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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

OS DIREITOS TRABALHISTAS DA EMPREGADA

DOMÉSTICA E DA DIARISTA

Por: REGILZA DE PAULO DE SOUZA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

OS DIREITOS TRABALHISTAS DA EMPREGADA

DOMÉSTICA E DA DIARISTA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho.

Por: Regilza de Paula de Souza.

3

Agradeço a Deus por tudo que me

concede, aos meus filhos, marido e a

todos que me ajudaram e acompanharam

meus estudos.

4

Dedico este trabalho com todo meu apreço, estima e

carinho desse mundo à minha família, a minha amiga

Josana, que possibilitou meus estudos e acreditou em

mim.

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METODOLOGIA

O presente estudo utilizou-se de pesquisa bibliográfica , compreende um

levantamento das abordagens jurídicas sobre o tema e das interpretação pela

doutrina especializada. Os pressupostos legais laboral e as fundamentações

doutrinarias auxiliaram no entendimento do campo escolhido. A leitura e utilização

da legislação brasileira laboral, os textos constitucionais, a ampla doutrina

jurisprudencial , os julgados e artigos fundamentaram a construção dos textos .

Para a análise dos diversos textos doutrinários empregou-se o método

lógico-dedutivo. Desta forma o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir

conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa

qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa

exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão

proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado

puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

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RESUMO

As questões que envolvem os direitos trabalhistas das diaristas e das empregadas domésticas, visando destacar a dignidade do Trabalho Humano, principalmente a forma laboral até hoje discriminatória do ―Trabalhador Doméstico- , que, muitas vezes, são destinados às pessoas sem preparo para o mercado de trabalho, nunca foram observados ao longo da história do direito laboral destas classes de trabalhadores. O empregado doméstico sempre foi uma categoria especial no Brasil, categoria à qual tradicionalmente se negaram os direitos garantidos aos demais tipos de empregados. Dentro das várias profissões a que o homem se dedica, como imperativo da vida social, a de empregado doméstico era talvez a única que, no Direito Brasileiro, estava a merecer, a atenção do legislador. Lei nº. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que, timidamente, enfrentou a matéria, deu a essa classe de trabalhadores um início de dignidade laboral. Porém, esta lei não abrange a diarista, ficando este trabalhador sem regulamentação.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Breve histórico sobre o Direito do Trabalho no Brasil.............10

CAPÍTULO II - Relação De Emprego X Relação De Trabalho......................20

CAPÍTULO III – A condição legal das diaristas..............................................27

CONCLUSÃO................................................................................................37

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ....................................................................39

FOLHA DE AVALIAÇÃO............................................................................... 41

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda a problemática dos direitos das

empregadas domesticas e das diaristas, a evolução das leis que regem esse

campo laboral e as conquistas constitucionais as domesticas em contra partida

trás a tona a questão destes direitos não serem alcançados pelos trabalhadores

diaristas.

Muitos são os casos de pessoas que para evitar um vínculo

empregatício, acabam por utilizar os serviços de uma diarista, para fazer os

trabalhos domésticos.

Embora esta realidade seja freqüente na vida cotidiana, há falta de

conhecimento das situações que podem ou não gerar um vínculo empregatício

quando se trata de diaristas.

Ao contratar uma diarista, os usuários dos serviços, buscam a

economia de gastos com encargos sociais, férias, 13º salário e outras garantias já

consagradas à empregada doméstica pela Constituição Federal e o imediato

rompimento do vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.

Na verdade o senso comum desconhece os critérios jurídicos para a

definição de vínculo de emprego doméstico e a diferença entre empregados

domésticos e diaristas.

Narramos em breve histórico o surgimento da profissão do doméstico

que teve início com a chegada dos escravos no Brasil e que mesmo após a

abolição da escravidão muitos permaneceram presos aos seus patrões a troco de

casa e comida, e mesmo com a evolução o empregado doméstico ainda é tratado

como uma categoria inferior, resquícios que os persegue.

Prosseguimos analisando a evolução dos direitos dos trabalhadores no

Brasil, o surgimento das leis que rege o trabalhador doméstico e a evolução do

direito do trabalho no Brasil.

A Lei nº 5.859, que em 1972 regulamentou a profissão de empregado

doméstico, dispõe que é aquele que presta serviço de natureza contínua. Para a

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Justiça Laboral, o pressuposto básico para configuração do trabalho doméstico é

a continuidade da prestação de serviços, ou seja, o trabalho em todos os dias da

semana, com descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. É

com base nesse pressuposto que os julgados têm negado os pedidos de

reconhecimento de vínculo empregatício entre diaristas e donas de casa.

Acredita-se que a reflexão proposta nesse artigo, tem como objetivo,

expandir os conceitos dos juristas quanto ao tema apresentado, almejando

analisar a falta que existe de uma legislação específica para garantir os direitos

dos diaristas que prestam serviços de maneira autônoma.

Tal questão é de extrema relevância, pois possibilitará debater sobre

divergências jurisprudenciais e de realidade desses profissionais.

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CAPÍTULO I

BREVE HISTÓRICO SOBRE O DIREITO DO TRABALHO

NO BRASIL

Apesar de não possuir nenhum caráter justrabalhista, a Lei Áurea, de

1888, que aboliu a escravidão no Brasil, pode ser tomada como marco inicial do

Direito do Trabalho no Brasil. RANGEL, 2010, acesso em 29/01/2012.

O trabalho doméstico, no Brasil, confunde-se com a própria história da escravidão. No início, existiam apenas os nativos e os colonizadores, que subsistiam através da caça, pesca e plantio de algumas roças, que eram colhidas no trajeto de volta do interior para o litoral. Com o passar do tempo, os colonizadores foram formando suas famílias, habitando a colônia e aqui fixando suas residências.

Ela veio na decadência do Império que cedeu à República, em 1889. A

Constituição Republicana de 1890 assegurou o livre exercício de qualquer

profissão.

Dizia o artigo 1.216 do Código Civil de 1916 que: toda espécie de

serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, Poe ser contratado mediante

retribuição, abrangendo também o trabalho doméstico.

Porém, a evolução da historia do direito laboral no Brasil deve ser

observada a partir do mesmo pressuposto lógico utilizado para compreensão do

tema globalmente considerado. Destarte, se em outros países, considerados

desenvolvidos, o aparecimento do Direito do Trabalho só foi possível quando a

relação de emprego tornou-se o principal meio de integração da força de trabalho

no sistema produtivo, também no Brasil a prevalência da relação de emprego

sobre outras formas de utilização de mão-de-obra fomentou o surgimento do

Direito do Trabalho. Assim, ressalta MORAES, 2004, p. 52:

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(...) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5°, XIII; 6°; 7°; 8°, 194-204). Como Salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país;

Abolida a escravidão, em 1888, os trabalhadores que substituíram os

escravos, muitos deles imigrantes. CARVALHO, 2009, http://jus.com.br/revista,

Acesso em: 29 jan. 2012.

