Operação Propina S.A. - Ilegalidade de laudo produzido por profissional ligado ao MP

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 154.093 - RJ (2009/0226404-2)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSIIMPETRANTE : ANDRÉ EMÍLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROSIMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES

EMENTA

HABEAS CORPUS . CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, LAVAGEM DE DINHEIRO E QUADRILHA. LAUDO DE CRIPTOANÁLISE PRODUZIDO POR PROFISSIONAL LIGADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, BEM COMO DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVA ILÍCITA. CONCESSÃO DA ORDEM.1. Entende-se por perito oficial aquele investido no cargo criado por lei, caracterizando-se como auxiliar da justiça e submetendo-se, inclusive, às mesmas causas de suspeição e impedimento do magistrado.2. Na hipótese vertente, conquanto o laudo pericial tenha sido elaborado por servidora pública, verifica-se que ela compunha o quadro de pessoal do Ministério Público Estadual, não atuando em órgão do Estado destinado exclusivamente à produção de perícias. 3. Assim, o exame questionado foi realizado, a pedido da Promotoria de Justiça que atua no feito, dentro da própria estrutura do Parquet , por meio do Grupo de Apoio Técnico Especializado, do qual a perita fazia parte, a despeito de qualquer ordem, autorização ou controle judicial.4. O Ministério Público é parte no processo penal, e embora seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a sociedade como um todo, não atua de forma imparcial no âmbito penal, de modo que é inconcebível admitir como prova técnica oficial um laudo que emanou exclusivamente de órgão que atua como parte acusadora no processo criminal, sem qualquer tipo de controle judicial ou de participação da defesa, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.5. A corroborar este entendimento, o artigo 276 do Código de Processo Penal é claro ao assentar a impossibilidade de interferência das partes no que diz respeito à indicação do perito.6. O caso dos autos não comporta, ainda, a afirmação de que a perícia seria urgente, o que poderia legitimar a sua realização por técnica vinculada ao órgão de acusação, uma vez que se trata de perícia realizada no curso da ação penal, merecendo destaque o fato de que a agenda apreendida foi entregue à Delegacia de Polícia Fazendária sem que se requeresse ao magistrado responsável pelo feito a efetivação de qualquer exame técnico no documento.

Documento: 1013542 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/04/2011 Página 1 de 25


7. Registre-se que a denúncia foi ofertada pelo órgão ministerial em 12.11.2007, recebida pelo Juízo em 13.03.2008, sendo que a agenda foi apreendida em poder do paciente em 28.11.2007, e a perícia reputada ilícita realizada em 19.04.2008.8. Não há que se falar, portanto, em contraditório diferido, uma vez que, por óbvio, não se trata de perícia feita durante a fase policial - que sequer ocorreu no caso dos autos, já que a ação penal foi deflagrada a partir de procedimento investigatório conduzido pelo órgão ministerial -, tampouco de situação em que haveria urgência diante do risco de desaparecimento dos sinais do crime, ou pela impossibilidade ou dificuldade de conservação do material a ser examinado, pois, como visto, cuida-se de criptoanálise de uma agenda apreendida em poder de um dos acusados já no curso do processo criminal.9. Restam prejudicadas as alegações segundo as quais haveria impedimento da técnica que elaborou o laudo em discussão, que também seria nulo porque realizado por apenas uma perita, uma vez que, conforme já ressaltado, não se tem, no caso vertente, perícia oficial.10. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude do laudo pericial de criptoanálise realizado de forma unilateral pelo Ministério Público, determinando-se o seu desentranhamento dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir:

Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Votaram vencidos os Srs. Ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz, que denegavam a ordem.

SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSÃO DE 19/10/2010: DR. ANDRÉ EMÍLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH (P/ PACTE.).

Brasília (DF), 09 de novembro de 2010. (Data do Julgamento).

MINISTRO JORGE MUSSI Relator




IMPETRANTE : ANDRÉ EMÍLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROSIMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de

habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FRANCISCO ROBERTO DA

CUNHA GOMES contra aresto proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro que denegou a ordem no writ n. 2009.059.05180, no

qual se objetivava o desentranhamento de prova reputada ilícita dos autos de ação penal

a que responde o paciente por suposto envolvimento em crimes contra a ordem

tributária, de lavagem de dinheiro e de quadrilha.

Sustentam os impetrantes que aportou aos autos da ação penal citada

laudo pericial de criptoanálise produzido por profissional ligado ao órgão acusador e

sem a participação do réu ou do magistrado, em flagrante violação dos princípios do

contraditório e da ampla defesa.

Aduzem que não seria a hipótese de contraditório diferido, assim como

que a defesa deveria participar da elaboração do laudo pericial, oferecendo quesitos e

nomeando assistente técnico.

De outro lado, defendem que a perita técnica estava impedida de atuar na

investigação em apreço, pois já tinha participado da degravação de interceptação

telefônica realizada no âmbito da mesma operação, o que contaminaria a prova, nos

termos do artigo 278, inciso II, do Código de Processo Penal.

