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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Jean Ricardo Nicolodi
O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
CURITIBA
2011
O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
CURITIBA
2011
Jean Ricardo Nicolodi
O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
Trabalho de Conclusão de Curso de Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Georgia Sabbag Malucelli
Niederheitmann
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Jean Ricardo Nicolodi
O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
Esta dissertação (monografia) foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel
em Direito no Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ___ de ___________ de 2011.
_________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann
Prof. _____________________
Prof. _____________________
Dedicatória
Aos meu pais, Carlos Alberto e Giselda, pelo amor, apoio e força nos tempos em que precisei e que nunca serão esquecidos.
A minha namorada Marina, pelo amor, carinho e companherismo, que sempre me ajudaram nos momentos que mais precisei.
Agradecimentos
As pessoas acima citadas, que de alguma forma me ajudaram com a conclusão desse trabalho.
Epígrafe
A Justiça que não cumpre suas funções dentro de um ‘prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível, ao passo que a demora pode representar, ao final, a denegação da própria justiça. MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH.
Resumo
O objetivo do presente trabalho é o estudo do prequestionamento como requisito de
admissibilidade do recurso especial. Sendo um obstáculo a interposição do recurso
perante ao Superior Tribunal de Justiça, o presente trabalho tem como objetivo
principal a identificação do prequestionamento de quais maneiras ele se configura. A
natureza jurídica do prequestionamento está ligada a própria função do recurso
especial no ordenamento jurídico brasileiro que está acima dos interesses das
partes, que é a busca do equilíbrio da legislação federal.
Palavras-chaves: prequestionamento, recurso especial, admissibilidade, questão
federal.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................9
2 RECURSO ESPECIAL............................................................................................11
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO ESPECIAL.........................................11
2.2 FUNÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO ESPECIAL.........................13
2.3 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.............................15
2.3.1 Diferença entre admissibilidade e mérito do Recurso Especial........................16
2.4 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DO RECURSO ESPECIAL...........................17
2.4.1 Causa Decidida.................................................................................................17
2.4.2 Decisão de única ou última instância................................................................19
2.4.3 Causas de cabimento do Recurso Especial......................................................20
3 DO PREQUESTIONAMENTO................................................................................24
3.1 INÍCIO DO PREQUESTIONAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO.....................24
3.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PREQUESTIONAMENTO.................26
3.3 CONFIGURAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO...............................................28
3.3.1 Prequestionamento como manifestação do tribunal local.................................30
3.3.2 O Prequestionamento realizado pelas partes...................................................32
3.4 PREQUESTIONAMENTO EXPLICÍTO E IMPLICÍTO..........................................36
3.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO..........................................................................................38
3.6 PREQUESTIONAMENTO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.......................41
4 O PREQUESTIONAMENTO E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.....................42
CONCLUSÃO............................................................................................................45
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................47
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a finalidade de demonstrar as peculiaridades a
cerca do Recurso Especial e sua admissibilidade perante o Superior Tribunal de
Justiça, em especial o requisito do prequestionamento e como ele é um enorme
obstáculo para as partes sucumbentes quando de sua interposição.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o recurso especial foi
criado e está previsto em seu Art. 105, III1, onde as hipóteses para cabimento estão
previstas nas alíneas desse artigo constitucional, sendo que o Código de Processo
Civil apenas se preocupa com o procedimento.
O Recurso Especial tem a finalidade de manter a autonomia da lei federal
perante aos entes da Federação. Por tal função, a simples inconformidade que gera
sucumbência da parte não basta para que o Recurso Especial seja conhecido,
devendo demonstrar a parte os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial.
O prequestionamento é um dos requisitos de admissibilidade do recurso em
estudo, que deve ser observado pelas partes, sendo um óbice ao seu
processamento, porém, tal requisito não consta expressamente escrito na nossa
Carta Magna e nem no Código de Processo Civil.
1 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
10
Por não estar explícito na Constituição e nem na legislação
infraconstitucional, alguns autores defendem que o prequestionamento é
inconstitucional2.
Entretanto, mesmo com a ausência de dispositivo legal exemplificando o
requisito do prequestionamento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
pacífica quanto à necessidade do prequestionamento para que o Recurso Especial
seja conhecido e apreciado.
Analisando a doutrina e jurisprudência sobre o tema a ser estudado verifica-
se pelo menos três posicionamentos distintos sobre o prequestionamento. Alguns
entendem configurado o prequestionamento com debate entre as partes sobre a
questão federal, ou ainda que seja apenas essencial a presença da questão no
acórdão recorrido e na última hipótese de configuração do prequestionamento,
deverá estar presente o debate sobre o tema seguido da manifestação expressa do
Tribunal local no acórdão recorrido.
Por toda a sua complexidade o prequestionamento é um obstáculo à parte
que teve seu direito sucumbido, pois ele deve estar caracterizado, não bastando o
inconformismo do perdedor. Podendo o prequestionamento ser contrário ao princípio
do contraditório e do acesso a justiça.
O presente estudo tem, a partir de todas essas controvérsias, a dura tarefa
de identificar e esclarecer qual a função do prequestionamento no papel que
desempenha o recurso especial no ordenamento jurídico nacional.
2 Os autores que entendem que o prequestionamento é inconstitucional, pelo motivo de não estar previsto na Constituição Federal de 1988 e nem na legislação infraconstitucional, são os seguintes: Alcides Mendonça Lima, Guilherme Caldas de Cunha, Eduardo Ribeiro de Oliveira.
11
Diante das incontroversas doutrinárias e jurisprudenciais, o presente
trabalho abordará minunciosamente o tema, visando trazer clareza ao estudo em
questão.
12
2. RECURSO ESPECIAL
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO ESPECIAL
O Recurso Especial foi uma criação da Constituição Federal de 1988. Antes
de 1988, todas as questões eram decidas pelo Supremo Tribunal Federal através do
antigo Recurso Extraordinário, tanto as questões constitucionais como as
infraconstitucionais.
Segundo o livro Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória
de autoria da professora Teresa Arruda Alvim Wambier o recurso especial “nada
mais é que uma parte do antigo Recurso Extraordinário. É o extraordinário na parte
que dizia respeito à ofensa à lei federal.” (2008, pág. 244)
Sendo um desdobramento do Recurso Extraordinário, a essência histórica
do Recurso Especial, portanto é a mesma, que tem o seu modelo copiado do direito
norte americano, mas especificamente do writ of error, que servia para manter o
equilíbrio do federalismo americano.
Ainda, “o writ of error paira acima da controvérsia entre as partes, assim
como nosso recurso extraordinário e especial.” (id., 2008, pág. 243)
O Recurso Extraordinário foi criado no Brasil, quando o Estado brasileiro
ainda se estruturava, com a instauração do regime federativo, semelhante ao
implantado nos Estados Unidos.
Com um sistema federativo onde cada ente da federação tem autonomia
própria e cada qual com seus Tribunais emanando decisões diferentes, houve a
necessidade de se criar um recurso que tivesse a cima do interesse das partes, que
servisse para unificar o entendimento sobre determinado tema, entre os entes da
federação. Nessa sistemática foi criado o recurso extraordinário, para garantir o
equilíbrio do federalismo, assim como no modelo norte americano.
13
Ocorre que houve um grande problema com o sistema brasileiro, conforme
analisa José Miguel Garcia Medina, em sua Prequestionamento e Repercussão
Geral.