No Nordeste, o cambão, que era um sistema de colonato em que homens livres e pobres pagavam o direito de usar um pequeno trato de terra com trabalho gratuito para o senhor de engenho ou com a entrega de parte de sua produção. No Sudeste, os colonos livres e igualmente pobres se somavam aos antigos escravos, agora empregados, sendo que em São Paulo, mesmo antes da abolição da escravatura, os escravos já eram substituídos por imigrantes.Também nas fábricas brasileiras era muito expressiva a quantidade de imigrantes.

Com tradição sindicalista européia, passaram a exigir medidas de

proteção legal; até cerca de 1920, a ação dos anarquistas repercutiu fortemente

no movimento trabalhista; as primeiras normas jurídicas sobre sindicato são do

início do século XX; o CC de 1916 dispunha sobre locação de serviços, e é

considerado o antecedente histórico do contrato individual de trabalho na

legislação posterior; na década de 30, com a política trabalhista de Getúlio

Vargas, influenciada pelo modelo corporativista italiano, iniciando assim a

estruturação da ordem jurídica trabalhista no Brasil.

No século XIX, sucedem fatos, ingredientes sociais que propiciaram o

surgimento do direito do trabalho. O marco principal é a Revolução Industrial, a

mecanização do trabalho humano em setores importantes da economia.

BARBOSA. 1995, 429-30

(...) porquanto os interesses capitalísticos da sociedade, atualmente, não se ressentem da intolerância, que empedernia a propriedade servil, nem à organização da indústria assistem os apanágios hediondos, que barbarizavam a organização do cativeiro. (...) O capital de agora é mais inteligente, e não tem direitos contra a humanidade. Nem o obreiro é o

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animal de carga ou tiro, desclassificado inteiramente da espécie humana pela morte política e pela morte civil, que sepultavam em vida o escravo. Ao passo que, a este, mal lhe assistia jus à preservação da vida material, o operário tem todos os direitos de cidadãos, todos os direitos individuais, todos os direitos civis, e, dotado, como os demais brasileiros, de todas as garantias constitucionais, não se queixa senão de que às relações peculiares do trabalho com o capital não corresponda um sistema de leis mais eqüitativas, a cuja sombra o capital não tenha meios para abusar do trabalho.

Anteriormente à Revolução Industrial o trabalho era basicamente servil,

escravo, realizado em ambiente patriarcal. O trabalho passava de uma geração

para outra, sem visar acúmulo, havia trocas. Cada grupo familiar buscava suas

necessidades. ALGRANTI ,2004, p. 86-87

É o espaço do domicílio que reúne, assim, em certos casos, apenas pessoas de uma mesma família nuclear e um ou dois escravos; em outros, somavam-se a essa composição agregados e parentes próximos, como mães viúvas ou irmãs solteiras. Por vezes encontramos domicílios compostos de padres com suas escravas, concubinas e afilhadas, ou então comerciantes solteiros com seus caixeiros. Em alguns domicílios verificamos a presença de mulheres com seus filhos, porém sem maridos; também nos deparamos com uma situação em que um casal de cônjuges e a concubina do marido viviam sobre o mesmo teto. Isso sem falar nos filhos naturais e ilegítimos que muitas vezes eram criados como legítimos. Tantas foram as formas que a família colonial assumiu, que a historiografia recente tem explorado em detalhe suas origens e o caráter das uniões, enfatizando-lhes a multiplicidade e especificidades em função das características regionais da colonização e da estratificação social dos indivíduos.

Não havia necessidade de interferir, de normatizar as normas de

trabalho. Não havia relação entre empregado e empregador. No trabalho servil ou

escravo, não há liberdade, e o direito só atua em ambiente de igualdade, o que

havia era arbítrio. O direito do trabalho é produto da história recente da

humanidade, quando a sociedade passou por modificações significativas.

SOARES, 2011, em: http://jus.com.br/revista/texto/18842, Acesso em: 29 jan.

2012.

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O trabalho escravo deixou marcas indeléveis na formação social, cultural e política do Brasil, e, especialmente, nas relações de trabalho, observando-se que uma das atividades antes reservadas aos cativos - o trabalho doméstico - sobejou para o Brasil do trabalho livre com forte carga de discriminação decorrente da natureza da atividade e, também, contra as próprias pessoas que a exercem - negros e mulheres, na sua maioria.

As primeiras leis ordinárias com tema trabalhista surgiram nos últimos

anos do século XIX e primeiros anos do século XX. Constituíam-se em leis

esparsas que trataram de questões como trabalho de menores (1891),

organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907) e férias (1925).

A partir da Revolução de 1930, o Direito do Trabalho passou a ser

objeto de intensa construção legislativa com a criação do Ministério do Trabalho,

Indústria e Comércio (1930), regulamentação das relações de trabalho de cada

profissão (decretos a partir de 1930), nova estrutura sindical (1931), proteção ao

trabalho da mulher (1932), Convenções Coletivas de Trabalho (1932), Justiça do

Trabalho (1939) e salário mínimo (1936).

A partir de 1930, Getúlio Vargas impôs o modelo corporativista italiano. Atribuindo aos sindicatos funções de colaboração com o Poder Público, com a publicização do sindicatos. Em 1931, foi promulgada a Lei dos Sindicatos, que sustentava tais princípios.A Carta de 1934 assegurava a pluralidade sindical, já que assim dispunha o parágrafo único do art. 120: "A lei assegurará a pluralidade e a completa autonomia dos sindicatos". O texto de 34 estabeleceu, pela primeira vez, os princípios da liberdade e autonomia sindical. A Constituição de 1937 instituiu a organização corporativa da ordem econômica, que ficou vinculada à organização sindical. A constituição de 1946 deixava para a lei ordinária a regulamentação dos sindicatos

Com a Constituição Federal de 1934, o Direito do Trabalho tornou-se

um ramo jurídico institucionalizado. Diversos fatores contribuíram para esta

transformação do ramo juslaboralista. Como influências externas podemos

destacar as transformações e a crescente elaboração legislativa de proteção ao

trabalhador que ocorriam na Europa, bem como o ingresso do Brasil na

Organização Internacional do Trabalho(OIT), comprometendo-se a observar as

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normas trabalhistas. Por outro lado, o movimento operário, caracterizado por

inúmeras greves no final dos anos 1800 e início dos anos 1900 e o surto industrial

– efeito da I Guerra Mundial – foram as influências internas que determinaram a

institucionalização do Direito do Trabalho no Brasil.