Afirmam, ainda, que restou violado o artigo 276 do mesmo diploma legal,

pois a nomeação do perito não deve sofrer interferência das partes, assinalando que a

subscritora do laudo, uma vez compondo o quadro profissional do próprio autor da

ação, não agiria com a isenção ou imparcialidade exigidas pela lei.

Postulam, portanto, a concessão da ordem, para que seja declarada a

ilicitude do laudo pericial, determinando-se o seu desentranhamento da ação penal.

Às fls. 780/781, a liminar foi deferida para que o juiz se abstivesse de



utilizar como razões de decidir o laudo de criptoanálise produzido unilateralmente pelo

Ministério Público.

Prestadas as informações (fls. 791/792 e 799/802), o Ministério Público

Federal, em parecer de fls. 804/819, manifestou-se pelo não conhecimento do

mandamus ou, caso superada tal questão, pela denegação da ordem.

É o relatório.




VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado,

com este habeas corpus pretende-se, em síntese, o reconhecimento da ilicitude de

laudo pericial de criptoanálise produzido por profissional ligado ao órgão acusador, e

sem a participação do réu ou do magistrado.

Segundo consta dos autos, no curso de procedimento investigatório

conduzido pelo Ministério Público, o mencionado órgão requereu, em 12.11.2007,

diversas medidas cautelares, dentre elas a busca e apreensão de documentos, livros,

instrumentos porventura utilizados na perpetração dos delitos, e CPU´s e/ou arquivos

magnéticos que contivessem dados estanques, cujo conteúdo pudesse ter relação com

os fatos que estavam sendo apurados (fl. 85).

Em 23.11.2007, o magistrado responsável pelo feito deferiu o pedido

ministerial, verbis :

"Em igual sentido, é imperioso o deferimento das diligências de busca e apreensão, na forma do artigo 240, do CPP, e da expedição de ofícios à Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, nos exatos termos indicados pelo Ministério Público, justamente como forma de viabilizar a produção do maior número de elementos de prova possível, os quais possam colaborar com a formação da opinio delicti dos membros do Parquet, permitindo o eventual oferecimento de denúncia contra os autores dos crimes em apuração. Expeçam-se os mandados de busca e apreensão e os ofícios pertinentes.O prazo para cumprimento dos mandados de busca e apreensão será de 10 (dez) dias, devendo os Agentes Públicos encarregados de efetuar as diligências observar as disposições constantes do artigo 245, do CPP, e apresentar o material apreendido, após triagem à Delegacia Fazendária da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, bem como prestar as informações cabíveis a este Juízo." (fls. 144/145).

A busca e apreensão da agenda cuja perícia se contesta no presente

mandamus foi realizada no dia 28.11.2007, ocasião em que foi apanhado em poder do



paciente o material detalhado no termo de fls. 149/150.

Em 29.11.2007, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro forneceu

as seguintes informações ao Juízo:

"Vimos, pela presente, prestar os seguintes esclarecimentos a respeito da Operação Propina S.A., deflagrada ontem em cumprimento à decisão desse r. Juízo.Dos 31 mandados de prisão, foi dado efetivo cumprimento a 25 deles, prosseguindo-se as diligências para a captura dos demais.Em decorrência dos mandados de busca e apreensão, foram arrecadados diversos documentos, uma significativa quantidade de computadores, bens e valores, dentre outros, cuja conferência e apreensão se encerraram às 4h da madrugada.Todo material apreendido foi encaminhado ao CIAC (Centro Integrado de Apuração Criminal), localizado na Rua Pedro Alves, 187, Santo Cristo. A escolha deu-se por razões de segurança, tendo em vista que o órgão conta com a presença permanente de policiais cujas guarnições foram reforçadas para guarda do material.Ainda hoje será iniciada a análise de tudo o que foi apreendido, em regime de mutirão, com especial preocupação para a devolução daquilo que não for necessário às investigações, sobretudo os computadores apreendidos nas empresas." (fl. 153).

Aos 23.01.2008, após a análise dos objetos arrecadados pelos membros

do Parquet , foi lavrado pela Delegacia de Polícia Fazendária auto de detalhamento do

material apresentado e apreendido na "Operação Propina S/A" (fls. 155/158).

Nesse ínterim, em 12.11.2007 o paciente foi denunciado, juntamente com

diversos outros corréus, pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária, de

lavagem de dinheiro e de quadrilha.

Sobre a participação do paciente nos mencionados delitos, eis o que

consta da inicial acusatória:

"Nesta ramificação da quadrilha, a maioria dos crimes gravita em torno da figura do denunciado Francisco Roberto



da Cunha Gomes, pessoa que sem qualquer sombra de dúvidas articula os demais integrantes da ramificação, procedendo junto aos demais fiscais e empresários, direcionando desde a forma como a fiscalização deveria ser feita até o valor das propinas a serem pagas, sempre tendo por escopo o locupletamento próprio e dos fiscais de seu núcleo, bem como a sonegação de impostos pelas empresas e empresários envolvidos.Para a perfeita concretização de seus intentos criminosos, Francisco Roberto ainda se valia de um grande número de pessoas, dentre elas, um secretário particular, um office-boy, um motorista, além de servidores de nível intermediário das Inspetorias." (fl.169).