[...] que na época não se atentou, para uma grande diferença existente entre os dois países: a competência legislativa federal, no Brasil, é ampla, ao contrário do que ocorre no direito norte-americano, onde tal competência é bem mais restrita. Como o recurso extraordinário tinha a peculiaridade de ser exercitável em qualquer causa na qual estivesse presente questões federais, é compreensível que se tenha verificado um grande número de recursos distribuídos ao Supremo Tribunal Federal, problema que, por causa da demora em sua resolução, tornou-se crônico, passando a ser referido como a crise do Supremo. (2009, pag. 45.)
Por conta dessa crise que o Supremo Tribunal Federal enfrentou, buscando
desafogar a Suprema Corte Brasileira, com o advento da Constituição Federal de
1988, foi criado o Superior Tribunal de Justiça e o Recurso Especial, que
corresponde á uma parte do antigo recurso extraordinário.
2.2 FUNÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO ESPECIAL
O estudo da doutrina tem se analisado a função dos recursos em gerais,
como sendo o meio que a parte sucumbente tem para que a decisão que a
prejudicou possa ser revista pela instância superior.
Ainda segundo José Miguel Garcia Medina.
A doutrina a firma que seria basicamente três os fundamentos que justificam a existência de recursos cíveis: 1º) o inconformismo das partes quanto a decisão proferida contrariamente a seu interesse; 2º) o interesse do Estado em que a decisão seja proferida corretamente; e 3º) em sistema jurídicos como o brasileiro, a necessidade de uniformização da inteligência do direito federal.(2009, pág. 17/18)
Ao analisar o terceiro fundamento ditado pelo Professor José Miguel Garcia
Medina, observamos a função do Recurso Especial, num sistema jurídico onde cada
14
Tribunal dos estados da federação decide questões com fundamento em leis
estaduais e federais, com diferentes entendimentos, houve a necessidade de se
criar meios para que haja uma uniformização na interpretação das leis federais.
Na obra Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória de
Teresa Arruda Alvim Wambier, dá-se o seguinte entendimento.
O Recurso Especial tem a função de preservar a ordem jurídica, evitando a dilaceração do sistema jurídico federal ou normativo federal, exercendo, assim, a sua função, que é a de tornar claras pautas de conduta. (2008, pág. 245)
Nesse contexto, extraímos que a função do Recurso Especial está além do
direito subjetivo da parte, ou seja, o que interessa nesse recurso é a ofensa a lei
federal a cima de qualquer interesse das partes.
Em seu livro Curso de Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Junior
define a função do recurso especial.
[...] é a manutenção da autoridade e unidade da lei federal, tendo em vista que na Federação existem múltiplos organismos judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União.”(2010, pág. 665)
Na análise do Recurso Especial são consideradas unicamente questões de
direito, exclusivamente aspectos jurídicos da decisão, deixando de lado qualquer
questão de fato e direito subjetivo da parte, assim o inconformismo da parte
perdedora perde relevância diante dos verdadeiros objetivos do Recurso Especial.
Ainda nos ensinamentos do professor Humberto Theodoro Junior “não basta
o inconformismo da parte sucumbente para forçar o reexame do julgamento de
tribunal local pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso especial.” (2010,
pág. 666)
Ligado à idéia de federalismo, o Recurso Especial busca, nas palavras de
José Miguel Garcia Medina,
15
[...] a uniformização da interpretação da lei federal, evitando-se a persistência de decisões que adotem orientações diferentes acerca de uma mesma regra ou princípio jurídico de direito federal infraconstitucional. (2009, pág. 19)
Concluímos que a função do Recurso Especial no ordenamento jurídico
brasileiro está acima dos interesses das partes, não sendo seu principal objetivo o
caso concreto e sim a ofensa a legislação federal, uniformizando os entendimentos
dos Tribunais Estaduais e Federais, equilibrando a ordem jurídica nacional.
2.3 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
O juízo de admissibilidade do Recurso Especial é uma matéria que
apresenta uma problemática, pois envolvem inúmeras peculiaridades técnicas para
a sua interposição.
A análise da admissibilidade do Recurso Especial começa ainda, no tribunal
de origem, pois a sua interposição é direcionada ao Presidente ou Vice-Presidente
do tribunal recorrido, que realiza um exame prévio da admissibilidade, o qual pode
resultar na sua admissão ou não, para o prosseguimento ao Superior Tribunal de
Justiça, conforme Art. 541 do Código de Processo Civil3.
Tal decisão do Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo, que analisa
a admissibilidade do Recurso Especial, tem que ser fundamentada conforme os
3 Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: I - a exposição do fato e do direito; Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
16
requisitos gerais e constitucionais próprios do Recurso Especial, conforme
entendimento exarado na Súmula nº 1234 do Superior Tribunal de Justiça.
O processamento do juízo de admissibilidade no tribunal de origem não
vincula de modo algum a análise dos requisitos para admissibilidade do Recurso
Especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
2.3.1 Diferença entre admissibilidade e mérito do Recurso Especial
O Recurso Especial, sendo um recurso de fundamentação vinculada5, tem
como fenômeno típico a sobreposição do juízo de admissibilidade e o de mérito.
Conforme o art. 105, III, da Constituição Federal de 1988, só é possível a
interposição de Recurso Especial quando há uma ofensa à lei federal e tal análise
deve ocorrer no juízo de admissibilidade.
Contudo, se o Recurso Especial é conhecido, é porque existe ofensa à lei
federal, portanto tal recurso deveria ser provido, entretanto não é assim que ocorre.
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier
[...] o juízo de admissibilidade negativo de um recurso de fundamentação vinculada no sentido, em que se afirma não haver ofensa à lei, é decisão baseada em certeza, em cognição exauriente pela obviedade da situação configurada no caso concreto, cujo objeto e o mérito do recurso (...) e a decisão que admite um Recurso Especial, é, na verdade, significativa de um juízo de viabilidade, ou seja, um juízo cujo objeto é o mérito, mas a decisão é fruto de cognição sumária, não exauriente [...]” (2008, pág. 248)
Quanto a decisão que nega seguimento ao Recurso Especial, com
fundamento que não houve ofensa a lei, ela é uma decisão de mérito, pois é
4 Súmula 123: A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais (STJ). 5 Recursos de fundamentação vinculada são aqueles que só podem ser interpostos contra decisões que contenham determinados vícios exigidos pelo sistema processual civil, portanto não buscam reparar nenhum prejuízo sofrido pelas partes ou eventuais terceiros, apenas aqueles descrito pelo legislador.
17
definitiva. Já a decisão que admite Recurso Especial, não tem certeza, é apenas
decidida num juízo de viabilidade, haja vista que posteriormente será verificada a
existência ou não da ofensa à lei pelo órgão que será responsável pelo julgamento
do recurso.
2.4 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DO RECURSO ESPECIAL
Conforme art. 541 caput do Código de Processo Civil, as hipóteses para
cabimento do Recurso Especial estão previstas unicamente na Constituição Federal,
mais precisamente no art. 105, inciso III. Sendo a função da lei processual apenas
de regular o procedimento desse recurso.
Os pressupostos específicos para admissibilidade do Recurso Especial
estão previsto todos no Art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Podemos
extrair do denominado artigo e também a doutrina entende que são dois
pressupostos para admissibilidade do Recurso Especial, são eles: a existência de
uma causa decidida; e a decisão deve ser de única ou última instância.
2.4.1 Causas decididas
Para que seja cabível um recurso especial é necessário que se tenha a
existência de uma causa. A princípio, causa pressupõe a existência de uma lide,
mas para o recurso especial basta que exista uma demanda sujeita a uma decisão
perante o judiciário, não importando se está ligada a jurisdição contenciosa ou
voluntária. Portanto, para efeito do cabimento do recurso especial, a expressão
“causa” é usada com o conceito mais amplo possível.