A Constituição Federal de 1934 caracterizou-se pelo pluralismo

sindical. Enquanto a de 1937, impôs restrições ao movimento sindical –

enquadrando os sindicatos em categorias classificadas pelo Estado. A Carta de

1937 aboliu a pluralidade sindical proibindo mais de um sindicato representativo

de trabalhadores e proibiu o direito de greve.

Em 1943, foi elaborada a Consolidação das Leis do Trabalho. Este

diploma legal é resultado da sistematização das leis esparsas já existentes,

acrescida de novos institutos. De valiosa técnica, exerceu grande influência no

Direito do Trabalho nos anos seguintes. Contudo, não valorizou o direito coletivo.

A Constituição Federal de 1946 restabeleceu o direito de greve, mas

conservou os mesmos princípios da Constituição anterior uma vez que não

privilegiou o direito coletivo. Foi essa Constituição que transformou a Justiça do

Trabalho em um órgão do Poder Judiciário que até esse momento possuía

natureza administrativa.

Já a Carta Magna de 1967 representou o pensamento dos governos

militares iniciados em 1964 e introduziu o sistema do Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço (FGTS).

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 10

de outubro de 1988, constituiu um marco histórico na vida política e social do

país. Por meio dela, a bandeira dos direitos individuais, coletivos e difusos foi

fincada no solo do Estado Democrático de Direito. Os direitos sociais,

expressamente consignados no art. 7º constitucional, foram elevados à categoria

de cláusulas pétreas e representam verdadeiros baluartes do ordenamento

jurídico pátrio. DELGADO, 2007, p.76

(...) tal tendência adquiriu novo status apenas com a Carta Magna de 1988. É que esta, em inúmeros de seus preceitos e, até mesmo, na disposição topográfica, de suas normas ( que se iniciam pela pessoa humana, em vez do Estado), firmou princípios basilares para a ordem

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jurídica, o Estado e a sociedade – grande parte destes princípios elevando ao ápice o Trabalho, tal como a matriz do pós-guerra europeu.

Nem mesmo a Constituição Federal de 1988, amplamente baseada

nos ideais de justiça, igualdade e democracia, conseguiu superar a desigualdade

entre os trabalhadores domésticos e os demais.

Os direitos sociais foram conquistados com lutas, percebemos que ao

longo da História, os trabalhadores das classes operarias se uniam, para

reivindicar seus direitos, negociar salários e estabelecer dissídios, no intuito de

conquistarem determinados direitos, que passavam a fazer parte do conjunto de

regras daquele grupo trabalhista.

O direito como fonte material e formal deve servir para garantir a

cidadania aos indivíduos. Esse mesmo direito nasce das lutas sociais em torno da

cidadania, em função de criar leis que a assegure, o que não foi e não é um

objetivo fácil de ser alcançado. Configura-se a luta pela cidadania como uma das

fontes do direito. O homem vem lutando socialmente para conquistar seus

direitos. É nesse sentido que Rudolf Ihering ,2006, p. 27, narra em seu livro “A

luta pelo direito” :

Todos os direitos da humanidade foram conquistados pela luta; seus princípios mais importantes tiveram de enfrentar os ataques daqueles que a eles se opunham; todo e qualquer direito; seja o de um povo, seja o direito dos indivíduos, só se afirma por uma disposição ininterrupta para a luta: O direito não é uma simples idéia é uma força viva.

Sendo assim, não se pode conceber a conquista da cidadania como

algo desprovido de luta e de um grande esforço de união social.

Entretanto, essa realidade não abrange a todas as classes de

trabalhadores, os empregados domésticos, face ao trabalho isolado e pontual,

tendo provavelmente suas raízes na escravidão ficaram relegados a um segundo

plano, desamparados de quaisquer direitos, durante muito tempo. RANGEL,

2010, acesso em 29/01/2012.

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Completamente desamparado e à margem do seio social, o alforriado não conseguiu tesourar o cordão umbilical que o ligava aos senhores. Assim como pássaros que se tornam incapazes de voar após anos de prisão em gaiolas, muitos "libertos" sequer deixaram suas atividades domésticas.Era preferível suportar a opressora exploração senhorial em troca de subsistência e condições mínimas de trabalho do que encarar uma sociedade malfazeja que enxergava no negro uma vil anomalia da natureza.

A história não trata especificamente sobre a origem dos empregados

domésticos, no entanto, em face dos relatos históricos e trabalhos assemelhados,

tudo indica que são originários da escravidão. Segundo o douto, ANJOS J.B.,

2004, p.29.

A escravidão doméstica foi uma constante entre egípcios, gregos e romanos, constituindo-se num privilégio de grandes famílias, poderosas monetariamente ou influentes. Esses povos aprisionavam, em regra, os inimigos derrotados em combates, por ocasião das guerras, com o escopo de usufruir o trabalho daqueles.

Ainda, coloca ANJOS J.B., 2004 p. em sua obra dois exemplos de

servidão que possivelmente são trabalhadores que podemos utilizar

historicamente como formas diferentes de escravidão que dão origens aos atuais

empregados domésticos, os eunucos e as odaliscas:

(...) os eunucos eram os prisioneiros de guerra ou escravos, castrados antes da puberdade e condenados a uma vida de servidão, utilizados pelos Imperadores na guarda de suas mulheres. As Odaliscas também eram escravas, seja por natureza ("filho de escravo, escravo é"), ou como prisioneiras de guerra, no entanto, ao contrário dos eunucos, a sua vida sexual era preservada e, para servir os sultões, deveriam ser selecionadas e treinadas.

Os eunucos eram homens castrados que tomavam conta dos haréns

dos sultões. Os primeiros registros de eunucos são do século 14 a.C. - e, ao que

tudo indica, a prática sobreviveu até meados do século 20. A origem do nome

ajuda a explicar o porquê dessa prática violenta: em sua origem grega, o termo

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eunoukhos pode ser traduzido como "guardião da cama". No Oriente Médio e na

China, eunucos foram usados como guardas ou serviçais dos haréns onde

ficavam as esposas e concubinas reais. Muitos deles tornavam-se eunucos

depois de virarem prisioneiros de guerra, mas na China muitos homens pobres

submetiam-se voluntariamente à castração pra trabalharem nos palácios. Os

eunucos também faziam alguns serviços domésticos, os mais usuais eram os

serviços de copa e cozinha e a segurança da rainha, o que assemelham com as

atividades exercidas pelas domésticas nos dias atuais.

As odaliscas ocupavam o cargo hierarquicamente mais baixo entre as

mulheres do sultão, eram escravas, tinham que fazer os serviços domésticos,

como cuidar da limpeza e não possuíam liberdade ou representação social .