Em 19.05.2008, já estando em curso a ação penal instaurada contra o

paciente e demais corréus, o órgão ministerial pleiteou a juntada aos autos de laudo

pericial de criptoanálise de agenda apreendida com o ora paciente (fl. 235), exame

realizado pela técnica pericial Maria do Carmo Gargaglione, servidora que atua no Grupo

de Apoio Técnico Especializado do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

Pois bem. Antes de adentrar o mérito das alegações apresentadas pelos

impetrantes na inicial do writ, cumpre afastar a apontada impossibilidade de apreciação

do mandamus suscitada pela Subprocuradoria Geral da República, que vislumbrou a

ocorrência de supressão de instância na hipótese vertente.

No presente habeas corpus alega-se a ilicitude do laudo pericial de

criptoanálise pelos seguintes fundamentos: realização do exame por profissional ligado

ao órgão acusador e sem a participação do réu ou do magistrado, em flagrante violação

dos princípios do contraditório e da ampla defesa; inexistência, no caso, de situação que

implicasse a necessidade de contraditório diferido; obrigatoriedade de participação da

defesa na elaboração do laudo, oferecendo quesitos e nomeando assistente técnico;

impedimento da perita técnica, pois teria participado da degravação de interceptação

telefônica realizada no âmbito da mesma operação, o que contaminaria a prova; e

violação ao artigo 276 do Código de Processo Penal, pois a nomeação do perito não

deve sofrer interferência das partes, assinalando que a subscritora do laudo, uma vez

compondo o quadro profissional do próprio autor da ação, não agiria com a isenção ou

imparcialidade exigidas pela lei.

Na origem, a ordem foi denegada em acórdão que restou assim



ementado:

"HABEAS CORPUS. CRIME DE QUADRILHA E DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO POR EMPRESÁRIOS EM CONCURSO COM SERVIDORES PÚBLICOS (FISCAIS DE RENDAS). PLEITO DE DESENTRANHAMENTO DO LAUDO PERICIAL DE CRIPTOANÁLISE ELABORADO POR PERITA CEDIDA AO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - O QUE TERIA CAUSADO PREJUÍZO À DEFESA DO PACIENTE, QUE NÃO PARTICIPOU DA PRODUÇÃO DA REFERIDA PROVA - E DE AFRONTA AO ARTIGO 279, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, TENDO EM VISTA QUE A SUBSCRITORA DO MENCIONADO LAUDO FOI QUEM PROCEDEU AO MONITORAMENTO E À DEGRAVAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ANTERIORMENTE AUTORIZADAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM QUE SE DENEGA.1. Possuindo o presente writ idêntica fundamentação à do habeas corpus nº 2009.059.02428, também desta Câmara Criminal - qual seja, a alegação de violação dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, causando prejuízo à defesa -, incabível se mostra, sob pena de afronta à coisa julgada material, a apreciação, no presente remédio heróico, da referida matéria, ficando a análise deste mandamus restrita ao argumento de que a validade do laudo pericial de criptoanálise elaborado pelo Parquet 'continuaria comprometida, haja vista que realizado por perito impedido, segundo a prescrição contida no inciso II do art. 279 do Código de Processo Penal.'2. Não tendo a referida perita - funcionária pública da Prefeitura do Rio de Janeiro, cedida ao Ministério Público estadual - prestado 'depoimento no processo' anteriormente à elaboração dos laudos técnicos de degravação das ligações telefônicas (elaborados nos dias 12/11/2007, 22/01/2008 e 30/01/2008), e do laudo pericial (elaborado no dia 19/04/2008), porquanto somente foi ela ouvida em juízo no dia 29/08/2008, apenas para esclarecer a metodologia utilizada na elaboração deste último laudo, informando, ainda, como chegou ao respectivo resultado - ocasião em que teve a defesa a oportunidade do exercício do contraditório - incabível se mostra o pretendido desentranhamento do mencionado laudo pericial de



criptoanálise.3. Inexistindo nos autos qualquer indício de que a perita do Parquet tenha, anteriormente à elaboração do laudo técnico de criptoanálise, opinado 'sobre o objeto da perícia' - até porque todos os laudos técnicos de degravação das ligações telefônicas por ela elaborados, tal como o próprio laudo de criptoanálise, são meramente descritivos e não opinativos -, impossível se revela, também por este motivo, o deferimento do pleito formulado no presente wirt." (fls. 452/453).

Vê-se, então, que a Corte a quo manifestou-se efetivamente sobre a

questão da ilicitude da prova pericial, o que permite que este Superior Tribunal de

Justiça aprecie o tema.

Destaque-se, ademais, que o simples fato de haver outro habeas corpus

impetrado em favor do paciente, no qual também se pleiteia o desentranhamento do

citado laudo dos autos da ação penal, não prejudica o julgamento deste mandamus .

