Ordem jurídica, desordem mundial. Um contributo para o estudo do Direito Internacional · 2018. 1. 1. · Revista Crítica de Ciências Sociais, 64, Dezembro 2002: 3-40 JOSÉ MANUEL

Revista Crítica de Ciências Sociais, 64, Dezembro 2002: 3-40

JOSÉ MANUEL PUREZA

Ordem jurídica, desordem mundial.Um contributo para o estudo do DireitoInternacional *

O ensino e o estudo do Direito Internacional aqui e neste tempo são, neste texto,objecto de um duplo esforço de contextualização. Por um lado, relacionando-os com oque tem sido a sua trajectória singular em Portugal. Esse primeiro exercício conferevisibilidade não só ao descompasso entre a “nossa” agenda substantiva do DireitoInternacional e a que tem sido internacionalmente desenvolvida, como também aosdéfices teóricos e práticos dessa agenda „nacional”. Por outro lado, contextualizaçãopela dinâmica de transformação do próprio Direito Internacional, que conduziu dotradicional direito vestefaliano ao direito da humanidade.

1. IntroduçãoO ensino do Direito Internacional no nosso tempo supõe, porventura maisdo que nunca, um grande esforço de contextualização. Pouco mais de umadécada volvida sobre o fim da Guerra Fria, ensinar/testemunhar o estudodo Direito Internacional é um irrecusável convite a pensar criticamente ascondições – substantivas e institucionais – da regulação das relações inter-nacionais. Vai aqui evidenciada a recusa de um distanciamento neutralistado investigador (jus)internacionalista em relação à dinâmica de luta políticae cultural que lhe definirá o campo de referência: o processo de edificaçãoda ordem internacional real que o Direito Internacional veicula.

Mas, para lá deste contexto genérico, o ensino do Direito Internacionalem Portugal não pode deixar de reflectir ainda, em minha opinião, o rela-cionamento crítico estabelecido com duas trajectórias.

A primeira é a do ensino e da elaboração teórica do Direito Internacionalno nosso país. Há um caminho feito entre nós, uma memória e um conjuntode linhas discursivas e pedagógicas que estão a ser desenvolvidas presente-

* Este texto é uma versão condensada do relatório apresentado pelo autor ao concurso paraProfessor Associado do V Grupo da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra.

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mente no terreno do ensino do Direito Internacional. Será a avaliação dessepatrimónio que há-de ajudar a determinar se devemos seguir uma linha decontinuidade, se devemos marcar rupturas ou se devemos propor correcçõespontuais de rota. Neste sentido, importa responder, em primeiro lugar, auma questão aparentemente elementar: como se deve ensinar Direito Inter-nacional, em Portugal, no início do século XXI?

A segunda trajectória condicionadora de uma definição programática éa do próprio Direito Internacional. O Direito Internacional não é um corponormativo fixo, mas sim um precipitado histórico e, por isso, em processode mutação constante. O nosso tempo é porventura um tempo privilegiadopara a análise das transformações por que está a passar o Direito Interna-cional. A crise regulatória dos Estados-nação, a revolução informática e osseus impactos perfuradores nas soberanias nacionais, a emergência dedinâmicas e problemas sociais de natureza ou alcance ineditamente globais,são alguns dos factores que estão a determinar mudanças profundas noDireito Internacional herdado da modernidade ocidental.

Ensinar que Direito Internacional? – eis, pois, a segunda questão estru-turante deste exercício. Não se trata, realmente, apenas de rastrear as mudan-ças mais marcantes da ordem jurídica internacional contemporânea para asacantonar num capítulo final de “tendências actuais”. Trata-se antes deconfigurar ab initio um objecto de estudo – o Direito Internacional – comoum discurso normativo para um sistema internacional entretanto mudadoe, portanto, ele próprio com características marcantes distintas do DireitoInternacional sedimentado desde o nascimento do sistema interestatal atémeados do século XX.

Se a primeira inquietação impõe a clarificação de posições de princípiosobre o relacionamento entre normatividade e realidade empírica no sistemainternacional, esta outra – que sintetizarei no trânsito, descontínuo e deintensidades variadas, de um Direito puramente interestatal para um Direitoda Humanidade – envolve igualmente uma opção clara quanto à materia-lidade e densidade relativa das mudanças identificadas.

Procurarei que a resposta a estas duas perguntas confira um sentido pre-ciso às opções que nortearam o desenho do programa e da metodologia dadisciplina de Direito Internacional.

2. Ensinar Direito Internacional2.1. A trajectória da investigação e ensino do Direito Internacional em PortugalO exercício de balanço sobre o ensino e investigação em Direito Interna-cional em Portugal é duplamente aliciante. Por um lado, porque a narrativada apagada e vil tristeza a que foi, de há muito, remetido entre nós o estudo

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do Direito Internacional é uma espécie de subtexto que concretiza o hiper-texto do anticosmopolitismo professado em Portugal e em especial nasuniversidades portuguesas. Por outro lado, porque não só esta cultura jurí-dico-política anti-internacionalista como também aquilo a que poderíamoschamar a “agenda das ausências” na escassa produção de Direito Inter-nacional em Portugal – isto é, aquilo que se oculta com a concentração devisibilidade em certos tópicos – dizem muito, por contraste, daquilo quetem sido a densificação cosmopolita do Direito Internacional nas últimasdécadas.

2.1.1. De 1910 a 1990É conhecida a dupla acusação que recai sobre o Direito Internacional. Pre-tendendo-se Direito efectivo, próximo da prática concreta dos Estados, oDireito Internacional reduz-se a um mero retrato do comportamento regu-lar das soberanias, destituído de distância utópica relativamente a elas. Pre-tendendo-se um Direito normativo, o Direito Internacional corre o risco dese tornar num abstracto modelo de comportamento mas falho de aplicaçãoconcreta (Koskenniemi, 1992: xvii).

O Direito Internacional estudado em Portugal não escapa à oscilaçãoentre estas duas referências.

A primeira observação que vai nesse sentido é a de que o Direito Inter-nacional tem sido perspectivado em Portugal como um discurso jurídicopredominantemente estadocêntrico. Tem sido assim, desde logo, na forma-ção dos estudantes de Direito. Aí, o peso dominante ocupado nos progra-mas e manuais pela justificação da juridicidade do Direito Internacional(como que numa necessidade obsessiva de justificação ante o peso do padrãode juridicidade do Direito interno) e pelo relacionamento entre DireitoInternacional e Direito nacional (num prolongado exercício de... Direi-to Constitucional), têm neutralizado a potencial carga alternativa transpor-tada pelo Direito Internacional, olhado porventura como uma perturbanteabertura às teses do pluralismo de ordenamentos jurídicos. Mas tambémnos estudos internacionalistas não jurídicos se revela dominante esta matrizcultural estadocêntrica. A tendência aí registada para a apresentação doDireito Internacional ora como uma frágil variável dependente do jogo estra-tégico dos blocos, ora como um etéreo (e portanto vulnerável) códigoutópico de comportamento, têm permitido dar lastro à redução do DireitoInternacional a uma expressão jurídica do realismo, seja na sua versão clás-sica, seja no seu aggiornamento estrutural.

É inquestionável a articulação entre este traço e a menorização do esta-tuto curricular desta área nos estudos universitários portugueses. Prolon-

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gadamente confinado a um semestre lectivo nas licenciaturas e só excep-cionalmente oferecido nos cursos de mestrado, com a docência muitas vezesconfiada a cultores do Direito Público interno e flagrantemente ausentedas apostas de desenvolvimento estratégico dos estudos jurídico-políticos,o estudo do Direito Internacional tornou-se num exercício individual depuro voluntarismo académico.

Ora, o que é notório é que esta tradição não corresponde aos passosauspiciosos dados pela doutrina portuguesa no início deste século. Querem Lisboa – onde Abranches Ferrão e, logo depois, Rocha Saraiva e ÁvilaLima, assumiriam a regência da disciplina, iniciada em 1913 – quer emCoimbra, sob a responsabilidade de Machado Vilela, a elaboração teóricade Direito Internacional acompanhava os cânones doutrinários de então.A representação de um sistema jurídico positivo, regulador das relaçõesno seio do reduzido clube de “Estados civilizados”, arrancando de umentendimento sacralizador da soberania e orientado para a pura coexistên-cia entre unidades políticas independentes a que Westlake, Anzilotti, Triepel,Lorimer ou von Liszt haviam dado consistência teórica foi recebida e repro-duzida por Machado Vilela. Também para ele, em páginas publicadas em1910,

a função geral do Direito Internacional se traduz na regulamentação e garantia deorganização e funcionamento da sociedade dos Estados: a) determinando os ele-mentos, bases e forma de organização da sociedade internacional; b) disciplinandoa acção internacional dos Estados tanto para a realização pacífica dos interessesnacionais de carácter geral como para regularizar a situação jurídica dos indivíduosnas relações internacionais e c) resolvendo os conflitos que a vida internacional possalevantar entre os povos. (Vilela, 1910: 26)

Não obstante esta sua manifesta proximidade das teses do voluntarismoestadocêntrico, Machado Vilela destaca-se também pela sua abertura pio-neira à institucionalização do Direito Internacional e ao fenómeno da orga-nização internacional:

[A] tendência dos governos para aperfeiçoar, sobre as bases da igualdade e da reci-procidade, a organização jurídica da sociedade dos Estados, revela-se claramenteno número crescente de assembleias diplomáticas em que os Estados têm procuradoformular regras disciplinadoras das suas relações e sancioná-las em tratados gerais[...] e bem assim na criação progressiva de instituições de carácter internacional que[...] organizem e dêem unidade funcional aos interesses comuns dos Estados civili-zados”. (ibid.: 26)


É, pois, inegável que, nas primeiras décadas do século passado, o estudodo Direito Internacional em Portugal evidenciava uma agenda de tópicosacertada com a que era professada na Europa. Resulta, assim, claro que odesinvestimento na abordagem jus-internacionalista foi posterior e veio aradicar no incómodo provocado em Portugal pelo que designei noutro lugar(Pureza, 1998a: 23) a “primeira vaga de transformação estrutural” da socie-dade internacional moderna.

Essa primeira vaga materializou-se na conjugação da mundialização dosistema interestatal com a consolidação do processo de institucionalizaçãodas organizações internacionais. A mundialização pressupôs a superaçãoda velha identidade eurocêntrica da “comunidade de estados civiliza-dos” pela autodeterminação dos povos coloniais. A institucionalizaçãoprojectou a cultura de cooperação organizada e o sentido de permanência ecoesão trazidos pelas organizações internacionais para um plano tal quepôs em causa o particularismo extremo característico do puro billiard-ballsystem.