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier
18
[...] a expressão causas decididas deve ser entendida em seu sentido mais abrangente e a matéria impugnada – questão federal – pode consubstanciar-se em matéria processual ou de direito material. (2008, pág. 282)
O entendimento é de que a expressão causa deve ser vista no conceito mais
amplo possível, tendo o Superior Tribunal de Justiça editado a Súmula N° 866.
Mas também não basta apenas a existência de uma causa, é necessário
que essa causa seja decidida. Nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno,
[...] causas decididas querem significar, antes de tudo, que a decisão que se submete ao recurso especial são decisões que não comportam mais quaisquer outros recursos perante os demais órgãos jurisdicionais. Pressupõe-se, para empregar expressão comuníssima, exaurimento de instância. (pág. 240.)
Em se tratando de recurso especial, o que importa é que a decisão proferida
pelo tribunal verse sobre aplicação ou não aplicação de normas de direito positivo
federais ao caso concreto. Portanto, deve existir uma questão federal para
interposição do recurso especial.
Segundo Humberto Theodoro Junior o recurso especial
[...] só terá cabimento dentro de uma função política, qual seja, a de resolver uma questão federal controvertida. Através dele não se suscitam nem resolvem questões de fato nem questões de direito local. (2010, pág. 666)
É nesse conceito de questão federal que reside o assunto sobre o
prequestionamento, que é sinônimo de causa decidida, que será analisado
posteriormente neste estudo.
Portanto, para que o recurso especial seja apreciado pelo Superior Tribunal
de Justiça, é necessário que a decisão por ele atacada, seja uma causa decidida
6 Súmula 86: Cabe recurso especial contra acórdão proferido ao julgamento de agravo de instrumento (STJ).
19
pelo tribunal local, e ainda que essa causa traga na sua decisão uma tese de ordem
normativa federal.
2.4.2 Única ou última instância
Analisando o art. 105, inciso III da Carta Magna, extraímos que a decisão
que deu causa ao recurso especial tem que ser final, isto é, deve ter se esgotado
todos os recursos nas instâncias ordinárias, sendo, portanto, uma decisão definitiva.
O conceito de decisão definitiva é lecionada no livro Prequestionamento e
Repercussão Geral de José Miguel Garcia Medina:
[...] a Constituição Federal determina que seja a decisão recorrida definitiva, assim considerada como a última decisão possível de ser proferido na instância local, o que leva ao necessário esgotamento dos recursos ordinários, aqui compreendidos quaisquer recursos. (2009, pág. 128)
Ainda havendo a possibilidade de interposição de recursos ordinários,
perante a decisão proferida pelo tribunal, deve-se ser interpostos primeiramente
para depois de julgados, ser interposto o recurso especial.
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier
[...] no direito brasileiro, não se adotou a possibilidade de recurso per saltum. Sendo cabíveis ainda, recursos ordinários, eles é que deverão ser interpostos primeiramente, e não diretamente o recurso especial. É o que significa a expressão em última ou única instância. (2008, pág. 270)
Sendo a função do Superior Tribunal de Justiça, quando analisa o recurso
especial, a uniformização do entendimento do ordenamento jurídico nacional, se tem
necessário que haja o esgotamento de todas as vias recursais ordinárias, havendo
uma decisão final.
Nesse entendimento Cássio Scarpinella Bueno, em sua obra Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil diz que,
20
[...] a decisão final ou esgotamento de instância, são expressões que devem ser entendidas amplamente para significar que já foram interpostos e julgados todos recursos cabíveis perante os demais órgãos jurisdicionais, razão por que o recurso especial mostram-se como a única formas de revisão do julgado e, mesmo assim. Desde que as demais exigências constitucionais se façam presentes. (2008, pág. 251)
Ainda, para o recurso especial, o art. 105, III, da Constituição Federal, exige
que a decisão definitiva deva ser proferida pelos Tribunais Estaduais ou pelos
Tribunais Regionais Federais, não sendo admitidas decisões dos juizados especiais,
já sendo esse entendimento pacífico7.
Sendo o recurso especial um meio que se tem para uniformizar a aplicação
do direito infraconstitucional federal, onde nenhuma questão de fato é levada em
consideração, fica entendida a exigência constitucional de que a decisão atacada
pelo recurso especial deve ser definitiva.
2.4.3 Causas de cabimento do Recurso Especial
As causas de cabimento do recurso especial são aquelas previstas nas
alíneas do art 105, III da Constituição Federal de 1988, devendo a decisão recorrida
ser uma causa definitiva de única ou última instância, e ainda alternativamente essa
decisão deve: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar ato de
governo local contestado em face de lei federal; dar a lei federal interpretação
divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Na alínea “a” do art. 105, III da Carta Magna a palavra contrariar e a
expressão negar vigência tem o mesmo sentido, conforme analisa Cássio
Scarpinella Bueno, em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil “o
7 O Superior Tribunal de Justiça já editou uma súmula a respeito desse tema, súmula nº 203: Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.
21
verbo contrariar e a expressão negar vigência devem ser entendidos, para todos os
fins, como sinônimos. Sua distinção pertence aos sistemas constitucionais anteriores
[...]” (2008, v.5, pág. 271)
Contrariar lei federal significa deixar de atender seu propósito, sua vontade,
sua finalidade, ou seja, negar vigência significa deixar de aplicar a norma pertinente
ao caso concreto ou declará-la revogada, afastando sua incidência.
Para Teresa Arruda Alvim Wambier
Para efeito de cabimento do recurso especial, ofender a lei contrariar-se a lei, negar vigência á lei são hoje expressões equivalentes. Interpretar mal o texto de lei é contrariá-lo, é negar-lhe vigência, é ofendê-lo. Tanto faz o grau de ofensa ao texto do direito positivo. (2008, pág. 262)
Também é suficiente a alegação de inobservância de lei federal,
dispensando a verificação de sua efetiva ocorrência.
Quanto à lei federal, são considerados para tanto além da legislação
proveniente do congresso nacional8, as medidas provisórias, os decretos autônomos
e os regulamentos editados pelo Presidente da República.9
A segunda hipótese de cabimento do recurso especial, diz respeito à decisão
que julgou válido ato de governo local contestado em face da lei federal10.
Fica claro que tal hipótese visa estabelecer a hierarquia das normas no
âmbito nacional, sendo que os atos dos governos locais não podem ser contrários
as leis federais.
Na análise de José Miguel Garcia Medina
8 São consideradas leis em sentido formal e substancial. 9 Considerados leis em sentido substancial apenas. 10 Alteração da alínea “b” do Art. 105, III da Constituição Federal trazida pela Emenda Constitucional nº 45 que deixou apenas como hipóteses quando a decisão julgar válido ato de governo local em face de lei federal, pois quando for caso de julgar lei local em face de lei federal e caso de interposição de recurso extraordinário.
22
[...] cabível recurso especial nos casos em que não se discute a validade de lei local em face de lei federal, mas se alega que houve violação à lei federal quando se decidiu com fundamento em lei local. (2009, pág. 94)
Portanto essa hipótese de cabimento do recurso especial é usada quando a
decisão recorrida é fundamentada em lei local e com essa fundamentação houve a
violação à lei federal.
