo (2006, p. 608) “o ato de emancipar é

atribuição de vontade dos Pais, ou de um deles, na falta do outro, esclarecendo que tal

ato se aperfeiçoa por simples instrumento público, lavrado perante o tabelionato,

ou mediante sentença, no caso de menor órfão”.

Prossegue o autor “[...] nesta linha, também adquire a Maioridade o filho por

outras formas de emancipação, e, assim, pelo Casamento; pelo exercício de

emprego público efetivo; pela colocação de grau em curso de ensino superior; e pelo

estabelecimento civil e comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde

que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia

própria”.

4.3.3 Pela Maioridade

É a forma normal de conclusão do Poder Familiar, que se produz ainda que o

filho seja demente ou surdo-mudo e que não saiba dar-se a entender por escrito,

pois então o Poder Familiar será substituído pela Curatela. (PEREIRA, 2004).

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A Maioridade se alcança aos dezoito anos conforme art. 5°26 do Código Civil,

sendo a forma mais comum de extinção do Poder Familiar.

Já na Maioridade, extingue-se o Poder Familiar, pois presume a lei que,

atingindo a capacidade civil, onde o indivíduo não mais precisa da proteção

conferida pelas regras aqui previstas. (DIAS, 2002).

Elias (1999, p. 43) observa que ocorrendo algum motivo em que o filho maior

não possa dirigir sua pessoa e a administração de seus bens, deve ser colocado sob a

Curatela, que neste caso, dos incapazes maiores, possuem a mesma função

assistencial do Poder Familiar, atuando sempre com o objetivo do bem estar do incapaz.

4.3.4 Pela Adoção

Outra forma de extinção do Poder Familiar é através da Adoção. Tal instituto

extingue os direitos e deveres do filho para com os Pais biológicos, especialmente o

Poder Familiar, que dele transfere para o pai adotivo. (DINIZ, 2002).

Portanto a Adoção extingue, assim, o Poder Familiar do pai de sangue, e

ainda cria vínculo de Parentesco com o Adotante e seus parentes.

Ressalta-se, ainda, que morto o pai adotivo, jamais se restaurará o Poder

Familiar do pai natural, conforme expressamente dispõe o artigo 4927 do Estatuto da

Criança e do Adolescente. (MONTEIRO, 2004).

Contudo, é possível perceber que a extinção do Poder Familiar é a forma

menos gravosa e complexa, pois a mesma ocorre em decorrência de razões da

própria natureza, as quais não dependem da vontade dos Pais, e no caso do item

seguinte verificar-se-á as graves rupturas dos deveres dos Pais para com seus

filhos. (RIZZARDO, 2006).

Todos os entendimentos acima apontam que a Adoção extingue o Poder Familiar

dos Pais biológicos. Assim, neste mesmo sentido, é a opinião de Pereira (2004 p.

433), dizendo que “a Adoção retira dos Pais biológicos todos os direitos e deveres

que estes possuíam para com os filhos agora adotados por outra Família,

26 Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. (BRASIL, 2008, p. 230). 27 Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais. (BRASIL, 1990).

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submetendo a estes todas as prerrogativas desse exercício”. Este processo opera

como uma forma de transferência já que o menor em nenhum momento estará fora da

esfera do Poder Familiar.

4.3.5 Por Decisão Judicial, na forma do Art. 1.638 do Código Civil

Por Decisão Judicial também poderá ser extinto o Poder Familiar, basta que

acorra uma das hipóteses descritas no art. 1.638 do Código Civil, castigo imoderado,

abandono, atos contrários à moral ou incidir nas faltas previstas no art. 1.637 do Código

Civil, já citados no decorrer do trabalho. (RODRIGUES, 2004).

A lei estabelece as causas que podem fundamentar a decisão judicial. O juiz está

livre para impor sua decisão, mas deve sempre encontrar causa grave que justifique a

interferência judicial no exercício dos atributos paternos. O juiz deve aplicar a decisão

tendo em conta as circunstâncias de cada caso, e sobre tudo, a conveniência do menor.

(AMIN, 2002).

