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O PRINCÍPIO DA ISONOMIA NA RESPONSABILIZAÇÃO DOS
AGENTES POLÍTICOS FRENTE À LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
GISELLE BORGES ALVES
Postado em 21/02/2011
1. INTRODUÇÃO :
A busca por condutas moralmente corretas, com a efetiva responsabilização dos
agentes públicos que buscam de maneira ilícita usufruir de benefícios que
deveriam atender à coletividade, é o grande desafio do cenário atual, uma vez
que a grande maioria dos atos de improbidade dos agentes públicos, nos quais se
incluem os agentes políticos, traduzem-se por desrespeito à ética e à moralidade
administrativa, com a não utilização das verdades, dos valores éticos e morais,
assim como a ausência da transparência, inerentes aos atos administrativos.
Desta forma, a análise central do tema relativo à improbidade administrativa e a
aplicação das disposições e sanções da Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade
Administrativa – revela-se como questão fundamental, diante do enfoque
jurisprudencial que ganhou nos últimos anos, haja vista as decisões divergentes
dos Tribunais Superiores brasileiros, que acabam gerando insegurança jurídica e
conflito aparente de normas e princípios.
A pesquisa abordou a polêmica decisão tomada pela maioria dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação n° 2.138/DF em junho de
2007, em que foi negada a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa na
responsabilização dos agentes políticos. Foram verificados os enfoques
doutrinários acerca do entendimento adotado pela Corte Suprema,
confrontando-o com o Princípio da Isonomia Constitucional presente no caput
do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, uma vez que esta abordagem
perfaz-se de suma importância no atual contexto sócio-político e jurídico
nacional.
O comprometimento ético e a crescente busca pela efetivação do interesse
público, supremo em relação ao interesse particular, com a consolidação da
legislação existente, levou este trabalho a traçar as seguintes questões: A
posição do Supremo Tribunal Federal quanto à inaplicabilidade da Lei de
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Improbidade Administrativa a alguns agentes políticos, contraria o Princípio da
Isonomia previsto no caput do artigo 5° da Constituição Federal Brasileira de
1988? Com a análise doutrinária da questão, pode-se afirmar que o
entendimento do Supremo Tribunal Federal é o mais consentâneo com a
Constituição Federal? O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão é plenamente aceitável diante das complexidades políticas e jurídicas no
contexto atual brasileiro?
Os agentes políticos gozam de grande responsabilidade no exercício da função
pública, pois representam os anseios e desejos de uma população e devem
responder pelos atos que praticam contra os interesses dos administrados, visto
que além de causarem grandes prejuízos econômicos e sociais, acabam por
contribuir para o descrédito da população em uma mudança verdadeiramente
efetiva no panorama político-social.
A importância do estudo acadêmico esteve no fato de que a pesquisa retratou
valores analisados sob o prisma ético-profissional e consagrados
constitucionalmente, advindo deste ponto a relevância jurídica. Nesse contexto,
fez-se necessária a análise do ponto de vista ético e moral dos princípios da
Administração Pública brasileira e o estudo do entendimento da nossa Corte
Suprema acerca da aplicação da legislação existente.
A finalidade da Lei de Improbidade Administrativa é a responsabilização civil e
administrativa dos agentes públicos (em sentido amplo) pelos atos que atingem
diretamente o interesse público e ferem os princípios consagrados na
Constituição Federal Brasileira de 1988. É importante inovação legislativa
consagrando à ética e a moralidade como pressupostos intrínsecos à conduta
dos agentes das três esferas de Poder, possibilitando a punição baseada no
Princípio da Isonomia consagrado no caput do art. 5° da Carta Magna de 1988.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. A visão principiológica pós-positivista e a isonomia constitucional
Segundo Maia (2009, p.38-39) a palavra princípio originou-se do latim,
principium, principii, com a idéia de começo, início, origem e assim devem ser
compreendidos os princípios constitucionais, pois representam a origem das
normas da Carta Suprema da nação. Ressalta também, que a doutrina
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majoritária tem compreendido os Princípios Constitucionais como verdadeiros
instrumentos universais e democráticos, onde o intérprete busca a sintonia entre
o ordenamento jurídico e os direitos fundamentais.