Segundo MARTINS, 2004, p.19 o trabalho doméstico sempre foi

desprestigiado no transcurso do tempo, sendo anteriormente prestado por

escravos e servos, principalmente mulheres e crianças. Observa-se, portanto, que

havia uma predominância significativa das mulheres sobre os homens, no que se

referia ao trabalho domestico, já que as mulheres se ocupavam de todos os

trabalhos do lar, cozinhavam, cuidava da limpeza, nutriam os recém-nascidos e

faziam companhia as mulheres e filhas dos senhores e as viúvas.

Conforme mostra a História o trabalho doméstico sempre foi

desprestigiado, era geralmente realizado por escravos. Instrui VALERIANO S.S.,

1998, p.87 no transcorrer da História não se dava importância ao trabalho

doméstico a ponto de merecer uma legislação que o disciplinasse.

No Brasil, os escravos que vinham da África, além de trabalharem na

agricultura, pecuária, nas construções e engenhos, eram também utilizados para

os trabalhos domésticos, principalmente as mulheres, cozinhando ou servindo

como criadas. Destarte, assevera Machado, 1984, p. 8, Os negros foram

introduzidos no Brasil por volta de 1550, a fim de trabalharem na lavoura

açucareira. E conforme Pacheco ,1986, p. 99.

(...) Havia o ‘negro do campo’, que trabalhava na agricultura; o ‘negro de ofício’, que já tinha alguma especialização, como o trabalho na moenda ou nas minas. [...] Havia também o ‘negro doméstico’, que fazia toda a espécie de serviço.

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Com a abolição da escravatura, muitas pessoas que eram escravas

continuaram nas fazendas, em troca de local para dormir e comida. Porém

estavam na condição de empregados domésticos. Ministra MARTINS S.P., 2004,

p. 20.

Naquela época, em nosso ordenamento jurídico, não havia regulamentação específica para o trabalho doméstico, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no que diz respeito à locação de serviços, inclusive quanto a aviso prévio. Dizia o artigo 1.216 do Código Civil de 1916 que: toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, Pode ser contratado mediante retribuição, abrangendo também o trabalho doméstico.

Algumas leis foram criadas com o intuito de abolir a escravidão no

Brasil, tais como a Lei Eusébio de Queirós (1850), que acabou definitivamente

com o tráfico negreiro, em 1871; a Lei do Ventre Livre a qual estabelecia que a

partir daquela data todo filho de escravo seria livre e; a Lei dos Sexagenários

(1885) que libertava os escravos acima de 60 anos. E, por fim, em 13 de maio de

1888, a Princesa Isabel assinava a Lei Áurea, que libertava todos os escravos,

extinguindo definitivamente a escravidão no Brasil. Entretanto o escravo teve

apenas sua liberdade física, pois não havia nenhuma garantia que lhe

assegurasse emprego e, para sobreviver, cabia ao escravo vencer a barreira da

cor, da miséria e, do analfabetismo.

Desta forma a liberdade não significava melhoria de vida social, os

negros livres ficavam relegados a sua própria sorte; não havendo na sociedade

lugar para eles. Portanto, de nada adiantava a tão sonhada liberdade, se

permaneciam aprisionados a um sistema social que os deixavam à margem de

todo e qualquer direito. Segundo Gomes, 2007, p. 257-258

(...) a liberdade não significava melhoria de vida. [...]. Livres, no entanto, os negros forros ficavam entregues à própria sorte, marginalizados por completo de qualquer sistema de proteção legal e social.

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Pois, mesmo libertos os escravos, muitos permaneceram com seus

“senhores e senhoras” servindo-os em troca de comida, moradia e de pequenos

salários. Conforme afirma Normando,2005, p. 49.

(...)com a abolição da escravatura, não havia qualquer perspectiva para os escravos. Eles continuavam nas fazendas em troca de comida e local para dormir, porém na condição de trabalhadores livres do ponto de vista legal, mas aprisionados quanto aos aspectos social e econômico.

Surgindo assim, o empregado doméstico tão desprestigiado quanto

eram os escravos. Desta forma no Brasil, o trabalho doméstico ficou reservado a

um segundo plano, no qual poucas normas dispuseram com precisão sobre tão

importante assunto por algum tempo.

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CAPÍTULO II

2. RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO

O Direito do Trabalho é o ramo do Direito formado pelo conjunto de

regras e princípios jurídicos que protege as relações trabalhistas e, em especial, a

relação de emprego. Ministra sobre o significado do Direito do trabalho,

DELGADO, 2008, p 51-52,

complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.

A Constituição Federal de 1988, solidificou a importância do trabalho,

prevendo os valores sociais do trabalho como fundamento da República e

consolidando inúmeros direitos dos trabalhadores. Com isso, fica demonstrada a

importância de interpretar a Consolidação das Leis do Trabalho com base na

Constituição Federal Brasileira. Leciona, Sergio Resende Barros (BARROS, 2003,

p.234).

(...) o valor diretivo – o vetor axiológico – que motivou e guiou a escrita da constituição não foi organizar o Estado, mas garantir a liberdade individual. A liberdade foi, então, concebida como absoluta prerrogativa do indivíduo, só limitável mediante uma lei igual para todos em função do interesse comum. Assim capaz de se opor ao Estado absoluto, a liberdade individual foi o valor fundante de um novo tipo de Estado que – por substituir e impor o império da lei ao império do rei, submetendo todos os indivíduos ao Direito – foi chamado Estado de Direito, o qual – tendo por conteúdo, neste seu primeiro momento histórico, um regime político derivado da ideologia do liberalismo – se chamou Estado Liberal de Direito.

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Isso significa que o Direito do Trabalho foi o grande instrumento que as

democracias ocidentais mais avançadas tiveram de integração social, de

distribuição de renda, de democracia social. Um poderoso e eficaz instrumento

que conseguiu estabelecer uma forma de incorporação do ser humano ao sistema

socioeconômico, em especial daqueles que não tenham outro meio de afirmação

senão a própria força de seu labor. Trata-se de uma generalizada e eficiente

modalidade de integração dos seres humanos ao sistema econômico, ainda que

considerados todos os problemas e diferenciações da vida social, um notável

mecanismo assecuratório de efetiva cidadania. Isso significa que estamos diante

de um potente e articulado sistema garantidor de democracia social.

A Constituição Federal considera o trabalho como sendo o fundamento

da ordem econômica e da ordem social. Segundo, MORAES, 2004, p. 52

[...] os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5°, XIII; 6°; 7°; 8°, 194-204). Como Salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país;

Apesar da distinção entre relação de trabalho (gênero) e relação de

emprego (espécie), a Constituição Federal assim como a Consolidação das Leis

de Trabalho, por diversas vezes, utiliza indistintamente os termos, ora referindo-

se a relação de trabalho, ora referindo-se a relação de emprego. art. 442, CLT,

2011. AZEVEDO, 2001, p. 62.

O art. 422 da CLT, em verdade, não logrou definir quer o contrato individual de trabalho, quer a relação de emprego, pois, se de um lado, pode parecer que equiparou a ambos, em abono ao contrato realidade, por outro, não define seu objeto. Em verdade, portanto, não esclareceu a natureza jurídica da relação de emprego. esclareceu a natureza jurídica da relação de emprego.