É que o HC n. 142.205/RJ, também de minha relatoria, no qual se

impugna o acórdão proferido no writ n. 2009.059.02428, será julgado de forma conjunta

com a presente impetração, para que se tenha uma melhor compreensão das

alegações, facilitando a prestação jurisdicional invocada.

Ressalte-se, em arremate, que no presente remédio constitucional foram

acostadas cópias dos dois habeas corpus impetrados em favor do paciente na origem,

bem como dos respectivos acórdãos nos quais a ordem restou denegada,

circunstâncias que viabilizam o conhecimento e julgamento da presente impetração.

Quanto ao mérito, a ordem deve ser concedida.

Inicialmente, é imperioso transcrever a ementa do primeiro habeas corpus

impetrado na origem em favor do paciente (HC n. 2009.059.02428), em que a ordem foi

denegada a partir das seguintes razões:

"CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. QUADRILHA ORGANIZADA, COMPOSTA POR FISCAIS DE RENDA, CONTABILISTAS, EMPRESÁRIOS E COLABORADORES. LAUDO ASSINADO POR UM ÚNICO PERITO PERTENCENTE À ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.



ILICITUDE DA PROVA QUE NÃO MERECE SER ACOLHIDA. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 361, DO STF. IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL. PARA QUE SE DECLARE NULIDADE É NECESSÁRIO DEMONSTRAR EFETIVO PREJUÍZO A UMA DAS PARTES OU À APURAÇÃO DA VERDADE REAL, O QUE NÃO OCORREU. DOCUMENTO IDÔNEO PROVANDO A EXISTÊNCIA DO DELITO E NENHUMA LESÃO OCASIONADA À DEFESA, VEZ QUE A COLETA DE PROVAS SE APRESENTA CONVENIENTE ANTE A PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERIGO DE INUTILIZAÇÃO DO PROCESSO COM O DESAPARECIMENTO DE PROVAS DELE DISTANTES. DEPOIMENTO DE PERITO TÉCNICO PRESTADO EM AUDIÊNCIA DE PROVA DE ACUSAÇÃO E GRAVADO EM VÍDEO. OCASIÃO EM QUE SE EXERCEU O CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA DO PROPALADO CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DE QUE TRATAM OS ARTS. 5º, LXVIII, DA CF/1988 E 647, DO DIPLOMA PROCESSUAL PENAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM." (fls. 412/413).

Do voto condutor, retiram-se as passagens abaixo:

"O laudo pericial criminal tem como suporte uma série de formalidades e de regulamentos emanados, principalmente, do Código de Processo Penal, que o diferencia, em diversos aspectos, daqueles destinados à Justiça Cível.A principal característica é que todas as partes integrantes do processo dele se utilizam, pois é uma peça técnico-pericial única, preconizada pelo art. 159, do CPP.A necessidade de perícia, no âmbito da Justiça Criminal, deve ser feita por peritos oficiais, que são profissionais de curso superior ingressos no serviço público (Institutos de Criminalística ou Institutos de Medicina Legal) mediante concurso, cuja função específica é fazer perícias.Na questio júris, o laudo de fls. 29/184 foi evidentemente prejudicial à defesa, motivo pelo qual ela se insurgiu. Ocorre que, nesse caso, mesmo que outro perito houvesse participado, em nada alteraria o resultado, pois a sua idoneidade não teria o condão de anular a do outro profissional que já havia participado da perícia, vez que possuiriam a mesma qualificação técnica para o referido procedimento.Nesses termos, tendo em vista que a Sra. Maria do Carmo Gargaglione é, comprovadamente, técnica pericial



integrante do Grupo de Apoio Técnico Especializado do Ministério Público, não merece acolhida a irresignação dos combativos impetrantes, pois desnecessária a participação de outro perito na produção do laudo, a fim de atestar a sua idoneidade, ressaltando-se, ainda, que o método empregado na sua feitura foi trazido aos autos, inclusive, com detalhamento prestado em sede de audiência, com a presença da defesa técnica." (fl. 418).

E, citando parecer da Procuradoria de Justiça, o Desembargador Relator

fez ver que o Ministério Público teria "utilizado setor criado em sua estrutura

administrativa, justamente para o aprimoramento e melhor embasamento de provas

sobre o ilícito penal imputado ao agente, certo de pugnar pela aplicação da justiça nos

exatos termos e contornos legais ” (fl. 421).

Assim, conforme se depreende dos trechos acima reproduzidos, o

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerou inexistir qualquer ilicitude no

laudo pericial elaborado por técnica que pertence à estrutura administrativa do órgão

acusador.

Para solucionar a controvérsia acerca da licitude ou não da perícia ora

impugnada, é preciso esclarecer, em primeiro lugar, que embora a referida prova tenha

sido produzida na vigência do artigo 159 do Código de Processo Penal com a redação

dada pela Lei 8.862/1994, tanto o texto anterior quanto o atual, posterior ao advento da

Lei 11.690/2008, exigem que a perícia seja feita por perito oficial, distinguindo-se apenas

quanto à quantidade de técnicos necessária para a realização dos exames.