Analisando a Constituição Federal Brasileira de 1988, verificamos que ela
representa a mais concreta expressão do pós-positivismo no Brasil, que segundo
Bonavides (2008, p. 264), teve início nas últimas décadas do século XX,
acentuando a hegemonia axiológica dos princípios, como verdadeiros pedestais
normativos onde se assentam os novos sistemas constitucionais por todo o
mundo. Bonavides (2008, p. 264) ressalta que entre os principais desbravadores
desta nova fase, trazendo como a principal característica dos princípios a
normatividade, a contribuição de juristas como Esser, Friedrich Müller e Ronald
Dworkin.
Importante destacar as considerações de Xavier (2009, p. 292-293) com relação à
apresentação dos princípios durante o apogeu do positivismo e no atual estágio
do pós-positivismo jurídico:
Os princípios eram como válvulas de segurança, com finalidade de se evitar provável vazio normativo. No pós-positivismo a sociedade tem as características de fragmentada, massificada, globalizada e plural, sendo que os princípios passaram a ter características de normas, e como normas, têm eficácia imediata, sendo definido como síntese dos valores que o ordenamento jurídico reconhece, tendo o objetivo de buscar uma unidade no sistema jurídico, condicionar a atividade do intérprete. Destarte o pós-positivismo trouxe a superação do conhecimento tradicional, e com isso o movimento publicista, em que as normas efetivas são aquelas que trazem consigo valores mais enraizados.
Um dos principais expoentes do pós-positivismo é Dworkin (2002, p. 36) que
define os princípios como verdadeiros padrões, cuja observação não deve
ocorrer para promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social
desejável sob determinado ponto de vista, mas por serem ideais de justiça,
equidade ou moralidade.
Ao tratar dos princípios, Dworkin (2002, p. 46-47) destaca duas orientações
diferentes para nortear determinadas decisões: a primeira é a de que os
princípios devem ser tratados como as regras jurídicas com relação à
obrigatoriedade e, portanto, juízes e juristas em suas decisões deverão observá-
los; a segunda orientação segue também uma das características dadas a
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algumas regras, ou seja, podemos também negar a obrigatoriedade de alguns
princípios. Para este doutrinador a escolha entre uma ou outra orientação gera
consequências jurídicas, uma vez que é o mesmo que escolher entre dois
conceitos de princípio jurídico.
Segundo Dworkin (2002, p.243): “*...] princípios devem fundamentar nossos
juízos, e não simplesmente explicá-los, e isso significa que os princípios devem
ter um apelo independente ao nosso senso moral. *...+”.
Desta forma, o que se abstrai destes posicionamentos é que a exegese dos textos
constitucionais, nas últimas décadas, voltou-se para interpretações que vão além
do que prescreve a norma jurídica, mas levam em consideração os aspectos
sociais, econômicos, culturais, políticos e até mesmo filosóficos, aonde os
princípios vem sendo concebidos como valores supremos e fundamentais de
todo ordenamento jurídico.
A função dos aplicadores do direito atualmente vai além da aplicação literal da
lei, visa, sobretudo, dar ao caso concreto uma solução justa, observando os
pilares constitucionais, onde o juiz não é mero espectador, mas um dos atores
fundamentais que determinam a validade e extensão de normas e princípios,
indicando quando devem ser aplicados em dada situação.
O caput do artigo 5° da Constituição Federal, estabelece que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (BRASIL, 1988, p. 23). A
abordagem e consagração deste princípio em nosso ordenamento jurídico possui
raízes históricas internacionais, principalmente na Revolução Francesa e em
outras revoluções liberais que eclodiram pela Europa, onde, na visão de Ferreira
Filho (2004, p. 113), buscou-se a abolição de privilégios do clero e da nobreza,
igualando-os com o povo.
Moraes (2008, p. 36-37) destaca que o objetivo do Princípio da Isonomia ou
Igualdade é estabelecer um critério de tratamento idêntico, vedando
discriminações arbitrárias. Mas esta igualdade não impediria o tratamento
desigual dos casos desiguais, sendo esta uma exigência para a realização da
justiça. Para o doutrinador, o princípio da Isonomia Constitucional só pode ser
considerado lesado, quando está direcionado a uma finalidade não acolhida pelo
direito, admitindo-se tratamentos normativos diferenciados quando a finalidade
for razoável e proporcional ao objetivo final.