22

Neste aspecto, importante a manifestação de DELGADO, 2008, pág.

286.

Passados duzentos anos do início de sua dominação no contexto socioeconômico do mundo ocidental, pode-se afirmar que a relação empregatícia tornou-se a mais importante relação de trabalho existente no período, quer sob a ótica econômico-social, quer sob a ótica jurídica. No primeiro plano, por generalizar-se ao conjunto do mercado de trabalho, demarcando uma tendência expansionista voltada a submeter às suas regras a vasta maioria de fórmulas de utilização da força de trabalho na economia contemporânea. No segundo plano, por ter dado origem a um universo orgânico e sistematizado de regras, princípio e institutos jurídicos próprios e específicos, também com larga tendência de expansionismo – o Direito do trabalho.

Importante destacar, ainda, que sem diminuir a importância da relação

de emprego, a Constituição Federal enalteceu o trabalho, como gênero, erigindo-

o a categoria de princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1°,

inciso IV), como princípio geral da ordem econômica (art. 170), e como primado

da ordem social (art. 193).

Ressalta-se que com a implementação da Reforma do Judiciário –

publicação da Emenda Constitucional n.° 45, de dezembro de 2004 - , passaram a

ser de competência da Justiça do Trabalho, também as controvérsias oriundas da

relação de trabalho, e não apenas as controvérsias oriundas da relação de

emprego e outras permitidas em lei .

Assim, necessário observar que, apesar de muitas vezes utilizar-se

indistintamente os termos relação de trabalho e relação de emprego, as

expressões não se confundem, pois ambas têm suas características e regras

próprias.

A Relação de Trabalho é tida como gênero, que envolve inúmeras

outras espécies de relações consubstanciadas do trabalho humano. A relação de

emprego engloba diversas relações laboral que compreendem: relação de

emprego, relação de trabalho avulso, relação de trabalho eventual, relação de

trabalho autônomo, trabalho de estágio, trabalho voluntário.

Diante do exposto, AZEVÊDO, 2001. p. 65, se posicionou a respeito:

23

A Relação de Trabalho possui caráter genérico e abarca todo e qualquer vínculo jurídico que tenha por objeto uma obrigação de fazer, consubstanciada em trabalho humano. A Relação de Trabalho é gênero e engloba, pois, várias espécies, tais como a relação de emprego, o trabalho autônomo, a empreitada, a locação de serviços, o trabalho eventual, o trabalho avulso, o trabalho prestado por profissional liberal, o artífice, o representante comercial, a relação de trabalho temporário, entre outros. (grifo nosso)

Como no exposto os doutrinadores do direito do trabalho fazem

distinção entre Relação de Trabalho e Relação de Emprego. É necessário

ressaltar, que ambas compõem modalidades de relações jurídicas, tendo suas

estruturas constituídas por sujeitos, objetos, causas e garantias (sanções).

A Relação Jurídica concretiza-se com a existência de, pelo menos,

duas pessoas e de uma norma jurídica qualificada de uma relação social. As

relações jurídicas são a base do próprio Direito, eis que em função das mesmas é

que se estruturam as normas e princípios criados e aplicados pelo ordenamento

jurídico.

Na conceituação de Relação de Emprego, ADAMOVICH, 2009. p. 17

contribui.

Relação de Emprego é situação de fato que se constata quando alguém presta serviços habituais a outrem, de forma subordinada, mediante remuneração certa ou determinável, por período de tempo determinado ou não, em regra, sob dependência econômica do tomador dos mesmos serviços.

O vínculo entre empregado e empregador, sendo o primeiro

caracterizado pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho como a pessoa

física que presta serviços de caráter não eventual, com subordinação e mediante

pagamento de salário, enquanto que, pelo artigo 2º do mesmo diploma legal, tem-

se que empregador é a empresa que, assumindo os riscos da atividade

econômica, admite, dirige e assalaria a prestação pessoal de serviço. Para haver

a figura do empregado, é necessário que estejam presentes os seguintes

24

pressupostos: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador

qualquer ou seja, necessário à configuração do vínculo de emprego é que o

trabalho seja prestado por pessoa física, eis que o Direito do Trabalho visa

proteger a vida, a saúde, o lazer, a convivência familiar, a integridade moral, entre

outros bens do empregado, já que apenas este, enquanto pessoa natural, pode

usufruí-los; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; O

vínculo existente entre empregado e empregador é considerado intuito personae,

ou seja, é efetuado segundo as características pessoais daquele que se está

contratando. Em regra, não se contrata um empregado sem que sejam analisados

seus requisitos pessoais, seu currículo ou suas recomendações, e é por esta

razão que o empregado não pode se fazer substituir aleatoriamente por qualquer

outra pessoa. c) a natureza não – eventual do serviço, isto é, ele deverá ser

necessário à atividade normal do empregador; Este pressuposto, embora seja

um tanto controvertido no que se refere à sua definição, pressupõe a idéia de

permanência do vínculo que une empregado e empregador, o que acaba sendo

reforçado pelo princípio da continuidade da relação de emprego. Trata-se de um

contrato de trato sucessivo, que se prolonga no tempo e, em regra, não tem prazo

estipulado para terminar. d) exercida ainda sob subordinação ao tomador dos

serviços; se revela como o mais importante dentre todos os outros pressupostos

já citados, já que muitas vezes é inclusive utilizado para definir a própria relação

de emprego, e) a remuneração (onerosidade) do trabalho a ser executado

pelo empregador, ou seja, a necessidade de que o empregado receba uma

contraprestação pelo trabalho que presta. Aliás, é essa contraprestação que

acaba por impulsionar o empregado a continuar a realizar aquele trabalho, já que

dele precisa para sobreviver, mantendo a si próprio, assim como a sua família.

Presentes os cinco pressupostos, estará caracterizada a relação de

emprego, protegida segundo os dispositivos previstos na Constituição Federal, na

Consolidação das Leis do Trabalho, na legislação esparsa e nos acordos e

convenções coletivas firmados entre as partes interessadas.

Na relação de trabalho são partes trabalhador, conceito mais específico

que se possa aplicar para determinada relação jurídica, e o tomador de serviços.

25

Observe-se que, em algumas relações de trabalho (gênero), não temos

a presença de todos os elementos/requisitos caracterizadores da relação de

emprego. No trabalho voluntário não temos o requisito da onerosidade ou

contraprestação; no trabalho autônomo não temos a presença do requisito da

subordinação; no trabalho eventual temos a presença do requisito da não

obrigatoriedade da continuidade da prestação do trabalho. DELGADO, 2004, p.