Ora, a reacção académico-política em Portugal foi de distanciamentoisolacionista ante tais novidades. Enquanto no mundo se consolidava juri-dicamente a dinâmica da descolonização, em Portugal o estudo do DireitoInternacional passava a ser conjugado com a disciplina de Administração eDireito Colonial. Ponto cimeiro desta anacrónica articulação é a obra deMarcelo Caetano Portugal e o Direito Colonial Internacional, publicada em1948, que deu mais tarde lugar ao Portugal e a internacionalização dos pro-blemas africanos, que leva sintomaticamente por subtítulo História de umabatalha: da liberdade dos mares às Nações Unidas.

Mas, tanto ou mais do que estes textos, foi o conteúdo do ensino doDireito Internacional que tornou clara essa reserva ante o novo rumo desteramo do Direito, como é patenteado quer em Direito Internacional Público,de Silva Cunha, de 1957 – em que o registo eminentemente descritivo eclassificatório ignorou uma abordagem geral da densificação jurídica dofenómeno das organizações internacionais e da incontornável diferença deconteúdos e de alcance entre o Direito Internacional vestefaliano e o onu-siano –, quer nas Lições de Afonso Queiró, publicadas em Coimbra em1960, que deliberadamente se esgotam na análise das fontes do DireitoInternacional, passando assim também ao lado dos novos conteúdos subs-tantivos que fervilhavam na data da publicação.

Este processo de dessubstancialização táctica do estudo do Direito Inter-nacional em Portugal foi, de algum modo, interrompido em 1964. ComAndré Gonçalves Pereira (1964, 1970), o filão analítico e a opção jusnatu-ralista perfilhada por Queiró (chegando, através dele, à comum inspiração

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em Verdross e Truyol) serve de prelúdio ao que constitui verdadeiramenteo primeiro grande manual universitário de Direito Internacional em Portu-gal. Notável pela amplitude da sistematização do Direito Internacional, queinclui já com relevo as perturbações entretanto ocorridas no elenco dasfontes (como o ius cogens ou as “decisões das organizações internacionais”)e o protagonismo das organizações internacionais, o Curso de AndréGonçalves Pereira descurava, todavia – em virtude de inaceitáveis cons-trangimentos temporais à leccionação da disciplina, argumenta o autor –,quer os pilares substantivos essenciais do Direito Internacional pós-1945(proibição do uso da força, autodeterminação, não ingerência e não inter-venção, etc.), quer os mecanismos sancionatórios da responsabilidade inter-nacional, quer ainda, e de novo, a emergência dos povos como sujeitos doDireito Internacional, titulares do direito à autodeterminação.

Quer dizer, apesar dos desenvolvimentos trazidos por esta obra, o fossoentre o modo de elaborar doutrinariamente o Direito Internacional emPortugal e no estrangeiro alargou-se. A diferença de disponibilidades paraincorporar e valorizar o alcance material e técnico do sistema jurídico--político estruturado em torno da Organização das Nações Unidas é, nomeu entender, a justificação primeira dessa situação.

Surpreendentemente, este bloqueamento político à agenda do DireitoInternacional prolongou os seus efeitos bem para lá de 1974. Em boa ver-dade, o que o panorama do estudo do Direito Internacional em Portugalevidenciou até à saída da década de 80, foi um retraimento claro em aban-donar o exclusivismo do registo da independência interestatal ignorandoassim a densificação jurídica da interdependência e da cooperação. A pri-meira vaga de transformação estrutural da sociedade internacional modernapassou longe dos estudos de Direito Internacional em Portugal.

2.1.2. Depois de 1990Os últimos tempos trouxeram dados novos a este panorama. Esses dadosarrumam-se em dois grupos diferentes. Num primeiro, situo o trabalho dePaula Escarameia, cuja dissertação de doutoramento na Universidade deHarvard, Formation of Concepts in International Law. Subsumption underSelf-Determination in the Case of East Timor (1993) associa brilhantementea doutrina portuguesa à dinâmica de redignificação teórica do Direito Inter-nacional propiciado pelas propostas dos Critical Legal Studies e dos NewApproaches to International Law. O segundo grupo de novas referências doestudo do Direito Internacional em Portugal inclui um grupo de impor-tantes trabalhos desveladores dos conteúdos do conceito de ordem públicainternacional. O estudo de Patrícia Galvão Teles sobre as obrigações erga


omnes em Direito Internacional (1996: 73), os trabalhos de José AlbertoAzeredo Lopes sobre “A crise do Golfo e o Direito Internacional” (1993:67) e sobre “Autodeterminação dos povos, uso da força e responsabili-dade internacional – algumas questões e poucas respostas” (1998), eainda a obra de Eduardo Correia Baptista sobre Ius Cogens em Direito Inter-nacional (1997), são prenúncios auspiciosos de abertura aos novos tra-ços paradigmáticos exigidos pelo nosso tempo ao Direito Internacional.Igualmente na perspectiva de identificação de traços jurídicos de umtempo pós-vestefaliano se devem situar os estudos de Gomes Canotilho eCanelas de Castro (1996) e de Isabel Raimundo (1999) sobre o debate emtorno da figura da ingerência humanitária. A coroar esta vaga de estudossobre os contornos do Direito Internacional em transição paradigmáticadeve sublinhar-se o número monográfico da revista Nação e Defesa sobre“Uma nova ordem jurídica internacional?” (2001), com contribuições deGomes Canotilho, Poiares Maduro, João Loureiro, Azeredo Lopes, Cane-las de Castro, Inês Folhadela, Diogo Feio, Mário João Fernandes e AnaLuísa Riquito.

2.1.3. Nem prática nem teoriaO percurso, grosseiramente sumariado, das tendências de investigação eensino do Direito Internacional em Portugal, evidencia – para lá da subal-ternização curricular estrutural em que tem sempre vivido – dois outrosinquietantes traços deficitários que, aliás, sublinham o já referido dilemaempirismo-normativismo como nó górdio do Direito Internacional emgeral.

Em primeiro lugar, um défice de estudo empírico. Esta insuficiência estru-tural exprime-se numa sensível ausência de trabalhos sobre a prática doDireito Internacional, ou melhor, sobre o Direito Internacional “em acção”.Na verdade, a escassa doutrina portuguesa quase unanimemente se alheouquer da análise dos processos político-diplomáticos de elaboração e apli-cação das normas internacionais, quer da jurisprudência internacional,mostrando-se genericamente incapaz de incorporar a salutar dimensão doscases and materials no seu discurso (Fernandes, 1995: 365). 1 A preocupação

1 Constitui excepção a este panorama a Colectânea de jurisprudência de Direito Internacional dePaula Escarameia (1992). Também no domínio da jurisprudência internacional se situa o estudode Maria da Assunção do Vale Pereira As medidas provisórias na jurisprudência recente do TribunalInternacional de Justiça (1998). Num plano diferente de abordagem do Direito Internacional emacção, destaque-se o volume de Textos históricos do Direito Internacional e das Relações Internacionais,organizado por José Alberto Azeredo Lopes (1999) e a monografia de Maria José Morais PiresAs reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1997).

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com a semelhança de densidade dogmática entre o Direito Internacional eo direito interno fez esquecer o “direito dos casos concretos”, com actorese comportamentos reais e não livrescos. É, pois, um estudo truncado deuma dimensão fundamental. Alheando-se do Direito Internacional em acção,a doutrina de Direito Internacional tem abdicado da riqueza da vida queestá para lá da segurança formal das classificações dogmáticas e tem pres-cindido do estímulo à formulação de juízos críticos, contextualmente moti-vados, por parte de quem se inicia nessa aprendizagem.

Deve, todavia, ser feita uma ressalva a este juízo. O caso de Timor-Lestemotivou uma invulgar produção de estudos portugueses que pretendemcaptar precisamente o relacionamento dinâmico entre as normas e decisõesinternacionais e o contexto político que rodeou a sua produção e aplicação.Destacam-se os estudos de Patrícia Galvão Teles (1997, 1999), MiguelGalvão Teles (1999), António Monteiro (2001) e a obra colectiva organiza-da por Jorge Miranda (2000).

Mas o balanço acima ensaiado evidencia um segundo défice, tanto oumais inquietante do que o primeiro: falta espessura teórica à reflexão e peda-gogia jus-internacionalista em Portugal. Com as excepções assinaladas, aescassa visibilidade do Direito Internacional estudado em Portugal reflecteuma opção genérica por um estilo de positivismo normativista. Essa tendên-cia maioritária, embora limitadamente temperada por filiações jusnaturalis-tas, sufraga uma visão marcadamente indutiva do Direito Internacional,para a qual as interrogações sobre o processo político de produção e apli-cação da normatividade internacional não são realmente importantes, poisque o verdadeiramente importante é a efectividade, medida pela verificaçãoda regularidade do comportamento dos Estados.

A elaboração teórica em Direito Internacional partilha, entre nós, daquela“certa atonia metodológica” de que fala Maarten Bos (1984). O “pragma-tismo conceptual” (Kennedy, 1988) que ocupa o lugar deixado vazio poresse desinvestimento teórico – Martti Koskenniemi denunciou, a estepropósito, que “a discussão sobre a teoria em Direito Internacional setornou numa ocupação marginal” (1989: xiii) – concretiza-se no facto dea grande maioria dos manuais de Direito Internacional reduzir as ques-tões teóricas a uma menção marginal à juridicidade da disciplina, aofundamento da sua natureza vinculativa e a uma referência, as mais dasvezes difusa e vaga, ao método que invariavelmente vem designado como“interdisciplinar, pluridisciplinar ou multidisciplinar” (Forcada Barona,1999: 183).

Navegando no compromisso impossível entre normativismo legalista epositivismo realista que essa alergia à fundamentação teórica suscita, nessa


oscilação persistente entre conceptualismo e empirismo, o ensino e aprodução teórica de Direito Internacional em Portugal têm passado ao ladodos mais importantes debates teóricos que vêm marcando, de há décadas aesta parte, a investigação sobre o papel e a intensidade da normatividadeno sistema internacional. Como explica Robert Beck (1996: 8), a variedadedas respostas a quatro perguntas fundamentais – a) que relação existe/deveexistir entre as regras internacionais e a moral? b) o que leva os actoresinternacionais a cumprirem as regras internacionais? c) que influência têmos factores de política interna no comportamento face às regras interna-cionais? e d) como são formuladas as normas internacionais? – permite cons-truir uma cartografia de um universo teórico complexo em que pontuamtanto escolas “de Relações Internacionais” como escolas “de Direito Inter-nacional”. Uma tal cartografia é, na sugestão de Beck, sintetizável numamatriz construída segundo dois eixos. O primeiro divide as diversas pro-postas teóricas segundo o seu método. Esse eixo tem como referências, deum lado, o empirismo e, do outro, a teoria crítica. Aproximam-se da pri-meira extremidade do eixo aquelas propostas que mergulham as suas raízesna tradição sociológica positivista, para a qual a realidade natural e a reali-dade social não são mundos essencialmente distintos o que permite admitira existência de um conhecimento objectivo da realidade. Aproximam-se daoutra referência do eixo metodológico as escolas que rejeitam essa assimi-lação da realidade social à realidade natural e que, sublinhando a naturezacontingente da realidade, negam a viabilidade de um conhecimento objec-tivo a que opõem a inevitabilidade de um conhecimento contextual, assenteem trabalho hermenêutico, não científico no sentido tradicional. O outroeixo da matriz estrutura-se em função dos objectivos fundamentais perse-guidos por cada escola. Tem como referências, num extremo, as aborda-gens explicativas e, no outro, as abordagens prescritivas. As primeiras visamprimordialmente responder a porquê e como são as regras internacionaisoriginadas, porquê e como se processa a sua evolução, porquê e como severifica a sua influência sobre a acção dos Estados. As segundas oscilamentre a enunciação das regras que obrigam no sistema internacional e aproposta de novas regras, em função de critérios valorativos como a justiça,a dignidade humana ou a igualdade.