Entende-se por perito oficial aquele investido no cargo por lei,

caracterizando-se como auxiliar da justiça, submetendo-se, inclusive, às mesmas

causas de suspeição e impedimento do magistrado.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci expõe que:

“Perito é o especialista em determinado assunto. Considera-se-o oficial quando é investido na função por lei e não pela nomeação feita pelo juiz. Normalmente, são pessoas que exercem a atividade por profissão e pertencem a órgão especial do Estado, destinado exclusivamente a produzir perícias. Note-se que a lei exige a realização da perícia por um profissional, que é considerado, para todos os efeitos, auxiliar da justiça (art.



275, CPP), submetendo-se às mesmas causas de suspeição dos magistrados (art. 280, CPP).” (Manual de Processo Penal e Execução Penal. Eª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 405).

Na hipótese vertente, conquanto o laudo pericial tenha sido elaborado por

servidora pública investida no cargo por lei, verifica-se que ela compunha o quadro de

pessoal do Ministério Público Estadual, não atuando em órgão do Estado destinado

exclusivamente à produção de perícias.

Assim, o exame questionado foi realizado, a pedido da Promotoria de

Justiça que atua no feito, dentro da própria estrutura do Parquet , por meio do Grupo de

Apoio Técnico Especializado, do qual a perita fazia parte, a despeito de qualquer ordem,

autorização ou controle judicial.

Ora, não se pode considerar como oficial uma perícia implementada

nesses moldes, ao arrepio dos princípios constitucionais do devido processo legal, do

contraditório e da ampla defesa.

Há que se ter presente que o Ministério Público é parte no processo penal,

e embora seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a

sociedade como um todo, não atua de forma imparcial no âmbito penal.

Apesar de não se desconhecer a existência de discussão doutrinária

acerca da natureza jurídica do Parquet na seara criminal, a posição que mais se

coaduna com a realidade do processo penal brasileiro é que defende que o citado órgão

é parte parcial na ação penal.

Nesse sentido é a lição de Gustavo Badaró:

"O Ministério Público, ao exercer a ação penal, formulando uma pretensão consistente em imputar ao acusado a prática de um fato definido como crime, está assumindo a função de parte. Resta saber, porém, se como parte tem um papel parcial ou imparcial.(...)Contudo, a concepção do Ministério Público como parte imparcial é incompatível com o processo penal acusatório. O modelo acusatório exige um processo no qual haja uma dualidade de partes, em igualdade de condições, mas com interesses distintos. Definido o sistema, os sujeitos que nele atuam devem ter a sua função determinada coerentemente



com os ditames do modelo processual escolhido. Num processo penal verdadeiramente acusatório, é necessário rever a posição do Ministério Público como parte imparcial.O contraditório, possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética, que se manifesta na potencialidade de indagar e de verificar os contrários, representa um mecanismo eficiente para a busca da verdade. Mais do que uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade. As opiniões contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros. No processo penal, necessariamente haverá o contraditório, devido à importância dos bens em jogo, pois a solução desse conflito de interesses relevantes exige, sempre, uma decisão oficial e segura, uma vez que a escolha da parte pode ser, e frequentemente é, errada.Contudo, para que o processo acusatório ou processo de partes se desenvolva em toda sua potencialidade, em a dialética processual permitindo uma correta reconstrução dos fatos, é necessário que no processo atuem partes com interesses antagônicos ou contrapostos. O convencimento judicial é a superação da dúvida, que vem de duo, como duellum, e implica a presença de duas ordens de razões contrapostas (da acusação e da defesa) entre as quais o juiz é chamado a escolher. Para que tal mecanismo dialético funcione corretamente, é necessário que haja partes com interesses contrapostos." (Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 210/213).

O mencionado autor prossegue, aduzindo que:

"Conceber o Ministério Público como parte imparcial significa inviabilizar a dialética de partes ou, ao menos, tornar a contraposição entre tese e antítese algo artificial ou meramente formal. No processo acusatório, em que se acentua a relação dialética entre as partes, o Ministério Público deve ser uma parte verdadeira, isto é uma parte parcial(...)Por tudo isso, não se pode admitir que o Ministério Público seja uma parte ontologicamente imparcial. O Ministério Público no processo penal é parte, e parte interessada. Ao formular a acusação, embora esteja buscando o acertamento judicial sobre a ocorrência ou não do fato crime imputado ao acusado, o Ministério Público já se convenceu previamente da culpabilidade e buscará prová-la. Embora