Ademais, o juiz possui a faculdade de adotar as medidas de precaução que lhe

sejam solicitadas, ou decretá-las de ofício para resGuardar a segurança e assistência

dos menores ou adolescentes. (AMIN, 2002).

Cabe lembrar que a perda do Poder Familiar impede o exercício das

prerrogativas emergentes dele, mas não desvincula o pai ou a mão dos deveres de

alimentos, e o juiz estabelecerá a quantia dos alimentos e a forma de prestá-los.

4.4 OS AGENTES LEGÍTIMOS PARA PROCEDEREM A AÇÃO PERDA OU

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

Os sujeitos que podem mover a ação para obter a destituição do Poder

Familiar podem ser: o outro Cônjuge, um parente do menor, por ele mesmo, pela pessoa

a quem se confiou sua Guarda ou pelo Ministério Público. (AMIN, 2002).

Os procedimentos de perda ou Suspensão do Poder Familiar serão de

iniciativa do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de acordo com o

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art. 2428 e 15529 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesta modalidade

processual deve ser assegurado ao réu o princípio do contraditório e da ampla

defesa.

A competência para esse tipo de ação será do Juizado da Infância e da

Juventude encontra-se disciplinado no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu

art. 148, parágrafo único, b, in verbis:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: [...] Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98 é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: [...] b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder, perda ou modificação da tutela ou Guarda; (BRASIL, 1990).

A sentença que decretar a destituição ou Suspensão do Poder Familiar

deverá ser averbada ao registro do nascimento do menor conforme determina o art.

16330 do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 10231, 6°, da Lei N. 6.015/73 -

Lei dos Registros Públicos.

Salienta-se que em regra, a destituição do Poder Familiar é permanente,

podendo em casos extraordinários seu exercício ser restabelecido, se provada a

regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante

processo judicial de caráter contencioso. Pode-se afirmar então que são três as

causas de Suspensão do Poder Familiar: a) descumprimento, por parte dos Pais, dos

deveres a eles inerentes; b) ruína dos bens dos filhos; c) condenação em virtude de

crime, cuja pena exceda dois anos de prisão. (DREBES, 2004).

As duas primeiras hipóteses são características de abuso do Poder Familiar,

ainda de acordo com o mesmo artigo, que também regula que essa ação depende

de requerimento de algum parente ou do Ministério Público. (DREBES, 2004).

28 Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (BRASIL, 1990). 29 Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. (BRASIL, 1990). 30 Art. 163. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente. (BRASIL, 1990). 31 Art. 102. No livro de nascimento, serão averbados: [...] 6º - a perda e a suspensão do pátrio poder. (BRASIL, 1973).

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Neste sentido discorre Venosa (2005, p. 367): “O pedido de Suspensão pode

ser formulado por algum parente ou pelo Ministério Público, ou mesmo de ofício”.

Caberá ao prudente critério do juiz suspender o Poder Familiar poder pelo tempo

que achar conveniente, adotando também as medidas necessárias.

Conforme determinação prevista no art. 155 do Estatuto da Criança e do

Adolescente o procedimento para a perda ou a Suspensão do Poder Familiar terá

início por Provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

Desta maneira destaca Carvalho (1995, p. 207): “Agente legítimo, mercê de sua

condição funcional, para desencadear a ação de perda ou Suspensão do pátrio poder, é

o Ministério Público. Na falta de sua atuação ou mesmo sem seu conhecimento, a ação

poderá ser promovida por “quem tenha legítimo interesse”.

A petição inicial para o pedido de perda ou Suspensão deverá seguir as

regras do art. 15632 do Estatuto da Criança e do adolescente, contendo a autoridade

judiciária a que for dirigida, o nome, o estado civil, a profissão e a residência do

requerente e do requerido (dispensada a qualificação em se tratando de pedido

formulado por representante do Ministério Público), a exposição sumário do fato e do

pedido e as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo o rol de

testemunhas e documentos.

