OABRetaMG Direito Administrativo - ww3.lfg.com.brww3.lfg.com.br/material/OABRetaMG_Direito_Administrativo.pdf · Disciplina: Direito Administrativo Aula nº 01 ... DIREITO ADMINISTRATIVO

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Disciplina: Direito Administrativo

Aula nº 01

RETA FINAL MG – Direito Administrativo - Aula n. 01

DIREITO ADMINISTRATIVO INTRODUÇÃO O Direito Público regula três atividades do Estado, a legislativa, a administrativa e a jurisdicional. A primeira inova na ordem jurídica, regulando o comportamento das pessoas públicas e privadas. A segunda executa direta e imediatamente a primeira. A terceira, por sua vez, compõe os conflitos de interesses entre as pessoas. O Direito Administrativo regula a segunda atividade e pode ser conceituado como o conjunto harmônico de princípios e normas que regem os bens, os órgãos, os agentes e a atividade administrativa, a qual visa realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. E o que é Administração Pública? Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos fins do Governo (que é o comando, a iniciativa). Em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral. E, em sentido operacional, é o desempenho dos serviços estatais. O Estado atua por intermédio de entidades (pessoas jurídicas), de órgãos (centros de decisão) e de agentes (pessoas investidas em cargos, empregos e funções). PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO São dois os basilares: a) supremacia do interesse público sobre o privado; b) indisponibilidade do interesse público. Decorrem desses os seguintes princípios: 1. Legalidade: aquele pelo qual a Administração Pública só pode fazer o que a lei determinar ou permitir. Para o particular, tem outro sentido: ele pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Há exceções, como a possibilidade de a medida provisória determinar ou permitir que o agente faça alguma coisa. Há matérias que não admitem medida provisória (art. 62, § 1.º, da CF), situação em que se tem o princípio da reserva legal. 2. Impessoalidade: aquele que impõe três condutas: a) igualdade de tratamento às pessoas; b) neutralidade do agente, que não pode se autopromover (art. 37, § 1.º, da CF); c) respeito à finalidade da lei. 3. Moralidade: aquele que impõe obediência à ética da Administração, consistente no conjunto de preceitos da moral administrativa, como os deveres de honestidade, lealdade, boa-fé e probidade. Ex.: desapropriação com o fim de prejudicar inimigo. A improbidade administrativa, por sua vez, é a imoralidade qualificada pelo prejuízo ao patrimônio público, enriquecimento ilícito ou ofensa aos princípios administrativos. 4. Publicidade: aquele que impõe ampla divulgação dos atos oficiais, para conhecimento público e início dos efeitos externos. É requisito de eficácia do ato. Admite-se o sigilo dos atos nas seguintes hipóteses: defesa da segurança da sociedade e do Estado, investigação policial e resguardo da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. 5. Eficiência: aquele que impõe o dever de a Administração Pública atender satisfatoriamente às necessidades dos administrados e de o administrador público fazer o melhor, como profissional, diante dos meios de que dispõe. Introduzido pela EC n. 19/98 e reafirmado na EC n. 45/2004 (art. 5.º, LXXVIII). Impõe celeridade e qualidade. 6. Segurança jurídica: aquele que impõe maior estabilidade nas relações jurídicas. Está previsto no art. 2.o, caput, da Lei n. 9.784/99. Decorrem dele: a) o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada; b) a possibilidade de convalidação de atos que podem ser repetidos sem o vício anterior; c) a proibição de aplicação retroativa de nova interpretação. 7. Razoabilidade: aquele que impõe o dever de agir dentro de um padrão normal, evitando-se negligência e excesso e agindo de forma compatível entre os meios e fins previstos na lei. Previsto no art. 2.o, par. ún., VI, da Lei n. 9.784/99. Inclui a noção de proporcionalidade, que é a medida da razoabilidade. Importante na

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aplicação de sanções e no poder de polícia. 8. Motivação: aquele que impõe ao administrador público o dever de indicar, prévia ou contemporaneamente, os pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão ou o ato, tudo de forma explícita, clara e congruente. Como regra, a motivação é obrigatória (art. 50 da Lei n. 9.784/99). Seu descumprimento é ainda mais grave nos atos discricionários, sob pena de possibilitar a invenção de motivos em momento posterior. Está dispensada se for óbvia, e para a nomeação e a exoneração para cargo em comissão. 9. Autotutela: aquele que impõe o dever de a Administração Pública anular seus próprios atos, quando eivados de vício de ilegalidade, e o poder de revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (Súmula n. 473 do STF e art. 53 da Lei n. 9.784/99). 10. Controle judicial dos atos administrativos: aquele que permite controle de todo ato administrativo pelo Poder Judiciário, mesmo o ato discricionário, desde que quanto à legalidade, razoabilidade e moralidade. 11. Responsabilidade do Estado: aquele que impõe o dever de o Estado responder objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem. 12. Finalidade: aquele que impõe à Administração que só pratique atos voltados ao interesse público. 13. Especialidade: ligado à descentralização administrativa, impõe que as pessoas jurídicas criadas pelo Estado – autarquias, por exemplo – atuem de acordo com a finalidade definida em lei. 14. Controle ou tutela: ligado ao anterior, impõe que a Administração Direta fiscalize os entes que tiver criado, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades legais. 15. Continuidade: impõe que os serviços públicos não sejam interrompidos. ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito: declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes), no exercício de prerrogativas públicas, destinada a cumprir direta e concretamente a lei. Há atos que são da Administração, mas não atos administrativos, como os regidos pelo Direito Privado (assinatura de um cheque, locação), os atos materiais (pavimentação) e os atos políticos (iniciativa e veto de lei). Por outro lado, há atos administrativos que não são praticados pelo Poder Executivo. Ex.: os da vida funcional do Poder Judiciário e do Poder Legislativo (contratação de servidores, licitação para aquisições). 2. Requisitos do ato administrativo (são requisitos para que o ato seja válido) 2.1. Sujeito (alguns falam em competência): é quem produz o ato. Aqui se estudam a capacidade, a competência e o impedimento de quem produz o ato. São vícios de competência: a1) usurpação de função: alguém se faz passar por agente público sem o ser. Ato será nulo ou inexistente, para os que admitem o vício de inexistência; a2) excesso de poder: alguém que é agente público acaba por exceder os limites de sua competência. Ex.: fiscal do sossego que multa um bar que visita por falta de higiene; o ato será nulo; a3) função de fato: exercida por agente que está irregularmente investido no cargo público, apesar de a situação ter aparência de legal. É possível convalidação se houver boa-fé. 2.2. Objeto: é o conteúdo do ato, aquilo que o ato dispõe, decide, enuncia, opina ou modifica na ordem jurídica. Ex.: a autorização e a permissão dadas. 2.3. Forma: é o revestimento exterior do ato, o modo pelo qual revela sua existência. No Direito Administrativo, a regra é a forma escrita. 2.4. Motivo: fundamento de fato e de direito que autoriza a expedição do ato. Ex.: o motivo da interdição de estabelecimento consiste no fato de não ter licença (motivo de fato) e de a lei proibir o funcionamento sem licença (motivo de direito). Pela Teoria dos Motivos Determinantes, o motivo invocado para a prática do ato condiciona sua validade. Se se provar que o motivo é inexistente, falso ou mal qualificado, o ato será nulo. 2.5. Finalidade: é o bem jurídico objetivado pelo ato. Ex.: proteger a paz pública, a salubridade, a ordem

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pública. Cada ato administrativo tem uma finalidade. Desvio de poder (ou de finalidade): ocorre quando um agente exerce uma competência que possuía, mas para alcançar finalidade diversa daquela para a qual foi criada. Não confunda o excesso de poder (vício de sujeito) com o desvio de poder (vício de finalidade), espécies do gênero abuso de autoridade. 3. Atributos do ato administrativo (são as qualidades do ato) 3.1. Presunção de legitimidade: é a qualidade, que reveste esses atos, de se presumirem verdadeiros e conforme o Direito, até prova em contrário. A presunção é juris tantum. Ex.: ato o qual constata que o particular deixou de fazer calçada e determina a sua feitura presume-se verdadeiro, quanto à constatação da falta de calçada, e legal, quanto à determinação. 3.2. Imperatividade: qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. É o chamado poder extroverso. No exemplo acima, significa que a Administração pode determinar que o particular faça a calçada, sem buscar o Judiciário. 3.3. Exigibilidade: qualidade pela qual o Estado pode exigir de terceiros o cumprimento das obrigações que impôs. Aqui se presume a constituição da obrigação (imperatividade), com o plus de se poder compelir indiretamente o terceiro à observância do dever, sem necessidade de buscar o Judiciário. No exemplo acima, permite a aplicação de multa. 3.4. Auto-executoriedade: qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado (usar a força), sem busca da via judicial, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu. Ex.: depois de obrigar e aplicar multa, pode a Administração auto-executar o que determinou, construindo a calçada, com posterior cobrança dos custos. A auto-executoriedade não é atributo de todo ato administrativo. Cabe quando: a) a lei expressamente autorizar ou b) a medida for urgente e não houver via judiciária de igual eficácia à disposição da Administração. 3.5. Tipicidade: atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder ao tipo previsto em lei. 4. Formas de extinção dos atos administrativos 4.1. Cumprimentos de seus efeitos: ex.: a autorização dada pela Prefeitura para uma festa em praça pública se extingue no momento em que a festa termina. 4.2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto: ex.: morte de um servidor. Com o falecimento, o ato de nomeação se extingue. 4.3. Contraposição: extinção de um ato pela prática de outro antagônico com o primeiro. Ex.: o ato de exoneração faz extinguir o ato de nomeação. 4.4. Cassação: extinção de um ato que beneficia um particular por não ter cumprido os deveres para dele continuar gozando. Ex.: cassação de permissão para banca de jornal pelo fato de o titular não ter pago o preço público devido. 4.5. Caducidade: extinção do ato porque a lei não mais o permite. Ex.: lei nova proibindo autorização para lotações, tornando as existentes caducas. 4.6. Revogação: extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada somente pela Administração, dada a existência de fato novo que os tornem inconvenientes ou inoportunos, respeitando-se os efeitos precedentes (ex nunc). Ex.: permissão para banca de jornal se instalar numa praça revogada por estar atrapalhando os pedestres, pelo aumento populacional. Cuidado: a) o sujeito ativo é só a Administração Pública; b) o motivo é a inconveniência ou a inoportunidade; c) os efeitos são ex nunc (não retroagem). Há atos irrevogáveis: os que a lei assim declare; os exauridos, os vinculados, os meros ou puros atos administrativos (exs.: certidão, voto numa comissão, atos de controle), os complexos; os que geram direitos adquiridos; 4.7. Anulação (invalidação): é a extinção do ato administrativo ou de seus efeitos, por outro ato administrativo ou por decisão judicial, por motivo de ilegalidade, com efeito retroativo (ex tunc). Ex.: anulação da permissão para banca de jornal, feita sem licitação. Cuidado: a) o sujeito ativo pode ser tanto a