297.

[...] pode-se formular a seguinte caracterização do trabalho de natureza eventual:a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo; b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviço; c) curta duração do serviço prestado; d) natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador dos serviços; e) em conseqüência, a natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também ao padrão dos fins normais do empreendimento.

Na doutrina verifica-se que a definição, de regra, pra a relação de

trabalho os requisitos são os mesmos, com pequenas variações na denominação,

sendo tradicionalmente considerados os seguintes: trabalho prestado por pessoa

física; pessoalidade; não eventualidade; onerosidade; subordinação e alteridade.

A análise desses requisitos é feita caso a caso, sendo que em determinada

relação preponderam uns ou outros, dependendo das particularidades da relação

estabelecida entres as partes.

O Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra da Silva

Martins Filho expõe as diferenciações entre as relações de trabalho e as relações

de emprego. Assim define “trabalhador” e “empregado”, FILHO, 2005,p.34.

Trabalhador é a pessoa física que, mediante seu esforço físico ou intelectual, oferece um serviço ou obra a outrem, seja pessoa física ou jurídica, de forma remunerada ou graciosa. (...) Empregado: Aquele que presta serviço de natureza continuada a empregador, tanto público quanto privado, sob a dependência deste e mediante salário. (Grifo nosso).

26

Conforme já mencionado, a relação de emprego, pode e deve ser vista

como a mais importante espécie de relação de trabalho existente, principalmente

se verificarmos que até a promulgação da Emenda Constitucional n.45, tínhamos

uma Justiça Especializada apenas em julgar dissídios oriundos da relação jurídica

que envolve empregado e empregador.

O fato é que vivemos uma época de grandes transformações sociais,

políticas e econômicas, o que, sem dúvida alguma, acaba por interferir nas

relações de trabalho, e consequentemente na própria relação de emprego.

27

CAPÍTULO III

3. OS DIREITOS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS X DOS

TRABALHADORES DIARISTAS

Os trabalhadores domésticos são, em geral, empregadas domésticas,

cozinheiras, governantas, babás, lavadeiras, acompanhantes de idosos: ou seja,

realizam os serviços que se referem ao cuidado com o lar e da família. Os

trabalhadores domésticos geralmente realizam serviços de vigia, motorista

particular, jardineiro e caseiro, quando o sítio ou local onde exercem a sua

atividade não possui finalidade lucrativa.

A Atividade de empregados domésticos foi regulamentada pelo Decreto

nº 16.107, de 30.7.23, e pelo Decreto-Lei nº 3.078, de 27.11.41, que os definiram

como os que laboravam em residências particulares mediante remuneração e

lhes atribuíram direito a aviso prévio de oito dias, após um período de experiência

de seis meses.

Disposto em, www.trt3.jus.br/download/boletim/bol198.pdf, acesso em

29/01 2012.

No Brasil, o primeiro diploma legal a cuidar do assunto foi o Decreto nº 16.107, de 30.07.1923, do antigo Distrito Federal, ainda quando as relações de trabalho achavam-se reguladas pelo Código Civil. O decreto cuidava do regulamento de locação de serviço doméstico; relacionava as atividades tidas como domésticas e não fazia qualquer distinção entre os serviços prestados às casas particulares e a hotéis, restaurantes ou casas de pasto, bares, pensões, escritórios ou consultórios, todos mencionados expressamente. Também o Decreto-Lei nº 3.078, baixado em 27 de fevereiro de 1941, dispunha sobre a locação de serviço dos empregados domésticos, cujo texto não integrou a Consolidação.

Definiu também que, os trabalhadores domésticos poderiam rescindir o

contrato em caso de atentado à sua honra ou integridade física, de mora salarial

ou falta de cumprimento da obrigação patronal de proporcionar-lhe ambiente para

28

alimentação e habitação em condições de higiene, com direito a indenização de

oito dias. No Decreto nº 16.107, de 30.07.1923, Art.20 inciso “a” e seguintes

dispõe:

Art. 20. São justas causas para dar o locador por findo o contracto:

a) ter de exercer funcções publicas, ou desempenhar obrigações legaes, incompativeis estas ou aquellas com a continuação do serviço;

b) achar-se inhabilitado por força maior para cumprir o contracto;

c) exigir o locatario do locador serviços superiores ás suas forças, defesos por lei, contrarios aos bons costumes, ou alheios ao contracto;

d) tratar o locatario ao locador com rigor excessivo, ou não lhe dar a alimentação conveniente;

e) correr o locador perigo manifesto de damno ou mal consideravel;

f) não cumprir o locatario as obrigações do contracto;

g) offender o locatario, ou tentar offender o locador na honra de pessoas de sua familia;

h) morrer o locatario (Cod. Civil, art. 1.226, ns. I, II, III, IV, VII e VIII).

A CLT – editada em 1º de maio de 1943 – expressamente exclui os

empregados domésticos do âmbito de sua aplicação. Dispondo no artigo 7º, "a".

Art. 7º. Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a. aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, aqueles que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”

A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, dispõe sobre a profissão

de empregado doméstico, conferindo-lhe direito a férias e aos benefícios e

serviços previstos na Lei Orgânica da Previdência Social, na qualidade de

segurado obrigatório. A Lei n° 10.208, de 23 de março de 2001, acrescentou

dispositivos à Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, para facultar o acesso do

empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e ao

seguro-desemprego. Agora, a Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, alterando

29

dispositivos das Leis nº 9.250/95, 8.212/91, 8.213/91 e 5.859/72, bem como

revogando dispositivo da Lei nº 605/49, contemplou os obreiros domésticos com

direitos de natureza previdenciária e trabalhista.

Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. (Redação dada pela Lei nº 11.324, de 2006)

Art. 3o-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento." (Incluído pela Lei nº 10.208, de 23.3.2001)

Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.

Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)

A Constituição Federal de 1988, no § único do artigo 7º, estendeu à

categoria dos domésticos direitos previstos naquele dispositivo para os

trabalhadores urbanos, rurais e avulsos. Dispondo em seu texto magno:

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XXIV - aposentadoria;

30

Diante de todo o exposto, atendendo ao que determina a Constituição

Federal, para que se obtenha uma ordem social justa, deve a sociedade

reconhecer a necessidade e a importância do trabalho, como fonte primária da

circulação de riquezas, assegurando-se aos trabalhadores, um mínimo de

proteção legal.

A Lei 5.859/72 em seu art. 1º qualifica o empregado doméstico como

modalidade especial da figura jurídica de empregado, definindo-o como: toda

pessoa física que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não

lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas

Com o advento da Lei 5859/72, passaram os empregados domésticos

a fazerem jus aos seguintes direitos:

Ao salário mínimo que deve atender às necessidades vitais do

trabalhador e de sua família, tais como moradia, alimentação, educação, saúde,

vestuário, higiene, transporte e previdência social ( art. 7º, IV e parágrafo único da

CF). A fixação do seu valor cabe ao Congresso Nacional.