Carvalho (1995, p. 208), ressalta o disposto acima advertindo que:

Não sendo preenchidos os requisitos, a petição inicial deverá ser emendada. O fim perseguido nesse tipo de processo, seria escusado dizer, é matéria de altíssima relevância, atinge o âmago das pessoas, implica violência contra as próprias leis da natureza, é traumático, porque equivale a um segundo corte do cordão umbilical. Por isso, todo o escrúpulo no cumprimento das formalidades processuais é pouco.

Assim também é o entendimento de Monteiro (2004, p. 293) acrescentando que

se houver motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público,

decretar a Suspensão do Poder Familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento

32 Art. 156 - A petição inicial indicará: I - a autoridade judiciária a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público; III - a exposição sumária do fato e o pedido; IV - as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos. (BRASIL, 1990).

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definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idónea,

mediante termo de responsabilidade, conforme encontra-se disposto no art. 15733 do

Estatudo da Criança e do Adolescente.

O requerido será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, oferecer resposta

escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde de logo o rol de

testemunhas e documentos. (DINIZ, 2002).

Diniz (2002, p. 461) acrescenta que “a citação deve ser feita pessoalmente, por

todos os meios, esgotando todas as possibilidades, para que ofereça a resposta”.

Monteiro (2004, p. 294) adverte que "não sendo contestado o pedido, a

autoridade judiciária dará vista ao Ministério Público por 5 dias, salvo quando ele for o

requerente, decidindo em igual prazo".

Conforme o art. 159 se o requerido não tiver possibilidade de constituir advogado,

sem prejuízo do próprio sustento e de sua Família, poderá requerer, em cartório, que lhe

seja nomeado curador, ao qual incumbirá a apresentação de resposta, contando-se o

prazo a partir da intimação do despacho de nomeação. (BRASIL, 1990).

Adverte Carvalho (1995, p. 209) que "embora a lei não diga, impõe-se a citação

por edital, com a consequente nomeação de um curador para o revel".

Neste sentido Venosa (2005, p. 370) acrescenta: "Trata-se de processo, pois há

que se assegurar ao réu o princípio do contraditório e da ampla defesa".

Sendo necessário, a autoridade judiciária requisitará, de qualquer repartição ou

órgão público, a apresentação de documento que interesse à causa, de ofício ou a

requerimento das partes ou do Ministério Público, conforme art. 160 do Estatuto da

Criança e do Adolescente.

Se for necessário poderá também a autoridade judiciária determinar a realização

de estudo social ou perícia por equipe interprofíssional, bem como a oitiva de testemunhas.

E ainda conforme o parágrafo 2° do art. 161 do Estatuto da Criança e do

Adolescente determina que “se o pedido importar em modificação de Guarda, será

obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente”.

Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério

Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo,

audiência de instrução e julgamento.

33 Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. (BRASIL, 1990).

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Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as

testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por

escrito, manifestando-se sucessivamente o representante, o requerido e o Ministério

Público, pelo tempo de 20 (vinte) minutos cada um, prorrogável por mais 10 (dez).

A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária,

excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de 5 (cinco) dias

(parágrafo 2° do artigo 162 do Estatudo da Criança e do Adolescente).

E o art. 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que “a

sentença que decretar a perda ou a Suspensão do Pátrio Poder será averbada à

margem do registro de nascimento da criança ou adolescente”. (BRASIL, 1990).

A extrema penalidade (destituição) não se destina absolutamente a punir

faltas passadas. Se após a prática de atos reprováveis, o genitor se emendou,

eliminando assim, por anos seguidos de bom proceder, o perigo a que estivera

exposto o menor, desaparece a causa inibidora. A causa de destituição há de ser

contemporânea ao pedido de destituição. Não é possível remontar ao passado, já

superado, e dele exumar culpas antigas, que o incompatibilizaram com a função.

(MONTEIRO, 2004).