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Administração quanto o Judiciário; b) o motivo é a ilegalidade; c) seus efeitos são ex tunc (retroagem), vez que o ato nasceu nulo. Quanto ao prazo para se efetivar a invalidação, na esfera federal, o art. 54 da Lei 9.784/99 dispõe “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Perceba-se que tal disposição só vale para atos administrativos em geral de que decorram efeitos favoráveis ao agente (ex.: permissão, licença) e que tal decadência só aproveita ao particular se este estiver de boa-fé. A regra do art. 54 contém ainda os seguintes parágrafos: § 1º: “No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento”; § 2º: “Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”. 4.8. Tipos de invalidade e meios de correção Atos inexistentes: são os que assistem ao campo do absurdo jurídico, do intolerável. Não produzem efeito. Ex.: instrução de agente a outro para torturar. Atos nulos: são os que a lei assim declare ou os em que a convalidação seja racionalmente impossível, pois, se o conteúdo fosse repetido, seria repetida a invalidade. Exs.: nomeação para cargo efetivo sem concurso público; contrato sem licitação, não incidindo hipótese de dispensa ou inexigibilidade. Atos anuláveis: são os que podem ser repetidos sem o vício originário. Ex.: ato praticado por agente sem competência territorial (incompetência relativa). Atos irregulares: são os que têm vício irrelevante, reconhecível de plano. Esses atos não devem ser invalidados. Ex.: certidão feita por autoridade competente, mas em papel não timbrado. Convalidação: supressão da invalidade do ato, com efeito retroativo. Incide sobre atos anuláveis, tornando-os válidos. Costuma recair sobre vícios de sujeito e forma. Requisitos: a) possibilidade de repetição do ato sem o vício originário; b) prejuízo maior se não for mantido o ato; c) inexistência de dano ao erário e a terceiro; d) boa-fé; e) inexistência de impugnação ao ato. O art. 55 da Lei n. 9.784/99 admite expressamente a convalidação. Conversão: ato administrativo que aproveita um ato nulo tornando-o ato de outra categoria, com efeito retroativo. Ex.: nomeação para cargo efetivo sem concurso, convertida em nomeação para cargo em comissão. 5. Classificação quanto à liberdade de atuação do agente 5.1. Ato vinculado Aquele em que a lei tipifica objetiva e claramente a situação em que o agente deve agir e o único comportamento que poderá tomar. Não existe margem de liberdade ou apreciação subjetiva por parte do agente público. Exs.: licença para construir; concessão de aposentadoria. 5.2. Ato discricionário Aquele em que a lei confere margem de liberdade para avaliação da situação em que o agente deve agir e/ou para escolha do melhor comportamento a ser tomado. Vale dizer, o agente público fará apreciação subjetiva, praticando o ato mais conveniente ao interesse público. Reconhece-se a discricionariedade quando a regra de competência traz: a) conceitos fluidos, como bem comum, moralidade e ordem pública; b) mais de uma opção para o agente quanto ao momento de atuar, à forma do ato (exs.: verbal, gestual ou escrita), sua finalidade ou seu conteúdo (exs.: advertência, multa ou apreensão). O Judiciário não pode analisar o mérito (a margem de liberdade) do ato administrativo. Só aprecia sua legalidade, razoabilidade e moralidade. 6. Outra classificação 6.1. Atos normativos são aqueles que contêm comando geral da Administração Pública, com o objetivo de executar a lei. Ex.: regulamentos (da alçada do chefe do Executivo), instruções normativas (da alçada dos Ministros de Estado), regimentos, resoluções etc.

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6.2. Atos ordinatórios são aqueles que disciplinam o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Ex.: instruções (são escritas e gerais, destinadas a determinado serviço público), circulares (escritas e de caráter uniforme, direcionadas a determinados servidores), avisos, portarias (expedidas por chefes de órgãos – trazem determinações gerais ou especiais aos subordinados, designam alguns servidores, instauram sindicâncias e processos administrativos etc), ordens de serviço (determinações especiais ao responsável pelo ato), ofícios (destinados às comunicações escritas entre autoridades) e despacho (contém decisões administrativas). 6.3. Atos negociais são declarações de vontade coincidentes com a pretensão do particular. Ex.: licença, autorização e protocolo administrativo. 6.4. Atos enunciativos são aqueles que apenas atestam, enunciam situações existentes. Não há prescrição de conduta por parte da Administração. Ex.: certidões, atestados, apostilas e pareceres. 6.5. Atos punitivos são as sanções aplicadas pela Administração aos servidores públicos e aos particulares. Ex.: advertência, suspensão e demissão; multa de trânsito. 7. Atos administrativos em espécie 7.1. Quanto ao conteúdo: a) autorização: ato unilateral, discricionário e precário pelo qual se faculta ao particular, em proveito desse, o uso privativo de bem público ou o desempenho de uma atividade, os quais, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Exs.: autorização de uso de praça para festa beneficente; autorização para porte de arma; b) licença: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha requisitos legais o exercício de uma atividade. Ex.: licença para construir; c) admissão: ato unilateral e vinculado pelo qual se reconhece ao particular que preencha requisitos legais o direito de receber serviço público. Ex.: aluno de escola; paciente em hospital; programa de assistência social; d) permissão: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público, mediante licitação. Exs.: permissão para perueiro; permissão para uma banca de jornal. Vale lembrar que, por ser precária, pode ser revogada a qualquer momento, sem direito à indenização; e) concessão: ato bilateral e não precário, pelo qual a Administração faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público, mediante licitação. Ex.: concessão para empresa de ônibus efetuar transporte remunerado de passageiros. Quanto aos bens públicos, há também a concessão de direito real de uso, oponível até ao poder concedente, e a cessão de uso, em que se transfere o uso para entes ou órgãos públicos; f) aprovação: ato de controle discricionário. Vê-se a conveniência do ato controlado. Ex.: aprovação pelo Senado de indicação para Ministro do STF; g) homologação: ato de controle vinculado. Ex.: homologação de licitação ou de concurso público; h) parecer: ato pelo qual órgãos consultivos da Administração emitem opinião técnica sobre assunto de sua competência. Tipos: facultativo (parecer solicitado se a autoridade quiser); obrigatório (autoridade é obrigada a solicitar o parecer, mas não a acatá-lo) e vinculante (a autoridade é obrigada a solicitar o parecer e a acatar o seu conteúdo; ex.: parecer médico). 7.2. Quanto à forma: a) decreto: é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo. Exs.: nomeação e exoneração (atos individuais); regulamentos (atos gerais que têm por objeto proporcionar a fiel execução da lei – art. 84, IV, da CF); b) resolução e portaria: são as formas de que se revestem os atos, gerais ou individuais, emanados de autoridades que não sejam o Chefe do Executivo; c) alvará: forma pela qual a Administração confere licença ou autorização para a prática de ato ou exercício de atividade sujeita ao poder de polícia do Estado. Exs.: alvará de construção (instrumento da licença); alvará de porte (instrumento da autorização). ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1. Considerações gerais. Desconcentração é a distribuição interna de competências. Ex.: da Presidência para um Ministério. Descentralização é a distribuição externa de competência. Ex.: da União para uma autarquia. Administração Direta compreende os órgãos integrantes das pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Administração Indireta compreende as pessoas jurídicas criadas pelo Estado (autarquias, fundações, empresas estatais). Pessoa Jurídica de Direito Público compreende os entes políticos mais as autarquias e fundações, todas criadas para exercer atividade administrativa, o que impõe prerrogativas e restrições de direito público. Pessoa Jurídica de Direito Privado compreende as empresas púbicas e as sociedades de economia mista, criadas para exercer atividade econômica, devendo ter direitos e restrições semelhantes aos das demais pessoas privadas. Hierarquia é o poder que um órgão superior tem sobre outro inferior, que lhe confere, dentre outras prerrogativas, uma ampla possibilidade de rever os atos do órgão subordinado. Controle é o poder que a pessoa jurídica política tem sobre a pessoa jurídica que criou, que lhe confere tão- somente a possibilidade de submeter a segunda ao cumprimento de seus objetivos globais, nos termos do que dispuser a lei. Ex.: a União não pode anular um ato de concessão de aposentadoria do INSS; mas pode impedir que este comercialize títulos de capitalização, por exemplo, por haver nítido desvio. 2. Administração indireta 2.1. Autarquias Conceito: são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei, para titularizar atividade administrativa. Realizam atividades próprias da Administração direta, transferidas às autarquias para agilizar a prestação dos serviços. Exs.: INSS, CADE (previne e reprime as infrações à ordem econômica), Banco Central (regulamenta e fiscaliza as instituições financeiras). Caracteres: a) capacidade administrativa: podem ser titulares de interesse público, o que possibilita regulamentar, fiscalizar e executar o serviço público, podendo repassar o último (exercício) ao particular; b) autonomia: são pessoas jurídicas, e não órgãos, portanto sujeitos de direitos e obrigações; têm gestão administrativa e financeira próprias; c) responsabilidade objetiva: por agirem nas mesmas atividades da Administração direta, a responsabilidade é objetiva. A Administração direta só responde subsidiariamente; d) expedem atos administrativos, ou seja, seus atos são dotados de presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e auto-executoriedade; e) sujeitas a licitação e concurso público; f) principais agentes devem ser titulares de cargos públicos; g) têm bens públicos, que são, portanto, inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis. A execução, por essa razão, será feita por precatório; h) têm imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços (art. 150, CF), desde que em atividades vinculadas às finalidades essenciais da pessoa e que não haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas para o exercício. 2.2. Fundações públicas Conceito: são autarquias que tomam como substrato um patrimônio personalizado. É a personalização de um patrimônio, cujo objetivo é titularizar uma atividade administrativa. Exs.: FUNAI, IPEA, FUNDAP, FAPESP. Tomam o nome de fundação, pois, aqui, o elemento patrimônio prepondera em detrimento do elemento humano, ao contrário da autarquia. Regime jurídico: igual ao das autarquias, diferindo no seguinte: a) as autarquias são criadas por lei e as fundações têm sua criação autorizada por lei, após o que são registradas no cartório competente; b) lei complementar regulará sua atuação. 2.3. Agências reguladoras Conceito: são autarquias sob regime especial, encarregadas do exercício do poder normativo e fiscalizador das concessões e permissões de serviço público, bem como do poder de polícia sobre certas atividades. Ex.: ANEEL, ANATEL, ANP (petróleo), ANVISA (vigilância sanitária), ANS (saúde complementar), ANA (águas). Regime jurídico: igual ao das autarquias, com algumas peculiaridades: a) dirigentes são nomeados com prévia aprovação pelo Senado; b) dirigentes têm mandato fixo; c) ex-dirigentes estão sujeitos a “quarentena”, período em que continuam vinculados à autarquia após o exercício do cargo, ficando impedidos de prestar

