Os Impactos da Transferência das Demais Instalações de ... · • Parecer Jurídico de lavra do renomado jurista Marçal Justen Filho, apresentado em anexo à contribuição da

Os Impactos da Transferência das Demais Instalações de Transmissão – DIT das Transmissoras para as Distribuidoras

Yuri Schmitke A. Belchior Tisi

“Aqueles que não conseguem se lembrar dos erros

do passado estão condenados a repeti-los.”

George Santayanna

Instalações de Transmissão

• O art. 17 da Lei nº 9.074/95 definiu 4 dentre as espécies

de linhas de transmissão: (critérios tensão Vs função)

1) Instalações de transmissão da Rede Básica (função de

transmissão) – ANEEL definiu tensão ≥ 230kV);

2) Instalações de transmissão de âmbito próprio da

concessionária de distribuição (função de

distribuição);

3) Linhas de transmissão de interesse exclusivo das

centrais de geração (função de atender os geradores);

4) Linhas de transmissão destinadas à interligações

internacionais (função de importar/exportar energia).

Instalações de Transmissão

• O art. 6º do Decreto nº 2.655/98 definiu mais 2 espécies de

Linhas de Transmissão:

5) Instalações de Transmissão de Interesse Exclusivo de

Centrais de Geração para Conexão Compartilhada –

ICG (função de conectar múltiplos geradores – eólicas);

6) Demais Instalações de Transmissão – DIT (tensão <

230kV e função?).

• O art. 17 da Lei nº 9.074/95 alude ao critério função ao

afirmar “[...] dentre as instalações de transmissão, as que se

destinam [...]”, ou seja, o papel ou função a que se

destinam dentre as instalações de transmissão.

Demais Instalações de Transmissão

• Resoluções ANEEL nº 245/98, 281, 282 e 286/99:

• DIT eram instalações com tensão < 230kV, de propriedade

das concessionárias de transmissão, mas com acesso

equiparado as das instalações de distribuição, em que o

acessante contratava com a distribuidora e pagava a TUSD


• Resolução ANEEL nº 433/2000: distribuidoras passaram a

ser responsáveis pelos investimentos nos equipamentos de

transformação conectados à tensões < 230 kV:


• Problemas da classificação definida pela ANEEL,segundo a Nota Técnica nº 12/2005-SRT/ANEEL, de 26de abril de 2005:

a) No momento da privatização da distribuição, essesinvestimentos estavam sob responsabilidade dastransmissoras, o que fez as distribuidoras alegaremnão estarem preparadas técnica ou economicamentepara assumi-los;

b) Muitas das subestações envolvidas eramcompartilhadas entre distribuidoras, o que causouconflito de interesses quanto ao momento adequadopara expandi-las.


• Resolução nº 489/2002: teve como escopo resolver o déficitde investimentos nas instalações de fronteira;

• As concessionárias de distribuição poderiam contratar astransmissoras para implementar os investimentos;

• Nota Técnica nº 12/2005-SRT/ANEEL: Expansão na Rede deFronteia continuou não ocorrendo:

a) Conflito de interesses nas subestações compartilhadas entredistribuidoras, que deveriam decidir conjuntamente pelacontratação da transmissora;

b) Conflito de responsabilidades quanto ao momento daexpansão, pois o usuário da instalação – a distribuidora –dificilmente concordava com a data requerida pelo seuproprietário – a transmissora, o que poderia fazer com que osequipamentos ficassem sujeitos a sobrecarga e risco de dano;


• Resoluções Normativas nº 67 e 68/2004: Concessionárias de

transmissão passam a ser as responsáveis pelas DIT;

• Concessionárias de transmissão são responsáveis pelas

Subestações de Fronteira, conforme planejamento setorial,

mediante remuneração custeada pela distribuidora (TUSTFR);

Problema dos Consumidores Livres

• Consumidores livres tem direito ao livre acesso aos

sistemas de transmissão (art. 15, § 6º da Lei nº 9.074/95);

• Consumidores livres conectados às DIT pagam TUSD

quando deveriam pagar TUST;

• Desrespeito ao uso locacional na conexão às instalações

das transmissoras, onerando diversos consumidores;

• AP nº 34/2006: consumidores livres manifestaram que

tinham direito de escolher menor tarifa para viabilizar

seus negócios, especialmente em face das DIT não serem

de propriedade das distribuidoras;

• ALCOA e RIMA, consumidores livres conectados à DIT

138kV, obtiveram o direito de pagar a TUST.