Por fim, é importante ressaltar que o Direito ao tratar do instituto do Poder

Familiar, não deve ser visto apenas como um instrumento ditador de normas e

regras, mas sim como mecanismo de sensibilização, de garantia e de segurança

as crianças, possibilitando o seu crescimento sadio, com o desenvolvimento pleno

e integral de suas capacidades, para que no futuro, tornem-se cidadãos

conscientes e responsáveis pela sociedade, propagando o legado positivo herdado

dos Pais. Indiscutivelmente é na Família que a criança deve encontrar o ambiente

adequado para desenvolver-se, para estabelecer sua identidade e uma

personalidade equilibrada.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como tema "O Poder Familiar Visto Sob a Ótica do

Ordenamento Jurídico Brasileiro. Iniciou-se esta pesquisa com o propóstio de estudar o

instituto do Poder Familiar, e propiciar conhecimento e material de pesquisa ao leitor

interessado em conhecer como mais detalhes o funcionamento do referido instituto.

Imagina-se que a partir deste estudo tenham sido solucionadas algumas dúvidas

relativas ao tema, para que a Sociedade possa observar que o Poder Familiar é um

instituto com grande influência na vida cotidiana de todas as Famílias. Por tais motivos

foi realizado este estudo.

Primeiramente, constatou-se que as origens da Família são tão remotas que

transcendem às fronteiras da humanidade. Com relação ao Poder Familiar constatou-se

que sua origem se deu a partir do momento em que os homens começam a viver em

grupos, clãs e outros tipos de sociedade, surgindo daí a necessidade de garantir a paz

e harmonia na sociedade.

O Poder Familiar no Direito Romano antigo visava somente o interesse do chefe

de família, pois ninguém podia opinar ou ter suas próprias vontades satisfeitas, ao

contrário da família moderna, baseada no casamento do chefe, a Família de Roma

antiga é de base patriarcal, onde tudo gira em torno do pater familias ao qual,

sucessivamente, se vão subordinando os descendentes, até que ocorra a morte do

chefe.

Como se pode observar, na Antigüidade, o poder Familiar não tinha a mesma

finalidade da atual, pois o pai conduzia de forma autoritária e soberana (sem a

participação da esposa), podendo inclusive rejeitar um filho, negociar a sua venda e até

mesmo condená-lo a morte.

Nota-se que o instituto do Poder Familiar é antigo, pois tem ele a finalidade de

proteger a prole e dar direitos e deveres recíprocos de seus sujeitos, e que nossa

legislação trata do tema, de forma adequada esse instituto. Os envolvidos possuem

seus direitos e deveres regulamentados para que não haja prejuízos aos mesmos.

Hoje, o Poder Familiar deve dar atenção aos interesses dos filhos menores. Os

Pais conjuntamente devem agir de forma ética e responsável para com a sua prole,

possibilitando o devido sustento, assistência médica, escolaridade carinho, atenção e

proteção, administrando paralelamente de forma correta também os seus bens.

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É indiscutível que é na Família que a criança deve encontrar o ambiente

adequado para desenvolver-se, para estabelecer sua identidade e uma personalidade

equilibrada. Por estas razões institui-se o Poder Familiar, como mecanismo de proteção

aos filhos menores e incapazes da sua própria administração.

Os pais detêm o Poder Familiar que representa o Direito e o Dever dos pais

perante os filhos, sendo ele conferido, hoje, em igualdade para ambos, objetivando a

criação, educação e defesa da pessoa e dos bens dos filhos.

Por se tratar de assunto atual, devido ao Código Civil de 2002 haver alterado

alguns dispositivos, o estudo em tela busca demonstrar a importância dos Direitos e

Deveres dos pais para com a pessoa dos filhos e seus bens.

Também é necessário ressaltar para os dias de hoje, a importância que a Lei n.

8.069/90 denominada Estatuto da Criança e do Adolescente, diploma que defende e

legaliza os direitos da criança e do Adolescente com mais especificidade que as demais

legislações, trata também do Poder Familiar, demonstrando direitos e deveres dos pais

em relação aos filhos.

A função atual do Poder Familiar brasileiro é a proteção, em todos os sentidos,

dos filhos enquanto menores de idade e não emancipados tendo em vista o art. 5°, I e

226 parágrafo 5°, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

combinados com dispositivos legais do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem

como do Código Civil, pois o poder familiar não é mais concebido como um direito

discricionário e absoluto do pai, mas um direito voltado totalmente à proteção dos

interesses do menor, sendo exercido por ambos os genitores, em situação de

igualdade.