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serviços às empresas sob sua regulamentação ou fiscalização. 2.4. Associações Públicas (Lei 11.107/05): Conceito: são autarquias formadas pela reunião de entes da federação num consórcio público, constituídas por contratos celebrados mediante prévio protocolo de intenções ratificado por lei, cuja finalidade é a realização de objetivos comuns, como a gestão associada de serviços públicos. Ex: a criação de uma associação pública entre quatro municípios para regulamentar e executar o serviço de abastecimento e tratamento de água. Regime Jurídico: é o de direito público, de modo que os bens pertencentes a essas associações são impenhoráveis, há imunidade de impostos, podem desapropriar e instituir servidões, e suas contratações devem ser precedidas de licitação, como regra. Por outro lado, a lei estabelece dispensa de licitação para as contratações das associações públicas pela própria administração direta ou indireta dos entes consorciados. Assim, se o Município “A” faz parte da Associação Pública “Y”, ele poderá contratar esta última sem licitação. Consórcios públicos com regime privado: são associações privadas formadas pela reunião de entes da federação, cuja finalidade é a realização de objetivos comuns. A criação segue a mesma sorte da criação das associações públicas, mas aqui o regime jurídico é de direito privado, ressalvado o dever de licitar e fazer concurso público para a contratação de funcionários. Por ser regime de direito privado, esses consórcios não podem titularizar um serviço público, mas apenas executar um serviço dessa natureza. Observação: no que couber, serão aplicadas aos consórcios públicos (associações públicas ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos) as disposições referente às associações civis. 2.5. Agências executivas Conceito: qualificativo atribuível a autarquias e fundações federais, por iniciativa do Ministério supervisor, à entidade que haja celebrado contrato de gestão com este e que possua um plano estratégico de desenvolvimento institucional. De um lado, as entidades recebem mais autonomia. De outro, metas de desempenho e eficiência. A grande vantagem é a ampliação dos valores de dispensa de licitação (art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93). 2.6. Empresas estatais Conceito: pessoas jurídicas de direito privado especial, criadas pelo Estado, autorizado por lei, com a finalidade de executar serviço público ou explorar atividade econômica, em caráter suplementar. Características: a) regime de direito privado: trata-se do regime próprio das empresas privadas, aplicando-se o direito privado (igualdade em contratos, por exemplo), o direito do trabalho (regime é o da CLT) e o direito tributário (não há imunidade tributária); b) regime privado especial: apesar do regime acima, sofrem restrições que o particular não tem: devem fazer concurso público, a dispensa de agentes deve ser motivada, devem fazer licitação sempre que possível, são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, obedecem aos princípios da administração pública e seus agentes são equiparados a funcionários públicos para efeitos penais e de improbidade administrativa; c) autorização legal para criação: enquanto a criação da autarquia se faz pela própria lei, as empresas têm sua criação autorizada por lei, e efetivada pelo arquivamento no Registro; d) objeto: podem ser concessionárias de serviço público ou simplesmente agir em atividades econômicas; e) atividade econômica suplementar: a ordem econômica é fundada na livre iniciativa. O Estado só pode agir nos casos: i) de relevante interesse público (ex.: fabricar remédio para AIDS); ii) e de imperativo de segurança nacional (ex.: fabricar material bélico). 2.6.1. Empresas públicas (peculiaridades): a) constituída por qualquer tipo societário (S/A, Ltda etc); b) capital apenas de pessoas de direito público; c) se da União, tem foro na Justiça Federal (art. 109, I, CF); d) exs.: Caixa Econômica Federal, Correios, Infraero. 2.6.2. Sociedade de economia mista (peculiaridades): a) constituída pelo tipo societário sociedade anônima (S/A); b) há capital privado e público; este tem o controle; c) a Justiça comum é o foro dessas sociedades; d) exs.: Banco do Brasil, Petrobrás, Sabesp. 2.6.3. Falência de empresas estatais: exploradoras de atividade econômica podem falir; prestadoras de

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serviço público, não. 2.7. Entes de cooperação (paraestatais) 2.7.1. Serviços sociais autônomos Conceito: pessoas de direito privado, sem fins lucrativos, ligadas a categorias profissionais e destinadas ao fomento de assistência social, educacional ou de saúde, podendo receber recursos públicos e contribuições parafiscais. Exs.: SESC, SENAC, SESI Caracteres: a) os serviços não são públicos, mas de interesse público; b) recebida a qualificação (serviço social), passam a recolher contribuição parafiscal de associados e a receber recursos públicos. 2.7.2. Organizações Sociais Conceito: entidades privadas, sem fins lucrativos, cujas atividades se dirigem ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e conservação do meio ambiente, cultura, saúde, qualificadas como tal por decisão do Ministro respectivo da atividade e do Ministro da Administração. Vide Lei 9.637/98. Ex.: Santas Casas, Casas de Misericórdia. Requisitos: não ter fins lucrativos, ter conselho de administração, como órgão superior, presentes 50% de representantes do governo e de entidades civis, e ter contrato de gestão com a Administração. Vantagens: podem receber bens públicos em permissão de uso sem licitação, recursos do orçamento e servidores públicos. AGENTES PÚBLICOS 1. Classificação dos agentes públicos: a) agentes políticos: titulares de cargos estruturais à organização política do país. Vínculo político. Decorre da CF. Ex.: prefeito, vereador, secretário e, para alguns, juízes; b) agentes administrativos: são os que mantêm com a Administração direta ou indireta relação de trabalho de natureza profissional e de caráter não-eventual, sob vínculo de dependência. Podem ser titulares de cargo (regra) ou emprego (celetista); c) agentes honoríficos: cidadãos convocados para prestar, transitoriamente, serviço ao Estado, em razão de sua honorabilidade. Não há remuneração. Ex.: mesários, jurados; d) agentes delegados: particulares que recebem delegação para executar atividade, obra ou serviço público, agindo em nome próprio, e por conta e risco, mediante remuneração advinda do Estado ou dos usuários. Ex.: tabeliães, concessionários; e) agentes credenciados: particulares que recebem uma incumbência específica para representar a Administração. São remunerados. Transitoriedade é maior. Ex.: advogado renomado contratado por Prefeitura para fazer sustentação oral. 2. Cargos, empregos e funções. 2.1. Cargos públicos: mais simples unidades de competência a serem exercidas por agente público, devendo ser criados por lei. 2.2. Funções públicas (funções de confiança): conjuntos de atribuições, criadas por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia e assessoramento, a serem exercidas exclusivamente por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche. Aqui se fala em atribuições. Só quem já tem um cargo efetivo pode ser chamado para uma função de confiança. Perdendo a função, volta ao cargo de origem. 2.3. Empregos públicos: núcleos de encargos de trabalho, a serem preenchidos por contratados pelo regime jurídico celetista, contratual. O agente não tem direito à estabilidade pelo texto constitucional (há posição intermediária do TST). Cuidado: o provimento de empregos requer concurso público. Destinam-se a atribuições em que não há atividade administrativa, como nas estatais, para atribuições subalternas (mesmo nas pessoas públicas) e para contratações temporárias. Empregados públicos não são nomeados, mas contratados. 3. Cargo público: 3.1. Classificação quanto à retenção dos ocupantes:

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a) cargo em comissão: unidade de competência a ser preenchida por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei. Pode ser preenchido sem que o ocupante faça concurso público. Outras características são o caráter transitório e a ocupação por pessoas de confiança, que podem ser nomeadas e exoneradas livremente (“ad nutum”);

b) cargo de provimento efetivo: unidade de competência provida mediante concurso público. Tem por nota a permanência, podendo o servidor auferir a estabilidade. Em regra, os cargos são desse tipo;

c) cargo de provimento vitalício: é aquele cuja permanência é mais intensa; só se perde o cargo por sentença transitada em julgado. A vitaliciedade ocorre após 2 anos de exercício, se o ingresso foi por concurso (juízes e promotores), ou logo após a posse, se por indicação (ministros dos Tribunais Superiores).