A matriz assim construída por Robert Beck (Figura 1) dá conta da plura-lidade de perspectivas teóricas, de linguagens e de universos de referênciana abordagem do fenómeno normativo no sistema internacional contem-porâneo. E a sua simples contemplação é já um exercício de identificaçãodo imenso défice teórico que perpassa pelo ensino e a investigação do DireitoInternacional em Portugal.

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2.2. O indeclinável desafio do diálogo interdisciplinarHá uma tradicional “insularidade académica” (Beck, 1996: 3) entre Rela-ções Internacionais e Direito Internacional. A literatura de RelaçõesInternacionais tem encarado o Direito como algo “periférico”, “irrelevante”ou, no mínimo, como “um epifenómeno” (Arend, 1996: 289). A ser--lhes reconhecido valor jurídico, as regras não exercem qualquer influên-cia efectiva no comportamento externo dos Estados e são, portanto, ten-dencialmente irrelevantes para a análise do sistema internacional. Por suavez, os juristas encaram o discurso das Relações Internacionais como umsociologismo descritivo e, por isso, tendencialmente identificado comodiscurso legitimador das relações de poder instaladas no sistema interna-cional.

2.2.1. A síndrome das duas culturasEsta síndrome das duas culturas, analisada por autores como Oran Young(1992: 72), constitui um obstáculo de primeira linha à superação interdisci-plinar dos défices materiais e metodológicos que acima enunciei. Urge,portanto, encontrar vias de aproximação e diálogo disciplinar entre os doiscampos. Noutro lugar (Pureza, 1998b), analisei os pressupostos teóricosdeste afastamento. O primeiro consiste em considerar cada um destescampos disciplinares, tal como existente neste momento, de forma mono-lítica. O segundo consiste em ignorar a dinâmica de transição paradigmáticaque tem operado em qualquer deles.

Os termos usados pela literatura dominante em Relações Internacionaispara referir o Direito Internacional dão conta não apenas de incomunicabi-

FIGURA 1: Abordagens teóricas das regras internacionais

(Abordagens de carácter jurídico às regras internacionais em itálico)

Fonte: BECK, 1996.

PRESCRITIVO

O que é que é vinculativo?O que é que deveria ser

vinculativo?

OBJECTIVO PRINCIPAL

EXPLICATIVO

Porquê?Como?

MÉTODO

JusnaturalismoPositivismo JurídicoEscola de New Haven

Feminismo Jurídico

Realismo ClássicoRealismo EstruturalInstitucional. Racionalista

Institucional. SociológicoNova Corrente(New Stream)

EMPIRICISTA

CRÍTICO


lidade mas também, e sobretudo, de desvalorização. Essa subalternizaçãodo Direito Internacional é um corolário lógico da matriz cultural realistadas Relações Internacionais. Como expressão do positivismo, a matriz cul-tural realista da ciência das Relações Internacionais contrapõe factos a valorese atribui absoluta prioridade epistemológica ao conhecimento factual.A essa diferenciação epistemológica e de estatuto cognitivo entre realidadeempírica e discursos normativos chama Melvin Frost a tendência para umaexplanação objectiva (1996: 12). Os pressupostos elementares do positivismocientífico que sustentam aquela diferenciação epistemológica e cognitivasão bem conhecidos: a observação dos factos permite detectar regulari-dades que, sendo leis naturais do funcionamento dessa realidade, devemser como tal acolhidas pelo labor científico devidamente isolado de quais-quer condicionantes metafísicas. A regularidade empírica adquire assimestatuto de regularidade científica. Ora, esta elevação da repetição empíricaà categoria de discurso de validação científica determinou a cientifizaçãode duas imagens do mundo sobejamente conhecidas.

A primeira é a da anarquia endémica do sistema internacional. O sis-tema interestatal, “em que cada um deles [Estados] vigia os outros a fimde assegurar a sua segurança estatal”, como escrevia Aron, é o oposto doRechtsstaat weberiano. Naquele, ao contrário deste, faltam os “five C’s”imprescindíveis à formação das normas genuinamente jurídicas: “Congress,Code, Court, Cop and Clink” (Arend, 1999: 29). Na ausência de um poderlegislativo, de um procedimento codificador e sistematizador, de jurisdiçãocompulsória universal, de meios públicos de aplicação forçada e de sançõespara os potenciais infractores, vale o estado de natureza permanente, seminstâncias de monopolização da violência legítima, em que cabe a cadaEstado zelar pela sua segurança, recorrendo a todos os meios incluindo aforça. A segunda imagem do mundo tornada canónica (ou “científica”)pela matriz cultural realista é a das Relações Internacionais como um campode luta irreprimível pelo poder. Toda a política é power politics e a políticainternacional é-o, obviamente, por excelência, pois que a inexistência deuma instância de autoridade política superior aos Estados os condena– norteados que são, em exclusivo, pela defesa do respectivo interesse na-cional – a uma tensão mútua permanente. Neste quadro de referência, todaa regulação é auto-regulação.

Ora, esta menorização, ou mesmo negação, do Direito Internacional pelorealismo resulta da circunscrição da totalidade do fenómeno normativo a umacerta noção de Direito, naturalmente aquela que aproxima mais a ordemjurídica da tradução, pelo Estado, do interesse nacional em termos de poder.Quer dizer, o único discurso jurídico reconhecível como tal pelo realismo é

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o do positivismo jurídico. O Direito que a cultura realista nega existir nosistema internacional é aquele a que Austin se referiu como “ordem dosoberano”, daí inferindo também este autor que, não havendo coerção sobe-rana que sirva de suporte às normas internacionais, elas não são verdadei-ras normas jurídicas, mas apenas “moralidade internacional positiva”. Comoexpressões do mesmo primado da sagração da realidade empírica sobre aperspectiva crítica, realismo e positivismo jurídico dão-se as mãos na con-sideração de que só há Direito no campo da soberania e que esse campo é,portanto, exclusivamente o do Estado. É ilustrativa desta afinidade entrerealismo e positivismo jurídico o seguinte passo de Hans Morgenthau sobreo trabalho do jurista de Direito Internacional:

Por um lado, ele propõe-se abordar exclusivamente questões jurídicas e, para esseefeito, separa claramente a esfera jurídica da ética e dos costumes, bem como dapsicologia e da sociologia. Daí o seu legalismo. Por outro lado, ele confina a suaatenção, dentro da esfera jurídica, às regras aplicadas pelo Estado e exclui todo oDireito cuja existência não se reconduza aos códigos ou às decisões dos tribunais.Daí o seu monismo estatista. (Morgenthau, 1940: 283)

Deste modo, a plena identificação do Direito com um sistema de proi-bições e sanções sustentado em última análise pela coerção exercida pelopoder público tem servido de mecanismo de deslegitimação do Direito nosistema internacional. Sem a garantia dessa coerção, em virtude da inexistên-cia de instâncias de autoridade política formal superior à dos Estados, asregras perdem o carácter de ordens e o Direito Internacional fica limitadoa um papel meramente contratual entre os Estados – um bric-à-brac, naspalavras de Combacau (1986). Assim, para conforto das teses realistas epositivistas, as regras jurídicas internacionais remetem-se a um papel passivode ratificação da prática interestatal. É nesse sentido que Martti Koskenniemifala de “padrão ascendente de justificação do Direito Internacional” (1989),já que, de acordo com esta óptica empiricista, a validade e a eficácia dasnormas jurídicas internacionais radicam na proximidade para com oscomportamentos correntes dos Estados e, sobretudo, para com os interessesdestes.

2.2.2. Crítica/desconstruçãoO fundo positivista em que radicam as teses subalternizadoras do papel doDireito Internacional tem sido alvo de uma dupla crítica.

Em primeiro lugar, uma crítica de cariz metodológico. Para as correntespós-positivistas, toda a realidade é socialmente construída, pelo que a dis-


tinção entre explanação objectiva e discurso normativo sobre a realidadeinternacional é uma artificialidade intencional. Ao contrário do que o posi-tivismo dá como inquestionável, não há factos objectivos e absolutamenteexteriores aos actores sociais que os observam e, portanto, alheios às pers-pectivas teóricas que perfilham, pelo que a rejeição de uma metodologianormativa e a adopção de uma metodologia empiricista não são umafatalidade mas uma escolha livre e conduzida, ela própria, por critériosnão factuais, ou seja, normativos. O que faz a matriz realista das RelaçõesInternacionais ser tão desvalorizadora do papel do Direito Internacional ede quaisquer outros discursos normativos sobre a realidade internacionalnão é, pois, tanto o respeito pela autonomia dessa realidade como a vonta-de implícita de a manter como estrutura do sistema internacional. Nessesentido, o realismo não se afigura só como uma antropologia (um discursosobre a natureza humana), uma epistemologia (um discurso sobre a com-preensão e o conhecimento da política) e uma pragmática (um discursosobre como se deve agir, sendo a política o que efectivamente é) (Pane-bianco, 1992: 29). Mais do que tudo isso, a matriz realista das RelaçõesInternacionais é uma ideologia – uma ideologia conservadora, que legitimae perpetua uma determinada configuração do sistema internacional e a suahierarquia.

O segundo tipo de críticas ao ideário positivista é o que tem como alvoa representação do Direito que padroniza o discurso jurídico do rea-lismo.

Ao tomar como referência fechada a do Direito nacional, o positivismotende a ver no Direito Internacional uma ordem que repousa quase exclu-sivamente em regras de costume, desprovida, portanto, dos mecanismos deaplicação forçada típicos dos Direitos nacionais e deixada ao sabor da gene-ralizada adesão dos Estados.