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Para Ribeiro Costa (2009, p. 29-30) o princípio da isonomia ou igualdade é um
princípio geral de direito expresso na Constituição Federal de 1988 e como tal,
constitui uma das premissas de Direito, que contêm a essência de institutos e
ramos do Direito. Como princípio geral de direito possui a função de orientar
racionalmente a compreensão do ordenamento, fundamentar o surgimento de
normas ou determinar a validade das existentes.
Portanto é inegável a importância do princípio da isonomia em qualquer Estado
de Direito, abrangendo todas as relações sociais, jurídicas, políticas e
econômicas, celebradas tanto pelo particular como pelo Estado. Uma vez
consagrado na Carta Magna Brasileira, é de aplicação imediata e como princípio
é fonte de validade e legalidade de todos os atos e normas provenientes da
atuação estatal, bem como instrumento de concretização dos Direitos
Fundamentais.
2.1. A responsabilização dos agentes políticos
Para o presente estudo faz-se necessária a distinção entre agentes políticos e
servidores públicos, merecendo profundo destaque o conceito de Meirelles
(2004, p.77 e 391):
Os agentes políticos exercem funções governamentais judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. [...] Os servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.
Segundo Dallari (2000, p. 01) agente político é espécie do gênero agente público
e exercem tanto funções baseadas em atos políticos como em atos
administrativos, estando sujeitos à responsabilização como todos os agentes
públicos, pois de acordo com o que ressalta o doutrinador, a base do regime
republicano é justamente a igualdade.
Os atos praticados por esses agentes no exercício de seu cargo, mandato ou
função, estão sujeitos ao crivo dos princípios inerentes à Administração Pública e
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consagrados pela Constituição Federal de 1988. Sendo que o alcance da
aplicação de sanções para os ilícitos por eles praticados, vai além da esfera civil,
englobando também punições penais, administrativas e políticas, de acordo com
a gravidade do ato praticado e com a posição do agente político nas diversas
categorias jurídicas.
Segundo Dallari (2000, p. 01-02) a possibilidade de responsabilização é
elementar, ou seja, havendo exercício irregular de poder, deverá haver
responsabilização. Tal característica, é inerente ao sistema republicano e esta
consideração, segundo o autor, é feita para afastar o entendimento de que a
punição de agentes políticos configuraria agressão ao sistema constitucional.
Para o doutrinador todo governante é cidadão e recebeu uma outorga de
poderes de outros cidadãos para desempenhar determinada função e, portanto,
deve ser fiel sob pena de ser responsabilizado pelos atos por ele praticados.
Ressalta, ainda, que existem diversos tipos de responsabilização dos agentes
políticos no sistema jurídico brasileiro, como a responsabilidade política, a
responsabilidade penal, a responsabilidade patrimonial, a responsabilidade por
atos de improbidade administrativa, a responsabilidade popular e a
responsabilidade fiscal.
As controvérsias existentes sobre a natureza das sanções por improbidade
administrativa remontam de meados do século XX, onde foram publicadas
algumas leis visando coibir a prática de atos de improbidade, principalmente por
parte dos agentes políticos brasileiros. Dentre as leis sancionadas e atualmente
em vigor, merece destaque a Lei 1.079 de 10 de abril de 1950, que disciplina os
Crimes de Responsabilidade, bem como o processo de julgamento aplicável em
detrimento do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do
Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República, conforme dispõe o
artigo 2°, e aos Governadores e Secretários dos Estados, de acordo com as
disposições da Parte Quarta, Capítulo Único do mesmo dispositivo legal. (BRASIL,
1950, p. 01-16).
Ênfase, também deve ser dada ao Decreto Lei n° 201 de 27 de fevereiro de 1967,
que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, de acordo com
o que dispõem os artigos 1° e 7° ao definirem os atos praticados por estes
agentes políticos que podem importar na responsabilização ali definida. (BRASIL,
1967).
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A grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial que envolve a natureza das
sanções descritas nestes dispositivos legais, assim como a aplicação da Lei de
Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) concomitantemente a estas normas
aos agentes políticos, é o elemento norteador de profundos debates entre
doutrinadores do direito e juristas nacionais.