para o exercício da ação penal não se exija a certeza da autoria, o representante do Ministério Público, quando acusa, certamente entende que esta é a hipótese mais provável. Mais do que isso, ao oferecer a denúncia, o Promotor acredita que, ao cabo da instrução, conseguirá provar, além de qualquer dúvida razoável, a tese da acusação.Além da inadequação teórica, a tese da imparcialidade do Ministério Público também é contestada pela prática, que demonstra que o órgão da acusação sempre está empenhado em provar a sua hipótese delitiva, da qual somente abre mão em caso em que se constata a inidoneidade dos elementos de prova que disponha.Isso não significa que, ao longo do iter processual, seja em decorrência das provas produzidas pela defesa, seja mesmo em função do resultado das provas de acusação, o Ministério Público não possa se convencer da inocência do acusado e acabe por pedir sua absolvição. Neste momento poder-se-ia falar em imparcialidade. Mas seria uma imparcialidade eventual e fortuita.(...)Some-se que a conotação de imparcialidade do Ministério Público é uma forma de mascarar a verdadeira conflituosidade não só jurídica, mas também política e social, entre o acusador e o acusado, que é imanente ao processo penal. A alegada 'imparcialidade' do Ministério Público traz como consequência que a posição deste sujeito processual – que não é o julgador – sempre representará a solução justa e correta. Como o acusador nunca buscaria algo ilegal, por ser essencialmente 'desinteressado', quando ele propugnasse pela condenação é porque o acusado realmente seria culpado. Em última análise, o discurso da imparcialidade do Ministério Público tem por finalidade agregar uma maior credibilidade à tese acusatória – porque a acusação, de forma imparcial e desinteressada, concluiu pela culpa do acusado –, em relação à posição defensiva – que postula a absolvição, porque sempre deverá defender o acusado, bradando por sua inocência, ainda que ele seja culpado. A imparcialidade do Ministério Público, em última análise, acabaria por enfraquecer a presunção de inocência." (Op. cit., p. 217/221).

E, acerca dos efeitos da constatação da parcialidade do Parquet na

esfera da produção de provas, o doutrinador tece as seguintes considerações:

"Ainda no campo probatório, outra conseqüência importante



do reconhecimento da parcialidade do Ministério Público no processo penal é quanto ao valor que se poderá dar aos elementos de convicção que foram produzidos diretamente pelo Ministério Público, sem a participação do acusado e sem a presença do juiz. Vem se tornando uma prática cada vez mais freqüente a realização de oitiva de testemunhas nos gabinetes dos promotores de justiça. Num processo penal de modelo acusatório, com partes antagônicas em posição de igualdade, e com iguais direitos à prova, todo ato de investigação conduzido exclusiva e isoladamente pelo Ministério Público deve ser considerado apenas como uma 'atividade de parte', tendo somente o valor de uma reconstrução do fato de um ponto de vista parcial e unilateral. Certamente o resultado de tal investigação será relevante para que o Ministério Público forme sua convicção, principalmente para fins de opinio delicti. Será importante, também, para descoberta de fontes de provas que permitirão a produção de meios de prova sob o contraditório judicial. Contudo, para fins de formação do convencimento judicial, com vistas ao julgamento do processo, esse ato parcial de investigação, produzido na ausência da 'parte contrária' e fora do contraditório não será suficiente para condenação." (Op. cit., p. 222/224).

Nessa ordem de ideias, é inconcebível admitir como prova técnica oficial

um laudo que emanou exclusivamente de órgão que atua como parte acusadora no

processo criminal, sem qualquer tipo de controle judicial ou de participação da defesa.

A corroborar este entendimento, o artigo 276 do Código de Processo

Penal é claro ao assentar a impossibilidade de interferência das partes no que diz

respeito à indicação do perito, verbis : “as partes não intervirão na nomeação do perito ”.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci leciona que:

"É princípio regente em processo penal, desvestindo as partes do direito de sugerir nomes para a função de perito, até mesmo porque, atualmente, a grande maioria dos expertos é oficial, independendo de qualquer tipo de nomeação ou compromisso. São funcionários do Estado, embora considerados auxiliares da justiça, quando atuam no processo. (...) Lembremos, também, que muitos laudos – senão todos – são produzidos na fase policial, sem repetição em juízo, motivo pelo qual descabe a intervenção das partes na nomeação feita pelo delegado ou pelo juiz." (Código de Processo Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 580).



Dessa forma, e nos termos estritos do referido artigo da Lei Processual

Penal, não poderia o Ministério Público, por iniciativa própria, dentro da sua estrutura,

periciar de forma unilateral a agenda apreendida e, posteriormente, requerer a juntada

do respectivo laudo aos autos, como se prova oficial fosse.

O caso dos autos não comporta, ainda, a afirmação de que a perícia seria

urgente, o que poderia legitimar a sua realização por técnica vinculada ao órgão de

acusação.

Isso porque, ao contrário do que consignado pelo Tribunal de origem, para

quem a coleta de provas se apresentaria conveniente ante a presença da fumaça do

bom direito e do perigo de inutilização do processo com o desaparecimento dos

elementos de convicção, na hipótese vertente a perícia foi solicitada pela Promotoria de

Justiça ao Grupo de Apoio Técnico Especializado do Ministério Público do Estado no

curso da ação penal, após a verificação de tudo quanto fora objeto de arrecadação

durante o cumprimento das medidas cautelares autorizadas judicialmente, merecendo

destaque o fato de que a agenda apreendida foi entregue à Delegacia de Polícia

Fazendária sem que se requeresse ao magistrado responsável pelo feito a efetivação

de qualquer exame técnico no documento.