A irredutibilidade do salário, previsto no “caput” do artigo 468, da CLT,

tal princípio veda ao patrão reduzir o valor do salário do empregado bem como

modificar sua forma de pagamento. Qualquer alteração só é lícita mediante mútuo

consentimento desde que não resulte prejuízos ao empregado.

A inalterabilidade dos salários dos domésticos encontra-se amparada

no inciso VI, art. 7º, da CF/88, salvo se houver autorização expressa em

convenção ou acordo coletivo de trabalho.

O décimo terceiro salário, previsto no inciso VIII, do artigo 7º, da CF/88,

o 13º salário corresponde ao duodécimo da remuneração devida ao trabalhador

no mês de dezembro de cada ano, por mês de serviço prestado ao mesmo

empregador. Deve ser ele pago em parcelas de 50%, sendo a primeira entre

fevereiro e novembro de cada ano, ou por ocasião das férias regulamentares,

desde que o empregado tenha requerido este adiantamento no mês de janeiro do

respectivo ano (se não houver requerimento, o adiantamento pode ser pago até

30 de novembro). A 2ª e última parcela deve ser paga até o dia 20 de dezembro.

O empregado doméstico que pede demissão ou é dispensado sem

motivo faz jus a esta parcela.

31

A CF/88 estendeu aos domésticos o direito, RSR - domingos e

feriados. A dúvida é que o texto constitucional não faz referência expressa aos

feriados civis e religiosos.

No entanto, em razão da existência de precedentes constitucionais

anteriores (CF/34 e CF/46), os trabalhadores domésticos fazem jus ao salário dos

dias de feriados civis e religiosos, quando não há trabalho.

O parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal de 1988

assegurou à categoria dos trabalhadores domésticos o direito previsto no inciso

XVII, do mesmo artigo, que garante o gozo de férias anuais remuneradas

acrescidas do adicional de 1/3.

A licença à gestante de 120 dias também é direito da empregada

doméstica desde o dia 05 de outubro de 1988, data da promulgação da CF. No

entanto, quanto à garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do ADCT,

da CF/88, constata-se que o art. 7º, parágrafo único do referido texto não

estendeu à doméstica tal vantagem, podendo, ao arbítrio do empregador, ser

demitida, sem justa causa. A licença deverá ser requerida diretamente ao INSS e

lá percebida.

A Constituição Federal estabeleceu para os empregados domésticos o

direito à licença paternidade de 05 dias (art. 7º, XIX c/c parágrafo único). O

pagamento cabe ao empregador.

Constitui conquista constitucional o aviso prévio proporcional no

mínimo de 30 dias (art. 7º, XXI e parágrafo único), constituindo tempo de serviço.

Aos domésticos, bem como aos seus dependentes, são conferidos

todos os benefícios e serviços previdenciários. Foram eles integrados como

segurados obrigatórios, em face da CF/88. São eles: auxílio-doença;

aposentadoria por invalidez, idade e tempo de serviço; salário-maternidade;

auxílio-reclusão; pensão por morte; abono anual; assistência social; assistência

reeducativa e de reabilitação profissional.

As contribuições previdenciárias, através de carnês, somam 20% do

salário mínimo ou contratual, ficando 12% a critério do empregador e 8% do

empregado. Ao empregador cabe a responsabilidade pelo recolhimento, mês a

mês.

32

Seu tipo legal compõe-se dos mesmos cinco elementos fático-jurídico

característicos de qualquer empregado, conforme entendimento doutrinário.

Nesse mesmo entendimento, preleciona BARROS, 2009, p.340.

De empregado doméstico emergem os seguintes pressupostos: a) o trabalho é realizado por pessoa física; b) em caráter contínuo; c) no âmbito residencial de uma pessoa ou família, pouco importando tratar-se de residência consular, pois a imunidade de jurisdição de que gozam os cônsules restringe-se aos atos de oficio.

O reconhecimento do vínculo empregatício, conforme a legislação

trabalhista dispõe está condicionado a “continuidade” (sem interrupção) na

prestação dos serviços executados.

Necessário ainda destacar que, embora o empregado doméstico esteja

excluído da CLT, a nossa Lei Magna traz em seu bojo algumas das garantias

constitucionais em matéria trabalhista, fazendo com que, o trabalhador doméstico

sinta-se mais integrado a sociedade e possa, principalmente, encontrar dignidade

em seu trabalho, prestado no âmbito familiar.

Bem, para este trabalho importa, portanto com mais destaque observar

o critério da continuidade, uma vez que é a principal diferença entra o trabalhador

doméstico e as diaristas.

Nos últimos anos, várias reclamações trabalhistas foram interpostas

por profissionais que exercem suas atividades por diária, requerendo o

reconhecimento dos mesmos direitos garantidos aos Empregados Domésticos.

O posicionamento das cortes assim se fundam, julgado do Tribunal

Regional da 2ª Região – TRT :

Ementa: DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE DOMÉSTICA. A prestação de serviços como diarista não configura trabalho doméstico nos termos previstos no art. 1º da Lei 5.859/72, por ausente o pressuposto “continuidade”, que significa labor cotidiano. Da mesma forma, não existe a subordinação jurídica, elemento que difere o empregado doméstico do trabalhador autônomo, a que se equipara a diarista.

33

Embora não haja unanimidade entre os julgados nos Tribunais, muitas

são as convergências sobre o reconhecimento de vínculo empregatício e

caracterização dos Diaristas como Empregado Doméstico, formando assim uma

corrente majoritária sobre o tema.

O Tribunal Superior do Trabalho - TST, em julgado, já se manifestou a

respeito do tema:

RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS, EM RESIDÊNCIA, DOIS OU TRÊS DIAS NA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo período, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a três vezes. Assim, não há como reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, para julgar improcedente a reclamação.

Fica evidenciado que, o labor efetuado em alguns dias da semana por

Trabalhador Autônomo, de maneira descontínua, sem pessoalidade e

subordinação, não configura liame empregatício entre as partes.

Desta forma, não podem ser considerados empregados domésticos

aqueles que durante um ou dois dias na semana vão à residência de uma família

prestar algum tipo de serviço, sendo, portanto, essencial à continuidade na

prestação dos serviços para caracterizar a relação de emprego, nestes casos eles

são considerados diaristas.

O mesmo entendimento está sendo adotado, em diversos julgados,

pelo Tribunal Regional da 5ª Região - TRT, senão vejamos:

34

Ementa: DOMÉSTICA. DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A caracterização do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana ('in casu' dois). Na presente hipótese, a decisão do Regional revela que não restou configurada a continuidade na prestação dos serviços, o que, a teor do art. 1º da Lei nº. 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para o reclamado, não há como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com o ora recorrente. Recurso de revista a que se nega provimento.