Como as punições advindas da Lei 1.079/50 são representadas apenas pela
perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funções públicas, para Santos
(2008, p.03) elas apenas delineiam o caráter da responsabilização político-
administrativa, peculiar desta lei.
Nicida Garcia (s.d., p.02) destaca que a esfera de responsabilização político-
administrativa, surge com a prática de crime de responsabilidade, não se
tratando da descrição de crimes sobre crimes, mas sim de infrações de natureza
político-administrativa, entendimento este adotado, segundo a autora, por Paulo
Brossard. Reforçando a tese, a autora destaca que o artigo 12 da Lei de
Improbidade Administrativa, que regulamentou o artigo 37, §4°, da Constituição
Federal Brasileira de 1988, estabelece que as sanções nele previstas são
aplicáveis independente de sanções penais, cíveis e administrativas, o que
reforçaria a pretensão do legislador de atender os anseios da sociedade
brasileira que não suporta os constantes atos de improbidade contra o interesse
coletivo.
Conclui a autora, que em se tratando de esferas distintas de responsabilização,
uma não excluiria a outra, como ocorre com qualquer agente público, não
podendo o agente político gozar de tamanho benefício. (NICIDA GARCIA, s.d., p.
02).
A doutrina jurídica conceitua a Lei 1.079/50, com base nas sanções que
apresenta para os atos de improbidade, como sendo de natureza jurídica
política, enquanto a Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92 – teria
natureza jurídica eminentemente civil. Basta, para tanto, citar como exemplo
uma violação do artigo 9° da Lei 8.429/92, onde está definido como crime o
enriquecimento ilícito, cuja punição prevista visa, sobretudo, que o agente
ímprobo seja obrigado a ressarcir integralmente o dano causado à pessoa
jurídica prejudicada, podendo determinar a perda de bens pessoais que
houverem sido acrescidos ao seu patrimônio ilicitamente, conforme dispõe o
artigo 12, inciso I, e o caput do artigo 18, do mesmo diploma legal. (BRASIL,
1992).
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Desta forma, evidencia-se a intenção do legislador, que não excluiu a
abrangência da Lei 1.079/50, mas trouxe uma nova prerrogativa de reparação
cível, para os danos causados à Administração Pública por qualquer agente
público, através da Lei 8.429/92, não excluindo de nenhuma das suas disposições
os agentes políticos de qualquer dos Poderes da União.
O Decreto-Lei n° 201/67, de acordo com suas disposições, é aplicável aos agentes
políticos municipais que ocupam cargos em destaque nos Poderes Executivo e
Legislativo, ou seja, os Prefeitos e os Vereadores, respectivamente. (BRASIL,
1967, p. 1508).
Dependendo da infração pode haver correspondência no Decreto-Lei 201/67 que
responsabiliza o prefeito criminalmente por delitos funcionais (artigo 1°) e por
infrações político-administrativas (artigo 4°), como também pode o mesmo ser
fato típico definido no Código Penal brasileiro, por ser ele agente público e pela
Lei de Improbidade Administrativa onde são aplicadas as sanções civis e político-
administrativas, se o ato também atentar contra a probidade na Administração
Pública. (FAZZIO JÚNIOR, 2003, p.33).
Quanto à aplicação da Lei 8.429/92 aos prefeitos municipais, Fazzio Júnior (2003,
p. 46-47) é expresso ao declarar que as sanções nela descritas “são desprovidas
de substrato criminal. As condutas descritas nos preceitos da LIA podem
também, configurar ilícitos penais, mas estes devem ser apurados na ação penal
cabível, com sanções peculiares”. Para o autor, qualquer agente público pode
praticar ato de improbidade administrativa, sendo a Lei de Improbidade
Administrativa expressa e elástica, atingindo todos os agentes públicos e pessoas
a eles equiparados.
Analisando este posicionamento é possível perceber que Ribeiro Costa (2009),
admite que a Lei de Improbidade Administrativa possa, em certos casos, ser
mitigada em razão da aplicação do Decreto-Lei 201/67, uma vez que este
diploma prevê, no artigo 4°, o julgamento do Prefeito perante a Câmara de
Vereadores do Município, em razão da prática de infrações político-
administrativas. Desta forma, o autor acaba por sustentar a responsabilização
política e criminal em detrimento da cível e administrativa, afastando estas
instâncias.