3.2. Provimento em cargo público (designação para o cargo): a) nomeação: é provimento autônomo de servidor em cargo público. Após, vem a posse, que é a aceitação do cargo (investidura), e a entrada em exercício, início do trabalho; b) promoção (ou acesso): designação para titularizar cargo superior da própria carreira; c) readaptação: designação para titularizar cargo compatível com a limitação física ou mental que acometer o agente público; d) reversão: designação para o aposentado voltar a titularizar cargo, por não mais persistir o motivo da aposentadoria; e) aproveitamento: designação daquele em disponibilidade, para que volte a titularizar cargo público; f) reintegração: designação do ilegalmente desligado para titularizar o cargo público. Geralmente decorre de decisão judicial. Será paga a remuneração não percebida no período. As instâncias cível, administrativa e criminal são independentes, mas, se houver absolvição criminal por “negativa de autoria” ou “inexistência do fato”, repercutirá nas outras instâncias, o que não ocorre se o fundamento for “atipicidade” ou “falta de provas”. 3.3. Desinvestidura (vacância): desligamento do agente público do cargo, do emprego ou da função. Confira os casos: a) falecimento: a morte do agente torna vago o cargo; b) aposentadoria: transferência para inatividade remunerada; c) perda do cargo, emprego ou função: desligamento por sentença em ação penal ou por improbidade administrativa; d) dispensa: desligamento sem justa causa do celetista. Deve ser motivado; e) demissão: desligamento por justa causa (infração disciplinar). Tem natureza punitiva. Depende de sentença transitada em julgado ou processo administrativo com ampla defesa; f) exoneração: desligamento a pedido ou de ofício, sem caráter punitivo. A EC19/98 previu mais dois casos de exoneração: - por avaliação insatisfatória de desempenho: é requisito para adquirir a estabilidade a aprovação em avaliação especial de desempenho (por comissão instituída para esse fim após 3 anos de estágio probatório); após, o servidor está sujeito a avaliações periódicas de desempenho (a serem regulamentadas por lei complementar, assegurada ampla defesa), e, não aprovado em qualquer dos dois tipos de avaliação, será exonerado. - para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, par. 4o): a Lei de Responsabilidade Fiscal traz limites máximos de despesas com pessoal ativo e inativo, 50% (na União) e 60% (nos Estados e Municípios) da receita corrente líquida. Superado esse limite, deve-se exonerar pessoal. O servidor fará jus a indenização correspondente a um mês de salário por ano de serviço. 4. Acessibilidade a cargos, empregos e funções; greve e sindicalização. a) igualdade (art. 37, I): são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Repare que os requisitos para ingresso devem estar estabelecidos em lei. Assim, o edital só poderá trazer requisitos previamente estabelecidos na lei ou na Constituição. O STF entende que o limite de eidade para inscrição em concurso pública legitima-se quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo. b) obrigatoriedade do concurso (art. 37, II): o concurso público (de provas ou de provas e títulos) é obrigatório, inclusive para quem ingressar pela CLT. A exceção é para a nomeação para cargo em comissão; c) validade do concurso (art. 37, III): é de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

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d) prioridade na convocação (art. 37, IV): o aprovado em concurso não tem direito a ser nomeado, mas tem prioridade na convocação, segundo sua classificação; o STF e o STJ também admitem o direito à nomeação no limite das vagas do edital. e) deficientes (art. 37, VIII): “A lei reservará percentual e definirá os critérios para a sua admissão”; f) contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX): Será feita mediante processo seletivo simplificado. Ex.: em caso de calamidade pública; g) direito de greve (art. 37, VII): será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Exceção: militares; o STF determina a aplicação da lei de greve para o setor privado, quando das greves de agentes públicos; h) direito de sindicalização (art. 37, VI): é garantido ao servidor público civil. Aqui também incide vedação em relação aos militares. 5. Proibição de acumulação remunerada. Regra geral (art. 37, VI): É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado o teto remuneratório. As exceções são: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas. Extensão da regra geral: tal proibição vale também para empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Estado. Acumulação de remuneração e aposentadoria: como regra, é proibida. Exceções: a) se os cargos da ativa e da inatividade forem cumuláveis; b) na acumulação de aposentadoria com remuneração de cargo em comissão ou de mandato eletivo. Outros casos trazidos na Constituição: a) magistrados e membros do Ministério Público: permite-se acumulação com um cargo ou função de professor; b) vereador: pode acumular, desde que haja compatibilidade de horários; se não houver, deve se afastar do cargo que tinha, podendo escolher qual remuneração deseja receber; c) prefeito: não pode acumular, devendo afastar-se do cargo, emprego ou função que tinha, mas pode optar pela remuneração; d) detentor de mandato eletivo federal, estadual e distrital: ficará afastado do cargo ou função anterior, e não pode optar pela remuneração. 6. Estabilidade: garantia de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estágio probatório de 3 anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 7. Disponibilidade: Conceito: colocação do servidor estável em inatividade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo, com proventos proporcionais ao seu tempo de serviço. É direito do servidor, desde que estável, ocorrendo nas seguintes situações: a) quando o cargo é extinto ou declarado desnecessário; b) quando um servidor é reintegrado e volta para o cargo para onde foi chamado um novo servidor, ficando este desalojado por não ter o cargo de origem. 8. Sistema remuneratório. Remuneração (estipêndio): corresponde ao valor fixado em lei (vencimento), mais vantagens pessoais. Subsídios: modalidade de remuneração fixada em parcela única e devida aos agentes políticos (art. 39, § 4o, CF- fala-se em membros de Poder), aos policiais (art. 144, § 9o), procuradores de Estado, defensores públicos, integrantes da AGU (art. 135) e ministros dos Tribunais de Contas. Teto remuneratório: a) na União é o subsídio dos ministros do STF; nos Estados/DF: no Executivo, é o subsídio do governador; no Legislativo, dos deputados; e no Judiciário, dos desembargadores (limitado a 90,25% do subsídio dos ministros do STF), podendo se adotar como limite único o subsídio dos desembargadores, o que não se aplicará a deputados e vereadores; nos Municípios, é o subsídio do prefeito; membros do MP estadual,

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procuradores estaduais e municipais e defensores públicos estaduais têm por limite o subsídio dos desembargadores. Os direitos dos servidores públicos são muito parecidos com os dos trabalhadores em geral. Os primeiros têm direito a salário mínimo, décimo terceiro salário, remuneração superior ao trabalho noturno, jornada semanal não superior a 44 horas, hora extra superior em pelo menos 50% da hora normal, férias anuais com 1/3 a mais na remuneração, licença à gestante de 120 dias, licença paternidade, proteção ao mercado de trabalho da mulher, redução dos riscos do trabalho, proibição de diferença de salário, função ou admissão, por discriminação. 9. Aposentadoria: é a transferência para a inatividade remunerada, cumpridos certos requisitos. Tipos de aposentadoria: Por invalidez: deve ser invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave contagiosa ou incurável, na forma da lei. Compulsória: aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Voluntária: a) com remuneração proporcional ao tempo de serviço: aos 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher; b) com remuneração integral (observado o teto de aposentadoria): aos 60 anos, se homem (mínimo de 35 anos de contribuição), e 55 anos, se mulher (mínimo de 30 anos de contribuição). As aposentadorias acima (“a” e “b”) só serão concedidas se o agente contar com no mínimo 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria. No caso de professor que comprove exclusivo e efetivo magistério na educação infantil/ensino fundamental/ensino médio, reduz-se de 5 anos a idade e o tempo de contribuição para as aposentadorias voluntárias acima. INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE E PODER DE POLÍCIA 1. Desapropriação. 1.1. Conceito: procedimento pelo qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro. A desapropriação é fundada na necessidade pública, na utilidade pública ou no interesse social. A última hipótese ocorre nas situações em que se desapropria um imóvel para uso de terceiro (ex: para reforma agrária, para construção de casas populares etc). 1.2. Objeto da desapropriação: qualquer bem, menos dinheiro e direitos personalíssimos. A União pode desapropriar dos outros entes políticos. Os Estados podem desapropriar dos Municípios. Estes, só dos particulares. Quando a desapropriação se dá sobre bem púbico, depende de autorização legislativa. 1.3. Fases da desapropriação. Fase declaratória: o ente declara, por decreto expropriatório, de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social um bem, identificando suas características, seu destino e o dispositivo legal (motivação). Efeitos: a) pode a Administração penetrar no bem; b) resta fixado seu estado para fins de indenização; e c) inicia-se o prazo decadencial (de caducidade) para executar-se a desapropriação (5 anos como regra e 2 anos para as de interesse social). Fase executória: tenta-se fazer acordo com o proprietário (desapropriação extrajudicial). Não sendo frutífero, ingressa-se com ação de desapropriação, na qual o particular só pode discutir eventual vício no procedimento ou insuficiência no preço ofertado. 1.4. Competência para fase declaratória: entes públicos, DNER e ANEEL. 1.5. Competência para fase executória: entes políticos, autarquias e fundações; concessionárias de serviço público ou delegatários autorizados expressamente pela lei ou pelo contrato. 1.6. Imissão provisória de posse. É a transferência da posse do bem para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo importância fixada pelo