A última hipótese de cabimento do recurso especial declinada na
Constituição Federal de 1988 é a fundada em dissídio jurisprudencial, ou seja,
quando houver divergência de entendimento entre os tribunais estaduais e os
tribunais regionais federais, sobre alguma questão que envolva lei federal.
O Superior Tribunal de Justiça tem a função de uniformizar a jurisprudência
no âmbito nacional e justamente por tal responsabilidade cabe recurso especial por
divergência jurisprudencial entre os tribunais locais.
Não cabe recurso especial quando houver divergência entre órgãos do
mesmo tribunal, somente será admitido o recurso com fundamento na alínea “c”, do
inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988, se a divergência for de órgãos
de tribunais diferentes.
Há uma questão problemática referente a esse tema, que diz respeito se a
divergência jurisprudencial é hipótese autônoma de fundamentação do recurso
especial ou se necessita da hipótese prevista na alínea “a”.
Uma corrente segue o entendimento que é autônoma a hipótese de
cabimento somente pela divergência jurisprudencial. Em seu livro Curso de Direito
Processual Civil, Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha defendem
essa corrente, no sentido de que o outro posicionamento.
[...] esvazia o conteúdo do comando constitucional previsto na letra “c”, olvidando, exatamente, que o objetivo do texto é o de permitir que o Superior Tribunal de Justiça uniformize a interpretação da lei federal e, com isso, forneça paradigmas que tornem mais previsíveis as decisões judiciais,
23
diminuindo a insegurança jurídica. Toda interpretação que favoreça à uniformização da jurisprudência deve ser prestigiada.[...](2009, v. 7, pág. 312)
O outro posicionamento afirma que a divergência jurisprudencial não pode
ser considerada fundamento autônomo para interposição do recurso especial, pois a
mesma estaria abrangida pela hipótese da alínea “a”, sendo apenas um mero
reforço do fundamento de violação à lei federal.
Em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Cássio
Scarpinella Bueno, posiciona-se sobre o tema.
A hipótese de cabimento do recurso especial ora examinada, por isto mesmo, não deixa de ser um reforço para aqueles outros casos. A constatação de que há divergência jurisprudencial entre dois ou mais tribunais é, por si só, suficiente para demonstrar que, em pelo menos um dos casos, há contrariedade ou, o que é o mesmo, negativa de vigência a lei federal. (2008, v. 5, pág. 273/274)
O professor José Miguel Garcia Medina segue a mesma posição, sobre o
tema.
[...] a hipótese prevista na alínea c do art. 105, III, é perfeitamente ajustável à alínea a do mesmo dispositivo constitucional. Isso porque o recorrente, nesse caso, mesmo indicando decisões divergentes da impugnada, deverá imputar-lhe a pecha da contrariedade á lei federal. (2009, pág. 86)
Portanto, para concluir, a divergência é uma hipótese de cabimento, pois
está prevista no texto constitucional e a matéria que trata essa divergência entre as
decisões tem que ter o fundamento diverso da legislação federal, servindo tal
hipótese como uma ferramenta ou um reforço às outras situações declinadas na
Constituição Federal de 1988.
24
3. DO PREQUESTIONAMENTO
3.1 O INÍCIO DO PREQUESTIONAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO
O prequestionamento surgiu, no cenário jurídico nacional, com a criação do
recurso extraordinário pela Constituição Federal de 1891. Criado com base no “writ
of error” do direito norte americano, o recurso extraordinário trouxe junto a noção e
ideia de prequestionamento.
A doutrina nacional é praticamente unânime ao afirmar que o
prequestionamento teve sua origem histórica no judiciary act norte-americano de 24
de Setembro de 1784. Referida lei possibilitou que das decisões das mais altas
cortes estaduais coubesse um recurso denominado “writ of error” para a Suprema
Corte.
Em seu livro, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, a
professora Teresa Arruda Alvim Wambier descreve com maestria sobre o tema.
A exemplo do que ocorria com o “writ of error” do direito norte americano, a Constituição Federal de 1891 mencionava que o recurso extraordinário seria cabível quando se questionasse sobre validade ou incidência de tratados ou leis federais, e a decisão dos tribunais dos Estados fosse contra eles. Incorporou, assim, o texto constitucional, concepção corrente no direito norte americano e no direito argentino, embora nesses países o recurso extraordinário não constasse nas respectivas Constituições. (2008, pág. 397)
No direito norte americano havia a necessidade e a importância de que o
prequestionamento fosse realizado pelas partes perante a corte local, já no Brasil as
primeiras doutrinas que estudaram o tema colocam como mais importante a
existência da questão na decisão recorrida, embora não perdesse importância a
provocação das partes.
O entendimento de prequestionamento evoluiu com o tempo, pois nas
primeiras idéias era considerado como manifestação exclusiva das partes a respeito
25
da questão, sendo que, mas tarde, passou a ser entendido quando a decisão
recorrida o tribunal local se manifestar-se explicitamente sobre a questão suscitada.
Em outras palavras, José Miguel Garcia Medina em sua obra fala a respeito.
Posteriormente, o entendimento acerca do conceito de prequestionamento evoluiu, tendo sido exaradas manifestações jurisprudenciais no sentido de que há prequestionamento quando a decisão recorrida tiver adotado entendimento explícito sobre o tema de direito federal. Para esse entendimento, assim, o prequestionamento estaria na decisão recorrida, não sendo decorrência da anterior postulação das partes perante o grau inferior. (2009, pág. 113)
Com a promulgação da Constituição Federal de 1946, houve a supressão do
termo questionamento, colocando em dúvida a constitucionalidade desse requisito.
Mas apesar de não constar no texto constitucional, a jurisprudência já firmou
entendimento de que o prequestionamento estaria implicitamente escrito na
Constituição, em consequência disso foram editadas as Súmulas 282 e 356 do
Supremo Tribunal Federal.11
Com o advento da Carta Constitucional de 1988, manteve-se a supressão do
termo questionar das Constituições anteriores, não se alterando, todavia, o
entendimento dos tribunais pátrios acerca da exigência de prequestionamento.
Pelo contrário, com a transferência de parte da competência anteriormente
pertencente ao Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça, esse
tribunal já pacificou a exigência do prequestionamento da questão federal, como
requisito de admissibilidade do recurso especial conforme súmula nº 21112.
11 Súmula nº 282: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada (STF). Súmula nº 356: o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento (STF). 12 Súmula nº. 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (STJ).
26
3.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PREQUESTIONAMENTO
Analisando a palavra prequestionamento, veremos que ela será composta
da junção de um prefixo pré (antes) com a palavra questionar (indagar). Tal
expressão foi criada pela doutrina jurídica para indicar que determinado tema foi
discutido, debatido antes, previamente há decisão recorrida.
No sua obra, Prequestionamento e Repercussão Geral, José Miguel Garcia
Medina descreve sobre esse tema
Somando-se a palavra questionar ao termo pré – que dá ideia de antecedência, antecipação -, infere-se que prequestionamento significa exatamente o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerca de algum assunto. Ora, se a questão constitucional ou federal deve estar na decisão recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes da decisão recorrida [...](2009, pág. 117)
Portanto, o prequestionamento é a discussão, debate sobre determinada
matéria, realizada pelo tribunal local anteriormente à decisão recorrida, sendo
imprescindível essa discussão para a interposição do recurso especial.
Nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, em seu livro Recurso
Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória “a noção de prequestionamento
passou a referir-se, ao longo do tempo, a necessidade de que constasse na decisão
impugnada a questão federal ou constitucional.”(2008, pág. 400)
Ainda sobre o conceito de prequestionamento, vale destacar no livro O
Prequestionamento no Recurso Extraordinário e Especial, de Luiz Carlos Forghieri
Guimarães, como o autor conceitua o prequestionamento,
Prequestionamento é ato do órgão julgador, isto é, ele, órgão julgador, tem que emitir juízo de valor, ou seja, apreciar e decidir sobre as questões constitucionais ou legais aplicadas ao caso concreto.(2011, pág. 19).
A dificuldade em se entender o conceito de prequestionamento, pode estar
relacionada com a difícil tarefa de entender o alcance do termo questão federal, que
27
entendido na letra da lei, pode significar que só exista uma questão quando a parte
contesta determinado ponto alegado pela parte adversa.
Mas o sentido do termo questionar deve ser entendido não somente sobre
esse prisma, mas também quando o juiz suscitar alguma dúvida sobre o ponto da
matéria alegado pelas partes.
Desse modo, haverá questão federal ou questão constitucional sempre que o juiz aplicar a lei federal ou Constituição à hipótese, seja em decorrência de as partes terem controvertido acerca de determinado ponto, tornando-o questão a ser resolvida pelo órgão julgador, seja quando o próprio órgão julgador identificar o ponto, colocá-lo em dúvida e sobre ele resolver. Importa, sob esse prisma, que a questão tenha sido resolvida pelo juiz, seja ou não em virtude de provocação da parte.(id.,2009, pág. 117)
Assim não basta apenas o debate entre as partes, sobre qualquer tema que
envolva uma questão federal, para que esteja configurado o prequestionamento.
Deve haver a manifestação expressa do tribunal sobre essa controvérsia, para com
isso estar prequestionada a matéria.
A natureza jurídica do prequestionamento tem a ver com a função do recurso
especial no direito brasileiro, a qual consiste em uniformizar o entendimento sobre a
legislação infraconstitucional.
Sendo a função do prequestionamento, a de forçar que o tribunal local se
manifeste e decida sobre a questão federal que foi suscitada na demanda, para que
depois seja feita a uniformização do entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça.
Novamente nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, a qual analisa
esse tópico,
A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu. Trata-se na verdade, de recursos que reformam as decisões impugnadas, em princípio, com base no que consta das próprias decisões impugnadas.(2008, pág. 401)
28
Desta forma temos que o prequestionamento é a discussão sobre
determinada matéria de direito federal que deve ser analisada pelo tribunal local
anteriormente, para que assim seja admitido o recurso especial.
3.3 CONFIGURAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO
Em análise dos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e do Código de
Processo Civil, que tratam sobre a quais são os requisitos e as hipóteses de
cabimento do recurso especial verificamos que não consta expressamente escrito a
necessidade do prequestionamento.
Mas devemos retirar o prequestionamento como sendo um requisito de
admissibilidade do recurso especial do próprio Art. 105, III, da Carta Magna, que
menciona que deve existir uma questão federal que foi decidida pelo tribunal local.
Conforme foi analisado neste trabalho nos itens anteriores, o
prequestionamento no seu início era considerado como ônus da parte, mas tarde
tendo seu conceito evoluído para a manifestação do tribunal acerca da matéria
discutida.
A doutrina que estuda sobre o prequestionamento, coloca como sendo três
as formas que o prequestionamento pode ser configurado. Na sua obra José Miguel
Garcia Medina, classifica essas três concepções de prequestionamento.
Daí haver diversas concepções acerca do que se deve entender por prequestionamento. Tais entendimentos podem ser assim agrupados: (a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; (b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que o mesmo é muitas vezes considerado como ônus atribuído à parte; (c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito.(2009, pág, 114).
Analisando essas três concepções que existem sobre o prequestionamento,
existe uma grande dificuldade por parte da doutrina e jurisprudência em apontar qual
29
seria o momento que se daria o prequestionamento se seria quando a parte
provocar a questão, ou se o momento seria quando o tribunal local se manifesta-se
sobre o tema ou seria a junção desses dois momentos.
Daí ter-se desenvolvido o entendimento de que: 1º) a parte deve obrigatoriamente provocar o surgimento da questão ( a questão federal deverá ter sido suscitada); 2º) a decisão recorrida deve ter manifestado entendimento expresso a respeito ( a decisão recorrida deve ventilar a questão federal). Não se definiu, contudo, em qual dos dois momentos ocorre o prequestionamento: se pela provocação das partes, se pela decisão recorrida ou através da conjugação dos dois momentos. Daí a diversidade de posições doutrinárias e jurisprudenciais relacionadas supra.(id., 2009, pág. 116 e 117).
Verifica-se que a grande problemática referente ao prequestionamento, tem
a ver com a falta do termo escrito expressamente na Constituição Federal de 1988 e
no Código de Processo Civil, como sendo um requisito de admissibilidade do
recurso especial, sendo que coube a jurisprudência delimitar a exigência do
prequestionamento.
Isso causa grande dificuldade às partes quando da interposição do recurso
especial, pois não se sabe qual o momento certo e se está preenchido ou não o
requisito do prequestionamento.
Tendo vista tamanha dificuldade em se identificar qual seria o momento em
que o prequestionamento estaria configurado, tem-se a necessidade de se analisar
todas as possibilidades que foram expostas acima.
3.3.1 Prequestionamento como manifestação do tribunal local
Para que seja possível a interposição do recurso especial, é necessária a
existência de uma questão federal na decisão recorrida, aplicando-se a esse
requisito em todas as hipóteses constitucionais desse recurso13.
13 O recurso especial interposto apenas com fulcro na alínea “c” da Constituição Federal não prescinde do prequestionamento do dispositivo legal tido por violado.
30
Na atual Constituição Federal, a palavra questionar está suprimida, sendo
que foi substituída pelas expressões contrariar e contestar, pairando dúvida sobre a
constitucionalidade da exigência da questão federal na decisão recorrida.
Mas conforme descreve em sua obra, José Miguel Garcia Medina aponta
que a constitucionalidade foi afastada deste a carta política de 1946.
Esse entendimento, como se viu, foi afastado pela jurisprudência, sob o fundamento de que a exigência de tal prequestionamento estaria implicitamente prevista na Constituição Federal, de modo que só se conhecia do recurso se a aplicação da lei federal tivesse sido questionada no curso da demanda, e que sobre ela a decisão recorrida tivesse se pronunciado.(2009, pág. 145)
Com o afastamento da inconstitucionalidade do requisito do
prequestionamento, pela jurisprudência, basta agora esclarecer o alcance do termo
questão federal para esclarecer o prequestionamento.
O termo questão significa a existência de um ponto divergente entre as
partes, o qual será decidido pelo órgão julgador. A doutrina entende que para que
exista uma questão, deve haver uma afirmação de fato ou de direito a ser
impugnada pela outra parte, podendo ainda surgir a questão pela atividade do
próprio juiz, mesmo que as partes não tenham provocado, sempre lembrando que o
juiz está adstrito aos pedidos do autor, conforme arts. 12814 e 46015 do Código de
Processo Civil, sendo que só pode manifestar-se de ofício nas hipóteses dos art.
267, parágrafo 3º16 do mesmo diploma legal.
14 Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. 15 Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. 16 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a
31
As partes apresentam os pontos controvertidos no decorrer da demanda ao
órgão julgador, que vai emitir um juízo de valor sobre a divergência existente,
aplicando a legislação que achar pertinente ao caso, não estando obrigado a
examinar e aderir as legislações indicadas pelas partes.