Sentido contrário sustenta Barbosa (s.d., p.14-15), que segue o mesmo
entendimento de Fazzio Júnior (2003), salientando que embora o artigo 4° do
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Decreto Lei 201/67 trate de infrações político-administrativas, estas possuem
conotação criminal, mesmo que sejam oriundos de atos políticos ou
administrativos, não excluindo a aplicação da Lei 8.429/92, sendo perfeitamente
possível a responsabilização criminal e político-administrativa de Prefeitos e, por
conseqüência, dos Vereadores.
2.3. A reclamação 2.138/DF e a controvertida natureza jurídica da Lei de Improbidade Administrativa
A Reclamação 2.138/DF, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 13 de junho
de 2007, teve origem da sentença de procedência da Ação de Improbidade
Administrativa n° 1999.34.00.016727-9, à época em trâmite no Tribunal Regional
Federal da 1ª Região. O Ministério Público Federal propôs Ação de Improbidade
Administrativa, contra Ronaldo Mota Sardemberg, Ministro-Chefe da Secretaria
de Assuntos Estratégicos (SAE) da Presidência da República, que em 2007 era
Ministro de Estado, da Ciência e Tecnologia, com fundamento nos artigos 9°
incisos IV e XII, 10 incisos IX e XIII, e 11 caput e inciso I, ambos da Lei 8.429/92
(Lei de Improbidade Administrativa), com base no uso indevido de aeronaves da
FAB, para finalidades particulares, sem vinculação às atividades funcionais, e
também pela fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica. (BRASIL, STF, Recl.
2138/DF, 2007).
A tese sustentada pela União, em sede da Reclamação 2.138/DF, detinha amparo
no artigo 102, I, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal de 1988, alegando a
competência originária do Supremo Tribunal Federal e, desta forma, o ato, do
então Ministro Ronaldo Mota Sardemberg, deveria ser julgado por infração penal
comum e não como o ato de improbidade administrativa. Por decisão da maioria
dos Ministros, foi dado provimento à Reclamação, sendo esta a tese vencedora.
Em análise a Reclamação n° 2.138/DF, o Ministro Nelson Jobim, deferiu liminar
em 11 de setembro de 2002, suspendendo a eficácia da sentença de 1° grau,
sustentando que se a competência dos tribunais inferiores para processar e
julgar a ação de improbidade abrangesse os atos dos agentes políticos, teríamos
uma interpretação ab-rogante do artigo 102, inciso I e alínea “c” da Constituição
Federal de 1988. Ressaltou o Ministro (STF, Rcl 2.138, 2007, p.24): “*...+ não se
cuida de assegurar ao agente político um regime de imunidade em face dos atos
de improbidade. O agente político há de responder pelos delitos de
responsabilidade perante os órgãos competentes para processá-lo e julgá-lo”.
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A polêmica que envolve a competência para processar e julgar a Ação de
Improbidade Administrativa com relação aos agentes políticos está estritamente
vinculada a aplicação ou não da Lei 8.429/92 a estes agentes, sendo constantes
os posicionamentos dos membros do parquet nacional. Em nota à imprensa, o
Ministério Público Federal (MPF, 2007, p. 08) posicionou-se com relação à
decisão da Reclamação 2.138/DF, destacando a disposição contida na Convenção
Internacional das Nações Unidas contra a Corrupção (Cnucc), aprovada pelo
Decreto Legislativo n° 348/05, onde “é exigido equilíbrio apropriado entre
quaisquer imunidades ou prerrogativas jurisdicionais e a possibilidade de se
proceder efetivamente à investigação, ao indiciamento e a sentença”, ficando
desta forma registrada a indignação dos membros do parquet nacional sobre a
Reclamação em análise.