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Judiciário. 1.7. Indenização prévia, em dinheiro e justa: a indenização será prévia e em dinheiro. Quando não se atender à função social, o pagamento será por títulos públicos, resgatáveis anual e sucessivamente no prazo de 10 anos (área urbana) e 20 anos (área rural). No imóvel rural que não estiver atendendo à função social, os valores das benfeitorias úteis e necessárias serão pagos em dinheiro. No imóvel urbano que não estiver atendendo à função social, antes da desapropriação, deve-se cumprir as seguintes etapas: a) exigir a utilização do bem, e b) impor IPTU progressivo. Justa indenização requer valor de mercado, juros moratórios e compensatórios, correção e honorários. 1.8. Desapropriação por zona: é a de área maior que a necessária, abrangendo zona contígua, para reservá-la para o futuro ou revendê-la, se extraordinária valorização decorrer da desapropriação a ser efetuada. 1.9. Retrocessão: direito do ex-proprietário de reaver o bem expropriado não utilizado em finalidade pública. Hoje é mero direito pessoal (direito de preferência). 1.10. Desapropriação indireta: é o irregular apossamento de imóvel pelo Poder Público, com sua conseqüente integração ao patrimônio público, e que autoriza ao lesado o recurso à via judicial para ser indenizado. Ex.: Estado se instala em terreno baldio particular e começa a construir uma escola. O particular deve entrar com ação de indenização, e não com ação de reintegração de posse. 2. Requisição de bens ou serviços. Conceito: ato pelo qual o Estado determina e efetiva a utilização de bens ou serviços particulares, mediante indenização ulterior, para atender a necessidades públicas urgentes e transitórias (iminente perigo público – art. 5o, XXV, CF). Ex.: inundação, incêndio. Difere da desapropriação, pois a requisição se refere a bens ou serviços, não se destinando a aquisição, como ocorre com a desapropriação. Além disso, é auto-executável e dá ensejo a indenização posterior, caso haja dano. 3. Servidões administrativas. Conceito: ônus real de uso imposto pela Administração a um bem particular, com objetivo de assegurar a realização de obras e serviços públicos, assegurada indenização ao particular, salvo se não houver prejuízo. Ex.: instalação de torres de energia elétrica, de aqueduto e de placas indicativas de nome de ruas (neste caso geralmente não há dano ao particular, não cabendo indenização). O modo de instituição é idêntico à desapropriação. 4. Tombamento: ato do Poder Público que declara de valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico bens ou locais, para fins de preservação, devendo ser inscrito em livro próprio (um dos livros do Tombo). Importando restrição especial, caberá indenização. Feito o tombamento definitivo, a coisa não poderá ser alterada sem prévia autorização do Estado, que tem o direito de preferência na sua aquisição. Deve ser averbado no cartório imobiliário para valer contra terceiros. 5. Limitações administrativas. Conceito: imposição unilateral, geral e gratuita, que traz os limites dos direitos e atividades particulares, de forma a condicioná-los às exigências da coletividade. Ex.: recuos mínimos na construção; lei de zoneamento. Difere da servidão, pois não é ônus real; é gratuita (atingindo a todos), enquanto a servidão é onerosa (pois atinge um bem em particular); e importa em traçar deveres de não fazer (“non facere”), ao passo que a servidão importa num dever de suportar (suportar é mais amplo que não fazer). 6. Poder de Polícia: atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade das pessoas, ajustando-as aos interesses sociais. Tal poder se expressa pela lei (que traz o perfil dos nossos direitos) e pela atividade administrativa (que fiscaliza no plano concreto a observância da lei). No segundo caso, temos a polícia administrativa, que tem as seguintes características: a) não retira direitos, apenas fiscaliza se as pessoas estão

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ou não passando dos limites; b) abrange genericamente pessoas e atividades e não situações particulares; c) não cabe indenização ao particular, portanto; d) só autoridade pública pode exercer esse tipo de poder; o particular só pode contribuir materialmente para sua realização. Ex.: só um agente público pode expedir uma multa, mas o particular pode colaborar instalando o radar que flagra a infração. BENS PÚBLICOS 1. Conceito: são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. Os demais são bens privados. 2. Classificação segundo a destinação (art. 66, CC): a) bens de uso comum do povo: são os destinados a uso público, podendo ser utilizados indiscriminadamente por qualquer do povo. Ex.: mares, rios, estradas, ruas e praças. O uso pode ser oneroso, na forma da lei. Ex.: pedágio; b) bens de uso especial: são aqueles destinados à execução dos serviços públicos ou a servir de estabelecimento para os entes públicos. Ex.: edifícios onde estão as repartições públicas, equipamentos e veículos públicos; c) bens dominicais: são aqueles que não têm destinação específica, nem se encontram sujeitos ao uso comum do povo. São bens que simplesmente integram o patrimônio do Estado. São considerados alienáveis. Ex.: terrenos de marinha, terras devolutas (terras públicas não utilizadas, nem destinadas a algum fim administrativo específico), prédios em renda etc. 3. Afetação e desafetação. Afetação: é a vinculação de um bem a uma destinação específica. Decorre de um fato natural, da lei ou de ato administrativo. Uma avenida é afetada (destinada) à circulação de veículos e pessoas. O local onde fica uma repartição pública é afetado ao uso do Poder Público para consecução de seus fins. Desafetação: consiste na retirada da destinação dada ao bem público, com o conseqüente ingresso do bem na categoria dos bens dominicais. A desafetação decorre da lei ou de ato administrativo conforme a lei. 4. Regime jurídico. Os bens públicos são gravados de: a) inalienabilidade. Não podem ser vendidos, salvo se passarem para categoria de bens dominicais. Requisitos para alienação: (1) presença de interesse público devidamente justificado; (2) desafetação; (3) avaliação; (4) autorização legislativa (só para imóveis); e (5) licitação na modalidade leilão (móveis) e concorrência (imóveis – em alguns casos cabe leilão). Há dispensa de licitação, se imóveis, em caso de dação em pagamento, doação ou venda para outro órgão ou ente público; permuta; investidura (aquisição de área pública inaproveitável); disposições para programas habitacionais. Se móveis, para doação social; permuta acima; venda de ações, títulos e bens produzidos pelos entes; e venda de materiais e equipamentos para órgãos e entes públicos. b) imprescritibilidade. Não é possível se adquirir bem público por usucapião (prescrição aquisitiva). c) Impenhorabilidade. Os bens públicos não estão sujeitos à penhora, não podendo, também, ser objeto de garantia. A regra em questão não vale para os bens das pessoas jurídicas de direito privado (não têm bens públicos), salvo se forem concessionárias de serviço público, hipótese em que os bens afetos ao serviço serão impenhoráveis. A execução contra o Estado é feita por meio de precatório (artigo 100, CF). RESPONSABILIDADE DO ESTADO

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1. Teoria adotada em nosso Direito. No começo, o Estado não respondia, pois o rei não errava (fase da irresponsabilidade). Após, a responsabilidade passou a existir, comprovada a culpa ou o dolo do agente (fase da responsabilidade subjetiva). Atualmente, a responsabilidade é objetiva, calcada na Teoria do Risco Administrativo. 2. Modalidades de responsabilidade: a) por conduta comissiva: a responsabilidade é objetiva, independentemente de culpa ou dolo. O art. 37, § 6o, da CF dispõe que têm essa responsabilidade as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público; b) por conduta omissiva: aqui a responsabilidade é subjetiva, dependendo, portanto, de comprovação de dolo ou culpa para sua configuração. Há de se comprovar uma das seguintes faltas estatais: que o serviço obrigatório inexistia, que ele funcionou mal ou que foi indevidamente retardado. Ex.: acidente causado por buraco em rua já existente há um tempo razoável; c) pela guarda de pessoas e coisas perigosas: a responsabilidade é objetiva, aplicando-se a teoria do risco-proveito; quem aufere os cômodos de uma atividade perigosa (coletividade) deve arcar com os respectivos ônus. Ex.: morte de um preso por outros detentos; material bélico guardado pelas forças armadas que explode. 3. Pressupostos ou requisitos da responsabilidade objetiva: a) fato ou ato de agente das pessoas jurídicas de direito público ou das pessoas privadas prestadoras de serviço público (o causador do dano deve estar agindo na qualidade de agente, não configurando o dano se o agente de uma dessas pessoas, fora de serviço, causa um dano a terceiro, ressalvado o dano causado por arma da corporação, quanto a policiais); b) dano anormal (aquele que ultrapassa as dificuldades comuns da vida em sociedade – ex.: uma pequena fila numa repartição pública ou o pó de uma obra pública não configura o dano anormal) e especial (aquele que atinge pessoas em particular, e não a coletividade inteira); c) nexo de causalidade entre o fato ou ato e o dano. 4. Excludentes da responsabilidade do Estado. Este só se exime se faltar nexo de causalidade entre o comportamento e o dano. Exemplos: em caso de força maior e culpa exclusiva do lesado ou de terceiro. Não há risco integral. 5. Prescrição. O prazo para acionar o Poder Público é de 5 anos. No entanto, em matéria de reparação civil, o novo CC estabelece prazo de 3 anos, o que prevalece para as ações de responsabilidade civil extracontratual, salvo as regidas pelo CDC, cujo prazo prescricional é de 5 anos para a hipótese. 6. Direito de regresso. São requisitos para o seu exercício o pagamento da indenização pela Administração e prova de dolo ou culpa do agente. Cabe desconto na folha de pagamento, desde que parcelado. O STJ admite a denunciação da lide ao funcionário público por parte do Estado, mas não obriga a denunciação. Não é possível ingressar com ação diretamente contra o agente público. Deve-se acionar o Estado e este, se for o caso, entrará com ação de regresso contra o servidor.

7. Responsabilidade subsidiária: O Estado responde subsidiariamente pelos danos causados por pessoa jurídica prestadora de serviço público, quando esta, acionada, tiver seu patrimônio totalmente esgotado. O tabelião e o oficial de registro respondem objetivamente, podendo o Poder Público ser acionado. 8. Responsabilidade por atos legislativos. O Estado não responde, como regra, pela edição de leis. Exceções: a) se a lei declarada inconstitucional causar danos ao particular; b) se uma lei de efeito concreto causar dano a uma pessoa (ex.: criação de parque florestal em área privada).