Ainda nesse sentido, o Tribunal Regional da 5ª Região - TRT continua

decidindo a respeito do presente tema, senão vejamos:

Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. DIARISTA. Mantém-se a sentença farpeada que julgou improcedente a reclamação quando se verifica que a reclamante laborava como diarista recebendo apenas os dias trabalhados, podia fazer-se substituir por outra colega, assim como ausentar-se do serviço por longo período, sem sofrer qualquer penalidade.

Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA: A falta do elemento "continuidade" desconfigura o vínculo de emprego doméstico e caracteriza a prestação de serviço de forma autônoma, conhecida vulgarmente como "faxineira-diarista".

O exposto acima qualifica a grande diferença entre os Empregados

Domésticos e os Diaristas.

A primeira diferença entre os dois tipos de trabalhadores tem a

onerosidade, que carece no caso dos Empregados Domésticos ter sua

remuneração mensal, enquanto a dos Diaristas é feita ao final do labor, por dia

trabalhado e muitas das vezes ter valores diferenciados mediante tarefa

executada.

O grau de intensidade da subordinação nos labores é outra diferença a

ser estuda. Os Empregados Domésticos têm uma subordinação que é

35

indiscutível, por ter que horário fixo,cumprir labor de segunda a sábado, tendo

apenas o domingo para repouso semanal, tendo que justificar e repor os dias de

trabalho caso não compareça em algum dia de trabalho.

A subordinação dos Diaristas é bem diferente, ocorre apenas por ter

que exercer a atividade seguindo as instruções do seu tomador dos serviços de

como quer que seja feito o serviço.

Uma outra distinção é quanto à pessoalidade, que no caso dos

Empregados Domésticos não podem ser substituídos por outra pessoa para que

exerça sua atividade, devido a prestarem atividade de maneira contínua,

enquanto que, os Diaristas podem a cada dia da semana ter sua atividade

prestada por um trabalhador por não exercerem prestação sucessiva.

Por fim, tem a continuidade que difere da não-eventualidade, fato que

exonera a existência de relação de Empregado Doméstico, para Diaristas. Nesse

sentido entende BARROS, 2009. p. 348.

É necessário, portanto, que o trabalho executado seja seguido, não sofra interrupção. Por tanto, um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador, regido pela CLT. Ora, a continuidade pressupõe ausência de interrupção.

Os diaristas portanto, não estão, em princípio, protegidos pela Lei dos

Empregados Domésticos, mesmo que compareçam certos dias na semana a

residência de determinado tomador de serviços. A Lei 5859/72 foi criada para

beneficiar os empregados domésticos e, apenas eles, não mais outro tipo de

classe de trabalhadores.

Além dos requisitos necessários para caracterização do vínculo

empregatício, uma outra diferença é muito importante, a Previdência Social.

Nesse sentido, entende SANTOS, 2010. p. 93

36

Se a atividade não for contínua, também fica descaracterizada a natureza doméstica. O art. 9º, §15, VI do Decreto nº. 3048/99, considera contribuinte individual aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos. São enquadrados nessa situação os Diaristas. (grifo do autor).

Devido a Lei 5859/72, os Empregados Domésticos, são garantidos

como segurados obrigatórios da Previdência Social, enquanto que os Diaristas

por não ter o vínculo empregatício reconhecido, são enquadrados como

contribuintes individuais.

Apesar da Justiça do Trabalho não estender às diaristas os direitos das

domésticas, as donas de casa podem fazê-lo, por liberalidade. A Justiça do

Trabalho já reconheceu que é possível a celebração de contrato de trabalho

doméstico para prestação de serviços de forma descontínua, se as duas partes

assim o quiserem. Portanto, para estar configurado o vínculo empregatício do

doméstico, deva haver a necessidade da subordinação e, sobretudo, a

continuidade dos serviços, conforme prevê a própria Lei 5.859/72 em seu artigo

1º. Nenhum dos direitos assegurados a uma empregada doméstica é

assegurados a uma diarista, já que a diarista (trabalhadora autônoma) é aquela

que exerce por conta própria atividade profissional remunerada, sem relação de

emprego, eventualmente, para uma ou mais empresas/pessoas.

37

CONCLUSÃO

Com freqüência, nas casas brasileiras, as diaristas formam uma nova

força de trabalho. Mas pela legislação, elas não possuem os mesmos direitos das

empregadas mensalistas.

Face ao exposto e ao teor deste Trabalho de Conclusão de Curso, é

exata a conclusão de que às diaristas não foram concedidas as mesmas

garantias e direitos que as empregadas domesticas.

A legislação previdenciária classifica os trabalhos das diaristas como

autônomo, em virtude do serviço ser realizado de forma eventual. Quando não a

continuidade dos serviços, o patrão não é obrigado a fazer o registro em carteira

de trabalho, recolher as contribuições mensais para a Previdência Social nem

pagar outros benefícios previstos na legislação da doméstica.

Parte da doutrina e da Justiça reconhece como vínculo empregatício a

diarista que trabalha três vezes ou mais por semana na mesma residência. Essa

interpretação, no entanto, não é unânime.

A dúvida reside, no entanto, no número de dias que a diarista pode

trabalhar sem que fique configurada a relação de trabalho doméstico.

Neste aspecto, a natureza continuada do trabalho pode causar

discussão, podendo caracterizar o contrato de trabalho, até mesmo quando a

empregada laborar apenas dois dias na semana para a mesma família.

Porém isso não caracteriza o exercício de serviços contínuos. Ela,

além de tudo, atende a várias famílias durante a semana.

A diarista não é empregada doméstica, em razão da definição

insculpida na Lei 5859/72. Apresenta-se como autônoma e a prova da assertiva

reside no alto valor auferido por ela.

Para a Justiça do trabalho, o pressuposto básico para configuração do

trabalho doméstico é a continuidade da prestação de serviços, ou seja, o trabalho

38

em todos os dias da semana, com descanso semanal remunerado,

preferencialmente aos domingos. É com base nesse pressuposto que a justiça

laboral tem negado os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício entre

diaristas e donas de casa.

As atividades desenvolvidas pela diarista, em alguns dias da semana,

assemelham-se ao trabalho prestado por profissionais autônomos, já que ela

recebe a remuneração no mesmo dia em que presta o serviço. Caso não queira

mais prestar serviços, a diarista não precisa avisar ou se submeter a qualquer

formalidade, como o aviso prévio. Isso porque é de sua conveniência, pela

flexibilidade de que dispõe, não manter um vínculo estável e permanente com um

único empregador, já que possui variadas fontes de renda, provenientes dos

vários postos de serviços que mantém.

39

BIBLIOGRAFIA

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