Ora, há um duplo vício nesta construção. Por um lado, a exacerbação dadimensão voluntarista e relativista do Direito Internacional. O indutivismoinerente à construção positivista do Direito determina uma extrapolaçãomecânica do passado para o presente e o futuro. A definição de fronteirasestritas entre lex lata e lex ferenda assim fundamentada torna o positivismonuma perspectiva incapaz de explicar a realidade do Direito Internacionalem períodos de rápida e profunda mudança do sistema internacional(Müllerson, 2000: 23). Por outro lado, a adopção de um padrão muito redu-zido de juridicidade. O Direito é um discurso normativo multi-funcionalsobre a realidade. Limitá-lo a um sistema de comandos-sanções é ignorar assuas dimensões performativas, pragmáticas ou simplesmente enunciadorase até simplesmente “sedutoras”. O que significa que “a eficácia do Direito

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não pode ser avaliada apenas em termos de cumprimento/não cumprimentodas proibições. Uma tal avaliação seria inadequada porque confunde leiscom ordens e porque a obediência às prescrições é um processo intensa-mente dinâmico, o oposto de um cumprimento passivo das regras” (Krato-chwil, 1984: 50). Por isso, num horizonte pós-positivista, a aferição da eficá-cia do Direito Internacional pressupõe, desde logo, abordar o fenómenojurídico internacional nas suas várias dimensões e não limitá-lo a um arqué-tipo criminalístico do sistema de comandos-sanções.

É sobre essa visão reducionista do universo do Direito que repousa atradicional subalternização do normativo (e do jurídico em particular) naconformação e regulação do sistema internacional. Ultrapassados esse redu-cionismo e o monolitismo da matriz realista das Relações Internacionais,há, porém, lugar para o discurso normativo nas Relações Internacionais epara uma releitura do papel do Direito Internacional.

A transição paradigmática no conhecimento da realidade internacionalreforça a importância da leitura de Martti Koskenniemi, para quem a vali-dade jurídica do Direito Internacional não tem apenas um mas dois padrõesde aferição. Para além do “padrão ascendente”, que faz assentar a juridici-dade do Direito Internacional na sua adesão à prática efectiva dos Estados,também pertence à identidade do Direito Internacional o “padrão descen-dente”, isto é, a fundamentação da ordem jurídica internacional “na justiça,nos interesses comuns, no progresso, na natureza da comunidade mundial,ou em outras ideias semelhantes às quais é comum o facto de serem ante-riores ou superiores ao comportamento, vontade e interesse do Estado”,“um código normativo [...] que efectivamente impõe de que modo umEstado pode comportar-se, qual pode ser a sua vontade e quais podem seros seus legítimos interesses” (Koskenniemi, 1989: 40-41). Se o primeiroprivilegia a efectivação das normas sobre o seu carácter prescritivo, osegundo opera de modo inverso. Ora, a transição paradigmática para umhorizonte pós-positivista está a consistir, no que ao Direito Internacionaldiz respeito, no reforço da sua dimensão normativa e utópica, sem que issosignifique, no entanto, o abandono da sua função clássica de formalizaçãoem normas gerais dos procedimentos adoptados pelos Estados para aregulação das suas relações mútuas. Acentua-se assim a sua componente de“dever-ser” relativamente à fixação do que é. E esta dinâmica de mudançatraz consigo a exigência de uma reflexão sistemática sobre qual a medidaem que o Direito pode ser instrumento facilitador da emergência econsolidação de tendências desejáveis e se mostra capaz de prevenir o apare-cimento de tendências indesejáveis (Müllerson, 2000: 17).


2.2.3. Percursos alternativosA superação dos défices materiais e metodológicos que têm marcado a inves-tigação e o ensino do Direito Internacional em Portugal situa-se, portanto,na convergência de duas transições. Por um lado, a transição do cânonehistoricista e empiricista que o pensamento realista fez cristalizar na ciênciadas Relações Internacionais. Por outro lado, a abertura da agenda progra-mática do Direito Internacional a diálogos interdisciplinares que quebremo círculo fechado do positivismo normativista.

Neste sentido, um estudo do Direito Internacional sintonizado com estaspreocupações dialógicas e interdisciplinares deve acolher dois camposteóricos que as literaturas dominantes de uma e de outra disciplinas têmconsiderado marginais.

A “legalização das relações internacionais”O primeiro desses campos teóricos é o da chamada “legalização das rela-ções internacionais”. Trata-se de um conceito em processo de aprofunda-mento na literatura de Relações Internacionais (Abbott et al., 2000) e quepretende designar “uma forma particular de institucionalização caracteri-zada por três componentes: obrigação, precisão e delegação” (ibid.: 401).Aquela primeira nota pretende destacar que, no contexto destes variadosprocessos de institucionalização, os Estados se vinculam a regras ou a con-juntos de regras jurídicas. A precisão, por sua vez, identifica precisamenteessas regras, enquanto enunciados claros e determinados (Franck, 1990)das condutas exigidas, autorizadas ou interditas. Finalmente, a referência àdelegação visa sublinhar que a transferência de autoridade para um terceiroem vista seja da interpretação e aplicação das regras, seja da solução decontrovérsias, seja, enfim, da capacidade de produzir novas regras, comple-mentares ou autónomas relativamente às originárias, é um traço marcanteda institucionalização das relações internacionais contemporâneas.

O que a teoria da legalização sustenta é que estes processos são combina-ções múltiplas entre aqueles três elementos (obrigação, precisão e delegação),em que cada um deles pode assumir intensidades variáveis. E que, por-tanto, “o conceito de legalização engloba um continuum multidimensionalque vai do ‘tipo ideal’ de legalização, em que todas as três propriedades sãomaximizadas, até à legalização ‘forte’ [hard], em que todas as três (ou, pelomenos, a obrigação e a delegação) são altas, passando por múltiplas formasde legalização ‘fraca’ [soft] que envolvem diferentes combinações daquelesatributos, até, enfim, à completa ausência de legalização, que é outro tipoideal” (Abbott et al., 2000: 401-402). Esse espectro da legalização das rela-ções internacionais está graficamente sintetizado na Figura 2.

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A influência das normas nas relações internacionaisUm segundo campo de diálogo interdisciplinar que um programa de DireitoInternacional susceptível de quebrar a hegemonia dos vícios positivista enormativista deverá integrar é o que respeita à avaliação da influência realdas normas no comportamento dos actores internacionais, em especial dosEstados.

Na verdade, entre o desdém realista por um Direito Internacional vistocomo puro “epifenómeno” e o juridicismo que olha o mundo sob o prismaexclusivo do cumprimento ou incumprimento de regras, afirma-se um vastoconjunto de posições que tendem a ser ignoradas nos discursos até agoradominantes, numa e noutra disciplinas, em Portugal. A explicitação desteleque de abordagens do problema constitui, sem dúvida, um elemento fun-damental de um diálogo interdisciplinar entre Direito Internacional e Rela-ções Internacionais.

Anthony Clark Arend (1999) identifica três grandes abordagens desteproblema.

A primeira é a do realismo estrutural, em que pontuam autores comoKenneth Waltz, Robert Gilpin ou John Mearsheimer. Não cabe nesse pensa-mento o reconhecimento de força independente às normas internacionais.Com efeito, o primado absoluto da conquista de poder como forma deacautelar os interesses nacionais num contexto de permanente dilema desegurança conduz os Estados, de acordo com os realistas, a entender asnormas internacionais como meros instrumentos de conveniência.

A segunda abordagem é a do institucionalismo racionalista. Diversos pres-supostos unem racionalistas e realistas: o primado do Estado no sistemainternacional, a concepção do Estado como actor unitário, a configuraçãodo sistema internacional como anarquia. Para esta abordagem, o Estadoage como um actor racional, em busca da permanente maximização dosseus interesses. Deste ponto de vista, a vinculação a normas internacionaispode ser vantajosa ou conveniente para os Estados, por diversas razões:

FIGURA 2: Dimensões da legalização

Obrigação

Precisão

Delegação

Regra vinculativa(jus cogens)

Regra altamente elaborada eprecisa

Tribunal internacional;organização;aplicação nacional

Norma expressamentenão legal

Princípio vago

Diplomacia

Fonte: ABBOTT et al., 2000.

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redução dos custos de transacção entre eles, estabilização das expectativas,promoção da cooperação a longo prazo e criação de condições para a imposi-ção da aplicação das regras, numa base de reciprocidade e não de centrali-zação institucional (Arend, 1999: 121). Para a escola dos regimes interna-cionais as normas internacionais têm real influência sobre o comportamentodos Estados mas tal influência é selectiva e é determinada, em última análise,pela ponderação racional feita pelos próprios Estados.

Finalmente, a proposta construtivista desenvolvida por autores comoRobert Cox, John Gerard Ruggie, Friedrich Kratochwil ou AlexanderWendt. Ao contrário da proposta realista, para a qual o poder no sistemainternacional se afere por indicadores puramente materiais (poder militar,recursos naturais, capacidade económica), o pensamento construtivistasugere que a estrutura do sistema internacional é uma estrutura socialmenteconstruída. O que significa duas coisas: em primeiro lugar, que há elemen-tos não materiais, como as normas e as instituições internacionais, que inte-gram a estrutura do sistema internacional tal como os elementos materiais;em segundo lugar, que os próprios elementos materiais só ganham sentidona estrutura do sistema à medida que os Estados desenvolvem sobre elesexpectativas partilhadas através da interacção. Os construtivistas realçam aacção constitutiva recíproca entre agente e estrutura e isso é decisivo para asua leitura do relacionamento entre Estados e normas: os construtivistasadmitem que a vinculação de um actor internacional a uma norma interna-cional pode mudar a sua identidade e a representação que faz dos seusinteresses.

Com base nestes dois pressupostos, a proposta construtivista sublinhaque as normas internacionais fazem parte do sistema internacional out there.E fazem-no de duas formas. Em primeiro lugar, desempenhando uma funçãoconstitutiva do próprio sistema, conformando-o tal como é. Trata-se, por-tanto, de princípios de primeira ordem [first-order principles] sobre os quaisassenta todo o sistema jurídico internacional ou, nas palavras de Arend(1999: 130), “os princípios gerais sobre a natureza do sistema jurídico inter-nacional”. Em segundo lugar, as normas internacionais desempenham, naesmagadora maioria, uma função reguladora, sobretudo definindo competên-cias e a sua respectiva articulação e atribuindo valor normativo a preten-sões e acções dos actores internacionais.

O diálogo interdisciplinar patente nestes dois debates fundamentais abreperspectivas de uma superação das matrizes tradicionais que, numa e noutradas disciplinas, têm imposto uma lógica de insularidade e aponta para umterreno pós-positivista de articulação entre elas.

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3. Ensinar que Direito Internacional?Ao longo das últimas décadas, diversos autores têm procurado captar amarca da determinação histórica do Direito Internacional. Assim, WolfgangFriedmann (1964) contrapõe um direito da coexistência, ensaio minimalistae meramente procedimental, próprio de uma comunidade desintegrada,em que o mais importante é “how to keep them peacefully appart” (Abi--Saab, 1998: 251) a um direito da cooperação, cujo objectivo é antes “howto bring them actively together”, pois que há interesses substantivos comunscuja satisfação não pode ser senão comummente realizada. René-Jean Dupuy(1963) lê esta transformação como expressão de uma dialéctica aberta entreo Direito Internacional de uma sociedade relacional e o Direito Interna-cional de uma sociedade institucional: enquanto o primeiro se caracterizapela atomização, a natureza incondicional e a violência do poder do Estadosoberano, o segundo vem com as marcas da concentração, do condiciona-mento e da repressão do poder desconcentrado que são apanágio dos pro-cessos de institucionalização. Já Paul Reuter (1961) havia sublinhado oimpacto sobre o mundo do Direito da coexistência de três facetas da socie-dade internacional: simples justaposição, reconhecimento de interessescomuns ou organização diferenciada. Enfim, Antonio Cassese (1986) sin-tetiza este processo de transformação na conhecida contraposição entre aordem de Vestefália e a ordem das Nações Unidas.