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9. Responsabilidade por atos jurisdicionais. O Estado também não responde, como regra. Exceções: a) no caso de erro judiciário, que é aquele reconhecido em revisão criminal ou o decorrente de prisão de alguém além do tempo permitido; b) nos casos em que o juiz agir com dolo ou culpa. LICITAÇÃO 1. Conceito: procedimento administrativo obrigatório aos entes da Administração que pretendam contratar ou fazer permissões ou concessões. 2. Princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo (art. 3o, Lei 8.666/93). Deles decorrem o da competitividade e o da possibilidade de fiscalização do procedimento licitatório por todos. 3. Quem deve licitar: a Administração direta e indireta, os fundos especiais e demais entes controlados direta ou indiretamente pelas pessoas políticas. 4. Dispensa e inexigibilidade. Dispensa da licitação: ocorre nas hipóteses em que, em tese, é possível fazer-se a licitação, mas que a lei, diante de razões de interesse público, diz não ser necessária a sua realização (art. 24, Lei 8.666/93). Exs.: para operações de até 10% do limite previsto para o convite; para operações de até 20% do limite previsto para o convite, contratadas por sociedade de economia mista, empresa pública ou agência executiva; em caso de guerra ou grave perturbação da ordem; em caso de emergência ou de calamidade pública, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa etc. Inexigibilidade da licitação: ocorre nas hipóteses em que a competição é inviável. O rol não é taxativo, como ocorre na licença. Casos legais: a) fornecedor exclusivo (ex: contratação dos correios, compra de medicamento só fabricado por um fornecedor); b) serviço singular: para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação (ex: contratação de jurista renomado para dar um parecer para uma Prefeitura); c) artista: para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (ex: contratação de um cantor para uma apresentação no dia do aniversário da cidade. Observação: em qualquer dos casos acima, a autoridade terá de justificar a contratação sem licitação e pagar o preço segundo os valores de mercado. 5. Modalidades de licitação (não confundir com tipos de licitação). Concorrência: destinada necessariamente às transações de maior vulto (ex.: grandes obras viárias) e, facultativamente, para os demais casos. É obrigatória ainda: para compra e alienação de imóveis, concessão de direito real de uso de bem público, concessão de serviço público e licitação internacional, salvo se no ente houver cadastro internacional. Os prazos para a apresentação da proposta são de 30 dias (regra geral) e 45 dias (para os tipos de melhor técnica ou técnica e preço). Conta-se o prazo da última publicação na imprensa do aviso contendo o resumo do edital. Podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas, ou seja, não é necessário que esteja previamente cadastrado na Administração (princípio da universalidade). Tomada de Preços: destinada a transações de valor médio (ex.: construção de um posto médico) e, facultativamente, para os casos de convite. Os prazos para apresentação da proposta são de 15 dias (regra geral) e de 30 dias (melhor técnica ou técnica e preço). Podem concorrer apenas os interessados previamente inscritos em cadastro administrativo. Permite-se aos não cadastrados que, até o 3o dia anterior à data de

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abertura das propostas, preencham todas as condições de cadastramento, que são aquelas relativas à habilitação, abaixo explicadas. A diferença é que a habilitação, aqui, não é fase da licitação, por ser prévia. Convite: destinada às contratações de valor mais baixo (ex.: no caso de bens, para aquisições de até R$ 80 mil). Não requer publicidade, apenas afixação de cópia do convite em local apropriado. A Administração convocará pelo menos três pessoas do ramo, cadastradas ou não, estendendo o convite aos cadastrados que se interessarem até 24 horas antes da apresentação da proposta. O prazo para apresentação da proposta é de 5 dias. Se houver mais de três interessados na praça, a cada novo convite deve-se chamar um que ainda não fora convidado, até que se chamem todos os cadastrados. Concurso: destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Ex.: concurso de monografia jurídica (trabalho técnico) ou para criação de hino (artístico). Leilão: destinada à venda de bens móveis (inservíveis, apreendidos ou oriundos de penhora) ou de imóveis penhorados ou dados em pagamento, quando não se preferir fazer concorrência, necessária para os demais imóveis. Pregão: nova modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns (ou seja, aqueles que têm especificações de mercado, o que abrange uma enorme gama de contratos). Tem as seguintes características: a) segue os princípios da concentração e da oralidade; faz-se tudo na Sessão de Pregão, inclusive a adjudicação do vencedor; b) prazo de 8 dias úteis para a Sessão de Pregão, em que os envelopes contendo a proposta e a documentação de habilitação serão abertos; c) inversão da ordem tradicional, pois primeiro se verifica o envelope-proposta, para depois se verificar o envelope-documentação (habilitação) do que tiver a melhor proposta, ganhando-se tempo e evitando-se disputas judiciais pela inabilitação de alguém que talvez nem tivesse a melhor proposta; cria a figura da habilitação posterior; d) obriga os licitantes a apresentar, logo no início da Sessão, uma “declaração de habilitação”, em que asseguram preencher os requisitos para participação no certame, os quais serão conferidos quando da abertura, ao final, do envelope contendo a documentação de habilitação, o que evita a participação de aventureiros; na esfera da União há regra estipulando que, se a declaração for falsa, o licitante pode ficar impedido de contratar com o ente por 5 anos; e) cria a fase de lances verbais, em que o licitante que tiver a melhor proposta e aqueles que tiverem lances no máximo 10% superiores ao seu (garantida a presença de pelo menos três preços diferentes) continuarão na disputa, na própria Sessão de Pregão, agora por meio de lances verbais e sucessivos até que se chegue à melhor proposta; f) cria a fase de negociação, em que, após o fim dos lances verbais, o pregoeiro ainda poderá buscar uma melhora no preço do vencedor, a fim de chegar a um valor compatível com o de mercado, o chamado valor aceitável; g) eventual recurso deve ser interposto no ato e de modo motivado, com prazo de 3 dias para apresentação das razões, findo os quais mais 3 dias serão destinados às contra-razões; h) não havendo recurso, o pregoeiro, na própria sessão, procederá à adjudicação, seguindo-se o processo administrativo respectivo para a autoridade competente, para fins de homologação e de contratação; i) a lei não prevê a existência de uma comissão de licitação, mas de um pregoeiro, que pode ser um detentor de cargo efetivo ou em comissão, e de uma equipe de apoio, cuja maioria deve ser de servidores permanentes; j) a lei também veda a exigência de garantia da proposta, bem como a de pagamento de taxas e emolumentos (salvo fotocópia); k) admite-se o pregão eletrônico (pela internet). Proibição: fechando o tema “modalidades de licitação”, temos a regra de que é vedada a criação de outras modalidades, salvo por lei federal. 6. Fases da licitação. a) edital: ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que regerão o certame. Na modalidade de licitação convite não há edital, sendo a carta-convite o instrumento convocatório. b) habilitação: ato pelo qual são admitidos os interessados aptos. Analisam-se: i) qualificação jurídica: registro da pessoa ou decreto presidencial de autorização, no caso de pessoas estrangeiras; ii) qualificação

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fiscal: vê-se inscrição nos cadastros de contribuintes e se não há débitos de tributos com as Fazendas da União, do Estado e do respectivo Município, e também com a Seguridade Social e o FGTS; iii) qualificação econômico-financeira: observa-se a situação contábil do licitante, com a finalidade de averiguar se tem condições de dar cumprimento ao contrato; podem-se exigir capital social mínimo e garantia do adimplemento do contrato, esta de até 1% do valor estimado deste; iv) qualificação técnica: comprovação de aptidão para desempenho da atividade objeto da licitação, demonstrando a realização de contratos semelhantes e a existência de pessoal e equipamentos aptos. Tal fase é típica da modalidade concorrência, em que não há pessoas previamente cadastradas. O certificado de registro cadastral substitui a habilitação, desde que atualizado. Seu prazo de validade é de 1 ano. Nos consórcios de empresas, cada consorciada deve preencher cada tipo de qualificação, salvo a técnica e a econômica, em que é permitida a somatória, podendo a autoridade aumentar em até 30% os valores globais exigidos. c) julgamento e classificação: cumpridos os requisitos da habilitação, os licitantes terão sua proposta julgada e ordenada na ordem de sua classificação, observando-se o princípio da objetividade. d) homologação: ato pelo qual se examina a regularidade do procedimento anterior. Ex.: secretário da Saúde homologa licitação para compra de remédios feita por comissão de servidores. No pregão, a homologação ocorre após a adjudicação. e) adjudicação: ato pelo qual é selecionado o proponente que tiver apresentado proposta havida como satisfatória. Não confere direito ao vencedor à contratação (que ocorre conforme a conveniência e oportunidade do ente público), mas apenas o direito de não ser preterido por outro. 7. Tipos de licitação. Não se deve confundir modalidades de licitação (procedimentos, ritos) com tipos de licitação (ou critérios de julgamento). Vejamos os tipos de licitação: a) menor preço: regra geral das licitações. Não se pode oferecer preço simbólico, irrisório, de valor zero ou impraticável, tanto para mais, como para menos. Em caso de empate, têm preferência, sucessivamente, os bens produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional, os produzidos no país, os produzidos ou prestados por empresas brasileiras. Persistindo o empate, far-se-á sorteio, em ato público. b) melhor técnica/técnica e preço: geralmente utilizadas em licitações para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, de informática, de engenharia e obras de grande vulto. No tipo melhor técnica, o ato convocatório fixará preço máximo a ser pago. c) maior lance ou oferta: próprio para licitação na modalidade leilão, bem como para alienação de bens imóveis e concessão de uso de bens públicos. 8. Revogação da licitação. É possível, desde que fundada em situação ulterior que a justifique, sempre permitida a ampla defesa. Se já houver vencedor, e a licitação for revogada licitamente, deve-se indenizá-lo pelas despesas que já teve. Caso a licitação seja revogada ilicitamente, indeniza-o completamente. 9. Anulação da licitação. Deve ser de ofício ou provocada, assegurada a ampla defesa e o contraditório. Anulada a licitação, o contrato também fica anulado. A anulação não gera indenização, ressalvado o que o contratado já realizou (e desde que ele não tenha sido o culpado pela anulação). Ou seja, indenizar-se-á só o que estiver de boa-fé e apenas quanto ao que já executou. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito: acordo de vontade entre a Administração e terceiros no qual, por força de lei, as cláusulas, condições estabelecidas e a manutenção do vínculo ficam sujeitas a modificáveis imposições de interesse público, ressalvado o equilíbrio econômico previsto originariamente, que deve ser mantido.