Nessa ordem de ideias, registre-se que a denúncia foi ofertada pelo órgão

ministerial em 12.11.2007 (fl. 232), recebida pelo Juízo em 13.03.2008, conforme extrato

de movimentação processual obtida junto ao sítio do Tribunal de origem, sendo que a

agenda foi apreendida em poder do paciente em 28.11.2007, e a perícia reputada ilícita

realizada em 19.04.2008 (fls. 236 e 386).

Assim, não há que se falar em contraditório diferido, uma vez que, por

óbvio, não se trata de perícia feita durante a fase policial - que sequer ocorreu no caso

dos autos, cuja ação penal foi deflagrada a partir de procedimento investigatório

conduzido pelo órgão ministerial -, tampouco de situação em que haveria urgência

diante do risco de desaparecimento dos sinais do crime, ou pela impossibilidade ou

dificuldade de conservação do material a ser examinado, pois, como visto, cuida-se de

criptoanálise de uma agenda apreendida em poder de um dos acusados já no curso do

processo criminal.

Resta patente, então, a total inobservância aos postulados do devido



processo legal, da ampla defesa e do contraditório, já que a perícia foi realizada no

âmbito do Ministério Público, sem autorização ou controle judicial, e sem possibilitar à

defesa a oportunidade de ofertar quesitos, de nomear assistente técnico, ou mesmo de

se manifestar sobre a eventual suspeição ou impedimento do perito, de acordo com o

disposto no artigo 159, §§ 3º e 5º do Código de Processo Penal.

Quanto ao ponto, merece menção a advertência feita por Ada Pellegrini

Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, no sentido de

que, quando não for de imprescindível realização na fase policial, a perícia deve ser

produzida no curso do processo, com a intervenção judicial e a devida observância ao

princípio do contraditório:

“Mas, se a perícia não for necessária na fase indiciária, porque inexiste perigo de que desapareçam os sinais do crime ou de que se dispersem outros elementos probatórios, ou porque não servirá ela para justificar a instauração do processo, deve ser realizada na fase processual, mediante contraditório prévio e com participação do juiz. A perícia no inquérito é prova antecipada, de natureza cautelar, e só se justificará quando presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni júris.” (As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.145).

Frise-se, outrossim, que o Estado do Rio de Janeiro conta, na estrutura

de sua Polícia Civil, com um Departamento de Polícia Técnica e Científica, a quem

competiria, no caso concreto, realizar quaisquer exames ou perícias oficiais no material

arrecadado durante as buscas e apreensões.

Por fim, restam prejudicadas as alegações segundo as quais haveria

impedimento da técnica que elaborou o laudo em discussão, que também seria nulo

porque realizado por apenas uma perita, uma vez que, conforme já ressaltado, não se

tem, no caso vertente, perícia oficial.

A atividade desenvolvida pelos peritos é eminentemente técnica,

destinando-se à formação do convencimento do magistrado, o que revela a importância

e a necessidade de o serviço prestado pelos técnicos ser idôneo e imparcial, o que não

restou verificado no caso dos autos.

Por tudo quanto foi dito, constata-se que a perícia feita na agenda Documento: 1013542 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/04/2011 Página 17 de 25


apreendida em poder do paciente foi realizada ao arrepio dos princípios do contraditório

e da ampla defesa, além de violar preceitos da legislação processual penal, o que revela

a sua ilicitude, ensejando a sua exclusão da ação penal em comento.

Ante o exposto, concede-se a ordem para reconhecer a ilicitude do laudo

pericial de criptoanálise realizado de forma unilateral pelo Ministério Público,

determinando-se o seu desentranhamento dos autos.

É o voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOQUINTA TURMA

Número Registro: 2009/0226404-2 HC 154.093 / RJMATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 20060011468014 200905905180

EM MESA JULGADO: 19/10/2010

Relator

Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

SecretárioBel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : ANDRÉ EMÍLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROSIMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Paz Pública - Quadrilha ou Bando

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTOU ORALMENTE: DR. ANDRÉ EMÍLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH (P/ PACTE)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto do Sr. Ministro Relator concedendo a ordem, pediu vista, antecipadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp."

Aguardam os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho.

Brasília, 19 de outubro de 2010

LAURO ROCHA REISSecretário




VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP:

Cuida-se de impetração destinada a impugnar a juntada de Laudo Pericial

oferecido pelo Ministério Público, nos autos da ação penal a que responde o paciente, por

alegação de produção unilateral e ao arrepio das disposições da lei processual com violação de

direitos e garantias fundamentais, bem assim pedir o desentranhamento da dita peça por constituir

prova ilícita.

A impetração investe contra acórdão do Tribunal de Justiça que denegou

Habeas-Corpus originário perante aquela Corte e que buscava desfazer decisão do Juízo de

primeiro grau que deferira a juntada do mencionado laudo (Laudo Pericial de Criptoanálise do

Conteúdo da Xerocópia autenticada da Agenda apreendida com o Acusado Francisco Roberto

da Cunha Gomes, elaborado pelo GATE-Grupo de Apoio Técnico Especializado, órgão do

Ministério Público Estadual).