Seguindo Carrillo Salcedo (1991), creio que esta mutação adquire, nonosso tempo, uma intensidade porventura inédita que se traduz numa plu-ralidade de sinais de transformação do Direito Internacional tradicionalsedimentado no processo de afirmação e consolidação do sistema inter-estatal, que o vêm configurando como um Direito da comunidade internacio-nal ou, nas palavras de Abi-Saab, como um “direito interno da humani-dade” (1991: 11).

Independentemente das referências que privilegiemos na nossa interpre-tação, há um fundo comum a todas elas. Trata-se da percepção de que oDireito Internacional, que desempenhou nos séculos XVII, XVIII e XIXuma função de consubstanciação jurídica da ordem internacional inter-estatal lançada na Paz de Vestefália – contrabalançando-a, porém, atravésda afirmação doutrinal de padrões éticos agregadores e, por isso, veículosde viabilização da comunidade internacional (o bonnum commune humani-tatis) – é hoje, em novo tempo de transição paradigmática, convocado acumprir a mesma tarefa: por um lado, exprimir juridicamente a ordem inter-nacional soprada pelos ventos da globalização; por outro, balizá-la de acordocom opções políticas e valorativas anunciadoras de uma certa conformaçãoda comunidade internacional (Falk, 1989).


3.1. O Direito Internacional vestefalianoO sistema internacional contemporâneo e o direito que o regula têm na suamatriz fundadora o sistema interestatal surgido na Europa nos séculos XVe XVI e o Direito Público da Europa que primeiramente o disciplinou.A desintegração da res publica christiana medieval veio a traduzir-se nocolapso de uma ordem unipolar – garantida, em última análise, pela uni-dade espiritual da Cristandade e pela autoridade papal – e na sua substitui-ção por uma ordem multipolar em que uma multiplicidade de Estados--nação passou a constituir a estrutura básica da governação internacional(Pureza, 1998c: 34).

Neste sentido, a principal transformação política e institucional simbo-lizada em Vestefália veio a ser a introdução de um princípio de descentra-lização na paisagem política internacional. Descentralização de dupla face,aliás, sendo que em ambas as dimensões avulta o mesmo processo de cons-trução de uma comunidade imaginada (Anderson, 1983). Em primeiro lugar,uma comunidade imaginada interna. A sedimentação de uma relação depertença e de lealdade territorial estruturou-se em torno da diferenciaçãoentre esfera pública e esfera privada e teve no monopólio do uso legítimoda força pelo poder público a sua expressão maior. A esta dimensão internaacresce uma dimensão externa: Vestefália simboliza que não há nenhumainstância de poder externa ao Estado que lhe seja superior. Aqui, a con-tradição fundadora é entre interno e externo: monopólio do uso da forçapelo Estado na ordem interna contra uso discricionário da força nas rela-ções entre os Estados; ordem e relacionamento contratual na esfera internacontra anarquia e guerra de todos contra todos na esfera externa. Para quea comunidade nacional pudesse ser uma comunidade imaginada, eranecessário que a comunidade internacional fosse, por definição, inimaginá-vel (Pureza, 1998c: 35).

Nascido neste contexto de marca vestefaliana – em que a igualdade sobe-rana dos Estados se consolidou como princípio constitucional da ordeminternacional – o Direito Internacional expandiu-se à medida da própriaexpansão do sistema interestatal. Com as sucessivas vagas dessa expansão,o Direito Internacional foi-se progressivamente configurando como ratifica-dor das desigualdades de facto, cobertas com o manto da igualdade formal.

Convirá lembrar que a mundialização do sistema interestatal de raiz euro-peia operou, durante os séculos XVIII e XIX, segundo uma lógica de expan-são como reforço do centro (Pureza, 1998a: 25). Hedley Bull (1984: 123)pôde escrever a este propósito que “a perspectiva padrão desta emergênciade uma sociedade internacional universal era a de que Estados não euro-peus entravam para um clube de Estados originariamente europeu, na

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medida em que acolhessem os critérios de admissão estabelecidos pelosmembros fundadores”. Foi claramente essa a lógica que, através do impulsodescolonizador americano, primeiro, e da expansão imperialista e colonia-lista do Ocidente, depois, presidiu à ampliação do inicial sistema europeude Estados formalizado em Vestefália, num momento inicial para um “sis-tema internacional de Estados cristãos” e, de seguida, para um “sistemainternacional de Estados civilizados”. James Lorimer, um dos mais desta-cados internacionalistas dos finais do século XIX, apresenta a tese da huma-nidade como uma entidade política dividida em três círculos concêntricos:“a humanidade civilizada, a humanidade bárbara e a humanidade selvagem”.Da pertença a cada um destes círculos depende o grau de reconhecimentoque as nações civilizadas estão admitidas a operar. Assim, o reconhecimentopolítico pleno, que envolve “a aplicação integral do Direito Internacionalracional e do Direito Internacional positivo”, ocorre entre “todos os Estadosda Europa (excepto a Turquia), as colónias e protectorados desses Esta-dos e os Estados da América”. O reconhecimento político parcial supõe “aaplicação plena e integral do Direito Internacional racional e uma aplicaçãorestrita e variável do Direito Internacional positivo”; estão-lhe submetidos“na Europa a Turquia, na Ásia os Estados independentes, a Pérsia, o Afe-ganistão, a China e Sião, e, em África, Marrocos e os pequenos Estadosmuçulmanos ou fetichistas cuja existência na África equatorial nos é a cadapasso revelada por corajosas expedições de audaciosos exploradores”.Enfim, o “reconhecimento político natural ou puramente humano”, combase no qual os Estados civilizados se obrigam tão só a respeitar “os princí-pios humanitários do direito racional”, abarcaria “os povos ou tribos nãoorganizadas de África e os selvagens de algumas raras ilhas oceânicas aindaindependentes”.

Reconhecimento e colonialismo foram, assim, as duas expressões jurídico--políticas da expansão mundial do Direito Internacional vestefaliano.O primeiro como mecanismo formal de admissão selectiva de novos Estadosno concerto das “nações civilizadas”; o segundo como corolário político ejurídico desta selectividade: os territórios não incluídos, directa ou indi-rectamente, na jurisdição dos “Estados civilizados” eram considerados comoterra nullius e apropriáveis, como tal, no quadro da expansão colonialistados Estados europeus.

O Direito Internacional tradicional, produzido e pensado por/para umtal sistema de relações sociais, apresentava quatro traços característicos fun-damentais.

Em primeiro lugar, a sua interestatalidade. Segundo Michel Virally (1983:27-28), “a sociedade internacional não é senão uma sociedade em segundo


grau, uma sociedade das sociedades: a sociedade dos Estados”. Foi sobreesta representação do mundo que foi edificado o Direito Internacional tradi-cional, como ordenamento vocacionado para regular exclusivamente rela-ções entre Estados, ignorando de forma praticamente absoluta as relaçõesque envolvessem entidades não estatais (o que significou, por exemplo, rele-gar para o direito interno toda a regulação do relacionamento entre Estadose pessoas singulares ou colectivas sob sua jurisdição). A par desta interesta-talidade ontológica vai uma interestatalidade funcional: o Direito Interna-cional tradicional apresentou uma vocação marcadamente competencialista,assumindo-se como um direito relacional minimalista destinado a garantira coexistência entre Estados que procuravam sobretudo ignorar-se recipro-camente (Alcaide Fernandez, 2001: 27).

Em segundo lugar, a territorialidade. A “obsessão do território” tradu-ziu-se na imposição de uma lógica segmentada de regulação, em que impe-rava, não apenas o princípio genérico do respeito pelas fronteiras e pelaintegridade territorial de cada Estado, como também o primado da juris-dição territorial de cada Estado em matéria quer de elaboração de legis-lação, quer de administração da justiça. Prosper Weil sintetizou lapidar-mente esta marca territorialista do Direito Internacional tradicional: “o ter-ritório é o poder” (1991: 502).

Em terceiro lugar, o bilateralismo. Todo o modo de ser do Direito Inter-nacional tradicional se funda numa lógica estritamente bilateral e de reci-procidade. É o que se evidencia, desde logo, no plano da elaboração, com orelevo determinante atribuído ao consentimento dos Estados quer expresso(nas convenções internacionais), quer tácito (na formação de normas con-suetudinárias). E a compreensão do Direito Internacional no seu todo comoum somatório indiferenciado de relações jurídicas de perfil contratual maisacentua o lugar matricial ocupado pela igual soberania dos Estados naprodução de normas jurídicas internacionais. A aplicação e garantia dasnormas de Direito Internacional tradicional foi um outro campo em que seevidenciou esta fundamentação bilaterialista do Direito Internacional tradi-cional. Basta lembrar a importância conferida às medidas de auto-tutelados direitos dos Estados e a natureza “civilista” da responsabilidade inter-nacional tal como formulada nos quadros tradicionais.

Carrillo Salcedo (1996) sintetiza estas notas numa única marca carac-terizadora do Direito Internacional vestefaliano: o seu relativismo. A rele-vância da vontade de cada Estado na assunção de obrigações jurídicasinternacionais, a liberdade discricionária de apreciação, por cada Estado,da própria situação jurídica internacional e a pretensa neutralidade axio-lógica do Direito Internacional tornaram-no num ordenamento vocacio-

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nado para a ratificação das relações de força estabelecidas no terreno dasrelações internacionais sem capacidade de antecipação utópica ou de actua-ção correctiva.

3.2. O “direito interno da humanidade”No curto espaço de um século, o meio social para que se destina o DireitoInternacional alterou-se profundamente. A complexidade da sociedade inter-nacional contemporânea é extraordinariamente superior à daquela quemotivou o nascimento do Direito Internacional Público, simbolizada naPaz de Vestefália de 1648. Por um lado, a sociedade internacional do nossotempo é, pela primeira vez, uma formação mundial e global, mas a globali-zação é selectiva e reforça as diferenças de poder herdadas do passado. Poroutro lado, o Estado-nação deixou inapelavelmente de ser a única unidadede referência do sistema internacional, pois que foi funcionalmente ultra-passado pela dimensão global de muitos problemas e institucionalmentesuperado pelas teias empresariais globais e pelas tecnologias da informação;mas o certo é que a fragmentação política em unidades soberanas continuaa ser um problema fundamental e o sistema interestatal se mantém comorealidade incontornável do processo de governação e da dinâmica de regu-lação internacionais (Pureza, 1998a: 283).