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2. Características principais. a) cláusulas exorbitantes: o contrato administrativo difere do contrato civil pelo fato de a Administração ter as prerrogativas de alterar, aplicar sanções e extingui-lo unilateralmente. b) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro: a cláusula acima, contudo, deve respeitar a manutenção do equilíbrio econômico inicial do contrato, de maneira que, alterada uma condição, o particular não poderá se opor, mas terá direito ao reequilíbrio econômico. 3. Formalização dos contratos: a) devem ser precedidos de previsão orçamentária e de licitação, salvo dispensa ou inexigibilidade desta; b) devem conter cláusulas escritas acerca do objeto, regime de execução, reajustes, condições de pagamento e atualização, prazos de início, execução, conclusão, multas, rescisão, garantias etc, perceba que o contrato deve tratar de todos os temas relevantes para os contratantes; c) devem ser escritos, sendo nulo o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite para aquisições por convite; d) o contrato tem como condição de eficácia a publicação de seu resumo na Imprensa Oficial, a qual deve se dar até o 5o dia útil do mês seguinte à assinatura, e até 20 dias após esta, seja de que valor for. 4. Alterações dos contratos (art. 65): a) unilaterais: as modificações podem ser feitas unilateralmente pela Administração, desde que não impliquem alteração do objeto contratual, sob pena de se caracterizar fraude à licitação. São permitidas quando: a1) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; a2) necessária modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto; o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de prédio/equipamento, até 50% para os seus acréscimos; b) bilaterais: são autorizadas pela lei, sendo feitas de comum acordo entre as partes, ou por processo judicial, desde que configurada a álea econômica extraordinária e um dos eventos a seguir: b1) força maior ou caso fortuito; b2) fato do príncipe, que é o fato geral do Poder Público que afeta substancialmente o contrato, apesar de não se direcionar especificamente a ele; b3) fato da administração, que é toda ação ou omissão da Administração que se dirige e incide direta e especificamente no contrato, retardando ou impedindo sua execução; b4) sujeição ou interferência imprevista, que é a descoberta de um óbice natural ao cumprimento do contrato na forma prevista. Caso o fato gerador do desequilíbrio não se encaixe em um dos previstos acima, cabe a aplicação da b5) regra da imprevisão, que requer desequilíbrio pela sobrevinda de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do contrato. 5. Extinção do contrato. a) natural: pelo advento do termo ou pelo seu cumprimento. Todo contrato deve ter prazo determinado, devendo respeitar as disposições orçamentárias. O prazo máximo para o contrato de prestação de serviços é de 60 meses (5 anos). b) unilateral: feita pela Administração. Leva o nome de rescisão administrativa. Ocorre quando o contratado descumpre as obrigações que tem, bem como quando a Administração haja por bem revogar o contrato por interesse público. c) bilateral: decorre de acordo entre as partes (rescisão amigável ou consensual). d) judicial: ocorre geralmente por ação promovida pelo particular, já que não pode promover a extinção unilateral do ajuste. Seu fundamento é o não-cumprimento, pela Administração, de obrigações contratuais. Justificam a ação a suspensão da execução contratual por até 120 dias e o atraso nos pagamentos do contratado por até 90 dias, desde que tais não ocorram por calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. O contratado pode pedir a extinção do contrato ou a suspensão do cumprimento de suas

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obrigações até a normalização da situação. SERVIÇO PÚBLICO 1. Conceito: atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou por concessionário, sob regime jurídico de Direito Público. Dado o momento histórico, o Estado dirá, pela CF ou pelas leis, quais são os serviços imprescindíveis, assumindo como próprios. Exs.: energia elétrica e transporte coletivo.

2. Características: o Estado, enquanto titular do serviço público, tem três prerrogativas: a) regulamentar o serviço; b) fiscalizar o seu cumprimento; e c) executá-lo. A última atividade pode ser passada ao particular, por concessão ou permissão. O Estado, nesse caso, continuará a titularizar o serviço público, ditando as regras e fiscalizando sua prestação. Há serviços inerentes à própria idéia de Estado (como os de polícia judiciária, polícia administrativa, jurisdição, dentre outros), que não podem ser concedidos, uma vez que são serviços próprios do Estado, de execução privativa deste. Há, de outra parte, serviços, como educação e saúde, em que o particular não precisa receber concessão ou permissão do Poder Público para prestá-lo, ficando sujeito à fiscalização estatal. Os serviços públicos podem ser compulsórios (remunerados por taxa, como coleta de lixo) ou facultativos (remunerados por tarifa, como transporte). São princípios do serviço público: a) a permanência (continuidade); b) a generalidade (isonomia); c) a eficiência; d) a cortesia; e) e a modicidade (tarifas acessíveis).

CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO 1. Conceito: atribuição, pelo Estado, do exercício de um serviço público de que é titular a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, ressalvada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2. Noções Gerais. Só é concedido o exercício do serviço público, e não a sua titularidade, que continua com o Estado, o qual ditará as regras e fiscalizará o exercício concedido ao particular. A remuneração se dá por tarifas, subsídios e outros (como publicidade – ex.: ônibus com anúncio). A natureza da concessão não é simplesmente contratual, mas complexa. Trata-se de relação jurídica com três partes: a) ato regulamentar, que é o ato unilateral do Poder Público que fixa as condições de funcionamento, organização e modo da prestação dos serviços, podendo ser alterado unilateralmente, de acordo com as necessidades públicas; b) ato condição, que é a concordância do concessionário, que aceita se submeter ao ato regulamentar e às demais condições; c) contrato, que prevê a questão financeira, garantindo-se, para o presente e o futuro, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratantes. O Estado pode mudar, unilateralmente, a regulamentação, mas deve respeitar a natureza do objeto do contrato e a equação econômico-financeira. São formalidades da concessão uma lei autorizadora e uma licitação na modalidade concorrência. 3. Poderes do concedente. a) de inspeção e fiscalização: vêem-se desempenho, cumprimento de deveres e de metas; b) de alteração unilateral das cláusulas regulamentares: desde que respeitados os limites legais (não pode alterar a natureza do objeto da concessão, por ex.) e a equação econômico-financeira; c) de intervenção: em casos de comprometimento do serviço público, a Administração pode intervir na concessionária para regularizar a situação. Ex.: empresa de ônibus que não está desempenhando corretamente seu papel, mesmo após notificações e aplicação de multa; d) extinguir a concessão antes do prazo: a extinção pode se dar por motivos de conveniência e oportunidade para melhorar o serviço público ou por falta cometida pelo

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concessionário; e) de aplicar sanções ao concessionário inadimplente: multas, por exemplo. 4. Prazo. Não existe na lei. Deve ser fixado no contrato, admitindo-se prorrogação, desde que haja previsão no edital e no contrato. 5. Transferência da concessão e do controle acionário da concessionária: são autorizadas, mediante anuência da Administração. 6. Direitos do concessionário: a) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; b) não sofrer exigência estranha ao objeto da concessão. 7. Formas de extinção: a) pelo advento do termo contratual: forma usual. b) por rescisão judicial. Forma de extinção feita a pedido de qualquer um dos “contratantes”. Como o Poder Público pode extinguir de ofício a concessão, geralmente a rescisão judicial será pedida pelo concessionário, por culpa do poder concedente. A ação pode pleitear indenização por não ter havido, ainda, amortização do investimento feito pelo concessionário. c) por rescisão consensual: por mútuo acordo. d) pela falência da concessionária. e) pela morte do permissionário ou pela extinção da pessoa jurídica. f) por rescisão unilateral do poder concedente nos seguintes casos:

f1) encampação ou resgate: extinção pela Administração durante o prazo da concessão, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa (espécie de revogação), sem que haja culpa do concessionário. Depende de lei específica e de prévia indenização. Ex.: fim dos bondes. f2) caducidade ou decadência: extinção antes do prazo, por inadimplência do concessionário. Requer prévio processo administrativo, com direito a ampla defesa, para apuração da falta grave do concessionário. Só se indeniza o investimento não-amortizado, uma vez que houve culpa do concessionário. f3) anulação da concessão: é o encerramento da concessão por ter sido outorgada com vício jurídico. Se não houver má-fé por parte do concessionário, terá direito à indenização pelas despesas que tiver. 8. Reversão dos bens. É a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados no serviço público como conseqüência da extinção da concessão, cuja finalidade é manter a continuidade do serviço. A reversão se dará nos limites definidos no edital de convocação para a licitação, assegurando-se ao concessionário a amortização do investimento que fez. 9. Responsabilidade do concessionário. O § 6o do artigo 37 da CF, que prevê a responsabilidade objetiva do Estado, dispõe que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Daí se conclui não somente que a responsabilidade dos concessionários é objetiva, como também que o Estado não responderá pelos danos causados por tais pessoas jurídicas a terceiros. Sua responsabilidade é apenas subsidiária. 10. Parcerias público-privadas (Lei 11.079/04). 10.1. Conceito: contrato de prestação de serviços ou de concessão de serviços públicos ou de obras públicas, de grande vulto e de período não inferior a 5 anos, caracterizado pela busca da eficiência na realização de seu escopo e pela existência de garantias especiais e reforçadas para o cumprimento da necessária contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, financiado pelo mercado financeiro.

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10.2. Espécies: a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas em que, além das tarifas cobradas dos usuários, faz-se necessária uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º). Ex.: saneamento básico, construção e reforma de rodovias. b) concessão administrativa: é contrato de prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta (art. 2º, § 2º). Pode envolver execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Por ser mera prestação de serviços, não há que se falar em cobrança de tarifa de “usuários”, mas apenas contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Ex.: construção de escolas, hospitais e presídios. c) concessão comum: é a que não se encaixa numa PPP, como nos casos em que as tarifas dos usuários forem suficientes para cobrir os custos do contratado, o prazo contratual for inferior a 5 anos ou o valor do contrato for inferior a R$ 20 milhões. Utiliza-se a Lei 8.987/95. 10.3. modelo: o vencedor da licitação fará o investimento com recursos próprios e financiamento do mercado financeiro, entregando a obra pronta para o parceiro público. Somente neste momento é que este começará a pagar sua contraprestação, que tem garantias especiais, como seguro-pagamento, fiança bancária e fundo ou empresa estatais dotados de bens passíveis de penhora. 10.4. Características da licitação: a) inversão de fases. O edital poderá prever a inversão das fases de habilitação e julgamento; b) lances verbais. O edital poderá prever que, após a entrega dos envelopes, serão feitos lances em viva-voz; c) tipo de licitação. É o de “menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração”. Pode-se combinar com melhor técnica; d) saneamento de falhas. O edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório (art. 12, IV). CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Controle interno: é aquele exercido no interior da própria Administração, tendo fundamento no princípio da autotutela. Tal controle deve se dar de ofício, podendo iniciar-se, também, por provocação do interessado. De acordo com o artigo 70 da CF, o controle abrange a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. O controle interno se dá pela fiscalização hierárquica (já vista no item poder hierárquico), pela supervisão ministerial (vista no capítulo Estrutura da Administração) e por meio dos recursos administrativos, que serão em seguida analisados.