O Ministro Relator concedeu a medida liminar “para que o Juiz se abstenha de

utilizar como razões de decidir o laudo de criptoanálise produzido unilateralmente pelo

denunciante .”.

No julgamento colegiado, da mesma forma, o Ministro Relator concedeu a ordem

“para reconhecer a ilicitude do laudo pericial de criptoanálise, realizado de forma

unilateral pelo Ministério Público, determinando o desentranhamento dos autos.”

Pedi vista antecipadamente, para examinar a espécie.

Primeiramente, observa-se que ao invés dos meios próprios de defesa dentro da

racionalidade processual, a irresignação dos réus vem se exercendo através da ação de

habeas-corpus , em sentido próprio ou substitutivo de qualquer recurso, com a descaracterização

do próprio processo e de todo o sistema constitucional do duplo grau de jurisdição.

Não é incomum, aliás, alcançar a parte ré os Tribunais Superiores e deles

provocar e obter deliberações temporãs quando a ação penal ainda sequer se instaurou

regularmente, salvo em casos especiais que mereçam o remédio.

No caso em exame essas considerações servem à perfeição. De fato, o paciente

está respondendo a ação penal por inúmeros crimes financeiros e outros e pretende

incidentalmente discutir isoladamente o oferecimento de uma peça de prova trazida



unilateralmente aos autos pelo Ministério Público, antes do encerramento da instrução processual,

das alegações finais, ocasiões em que é possível avaliar se há prejuízo à defesa ou não, se a

instrução alcançou o resultado por outro meio ou até, se o ato ou documento perdeu o significado

para a instrução.

O referido Laudo Pericial de Criptoanálise, no entanto, como mostra o parecer do

Ministério Público Federal resume-se a peça de prova do autor da ação penal.

Não é a prova pericial produzida sob contraditório e direção do Juiz da

causa a que se refere o art. 159 CPP.

Trata-se de prova produzida pela parte e isso não desgarra de qualquer

baliza legal, cabendo ao julgador atribuir-lhe nesses limites o valor que entender, além

de submetê-lo ao exame contraditório (de resto, já oportunizado) do réu.

Também não se cuida de prova ilícita posto que de regra a ilicitude nessa matéria

revela-se pela ofensa a garantias de sigilo quanto a privacidade, intimidade, à imagem e à honra

(Comentários ao CPP e sua Jurisprudência, Eugenio Pacelli e Douglas Fischer, Lumen Júris ,

2010, p. 313).

Aqui simplesmente ocorreu a juntada de laudo técnico de iniciativa do MP sobre

documento apreendido regularmente em diligência (HC 142.205-RJ, Rel. Jorge Mussi).

Vale ressaltar que essa prova oferecida pelo Ministério Público estadual não é a

perícia judicial do art. 159 CPP nem tem o valor de prova produzida, repita-se, sob direção

judicial.

O regime jurídico da produção da prova pericial, a que reiteradamente se refere a

impetração, é o regime de produção da prova pericial em juízo e, no caso, a juntada do laudo pelo

MPF constitui mera oferta de documento da parte e não de laudo de perícia judicial.

Trata-se pois de prova extrajudicial legalmente admissível que pelo seu conteúdo

intrínseco vale como documento e tem força probante nos limites próprios, a ser apreciado pelo

juiz.

Ante tal ordem de consideração e a despeito de ter sido o laudo indigitado

produzido pelo próprio Ministério Público ou por servidor a seu cargo, não é caso de decretar-lhe

a invalidade ou ilicitude e menos ainda de desentranhá-lo dos autos, e, sim, apenas de dar-lhe o

valor adequado segundo a livre apreciação das provas.

Nessa linha, com a licença do Ministro Relator, casso a liminar e denego a ordem,

para que prossiga a instrução.



É o voto.



HABEAS CORPUS Nº 154.093 - RJ (2009/0226404-2) (f)

VOTO-VENCIDO

EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Sr. Presidente, penso que a matéria já está bastante esclarecida e, com a devida

vênia do eminente Ministro Relator e do Ministro Honildo de Mello Castro, acompanho o voto do

Ministro Gilson Dipp, denegando a ordem de habeas corpus.

É o voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOQUINTA TURMA

Número Registro: 2009/0226404-2 HC 154.093 / RJMATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 20060011468014 200905905180

EM MESA JULGADO: 09/11/2010

Relator

Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO

SecretárioBel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : ANDRÉ EMÍLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH E OUTROSIMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE : FRANCISCO ROBERTO DA CUNHA GOMES

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Paz Pública - Quadrilha ou Bando

SUSTENTAÇÃO ORAL

SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSÃO DE 19/10/2010: DR. ANDRÉ EMÍLIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH (P/ PACTE)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Votaram vencidos os Srs. Ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz, que denegavam a ordem.



Brasília, 09 de novembro de 2010

LAURO ROCHA REISSecretário


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Operação Propina S.A. - Ilegalidade de laudo produzido por profissional ligado ao MP