Por isso que na sua obra “O Prequestionamento nos Recursos
Extraordinário e Especial”, Luiz Carlos Forghieri Guimarães leciona que o
prequestionamento só será configurado quando da manifestação do tribunal
recorrido,
O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente, isto é, não basta apenas o recorrente ter suscitado a questão. O Tribunal tem que apreciar e decidir. Vale dizer, para a caracterização do prequestionamento é imprescindível o exame da questão pela decisão recorrida. (2011, pág. 20).
Mas deve também ser levado em consideração a atividades das partes nas
hipóteses de cabimento do recurso especial.
[...] quando a decisão recorrida contrariar lei federal, (...): ou tal decisão resultou de questão oriunda de atividade das partes, que controverteram a respeito; ou resultou de atividade do próprio órgão julgador, que identificou o ponto, tornou-o duvidoso e sobre ele decidiu. Nas duas hipóteses estará presente a questão [...]. (id., 2009, pág. 149).
Sendo assim, o prequestionamento como sendo uma manifestação do
próprio órgão julgador, quando analisa a questão federal, ela nasce da própria
fundamentação do juiz quando proferida a decisão, mas não se pode esquecer que
a questão federal controvertida nasceu com a discussão trazida pelas partes desde
o princípio da demanda.
não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
32
3.3.2 O Prequestionamento realizado pelas partes
A presença da questão federal na decisão recorrida é um pressuposto
exigido na Constituição Federal de 1988 para a interposição do recurso especial
perante ao Superior Tribunal de Justiça, sendo a questão federal imprescindível para
a apreciação do recurso pela superior instância.
Conforme já estudado anteriormente, a nossa atual Constituição Federal não
mencionou no seu Art. 105, III o termo questionar, mas isso não afasta a
necessidade do prequestionamento para a interposição do recurso especial.
Nesse mesmo dispositivo constitucional, que prevê as hipóteses de
cabimento do recurso especial, não há qualquer exigência a respeito do
prequestionamento realizado pelas partes.
No livro Prequestionamento e Repercussão Geral, o professor José Miguel
Garcia Medina descreve sobre a atividade das partes referente ao
prequestionamento.
Exige-se, assim, seja bem delineada a importância da atividade realizada pelas partes, perante a instância local, com o intuito de provocar a manifestação do órgão jurisdicional sobra a questão constitucional ou federal, a fim de se abrir caminho à admissibilidade de recurso extraordinário ou especial que se pretenda interpor no futuro.(2009, pág. 205)
As partes devem sempre procurar a provocação do órgão julgador, para que
o mesmo se pronuncie a respeito da questão federal suscitada pelas partes no
decorrer da demanda.
Portanto, o prequestionamento realizado pelas partes não é uma exigência
para interposição do recurso especial, pois não está previsto na Constituição
Federal, mas as partes devem apresentar qual o ponto controvertido e dá origem a
questão federal.
33
Assim, não basta para configuração do prequestionamento que as partes
tenham demonstrado a controvérsia existente sobre determinado ponto,
transformando em uma questão. Há a necessidade que o tribunal local emita um
juízo de valor sobre o tema discutido.
O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, não se configura quando o Tribunal, por ocasião do julgamento simplesmente dá por prequestionados os artigos de lei indicados como violados no recurso, sem efetivamente se pronunciar sobre a sua incidência.(AgRg no REsp 1035893/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 30/06/2011).
Assim, o prequestionamento realizado pelas partes não é essencial, mas
tem sua importância, mas a manifestação do órgão julgador sobre a questão federal
suscitada é tida como mais importante.
Nesse sentido, é correta, a nosso ver, a corrente jurisprudencial surgida após a Constituição Federal de 1988, que, apesar de reconhecer a importância do prequestionamento realizado pelas partes, entendia que a manifestação do Tribunal acerca do tema prequestionado é mais importante.(id,2009, pág. 218)
A função das partes na configuração do prequestionamento está ligada no
sentido de criar a questão federal e levá-la ao conhecimento e posterior julgamento
pelo órgão julgador.
Em outras situações, o prequestionamento realizado pelas partes é
imprescindível, pois existem matérias onde o tribunal não pode manifestar-se sem
que haja a provocação das partes, em respeito ao princípio do dispositivo.
Ainda na mesma obra citada acima, José Miguel Garcia Medina descreve
sobre o tema.
[...] o prequestionamento realizado pelas partes, (...), mera decorrência do princípio dispositivo e do efeito devolutivo, em relação ao recurso que provoca a manifestação do tribunal a quo, acerca da questão federal ou constitucional. Sob este prisma, o prequestionamento, na verdade, é algo
34
pertinente à instância ordinária, onde o tema constitucional ou federal deverá ser objeto da decisão.(2009, pág. 226)
Ocorre que às vezes o tribunal local, quando profere sua decisão, não emite
nenhum juízo de valor e nem se quer se manifesta sobra a questão federal trazida
em discussão pelas partes. Nesse caso, se torna extremamente importante a
provocação das partes a respeito do prequestionamento, pois se a questão foi
suscitada pela parte e não existiu manifestação do tribunal a respeito, não cabe
recurso especial pela falta do prequestionamento
A professora Teresa Arruda Alvim Wambier, na sua obra Recurso Especial,
Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, comente sobra esse ponto,
Por isso é que cabe a parte, exercendo legitimamente sua atividade de prequestionar, isto é, fazer constar da decisão a questão federal ou a questão constitucional, pleitear do órgão a quo que faça também constar do acórdão circunstância fáticas aptas a demonstrar, pela mera leitura da decisão recorrida, que a solução normativa pela qual se optou na decisão impugnada (...) está equivocada, estando-se, pois, assim, em face de uma ilegalidade ou de uma inconstitucionalidade.(2008, pág. 404)
O prequestionamento realizado pelas partes tem que ser realizado perante a
instância ordinária, seguido da manifestação do órgão julgador, não estando
prequestionada a matéria quando em sede de razões do recurso especial a parte
indica determinada questão federal, estará apenas apontando um vício existente.
Depois da decisão recorrida não há, a rigor, prequestionamento. O que pode ocorrer é que, ao interpor o recurso extraordinário ou o recurso especial, o recorrente, em suas razões, afirme que a decisão recorrida é contrária a Constituição ou à lei federal, mas isso não é prequestionamento. No caso, o que faz o recorrente é apontar o vício existente na decisão recorrida [...] (id, 2009, pág. 230.)
Portanto, o momento de ocorrência do prequestionamento é anteriormente à
decisão recorrida, não sendo admissível a sua ocorrência no momento das razões
35
do recurso especial, pois, como estudado, para a configuração do
prequestionamento é necessária a manifestação expressa do tribunal local sobre o
tema de questão federal.
Concluímos que a função da parte é a de levar ao conhecimento do órgão
julgador, questão federal que surgiu no decorrer da demanda, fruto do ponto
controvertido existente entre as partes, para que o mesmo decida sobre essa
questão de direito federal, para aí sim estar configurado o prequestionamento,
tornando apto o recurso especial para ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.
3.4 PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO
Na análise da configuração do prequestionamento, outra questão que gera
divergência na doutrina e jurisprudência é a problemática no que diz respeito sobre o
prequestionamento implícito e explícito.
A doutrina criou dois entendimentos diferentes a respeito do que seria o
prequestionamento implícito e explícito. A primeira corrente fala que o
prequestionamento implícito seria quando a decisão recorrida não menciona a
norma violada e o explícito quando a decisão menciona a norma. A segunda tese
jurídica a respeito desse tema adota o entendimento que o prequestionamento
implícito seria quando a questão foi colocada na instância ordinária, mas não foi
mencionada no acórdão recorrido e explícito seria o prequestionamento quando a
questão é mencionada no acórdão.