1.1. Recursos administrativos são meios hábeis a provocar o controle da atividade administrativa. Aqui se utiliza a palavra recurso em sentido amplo. Como regra, os recursos têm somente efeito devolutivo, tendo também efeito suspensivo nas hipóteses em que a lei assim dispuser ou quando o administrador aplicá-lo motivadamente, não se presumindo sua existência. Recebido no efeito suspensivo, sem exigência de caução do particular, este não terá interesse processual em ingressar com demanda no Poder Judiciário (salvo se o recurso pleitear que a Administração deixe de se omitir diante de um caso concreto). Disso decorre o impedimento da fluência do prazo prescricional. Caso o particular desista do recurso, poderá recorrer ao Judiciário. De acordo com o art. 58 da Lei 9.784/99, têm legitimidade para interpor recurso: os titulares dos direitos discutidos no processo, os terceiros afetados pela decisão, as organizações e associações representativas, em caso de interesses coletivos, e os cidadãos ou associações, quanto aos interesses difusos. São modalidades de recursos administrativos:

a) representação: denúncia de irregularidade feita perante a Administração.

b) reclamação administrativa: dedução das seguintes pretensões:

- pedido de reconsideração: dirigido à mesma autoridade que decidiu.

- recurso hierárquico: dirigido ao superior hierárquico do que decidiu. Será hierárquico próprio, se

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dirigido a autoridade superior do mesmo órgão da inferior - para secretário da Educação contra ato de um diretor da Secretaria; será hierárquico impróprio, se dirigido a autoridade superior fora do órgão da inferior - para o prefeito contra ato do secretário da Saúde. A Lei 9.784/99 dispõe, em seu art. 56, que o recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de 5 dias, o encaminhará à autoridade superior. O prazo para interposição de recurso é, como regra, de 10 dias, contado da ciência ou da divulgação oficial da decisão (art. 59). O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias, salvo disposição legal diversa (art. 57). O não-conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art. 63). O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência, devendo-se cientificar o recorrente para defesa, caso da aplicação de tal regra puder decorrer gravame à situação do recorrente (art. 64).

- revisão: destinada ao reexame de matéria já definitivamente apreciada pela Administração quando surgirem fatos ou circunstâncias que possam modificar a decisão anterior, não podendo haver reforma em prejuízo de quem a pede (art. 65 da Lei 9.784/99). Ex.: agente demitido que é absolvido na esfera criminal por negativa de autoria ou inexistência do fato.

Deve-se destacar que toda decisão administrativa é passível de ser reapreciada pelo Poder Judiciário no aspecto de legalidade. Assim, não faz aquela coisa julgada prevista na lei processual civil ou penal. Aqui, fala-se em coisa julgada administrativa, que é tão-somente a impossibilidade de retratação por parte da Administração Pública, quando decida favoravelmente ao administrado, desde que, é claro, não se trate de decisão ilegal, hipótese em que, no âmbito federal, tem a Administração 5 anos para anular sua decisão, sob pena de se configurar decadência, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9.784/99).

1.2. Prescrição administrativa: pode ser a perda do prazo para recorrer de decisão administrativa (prazo previsto na lei local) ou a perda do prazo para que a Administração reveja seus atos (5 anos) ou, ainda, a perda do prazo para punir (previsto também na lei local).

1.3. Coisa julgada administrativa: nada mais é do que uma preclusão de efeitos internos, não tendo o caráter da coisa julgada judicial. As decisões administrativas finais importam somente na irretratabilidade do ato perante a própria Administração.

1.4. Prescrição contra o particular: o prazo prescricional para a Administração ingressar com demanda contra o particular é o da lei civil (10 anos, como regra geral; 3 anos para reparação civil; e 5 anos para responsabilidade contratual). 1.5. Prescrição contra a Fazenda Pública: o prazo é de 5 anos, permitida uma única interrupção, quando então o prazo recomeça a contar, agora, por mais 2 anos e meio, desde que, na somatória do prazo que já decorreu com esse novo prazo, não fique reduzido a prazo inferior aos 5 anos originariamente previstos. A Súmula 383 do STF assim dispõe: a prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. Vale salientar que o art. 10 do Decreto 20.910/32, que trata da prescrição qüinqüenal contra a Fazenda, dispõe que o prazo de cinco anos “não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras”.

1.6. Processo administrativo: trata-se do conjunto de atos coordenados para obtenção de uma decisão final no âmbito administrativo, não se confundido com procedimento, que consiste no rito aplicável. A diversas vezes citada neste trabalho Lei Federal 9.784/99 traz as regras do processo administrativo na esfera federal, para as três esferas da administração (do Legislativo, do Executivo e do Judiciário), inclusive Ministério

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Público e Tribunal de Contas. Ressaltem-se os relevantes princípios expressos em seu art. 2º, a declaração de direitos e deveres dos administrados (arts. 3º e 4º), a formação do processo (arts. 5º a 8º), a legitimação dos interessados (arts. 9º e 10), a competência (arts. 11 a 17), impedimentos e suspeições (arts. 18 a 21), forma, comunicações, instrução, julgamento e motivação (arts. 22 a 50), desistência, casos de extinção, anulação, revogação, convalidação, recurso administrativo e revisão (arts. 51 a 65), dentre outros aspectos, sendo diploma de importante leitura.

Podem ser apontados como princípios específicos do processo administrativo: legalidade objetiva (processo é para fazer valer a lei), oficialidade ou impulsão (Administração instaura e movimenta o processo de ofício), informalismo (respeita-se a forma legal tendo em conta a instrumentalidade das formas), verdade material (Administração tem liberdade na prova, a fim de verificar o que realmente ocorreu, não devendo se contentar com a mera verdade formal), garantia de defesa (devem-se garantir o contraditório e ampla defesa, respeitando-se o devido processo legal).

Suas fases são: instauração, instrução, defesa, relatório (peça informativa e opinativa) e julgamento pela autoridade competente.

São tidos como modalidades de processo administrativo: processo de expediente (serve só para registrar situações administrativas, não incidindo sobre direitos, daí a impropriedade do nome), processo de outorga (aquele em que se pleiteia um direito ou situação individual perante a Administração), processo de controle, processo punitivo (para imposição de penalidade), processo administrativo disciplinar (para apuração de faltas disciplinares de servidores), processo administrativo tributário, dentre outros.

2. Controle externo: aquele exercido por órgão ou pessoa que está fora da Administração. Pode ser parlamentar ou judicial.

2.1. controle parlamentar: o art. 49, X, da CF, diz ser competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. Tal controle, no plano financeiro-econômico é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, que é órgão independente, mas auxiliar do Poder Legislativo no controle que faz. O TC fiscaliza a Administração direta e indireta, bem como qualquer pessoa física ou jurídica, desde que tenha recebido recurso de origem estatal. O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver, sendo vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas

Municipais (art. 31, CF). O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. 31, CF).

Quanto ao controle legislativo, vale lembrar que o artigo 49, V, diz que é competência exclusiva do Congresso “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. O artigo 49, IX, por sua vez, confere a competência para “julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo”.

O artigo 71 da Constituição traz as seguintes disposições a respeito da competência do Tribunal de Contas:

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidades de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade.

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X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.

§ 1o No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2o Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

§ 3o As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Vale salientar que a Constituição Federal traz uma série de situações em que o Poder Legislativo controlará atos do Poder Executivo, como na aprovação de tratados e convenções internacionais, autorização para declarar guerra e fazer a paz, aprovação ou suspensão de intervenção federal ou estado de sítio, todas previstas no artigo 49. Há também um controle, previsto no artigo 52, a ser feito pelo Senado Federal, quanto à aprovação da escolha de ocupantes de certos cargos, autorização de operações externas financeiras e endividamentos. Tudo sem contar o fato de que se pode constituir CPI por prazo certo e para apurar fato determinado (art. 58. § 3º).

2.2.) controle judicial: dá-se por qualquer tipo de demanda judicial. Estamos num Estado de Direito, que tem por corolário o princípio da universalidade da jurisdição, lançado no inciso XXXV do art. 5o, nos seguintes termos: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Há tipos de ações especiais contra atos do Poder Público, como o mandado de segurança, o “habeas data”, a ação popular e a ação civil pública, por exemplo. Há de se lembrar que todo ato administrativo pode ser controlado judicialmente, inclusive o ato discricionário, desde que tal controle se atenha aos aspectos de legalidade, razoabilidade e moralidade, não sendo possível invadir-se o puro mérito administrativo, a conveniência e oportunidade que remanescer ao agente público diante dos chamados atos discricionários. Neste ponto vale destacar que determinados atos estão sujeitos a controle especial. São eles: os atos políticos (ex.: iniciativa e veto a projeto de lei, nomeação de ministro, concessão de indulto etc), os atos legislativos (leis) e os atos “interna corporis” (regimentos de tribunais e de corporações legislativas). Os primeiros terão âmbito de controle muito pequeno. Os segundos serão controlados por instrumento específico (Adin), salvo as leis de efeito concreto, que podem ser atacadas por meios comuns, como o mandado de segurança e a ação popular. Os últimos, por dizerem respeito aos interesses internos da corporação legislativa, não são passíveis de controle quanto ao seu conteúdo, sendo possível tão-somente analisá-los quanto a aspectos formais.

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