3.2.1. Traços de um novo paradigmaNos interstícios desta transição insinuam-se alguns traços de um novo para-digma do Direito Internacional. Os processos de universalização, socializa-ção e humanização que marcaram a sua evolução ao longo da segundametade do século XX (Carrillo Salcedo, 1984), transformaram o tradicio-nal ordenamento competencialista num Direito Internacional “de regula-mentação” (Rodríguez Carrión, 2002: 64) que penetra no reduto soberanodos Estados, limitando-o, em vista da satisfação de interesses comuns dacomunidade internacional no seu conjunto. São várias as grelhas de análisepropostas pelos diferentes autores. Retenho, em termos de síntese, duas: ade Mohamed Bedjaoui (1991: 1), para quem o Direito Internacional oligár-quico, dos Estados e de coordenação, terá dado lugar a um Direito da comu-nidade internacional, para os seres humanos e de finalidades; e a de BrunoSimma (1994), segundo o qual a grande novidade imposta, no Direito Inter-nacional, pela inovadora centralidade da protecção internacional dos direi-tos humanos, da protecção transnacional do ambiente e do combate poruma solução justa dos desequilíbrios Norte-Sul, é a superação do velhodireito bilateral-minded, minimalista e fundado numa escrupulosa recipro-cidade, por um direito community-minded.


Trata-se, obviamente, de um processo muito complexo de mutação para-digmática do Direito Internacional, que prolonga no campo jurídico umaoutra transição paradigmática: a que nos conduz do paradigma estadocên-trico ao paradigma da sociedade global. Como tal, o traço fundamentaldesta mutação é a sedimentação progressiva de um “direito da humani-dade” ou da “comunidade internacional”, que traduz (e antecipa), no planodas regras jurídicas internacionais, a construção de um modelo de ordeminternacional pautado pela primazia da equidade sobre a reciprocidade,pela primazia da legitimidade sobre a neutralidade axiológica e pela pri-mazia da comunidade internacional sobre a soberania territorial.

Noutro lugar (Pureza, 1998a: 284) tive ocasião de apontar sumariamenteas três referências norteadoras deste processo de transição paradigmáticano Direito Internacional:

Um direito trans-espacial: Rompendo com a tradição competencialista eprocedimentalista do Direito Internacional tradicional, o Direito Interna-cional do nosso tempo assume a condição planetária da pessoa e dos povos,transcendendo a mera agregação de regulamentações bilaterais ou multi-laterais. Esta abertura do núcleo constitucional do Direito Internacional,ao acrescentar à tradicional lógica interestatal e sincrónica outros padrõesjurídicos, de inspiração trans-espacial e diacrónica, veio pôr em causa osconsensos estabelecidos em torno dos pilares do Direito Internacional clás-sico, no plano substantivo, e a lógica de desagregação das relações jurídicas(a natureza “bilateralizável” dessas relações, a que se refere Simma). A en-trada da humanidade na História força o Direito Internacional a ser umdireito universal não apenas no plano geográfico, mas também rationaemateriae (Abi-Saab, 1994: 41). A crise que hoje atravessam figuras como odomínio reservado ou a não ingerência em matéria de direitos humanos, areciprocidade ou a não discriminação em sede de relações económicas inter-nacionais, dá-nos conta da profundidade dessa perturbação.

Eis-nos, pois, perante uma primeira conclusão fundamental: não obstantea sua fundamentação intersubjectiva e a sua moldagem (na elaboração comona aplicação) por uma sociedade que se oferece como um mosaico cultural,político e económico, o Direito Internacional de hoje não se remete ao merosomatório de ajustamentos da “soberania externa” dos Estados, antes seconstitui em Direito da comunidade universal, ordenado também à prosse-cussão de um interesse público universal comum à multiplicidade de expe-riências locais-nacionais.

Um direito materialmente justo: Assumindo-se como direito da humani-dade, o Direito Internacional do nosso tempo é um poderoso instrumentode desmistificação e crítica da transposição para a escala interestatal do

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princípio da igualdade formal de todos perante a lei. O processo de mun-dialização do sistema interestatal, resultante das sucessivas vagas de desco-lonização, e a consequente heterogeneidade acrescida dos actores do sis-tema internacional determinam que a horizontalidade seja percebida nãojá como definitivo e estático ponto de partida mas também – e acima detudo – como horizonte final. Em boa verdade, é precisamente essa “hori-zontalidade real” que o Direito Internacional é chamado a antecipar numcenário em que a diferença de poder dos intervenientes desvirtua a igual-dade soberana e, consequentemente, nega a própria horizontalidade. À mun-dialização do sistema interestatal, o Direito Internacional responde assu-mindo a solidariedade como seu valor-guia.

Um direito revalorizador da soberania: A conformação do Direito Inter-nacional contemporâneo como direito da humanidade não equivale a umacrítico juízo de anacronismo das soberanias nacionais.

Com efeito, a novidade transportada pelo Direito Internacional donosso tempo é precisamente a do estabelecimento de uma relação circular– e não apenas de coexistência – entre soberania e comunidade interna-cional. Por um lado, não pode deixar de assinalar-se que a universalizaçãoda sociedade internacional, longe de enfraquecer, constitui um processo de“releitura tónica” da soberania; e que precisamente a comunidade univer-sal, enquanto referência mítica e profética, é tomada como o argumentodecisivo do reforço da afirmação soberana dos povos despojados (afinal, aesmagadora maioria ...), uma soberania-processo que é condição primeirade pertença plena à comunidade internacional. Por outro lado, a comuni-dade universal, se não se substitui aos Estados na protagonização da vidainternacional, anima, no entanto, “um direito de regulamentação que de-fine os comportamentos dos Estados em ordem à satisfação de interessesgerais [...], isto é, em função da promoção e realização do bem comumuniversal” (Carrillo Salcedo, 1984: 192).

Estes três pilares sustentam, por isso, um ordenamento de compromisso.Por um lado, o Direito Internacional contemporâneo dá guarida e potenciaum conjunto de interesses da comunidade internacional no seu conjunto.Assim, a “Declaração do Milénio” (Resolução 55/2 da Assembleia Geraldas Nações Unidas, adoptada em 8 de Setembro de 2000) enuncia a res-ponsabilidade conjunta de todos os Estados no respeito pela dignidadehumana, na manutenção da paz e da segurança internacionais, na protecçãodo ambiente, no desenvolvimento e erradicação da pobreza e no fortaleci-mento das Nações Unidas. Por outro lado, porém, esta dimensão agrega-dora é contrabalançada por uma desconstrução da unicidade de regimesjurídicos que marcou o Direito Internacional tradicional. Essa uniformi-


dade, expressão de um entendimento formal do princípio da igualdadesoberana, foi forjada num contexto de assinalável homogeneidade social,económica, política e cultural do sistema internacional. Ora, a heterogenei-dade crescente do sistema tem suscitado a emergência de diversas expressõesde um Direito Internacional situacional, ou seja, do estabelecimento de regi-mes normativos diferenciados que atendam aos desequilíbrios das situaçõesde partida dos Estados concretos envolvidos na regulação internacional –o princípio da não reciprocidade e a prática de sistemas de comércio pre-ferenciais, o funcionamento dos “mecanismos de crédito” no quadro dasinstituições de Bretton Woods ou ainda a consagração do princípio dasresponsabilidades comuns mas diferenciadas no Princípio VII da Declaraçãodo Rio de Janeiro sobre Ambiente e Desenvolvimento, de 1992, são por-ventura os exemplos mais ilustrativos dessa crescente diferenciação norma-tiva que identifica o Direito Internacional contemporâneo como um direitosocial.

3.2.2. Sinais da transiçãoA autonomização normativa de um interesse público universal ou da comu-nidade internacional no seu conjunto, não significando a inferiorização dasoberania, deve perceber-se como quadro balizador da discricionaridadedo Estado e do consequente relativismo do Direito Internacional e, nessaexacta medida, como revalorizador do Estado enquanto elemento nucleardo cumprimento da tarefa transformadora veiculada pelo Direito Interna-cional.

Neste exacto contexto, entendo que esse processo de densificação deum “direito da humanidade” é visível simultaneamente em duas dimensõesdo Direito Internacional: enquanto sistema de regras e enquanto discursolegitimador.

Um sistema de regras: O Direito Internacional tradicional, como ensinaPierre-Marie Dupuy (1995: 15), assentava sobre uma tripla indiferenciação:entre as regras relativamente ao seu conteúdo, entre regras primárias e regrassecundárias e entre as várias fontes de produção normativa internacional.Ora, no nosso tempo, a par dessa lógica de indiferenciação, está a emergira formação de uma ordem pública internacional cujos suportes são modosreforçadamente colectivos de produção das normas internacionais e que,do ponto de vista substancial, assenta em três fenómenos normativos mar-cantes da transição paradigmática do Direito Internacional: por um lado, adiferenciação entre obrigações bilaterais (ou “bilateralizáveis”) e obrigaçõespara com a comunidade internacional no seu conjunto (erga omnes) (Teles,1996); por outro, a diferenciação hierárquica entre normas dispositivas

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comuns e normas imperativas de Direito Internacional geral (jus cogens)(Baptista, 1997); enfim, em terceiro lugar, a superação de um quadro estri-tamente bilateral de activação da responsabilidade internacional nos casosde violação grave de obrigações de importância essencial para a salvaguardade interesses fundamentais da comunidade internacional no seu conjunto.

Estas tendências de inovação normativa veiculam a consideração de quehá bens jurídicos que constituem public affairs de toda a humanidade (pro-tecção dos direitos humanos fundamentais, proibição da escravatura, dogenocídio, da tortura, da dominação colonial ou do apartheid), impondoassim limites à discricionaridade jurídica dos Estados, relativamente quer àlivre composição do conteúdo dos tratados, quer à livre determinação dosseus actos unilaterais.

O Direito Internacional como direito da humanidade rompe, desde logo,com o exclusivismo que o consentimento/vontade dos Estados ocupava nacriação das normas jurídicas do Direito Internacional interestatal tradicional.No nosso tempo, a densificação de um direito da humanidade, sem afastarem absoluto o papel crucial da vontade/consentimento dos Estados sobe-ranos, veio acentuar o papel do consenso geral (em detrimento do consenti-mento individual) dos Estados como elemento motor do processo de elabo-ração das normas. Disso são expressão maior os tratados multilaterais gerais.A especificidade destes instrumentos convencionais situa-se muito mais noseu modo de operar do que no número dos seus membros. Enquanto ageneralidade dos tratados multilaterais se decompõe numa malha de rela-ções bilaterais pautadas por um equilíbrio contratual entre direitos eobrigações, no caso dos tratados multilaterais gerais, essa correspondênciasinalagmática das posições dos Estados membros fica arredada em favor deuma lógica “legislativa” de estabelecimento de uma disciplina comum, semque o comportamento de cada Estado membro possa ser entendido comouma contrapartida do comportamento dos demais.