Teresa Arruda Alvim Wambier, em sua obra, define com clareza essa
divergência entre a definição de prequestionamento implícito e explícito,
[...] prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada, e
36
prequestionamento explícito quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida. Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questão foi posta à discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada no acórdão, que apesar disso, a recusa, implicitamente.. Explícito, assim, seria o prequestionamento quando houvesse decisão expressa acerca da matéria no acórdão.(2008, pág. 414)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no entendimento
de que não há necessidade que no acórdão recorrido esteja expressamente
mencionada a norma jurídica violada, apenas que exista a manifestação do tribunal
acerca do tema de direito federal.
EMENTA: [...]1. A falta do prequestionamento explícito não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Corte admite o prequestionamento implícito. (AgRg no REsp 1245446/CE, Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 01/06/2011)
Nota-se que não há a necessidade da lei federal violada estar mencionada
na decisão recorrida, pois para configuração do prequestionamento basta que a
instância local tenha manifestado entendimento sobre a questão federal que foi
colocada pelas partes. Assim, a decisão pode ser contrária à norma federal mesmo
que não esteja expressamente mencionado o dispositivo violado.
Portanto, “ a falta de prequestionamento explícito, isto é, da menção ao
artigo da lei federal, não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a
jurisprudência do STJ é uníssona em admitir o prequestionamento
implícito.”(GUIMARÃES, Luiz Carlos Forghieri, 2011, pág. 31)
Já a outra corrente doutrinária que configura o prequestionamento implícito
como sendo a aquele onde a questão é posta pela parte no primeiro grau e não há o
pronunciamento pelo tribunal. É um caso de prequestionamento realizado pelas
37
partes, que teve manifestação expressa, mas porém não existiu a manifestação pelo
tribunal de Justiça.
Ocorre que como já foi estudado, a manifestação pelo órgão julgador é de
suma importância para configuração do prequestionamento, não bastando que
somente as partes tenham se manifestado sobre a questão. A instância ordinária
tem que se pronunciar sobre o tema, sob pena de não se conhecer o recurso
especial, por falta do prequestionamento.
Com brilhantismo, José Miguel Garcia Medina descreve em seu livro sobre
essa corrente do prequestionamento implícito.
[...] mais importante que a realização do prequestionamento pelas partes é a existência de questão federal ou constitucional na decisão recorrida. Se a decisão não se manifestou a respeito, não cabe recurso extraordinário ou recurso especial, porquanto inexiste, na decisão, questão constitucional ou federal apta a ensejar a interposição do recurso.(2009, pág, 235)
Em outras palavras, para configuração do prequestionamento, deve estar
presente na decisão recorrida o pronunciamento sobre a questão federal, por parte
do tribunal local, não há havendo que se falar em prequestionamento implícito sobre
esse ponto de vista.
3.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO
Conforme estudamos nos itens anteriores desse trabalho, a manifestação do
órgão julgador sobre a questão federal é mais importante para configuração do
prequestionamento do que a atividade das partes.
Contudo existem casos, onde o tribunal, quando profere sua decisão, não
analisa a questão federal que foi posta pelas partes no curso da demanda, se
mantém inerte sem qualquer manifestação sobre a questão. Assim, se o tribunal
38
local não se manifesta sobre a questão, não está configurado o requisito do
prequestionamento para interposição do recurso especial.
Quando ocorrer tal omissão do tribunal a respeito da questão federal, as
partes poderão socorrer-se dos embargos de declaração, previstos no art. 535, I e
II17 do Código de Processo Civil, que terão a finalidade de provocar o tribunal para
se manifestar sobre a questão federal. Vale ressaltar que só será possível os
embargos declaratórios se o recorrente pediu a manifestação do tribunal e esse
permaneceu inerte.
Esse é o entendimento do professor Luiz Carlos Forghieri Guimarães, que
aponta em sua obra a necessidade dos embargos de declaração, quando o tribunal
não se manifesta a respeito da questão federal.
Na hipótese de o órgão julgador não emitir juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal debatida nos autos e de que a parte entenda que ocorreu a omissão, contradição ou obscuridade, há um instrumento para exigir do órgão julgador que se manifeste sobre aquelas questões. O instrumento é embargos de declaração prequestionadores. Assim, no caso de omissão do acórdão, a parte tem o ônus de opor embargos de declaração prequestionadores para o fim de supri-la [...] (2011, pág. 33)
Mas os embargos de declaração só podem ser usados com a finalidade de
prequestionar, quando nas razões as partes já suscitaram a questão federal e o
tribunal local não emitiu nenhum juízo de valor a respeito do tema federal que foi
colocado pelas partes.
Assim, para que os embargos de declaração tenham essa função de
prequestionadores, deve ter existido anteriormente ao acórdão recorrido um debate
17 Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
39
entre as partes sobre a questão federal, sendo que a função dos embargos é
apenas provocar o órgão julgador a se pronunciar sobre o tem discutido.
É nessa linha que José Miguel Garcia Medina, em seu livro, descreve com
maestria sobre a função dos embargos de declaração no prequestionamento,
O prequestionamento é realizado, ordinariamente, pela parte através das próprias razões recursais, que ensejarão a manifestação do órgão a quo acerca do tema levantado. Fora desse modo, não há como se efetuar o prequestionamento. Se realizado a partir de embargos de declaração, deve ter como pressuposto um anterior debate em sede das razões recursais acerca do tema,[...]. (2009, pág.249)
Em outras palavras, os embargos de declaração para efeitos de
prequestionamento, apenas servem quando não há no acórdão recorrido a
manifestação do tribunal a respeito da questão federal trazida pelas partes nas
razões recursais.
Outra questão referente aos embargos de declaração estaria no que a
doutrina chama de prequestionamento ficto18, onde o prequestionamento estaria
suprido pela simples interposição dos embargos de declaração, mesmo que não
fossem conhecidos.
Entendimento esse que o Superior Tribunal de Justiça recentemente não
vem adotando, com pode ser observado pela edição da súmula nº 211.
Portanto, o recurso de embargos de declaração, na verdade, não tem a
função de prequestionar a matéria, sendo sua natureza apenas de suprir a falta de
manifestação do tribunal, ou seja, é meio de forçar o tribunal a se pronunciar sobre a
questão federal, que fora anteriormente debatida. Sendo que para o recurso
especial, é obrigatória a presença da manifestação do tribunal local acerca do tema
federal.
18 Possuem esse entendimento Miguel Francisco Urbano Nagib e Cássio Scarpinella Bueno.
40
EMENTA: (...)1. A alegação dos agravantes sobre ofensa ao art. 17, III, da Lei 7.730/1989 não foi apreciada pelo acórdão recorrido; tampouco se opuseram Embargos de Declaração para suprir a alegada omissão. Dessa forma, não se observou o requisito indispensável do prequestionamento em relação a essa questão. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. (AgRg no REsp 1255217/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 09/09/2011)
3.6 PREQUESTIONAMENTO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA
O Código de Processo Civil, em seus artigos 267, parágrafo 3º19 e 301,
parágrafo 4º20, prevê a analise de ofício pelo juiz, ou seja, sem a necessidade de
provocação da parte, por se tratar de matérias de ordem pública.
Na doutrina que estuda o prequestionamento, encontramos posições
divergentes a respeito da necessidade do prequestionamento nas matérias de
ordem pública.