Uma das questões que suscitam debates doutrinários é a natureza jurídica da Lei
de Improbidade Administrativa. Segundo Delgado (2002, p.01), surgiram três
correntes tentando caracterizar sua natureza jurídica, sendo que a primeira
ressalta que a Lei de Improbidade tem efeitos meramente administrativos e
patrimoniais, portanto, restritos à natureza cível lato sensu; a segunda corrente
doutrinária defende que a natureza jurídica da norma é de cunho,
preponderantemente, penal, sendo esta a parte minoritária da doutrina; e a
terceira corrente adota a posição eclética, baseando-se nos argumentos de que
dependendo da autoridade que figure no pólo passivo da demanda, poderá
verter-se para crimes políticos, de responsabilidade ou de responsabilidade
patrimonial e administrativa.
Delgado (2002, p. 03-06) ressalta que a primeira corrente corresponde à posição
majoritária da doutrina, que possui como adeptos José Armando Costa Filho,
Fábio Medina Osório, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Di Pietro,
Flávio de Sátiro Fernandes, além de outros doutrinadores e juristas nacionais.
Para Tourinho (2001, p. 02-03) as disposições contidas na Lei 8.429/92, ao
instituírem normas de direito material e processual, prevendo inclusive sanções
comuns aos processos administrativos e penais, criou dificuldades na fixação de
posição unânime quanto à natureza. Mas, o autor ressalta, que o legislador
buscou extrair consequências extra-penais em cíveis lato sensu no âmbito do
direito administrativo e que cogitar natureza criminal nas disposições ali contidas
é desrespeitar o princípio da legalidade penal.
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Com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n°
2.138/DF, desaparece para os agentes políticos a figura da tripla penalização,
que ocorreria administrativamente perante o Tribunal de Contas, criminalmente
perante o Judiciário de acordo com a competência para conhecimento e
julgamento da demanda e civilmente com a propositura de ações civis públicas
por atos de improbidade administrativa, desaparecendo esta última, resta
apenas as esferas administrativa e criminal. (CHIELE, 2007, p.03).
A Improbidade Administrativa é delito que deve ter sanções de natureza
administrativa de alcance geral. Assim está estruturada a Lei de Improbidade,
portanto, existe a autonomia da instância administrativa para a
responsabilização, mesmo que o ato possa configurar-se em qualquer outro
ilícito, sancionável por outra natureza, a responsabilização administrativa é
“inapagável”. Estaria, portanto, nesse contexto a independência conceitual entre
atos ímprobos e crimes de responsabilidade, visto que cada uma das esferas tem
sintomas e remédios peculiares. (OSÓRIO, 2005, p. 184)
Osório (2005, p. 181-183) explica que se o sancionamento dos crimes de
responsabilidade, definidos em uma lei da década de 1950, denotasse a eficácia
necessária diante do quadro atual e dentro do ponto de vista político-
institucional, não seria necessária a Lei de Improbidade Administrativa. Para o
ilustre doutrinador, a probidade descrita no artigo 37 não se confunde e nem é
eliminada pela contemplada no artigo 85, inciso V, ambos da Constituição
Federal de 1988. Desta forma, não se pode verificar semelhança ou mesmo
subsunção da Lei 8.429/92 pela Lei 1.079/50, ressaltando que este
posicionamento encontra respaldo em outras jurisprudências do próprio
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e na vertente
sustentada na Procuradoria-Geral da República, visto que sustentam a natureza
penal dos delitos de responsabilidade e não penal dos ilícitos de improbidade.
Nesta ótica, Santos (2008, p.04) define a decisão proferida nos autos da
Reclamação 2.138/DF como um “desserviço ao combate a impunidade” e como a
causadora de um “profundo mal estar em nossa sociedade”.
Desta forma, resta evidenciado que os debates acerca da decisão proferida nos
autos da Reclamação n° 2138/DF, estão longe de denominar-se apenas como de
cunho político, mas sim de face eminentemente democrática, uma vez que vai
de encontro com princípios constitucionais explícitos, negando-os para alguns
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doutrinadores ou reforçando-os para aqueles que são favoráveis à decisão dada
pela maioria dos ministros que faziam parte da composição do Pleno à época.
2.4. O princípio da isonomia frente à decisão da Reclamação 2.138/DF
A importância do cargo de um agente político está na independência com que
atua para transformar em ações concretas a vontade superior do Estado e na
relevância as decisões tomadas por eles durante o exercício do mandato ou
função, mas tais características não podem servir de justificativa para eximi-los
de uma responsabilização efetiva pelos atos que praticarem em detrimento da
Administração Pública, pela Lei de Improbidade Administrativa. Essas
características, ao contrário, fazem dos agentes políticos ainda mais responsáveis
por suas ações no trato do interesse público. (NICIDA GARCIA, s.d., p.04).