A segunda manifestação fundamental do direito da humanidade enquantosistema de regras é a diferenciação entre obrigações dos Estados. É, denovo, em homenagem à primazia dos interesses da comunidade internacio-nal no seu conjunto que se vem admitindo uma dicotomia entre obrigaçõesordinárias, inscritas numa lógica sinalagmática bilateral, e obrigações funda-mentais, de alcance eminentemente comunitário (De Hoogh, 1991: 184).

O facto de a lesão de bens jurídicos protegidos por regras como as dailegalização dos actos de agressão e de genocídio ou por princípios e regrasrelativos aos direitos fundamentais da pessoa humana, incluindo a protecçãocontra a prática da escravatura e da discriminação racial, afectar a humani-dade no seu todo determina a estrutura não bilateralizável das obrigações


que se lhes referem (Teles, 1996: 79). Trata-se, pois, de obrigações erga omnes,cujo traço característico fundamental é, justamente, o de se tratar deobrigações para com a comunidade internacional no seu conjunto, ou seja,o facto de elas constituirem a concretização, na esfera jurídica de cadaEstado, de imposições de respeito pelos interesses comuns, consensualmentesubtraídos à livre disposição individual de cada Estado.

Esta diferenciação entre obrigações vai necessariamente a par com umadiferenciação hierárquica entre normas. Segundo Alcaide Fernandez (2001:157), “a autonomia da vontade dos Estados sofreu a sua mais importantequebra com o reconhecimento da categoria das normas imperativas ou dejus cogens nos artigos 53 e 64 da Convenção de Viena sobre o Direito dosTratados”.

Finalmente, é todo o regime da responsabilidade internacional que evi-dencia o carácter inovador do direito da humanidade e a centralidade quenele ocupa a ideia de ordem pública mundial. A fisionomia bilateral e civi-lista da responsabilidade internacional, absolutamente dominante no DireitoInternacional tradicional – que se exprimia na máxima “pas de dommage,pas d’intérêt; pas d’intérêt, pas d’action” – deixou, no nosso tempo, de serexclusiva. Com ela concorre hoje uma afirmação do interesse incindível dacomunidade internacional no cumprimento inflexível de áreas nevrálgicasdo Direito Internacional. A responsabilidade internacional é assim chamadaa sancionar a indisponibilização de valores mínimos fundamentais norma-tivamente protegidos, o que supõe uma inovadora diferenciação de regimesde resposta a distintos ilícitos internacionais.

O trabalho de codificação e desenvolvimento progressivo, em matériade responsabilidade internacional dos indivíduos, ensaiado após 1945 eexpresso fundamentalmente nos estatutos de tribunais internacionais adhoc (Nuremberga, Tóquio, ex-Jugoslávia e Ruanda) e no Estatuto de Romaque cria o Tribunal Penal Internacional, traz para o primeiro plano da reno-vação do Direito Internacional a figura dos crimes contra a humanidade epropicia o desenvolvimento de diversas estratégias judiciárias e processuais(entre as quais o princípio da universalidade de jurisdição), figura e estra-tégias necessariamente ignoradas nos quadros do Direito Internacional tra-dicional.

Um discurso legitimador: Richard Falk (1989: 18) sublinhou que “o papeldos grandes jus-internacionalistas no período de Vestefália foi acrescenta-rem um elemento normativo útil à torrente da opção estatista na vida inter-nacional. Ser-se criativo requeria tanto uma compreensão desta torrentehistórica quanto um esforço para exercer influência sobre ela”. De igualmodo, também na actualidade a transição paradigmática do Direito Inter-

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nacional está a passar por um novo acrescento de elementos normativosúteis à torrente da mundialização e da globalização, numa clara revalori-zação do totus orbis de Francisco de Vitoria ou do bonnum commune huma-nitatis de Francisco Suarez (Pureza, 1998a: 16).

Quer dizer, em meu entender, o Direito Internacional Público não é ummero eco passivo das formas de globalização dominantes; é também uminstrumento de moldagem desse processo, de acordo com opções valorati-vas e políticas determinadas. Por outras palavras, o Direito InternacionalPúblico é, a um tempo, um indicador e um anunciador de novas formas desociabilidade internacional (Pureza, 1998a: 18). O Direito InternacionalPúblico está a ser um veículo de representação de uma organização social epolítica alternativa à actual, sendo, portanto, antecipador de uma ordeminternacional que privilegie as formas de autoridade partilhada e a digni-dade de todos. Este papel antecipatório constitui uma manifestação peculiarda eficácia simbólica, ou seja, do impacto do Direito como discurso que criauma representação legitimadora de certas práticas ou promotora de valoresalternativos aos dominantes.

Nesta agenda antecipatória cabe lugar de destaque para três áreas.A primeira é a da institucionalização dos interesses comuns. A densi-

ficação da malha de organizações internacionais e, com ela, a acentuaçãodos regimes de regulação multilateral, suscitou, ao longo do século XX– embora já com importantes precedentes nos finais do século XIX – a ins-titucionalização do tratamento de interesses básicos para a comunidadeinternacional no seu conjunto. O domínio em que essa institucionalizaçãoadquiriu um valor de referência para as restantes experiências de disciplinacolectiva foi o da manutenção da paz e da segurança internacionais.

Assumindo a paz como um bem indivisível, um public affair, responsa-bilidade de todos os Estados, a Carta das Nações Unidas consagra um autên-tico contrato social internacional: por um lado, cada Estado membro abs-tém-se de recorrer ao uso da força nas relações internacionais (artigo 2.4);por outro, e consequentemente, reconhece-se ao órgão principal respon-sável pela manutenção da paz e da segurança internacionais, o Conselho deSegurança, poderes para, coercivamente se necessário, pôr termo, no inte-resse da comunidade internacional no seu conjunto, a qualquer ameaça àpaz, ruptura da paz ou acto de agressão. Só residualmente, como pura“válvula de segurança” ou como “excepção necessária” subsiste o direitode legítima defesa individual ou colectiva (artigo 51.º) (Pureza, 1994: 77).

O paradigma agressão/legítima defesa que, de acordo com Michael Reis-man (1991: 26), inspira a disciplina da Carta nesta matéria, comporta trêselementos essenciais: primeiro, a proibição do uso da força, segundo, o


sistema de segurança colectiva, terceiro, a construção restritiva da legítimadefesa. O primeiro está vertido no artigo 2.4 da Carta – “os membros deverãoabster-se nas suas relações internacionais de recorrer à ameaça ou ao uso daforça quer seja contra a integridade territorial ou a independência políticade um Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatível com os objec-tivos das Nações Unidas”. Sanção (ou, residualmente, legítima defesa) deum lado, delito do outro – eis o estatuto reservado pelo Direito Interna-cional onusiano à utilização da força (Carrillo Salcedo, 1991: 323). Estailegalização das competências bélicas individuais só faz, porém, sentido,num meio que permanece descentralizado, se for acompanhado por umsistema de segurança colectiva – a ONU, através do Conselho de Segurança,substitui-se aos Estados no desempenho da função de polícia internacio-nal, na missão de salvaguarda da ordem pública internacional e de sançãodas respectivas infracções. Para esse efeito, o Conselho de Segurança dis-põe, em primeiro lugar, do exclusivo da constatação “da existência deuma ameaça à paz, de uma ruptura da paz ou de um acto de agressão”(artigo 39.º), portanto, de um poder de qualificação jurídica de certos factos,prévio ao desencadeamento dos demais poderes previstos no Capítulo VIIda Carta. Em segundo lugar, o Conselho de Segurança dispõe de pode-res de pressão e sanção sobre qualquer Estado que atente contra a paz ea segurança internacionais, através das medidas provisórias previstas noartigo 40.º, das medidas colectivas que não implicam o uso da força(artigo 41.º) e, enfim, das medidas colectivas de coerção armada doartigo 42.º. Em suma, a Carta não se pretende exorcizadora da força naarena internacional mas sim um instrumento de transformação de ummodelo descentralizado-anárquico de utilização da força num modelo ins-titucionalizado-centralizado. A filosofia individualista cede, na letra da Carta,perante a lógica societária. Finalmente, e a coroar esta construção, a Cartadas Nações Unidas formula o “direito imanente” de legítima defesa comouma faculdade subsidiária, provisória e controlada. Desde logo, ela só éadmitida como resposta urgente e proporcional a uma agressão armadaconsumada, o que estreita significativamente o seu alcance material. Poroutro lado, do ponto de vista processual, a legítima defesa só é admitidaenquanto o Conselho de Segurança não actuar no exercício das suas compe-tências já referidas (daí também a obrigação de comunicação que incumbeao Estado agredido).

Uma segunda área de interesses comuns abarcada pelo processo de ins-titucionalização foi a do combate ao subdesenvolvimento. É o que resultaclaro, desde logo, da inserção da realização “da cooperação internacionalna solução dos problemas internacionais de carácter económico, social,

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cultural ou humanitário” no elenco dos propósitos fundamentais da Orga-nização das Nações Unidas (artigo 1.2). E se, numa primeira fase, a realiza-ção prática deste objectivo passou apenas pela assistência técnica volunta-riamente disponibilizada pelos países desenvolvidos, o sismo provocadopela produção normativa em torno do estabelecimento de uma Nova OrdemEconómica Internacional, em meados da década de setenta, determinou– ainda que com intensos recuos de conteúdo político – uma definitivaassunção deste interesse da comunidade internacional no seu conjunto pelassuas estruturas institucionalizadas. Disso dão conta as sucessivas declaraçõesadoptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas e, acima de todas, a“Agenda para o Desenvolvimento” elaborada, em 1994, pelo entãoSecretário-Geral Boutros-Ghali.

Enfim, em terceiro lugar, cumpre destacar a regulação do ambiente glo-bal como uma outra projecção do direito da humanidade. Para o DireitoInternacional tradicional o ambiente era um não-problema (Pureza, 1998a:267). A questão da protecção jurídica internacional dos recursos naturaisnão se colocava, uma vez que era indirectamente assegurada pela delimi-tação de fronteiras dentro das quais cada Estado exerce poderes soberanosabsolutos, numa espécie de decalque a uma escala macro do sentido plenoatribuído pelo direito liberal à figura do direito de propriedade. O enten-dimento clássico da soberania é, pois, segmentador da ignorada unidadefísica dos recursos e ecossistemas. A indiferença relativamente à preserva-ção dos recursos e do ambiente revelou-se em dois princípios fundamentaisdo Direito Internacional tradicional em matéria de competências territo-riais dos Estados: por um lado, um princípio de liberdade desregulamen-tada de actuação dos Estados nos espaços comuns; por outro, a soberaniaterritorial plena de cada Estado sobre o espaço físico dentro das suas fron-teiras.

Nas últimas três décadas, este panorama sofreu uma transformação pro-funda. Em primeiro lugar, registou-se uma emancipação conceptual do bemjurídico ‘ambiente’ em sede de regulação internacional, rompendo com atutela territorialista da soberania. A celebração de mais de 300 tratadosmultilaterais e de 1000 bilaterais põe em evidência esta mutação. Por outrolado, a regulação jurídica internacional do ambiente passou a guiar-se cadavez mais intensamente pela consideração do ambiente como interesse fun-damental e indivisível da comunidade internacional no seu conjunto.