Mas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é unânime, dizendo que
é necessário o prequestionamento mesmo nas matérias de ordem pública, sendo
que devem estar presentes na decisão recorrida.
1. A jurisprudência desta Corte vem entendendo que, mesmo as questões de ordem pública não prescindem do pressuposto do prequestionamento. (AgRg no REsp 1122353/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 01/12/2009)
A necessidade do prequestionamento das matérias de ordem públicas está
ligada ao princípio da hierarquia das normas, pois a norma constitucional que prevê
os pressupostos para interposição do recurso especial, a questão tem que estar na
decisão recorrida e as normas previstas no Código de Processo Civil são inferiores
às normas constitucionais.
19 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. 20 Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
41
Vale ressaltar as palavras do professor José Miguel Garcia Medina sobre
esse tema,
[...] conclui-se que o comando previsto nos artigos 267, parágrafo 3º, e 301, parágrafo 4º do Código de Processo Civil não prevalece sobre o disposto nos artigos 102, III, e 105, III, da Constituição Federal de 1988. Infere-se do exposto que somente serão cabíveis os recursos extraordinários e especial no que respeita às matérias de ordem pública, se referidas matérias tiverem sido decididas no pronunciamento recorrido.(2009, pág. 140)
Em outras palavras, as questões de ordem pública que devem ser
conhecidas de ofício pelo juiz em qualquer grau de jurisdição, conforme prevê o
Código de Processo Civil, necessitam de prequestionamento. Isso porque a norma
constitucional é que traz quais as hipóteses de cabimento do recurso especial
enquanto que a norma processual é inferior, apenas tem a função de regular o
procedimento do recurso especial.
Não basta apenas existir uma questão de ordem pública para que o recurso
especial possa ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, deve essa questão
estar prequestionada, ou seja, estar presente no acórdão recorrido com expressa
manifestação do tribunal local a respeito do tema.
42
4. O PREQUESTIONAMENTO E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
O entendimento de como seria configurado o prequestionamento, ainda é
muito divergente na jurisprudência dos tribunais superiores, o que gera certa dúvida
quando a parte necessita interpor recurso especial, se o requisito do
prequestionamento está suprido ou não.
Parece que a grande dificuldade é saber se a parte recorrente preencheu ou
não o requisito do prequestionamento, pois há vários entendimentos na
jurisprudência sobre o que seria o prequestionamento e como ele deve ser
manuseado para satisfazer a interposição do recurso especial.
Como não é unânime o entendimento acerca do que seria o
prequestionamento, na jurisprudência, as partes não sabem como se posicionar,
ficando a mercê da sorte para que seja seu recurso conhecido.
É nesse sentido, que Teresa Arruda Alvim Wambier cita em sua obra que
deve haver uma fungibilidade de entendimentos sobre o prequestionamento.
[...] consiste em que haja fungibilidade de entendimentos para que a parte não acabe por ficar sujeita a uma espécie de loteria ou não tenha de se inteirar do entendimento pessoal de cada um dos Ministros dos Tribunais Superiores.(2008, pág. 418)
O princípio da fungibilidade deve ser usado no que se refere ao
prequestionamento, porque, como vimos, há diversos entendimentos a respeito do
que seria esse requisito, impedindo assim que as partes sejam prejudicadas pela
divergência entre os membros dos tribunais superiores.
Tal princípio, em absoluta consonância com o processo civil moderno, parte da premissa de que a parte não pode ser prejudicada pela ausência de unanimidade (= dúvida objetiva) existente nos tribunais e /ou na doutrina relativamente aos meios de impugnação das decisões judiciais ou aos meios de se pleitear algo perante o Poder Judiciário. (id, 2008, pág. 418)
Cabe ressaltar que, a função do Superior Tribunal de Justiça, no sistema
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jurídico nacional, é de manter um entendimento uniforme sobre a legislação federal.
Por isso é importante que, ao analisar determinados dispositivos de direito federal,
utilize-se dos mesmos requisitos de admissibilidade, para que as questões possam
ser idênticas, mas por passarem por órgãos que tenham entendimentos diferentes,
pode restar prejudicado a função constitucional atribuída ao tribunal.
Importante ressaltar trecho do livro Prequestionamento e Repercussão
Geral, do professor José Miguel Garcia Medina, que trata com brilhantismo sobre o
tema.
Trata-se, pois, de função relevantíssima esta atribuída aos órgãos jurisdicionais superiores. Desse modo, para que seja desempenhada de modo adequado, importa que todas as situações que careçam de definição acerca da inteligência de um dispositivo normativo sejam submetidas aos mesmos requisitos de admissibilidade. A existência de uma diversidade muito grande de entendimentos jurisprudenciais acerca de tais requisitos importa em afronta à própria função constitucional dos Tribunais Superiores, na medida em que os recursos que acabam sendo julgados por eles são aqueles que se ajustam à orientação adotada por um determinado relator, ou uma determinada turma do tribunal. É possível, por isso, que, diante de duas situações idênticas, uma delas seja apreciada pelo Tribunal Superior, e outra não, em virtude de entendimento particular do órgão julgador que venha a receber o recurso, acerca de seus requisitos de admissibilidade. (2009, pág. 302)
Assim, deve-se utilizar o princípio da fungibilidade no prequestionamento,
por se tratar de tema bastante controvertido entre as turmas e Ministros do Superior
Tribunal de Justiça, sendo que a “incidência deste princípio favorece a que se
compreendam os recursos expecionais dentro de um sentido maior e mais útil da
idéia de acesso á justiça.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, 2008, pág. 419)
Portanto, a aplicação do princípio da fungibilidade, quando se tratar de
divergência quanto ao entendimento de qual deve ser a concepção do
prequestionamento, é maneira que se tem de não prejudicar a parte que tem seu
direito violado e por ter aplicado um entendimento diverso, mas não errado, do órgão
julgador.
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CONCLUSÃO
O presente trabalho teve a finalidade de discutir e analisar as questões
pertinentes ao requisito de admissibilidade mais complexo do recurso especial, o
prequestionamento. Responsável por inúmeros recursos não conhecidos, o
prequestionamento é indispensável para a função constitucional que exerce o
Superior Tribunal de Justiça.
Criação da Constituição Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justiça
herdou a função de manter a unidade de entendimento acerca do direito federal,
através do recurso especial, que está previsto no Art. 105, III da atual Carta Política.
Analisamos no decorrer deste estudo que, para a interposição do recurso
especial, é necessária a presença de uma questão federal na decisão recorrida,
onde deve constar a expressa manifestação do tribunal local a respeito do tema.
É neste entendimento que se baseia o prequestionamento, sendo uma
manifestação da instância inferior a respeito de uma problemática que foi colocada
pelas partes nas razões recursais e que tenha haver com o direito federal.
A função das partes na configuração do prequestionamento não tem tanta
importância quanto a manifestação do órgão a quo sobre a questão federal, mas
elas tem o papel de colocar no decorrer da demanda ou nas razões recursais o
ponto controvertido que refere-se ao um tema de direito federal, para posterior
manifestação no tribunal.
Também, as partes podem se valer dos Embargos de Declaração
prequestionadores, para provocar o tribunal a se manifestar sobre a questão federal
colocada pelas partes e discutida antes do acórdão.
Assim, concluímos que o prequestionamento é inerente da própria função do
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recurso especial, qual seja a de uniformizar entendimentos sobre normas federais no
ordenamento jurídico nacional, onde deve existir uma discordância sobre a aplicação
ou não aplicação de uma determinada norma no âmbito federal.
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