Nesta ótica, Nicida Garcia (s.d., p.03) destaca que se fosse o caso de haver a
incidência somente de responsabilização político-administrativa aos agentes
políticos descritos no mandamento deste dispositivo, a Constituição deveria
prever expressamente o contrário do que está ali consignado.
O Ministério Público Federal (2007, p.08) é incisivo ao sustentar que submeter os
agentes públicos de menor expressão à aplicação da Lei de Improbidade
Administrativa, mas deixar fora das sanções ali definidas os agentes de alta
hierarquia, como os agentes políticos, atentaria contra a finalidade
constitucional da Lei de Improbidade que foi delineada com o escopo de punir
com mais rigor os agentes que produzem lesão mais agrave aos interesses
administrativos igualmente de maior importância.
Em relação à competência para conhecimento da demanda de improbidade em
desfavor dos agentes políticos, Carvalho (2002, p.01) ressalta que o juízo
monocrático é plenamente competente para o processo e julgamento destas
ações, sendo decorrência da aplicação dos princípios constitucionais da
igualdade e da república, frisando que: “Se fosse o caso de incidência tão
somente da esfera de responsabilidade político administrativa, a Lei Maior teria,
certamente, excluído a possibilidade da aplicação das demais sanções judiciais.”
Wald e Fonseca (s.d.) possuem opiniões contrárias. Para estes doutrinadores os
agentes políticos possuem tratamento diferenciado em razão da atividade que
exercem e não caracterizaria infração ao Princípio da Isonomia a retirada dos
mesmos do pólo passivo da demandas referentes à improbidade administrativa,
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uma vez que seus atos não são classificados como meros atos administrativos,
mas sim como atos políticos em sentido lato, passíveis somente do exame de
legalidade.
É imperioso analisar as palavras de Dworkin (2002, p. 281), quanto a Teoria do
Contrato Social (A Theory of Justice, 1972) de John Rawls, sobre o prisma da
liberdade e igualdade, dando enfoque ao conceito de justiça sob o prisma da
equidade:
Logo, podemos dizer que a justiça enquanto equidade tem por base o pressuposto de um direito natural de todos os homens e mulheres à igualdade de consideração e respeito, um direito que possuem não em virtude de seu nascimento, seus méritos, suas características ou excelências, mas simplesmente enquanto seres humanos capazes de elaborar projetos e fazer justiça.[...].
Deste conceito sobre justiça, é possível verificar que o Princípio da Igualdade
considera-se inerente a condição humana e é pressuposto para a aplicação justa
de qualquer norma jurídica. Desta forma, a desigualdade de tratamento só é
justificável na medida em que as características diferenciadoras também sejam
intrínsecas a própria natureza humana. Diferenciar para beneficiar, como
aconteceu nos autos da Reclamação 2.138/DF, não equivale ao conceito de
justiça e nem favorece a segurança jurídica necessária em qualquer sociedade
organizada.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O “Caso Sardemberg”, como ficou conhecido a Reclamação n° 2.138/DF resultou,
inicialmente, em várias críticas ao posicionamento da maioria dos Ministros do
STF, uma vez que vivemos em uma nação em que a impunidade prospera diante
da corrupção e interrompe o processo de moralização das instituições estatais.
Apesar de muitos doutrinadores e juristas afirmarem que a decisão não possui
efeito vinculativo, mas apenas eficácia inter partes, inegável a insegurança
jurídica gerada, uma vez que a Corte Suprema do judiciário nacional tem a
missão precípua de proteger a Constituição Federal e com ela os princípios que
formam o pilar do Estado Democrático brasileiro.
É evidente o impacto negativo gerado com esta decisão, ante ao descrédito na
punição verdadeira e eficaz aos agentes ímprobos, uma vez que a mesma aboliu
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naquele caso concreto a responsabilização pela Lei de Improbidade
Administrativa (Lei 8.429/92) a um ex-ministro de Estado gerando inúmeras
controvérsias quanto à extensão desta decisão aos demais agentes políticos
nacionais.