Esta transformação conceptual foi acompanhada por uma mudança signi-ficativa na escala e na natureza da mesma regulação jurídica, de um alcancetransfronteiriço bilateral para uma perspectiva global. Na escala, desde logo,uma vez que os regimes ambientais tendem a ter uma aplicação urbi et orbi,


tanto nos espaços sujeitos à soberania territorial dos Estados ou à sua juris-dição funcional, como nos espaços situados fora de tal competência estatal.Na natureza dos regimes normativos, depois, já que se trata de regimes decarácter transversal, desenhados em função dos problemas que visam atacare não dos espaços físicos em que eles emergem. Neste contexto, o DireitoInternacional contemporâneo tem acolhido a qualificação do ambientecomo preocupação/interesse comum da humanidade [common concern ofmankind]. Trata-se de um conceito que está no cerne do direito da humani-dade, embora de contornos pouco precisos. O Grupo de Consultores Jurí-dicos do Programa das Nações Unidas para o Ambiente aponta, ainda assim,um conjunto de características definitórias fundamentais dessa qualificaçãojurídica: a) aplica-se a problemas de importância essencial para a comuni-dade internacional no seu conjunto, mas colocando o acento no modusfaciendi e não na titularidade: é a protecção baseada em critérios de ordempública e operando em termos de não-reciprocidade que tem primazia;b) envolve, não só todos os Estados, mas também todas as sociedades etodas as comunidades dentro de cada sociedade nessas formas de regu-lação; c) sublinha a repartição equitativa de responsabilidades (Pureza,1998a: 277).

Um segundo campo da agenda antecipatória do novo Direito Interna-cional é o da sua humanização. À velha blindagem dos Estados, alicerçadanum entendimento amplo do seu domínio reservado, está a suceder a con-solidação de uma obrigação internacional geral de prestação de contas pelotratamento conferido por cada Estado aos indivíduos sob sua jurisdição.

Esta ruptura profunda suscitou a afirmação do princípio da protecçãointernacional dos direitos humanos como um novo princípio constitucio-nal do Direito Internacional, com dignidade sistemática idêntica àquelaque era reclamada, em termos monopolísticos, pelo princípio da soberaniaterritorial dos Estados, no quadro do Direito Internacional tradicional. Todaa segunda metade do século XX foi atravessada por esta transformação,tornando o Direito Internacional num instrumento argumentativo forte deantecipação de uma comunidade internacional não só de Estados mas depessoas.

Essa dinâmica de mudança foi desenvolvida em três frentes, comple-mentares entre si. A primeira frente teve um conteúdo normativo e decla-ratório, traduzindo-se na multiplicação de textos jurídicos proclamadoresdos direitos humanos fundamentais, com uma amplitude universal ou regio-nal e com um âmbito geral ou temático. O desenvolvimento progressivodeste trabalho permite hoje constatar a existência de uma rede normativadensa e extensa e que evidencia áreas de irredutibilidade e inderrogabili-

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dade entre os fundamentais tratados internacionais nesta matéria. A segundafrente tem uma natureza orgânica e consubstancia-se na criação de inúmerosorganismos intergovernamentais de fiscalização e acompanhamento da apli-cação das convenções internacionais de direitos humanos. Finalmente, aterceira frente reside no desenvolvimento de técnicas procedimentais defiscalização internacional do cumprimento dos direitos humanos, que con-duzem do tradicional reporting system aos mecanismos ostensivos, desen-volvidos no quadro das Nações Unidas com base na resolução 1235 doECOSOC e que dispensam os Estados de cumprirem o ditame tradicionaldo consentimento prévio dos Estados.

A impetuosidade desta revolução – porque é disso que se trata – atingemesmo a pedra-de-toque do individualismo estatal que é o princípio danão ingerência nos assuntos internos dos Estados. É nesse sentido que deveser interpretado o artigo 2.º da Resolução do Institut de Droit Internationaladoptada na sessão de Santiago de Compostela em 1989:

Sem prejuízo das funções e poderes que a Carta atribui aos órgãos das Nações Unidasem caso de violação das obrigações assumidas pelos membros da Organização, osEstados, actuando quer individual quer colectivamente, têm o direito de adoptar,relativamente a qualquer outro Estado que haja infringido a obrigação [de respeitare assegurar o respeito pelos direitos humanos fundamentais] medidas diplomáticas,económicas, ou de outra índole, admitidas pelo Direito Internacional e que nãoimpliquem o uso da força armada em violação da Carta das Nações Unidas. Estasmedidas não podem ser consideradas como intervenção ilícita nos assuntos inter-nos dos Estados.

Por fim, uma terceira componente fundamental da agenda antecipatóriado direito da humanidade é a substituição da primazia absoluta da territo-rialização pela emergência do regime de património comum da humani-dade. O territorialismo vestefaliano assentou numa aparente duplicidadede tratamentos jurídicos entre soberania territorial em terra e liberdade nomar. Mas essa aparência escondia uma efectiva complementaridade: legiti-mação da expansão da soberania territorial dos países centrais (conquista,ocupação, debellatio) e apropriação selectiva de facto dos espaços não apro-priados qualificados como res communis, ao abrigo da lógica first come,first served. As externalidades ambientais e a interdependência económicasuscitaram entretanto o aparecimento de outros regimes jurídicos, guiadospelos princípios da equidade e da gestão comum. Expoente máximo dessanovidade é o regime de património comum da humanidade (Pureza, 1998a),pioneiramente proposto por Arvid Pardo em 1967 e positivado em tratados


internacionais como o Acordo de 1979 sobre as actividades dos Estados naLua e outros corpos celestes e, sobretudo, na Convenção das Nações Uni-das sobre o Direito do Mar de 1982.

O regime proposto por Arvid Pardo condensa-se em dois pilares intima-mente articulados. Em primeiro lugar, o pilar da trans-espacialidade, tradu-zido numa regra geral de não apropriação dos espaços qualificados comopatrimónio comum da humanidade e dos respectivos recursos – não mais alógica do “cada um por si” e do first come, first served, mas sim a afectaçãode espaços e recursos a uma administração internacional, mandatada pelacomunidade internacional no seu conjunto e em seu benefício. Por isso, atrans-espacialidade do património comum da humanidade desenhado porPardo associa a não apropriação com o igualitarismo: a administração dopatrimónio comum da humanidade far-se-á em benefício da comunidadeinternacional no seu conjunto, mas tendo em especial atenção os países emdesenvolvimento, a quem será conferido um acesso aos resultados dessaadministração e um benefício especial com o seu aproveitamento económi-co. Em segundo lugar, o pilar da trans-temporalidade, sintetizado em doisprincípios fundamentais: a reserva do património comum da humanidadepara utilizações pacíficas e a orientação da sua gestão pela salvaguarda dasgerações futuras.

A positivação jurídica e política dessa profunda inovação processou-se,desde a década de 70, segundo duas formas diferentes, que materializam oque designo por “duas idades do património comum da humanidade”.

A primeira consubstancia-se fundamentalmente na qualificação comopatrimónio comum da humanidade de espaços e recursos físicos, materiais,que sobejaram das vagas apropriacionistas dos Estados. É essa a lógica queestá presente, desde logo, na Convenção das Nações Unidas sobre o Direitodo Mar, cuja Parte XI qualifica os fundos marinhos situados para além dajurisdição nacional e respectivos recursos – que a CNUDM designa por“Área” – como património comum da humanidade, atribuindo a sua admi-nistração a uma organização internacional criada especificamente para essefim (a Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos) e dotada inclusiva-mente de um órgão próprio para a exploração operacional dos recursos daÁrea, a Empresa. É esse também o espírito do Acordo de 1979 sobre asactividades dos estados na Lua e outros corpos celestes. Num como nooutro caso, não obstante o arrojo das soluções jurídicas e institucionais decontestação da extensão das soberanias dos Estados, o que ressalta é queessa contestação se faz de fora dos espaços apropriados, não constituindomais do que um remanescente de dimensão diminuta. Aliás, a própria forçajurídica dos textos que referi é, também ela, muito diminuta: a Parte XI da

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CNUDM foi alvo de um processo de revisão pré-natal, concretizado noAcordo de 1994 sobre a aplicação do regime da Área e que constitui umcompleto desvirtuamento da redacção inicial da Convenção; já o Acordode 1979 sobre a Lua enferma de um mal endémico em muitos trata-dos internacionais: no caso concreto, nenhuma das potências espaciais oratificou.

Estas debilidades da primeira vaga de consagrações do regime depatrimónio comum da humanidade dão importância acrescida ao que sevem registando no domínio dos bens comuns culturais e ambientais. Semacolher a expressão património comum da humanidade, sem contemplarfórmulas institucionais supra-nacionais como a AIFM, sem sequer estabe-lecer um detalhado regime de regulação desses bens, vem ganhando corpouma dinâmica de protecção reforçada de recursos culturais e ambientais,em vista da sua integração no interesse público da comunidade interna-cional no seu conjunto. A qualificação de bens, conjuntos ou sítios comopatrimónio mundial ao abrigo da Convenção da UNESCO de 1972 sobreprotecção do património mundial cultural e natural, a sobreposição deestatutos de protecção de ecossistemas, espécies vegetais ou animais plas-mados em convenções ambientais internacionais e ainda a consideração dealguns problemas globais – como a degradação da biodiversidade ou dacamada de ozono, ou as alterações climáticas – como preocupação comumda humanidade [common concern of humankind], são rostos dessa dinâmica.O que nela há de essencialmente novo é que a lógica reguladora dopatrimónio comum da humanidade passa a actuar dentro do reduto dasoberania territorial dos Estados, obrigando a uma alteração substancial nomodo como é exercida essa mesma soberania.

4. ConclusãoO exercício de estudar e ensinar Direito Internacional no nosso tempo ofe-rece-se, talvez crescentemente, como verdadeira tarefa de resistência, dianteda tendência manifesta para um desinvestimento normativo e institucionalpor parte dos novos condutores da ordem internacional. A consciência dessefacto aviva ainda mais a necessidade de proceder a um trabalho de dupladesconstrução. Em primeiro lugar, do pragmatismo “a-valorativo” que aliteratura de Direito Internacional adoptou como estilo dominante nas déca-das mais recentes. Estudar e ensinar Direito Internacional não pode, pois,deixar de ser um labor apontado à revalorização da teoria. Em segundolugar, desconstrução do senso comum realista-positivista que, explícita ouimplicitamente, se afirma como matriz de leitura do fenómeno da norma-tividade nas Relações Internacionais. Estudar e ensinar Direito Internacio-


nal é, por isso, ser um elemento central do processo de formação de umnovo senso comum acerca do lugar, dos conteúdos e do alcance da norma-tividade nas Relações Internacionais.

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