Com relação aos sujeitos do Poder Familiar, pode-se afirma que os sujeitos

passivos do Poder Familiar são os filhos menores e não emancipados e os sujeitos

ativos os pais, e que os pais possuem poderes para administrar e usufruir dos bens dos

filhos.

Sabe-se que o casamento é o instituto mais tradicional para a formação da

Família, porém a Constituição de 1988, reforçada pelo vigente Código Civil reconheceu

a união estável entre homem e mulher como entidade familiar. No entanto na vida

cotidiana, alguns casais deparam-se com os problemas naturais e diante deles

dissolvem a família, por não haver mais possibilidade de manter o convívio conjugal.

Com o fim da sociedade conjugal e da união estável, não se extingue o poder

familiar de ambos os pais em relação à pessoa dos filhos, independente de quem

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detenha a guarda que pode ser definida de forma consensual ou decretada

judicialmente seguindo as disposições do Código Civil, podendo a guarda ser exercida

de forma alternada, dividida, compartilhada ou única.

O exercício do Poder Familiar por parte dos genitores implica no cumprimento de

vários direitos e deveres. A inobservância destas normas resultará em várias

conseqüências jurídicas aos pais como: a suspensão, destituição ou até mesmo a

extinção do poder familiar.

Quanto aos modos de suspensão, destituição ou perda e extinção do Poder

Familiar, verificou-se que os pais possuem deveres para com os filhos e que o

descumprimento desses deveres ou o abuso de autoridade podem constituir causas de

suspensão, ou se mais graves podem ainda levar a Destituição ou Perda do Poder

Familiar.

Já a extinção do instituto analisado, pode ocorrer pela maioridade, pela Adoção,

pela Morte dos pais ou do filho e por Decisão Judicial. Não esquecendo de salientar que

também, que é possível que ocorram casos onde somente o magistrado analisando

todos os aspectos, poderá extinguir o Poder Familiar utilizando-se de seu livre arbítrio

na única razão que é a proteção do menor.

Não restando outra saída, caberá ao juiz, suspender ou destituir o poder dos pais

que agirem de má-fé com os filhos ou faltarem com seus deveres para com a prole, seja

de forma material ou moral. Em certos casos, poderá o magistrado, por exemplo,

atender ao pedido de destituição do poder familiar cumulado com o de adoção, a fim de

permitir à criança a possibilidade de ser bem cuidada e mais bem atendida por novos

guardiões.

Por derradeiro, o estudo apresentou quem são os agentes legítimos para o

procedimento de suspensão e perda do Poder Familiar, que visa ser específico,

buscando ser o mais completo e correto possível, por tratar de trauma enorme para o

menor que é tirado do seio de sua Família. Nestes termos deve-se esgotar todos os

meios possíveis para que não seja cometida nenhuma injustiça.

Também é importante, destacar, para a finalização deste trabalho monográfico,

que atualmente, várias pessoas são sujeitos do Poder Familiar e muitas outras ainda

serão. Nota-se porém, que talvez por falta de esclarecimento ou por interesses próprios,

o Poder Familiar é desvirtuado de seu objetivo central, que é a proteção da prole e a

defesa de seus direitos. Por este motivo deveria ser dado a esta instituição especial

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atenção, por ser a Família o pilar da Sociedade e que o futuro de nosso país está na

boa formação física e moral das crianças.

Também é importante destacar para a finalização deste trabalho, que a

Incorporação Imobiliária sendo uma atividade de risco, deverá ser prudente ao iniciar

suas atividades. Pois, muitas vezes o promitente-comprador, ao fechar um contrato,

deposita o sonho, utilizando-se de economias e privações em seu cotidiano, em busca

da realização de ter um imóvel seu.

Tentou-se, contudo, elucidar sem pretensão de esgotar o estudo do Poder

Familiar, pois tal seria impossível no âmbito da investigação a que se propõe a

presente pesquisa monográfica.

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