O Princípio da Isonomia é um dos pilares pelos quais é construído qualquer
Estado de Direito essencialmente democrático, sendo que um dos problemas
suscitados neste trabalho foi justamente o sobrestamento do mesmo e a
possível desigualação jurídica dada pelo Supremo Tribunal Federal aos agentes
políticos em detrimento das demais espécies de agentes públicos.
Diante deste aspecto e partindo do entendimento proferido nos autos da
Reclamação n° 2.138/DF, a análise doutrinária e jurisprudencial deixou clara que
para a maioria da doutrina jurídica a mudança de entendimento da Corte
Suprema brasileira, determinando a inaplicabilidade da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei 8.429/92) a alguns agentes políticos, fere o Princípio da
Isonomia, visto que somente a Constituição Federal de 1988 poderia permitir
essa desigualdade jurídica.
Desta forma, conclui-se que mitigar a aplicação da Lei de Improbidade
Administrativa aos agentes políticos sob o enfoque da autonomia e
independência de suas ações, mas aplicá-la aos demais agentes públicos, que em
geral são seus subordinados, é ferir frontalmente a Igualdade Jurídica prevista no
caput do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, ou seja, um direito
fundamental. O entendimento prolatado pelo STF é inaceitável diante do quadro
político e jurídico atual, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei
8.429/92) deve ser aplicada de maneira ampla e com validade e eficácia contra
todos aqueles que atentam contra o interesse público.
Em análise à Lei 1.079/50 e ao Decreto-Lei 201/67, que definem os Crimes de
Responsabilidade, bem como as posições doutrinárias acerca da natureza
jurídica e aplicação destas espécies normativas, foi possível constatar inúmeras
divergências quanto a compatibilidade das mesmas com a Lei 8.429/92. A
posição majoritária da doutrina entende que a Lei 1.079/50 e o Decreto-Lei
201/67 não são incompatíveis com a aplicação da Lei 8.429/92, uma vez que
aquelas tratam da responsabilização criminal e política, e esta da
responsabilização cível e administrativa, sendo esferas diferentes e que não se
confundem, podendo conviver perfeitamente objetivando uma maior
penalização, sendo que nem mesmo a Constituição Federal de 1988 extingue
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uma delas para a aplicação da outra. Ao contrário, pois o § 4° do artigo 37 é
incisivo ao declarar que a responsabilização por atos de improbidade
administrativa será realizada sem prejuízo da ação penal cabível.
Restringir a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa com base em
prerrogativas constitucionais específicas para o caso de crimes comuns e de
crimes de responsabilidade é criar um verdadeiro caos jurídico, uma vez que
somente uma Emenda Constitucional poderia criar e modificar competência para
processo e julgamento dessas ações ou mitigar a aplicação desta lei para estes
agentes, lançando uma desigualdade constitucionalmente assegurada.
Portanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal pela inaplicabilidade da
Lei de Improbidade Administrativa a alguns agentes políticos nacionais além de
violar um princípio constitucional consagrado pelo poder constituinte originário,
qual seja a Isonomia ou Igualdade Jurídica, causa também insegurança e
descrédito no judiciário nacional, uma vez que a Corte Suprema é o órgão
protetor máximo da Norma Suprema do Estado Brasileiro e prolatar decisões que
inviabilizem a moralidade pública é atentar contra a própria República.
Reduzir o âmbito de responsabilização dos agentes políticos é ser conivente com
o caos causado pela falta de ética e probidade no trato à coisa pública e no
estágio em que se encontra o panorama político e administrativo atual, é o
mesmo que julgar legítimos os atos perpetrados contra a coletividade. A
operação de moralização da Administração Pública Nacional deve levar em
consideração os direitos e garantias estabelecidos na Constituição Federal de
1988 de maneira plena ao invés de mitigá-los sob o argumento de tratar
desigualmente os supostamente “desiguais”, uma vez que viabilizar tal
prerrogativa, em se tratando de atos de improbidade em relação a alguns
agentes é o mesmo que atentar contra a moralidade pública.
_________
GISELLE BORGES ALVES, Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista – INESC, pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Rede LFG em parceria com o IBDP e Universidade Anhanguera Uniderp – Campo Grande/MS. Advogada.
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