Problema dos Consumidores Livres

• Edvaldo Alves Santana, Diretor Relator do caso RIMA,destacou que existem aprox. 1.500 consumidoresconectados às DIT e 40 em situação idêntica da RIMA eALCOA;

• AP nº 99/2012: apresentou solução de curto prazo paraconsumidores conectados em SE RBF, beneficiando 02consumidores com pagamento de TUSD diferenciada;

• Nota Técnica SRD nº 246/2013: somente 8 consumidoresserão alcançados (conectadas em SE RBF) com TUSDdiferenciada;

• Violação da modicidade tarifária e direito fundamental àigualdade (isonomia), em face do tratamento privilegiadode 04 consumidores em um universo de aprox. 1.500 nãoatendidos.

Audiência Pública nº 41/2015

• Disciplina a transferência compulsória das DIT dasconcessionárias de transmissão para as de distribuição;

a) Inconstitucionalidade e incompetência legal e contratual da ANEEL para promover a transferência das DIT;

b) Motivações técnicas inválidas;

c) Descumprimento de planejamento setorial determinativo;

d) Impossibilidade de transferência compulsória de propriedade mediante valor fixado unilateralmente;

e) Enriquecimento sem causa, não amortização de ativos e defasagem do Banco de Preços da ANEEL;

f) Reequilíbrio econômico-financeiro;

g) Impactos na receita de ambos os concessionários.

Inconstitucionalidade da AP nº 41

• Segundo José dos Santos Carvalho Filho:

Delegação legal é aquela cujo processo de

descentralização foi formalizado através de lei. A lei,

como regra, ao mesmo tempo em que admite a

descentralização, autoriza a criação da pessoa

administrativa para executar o serviço. O mandamento

hoje é de nível constitucional. Dispõe o art. 37, XIX, da

CF que “somente por lei específica poderá ser criada

autarquia e autorizada a instituição de empresa

pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último

caso, definir as áreas de sua atuação;”

Inconstitucionalidade da AP nº 41

• Continua José dos Santos Carvalho Filho:

A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função

principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação

de serviços públicos e o exercício de atividades

econômicas, [...] O que se exige, obviamente, é que a

entidade seja instituída por lei, como impõe o art. 37, XIX,

da CF, nela sendo definidas a organização, as

competências e a devida função controladora. [Negrito]

• Se o art. 3º da Lei nº 9.427/96 e o art. 4º, Anexo I, do

Decreto nº 2.335/97, não atribuem ou delegam competência

expressa à ANEEL para transferir, compulsoriamente,

ativos entre concessionárias de serviço público, a AP nº

41/2015 padece de inconstitucionalidade material.

Incompetência legal da ANEEL

• Delegação de competência legal deve ser expressa, não se

presume e não se admite interpretação extensiva;

• Marçal Justen Filho aponta “a impossibilidade de

interpretação extensiva da delegação [...]”, na medida

em que “não é cabível a delegação implícita ou a

ampliação da delegação pela vontade da autoridade

destinatária.”

• Art. 14, § 1º, da Lei nº 9.784/99:

§ 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes

transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e

os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo

conter ressalva de exercício da atribuição delegada.


• Parecer nº 182/2015 da Procuradoria: a competênciaprevista no art. 17, § 2º, da Lei nº 9.074 teria sidodelegada pelo art. 6º, § 2º, do Decreto nº 2.655/98:

Art. 17 da Lei nº 9.074/95:

§ 2º As instalações de transmissão de âmbito próprio doconcessionário de distribuição poderão ser consideradas pelo poderconcedente parte integrante da concessão de distribuição.

Art. 6º do Decreto nº 2.655/98:

§ 2º As instalações e equipamentos considerados integrantesda Rede Básica de Transmissão, de conformidade com osprocedimentos e critérios estabelecidos pela ANEEL, serãodisponibilizadas, mediante Contrato de Prestação de Serviçosde Transmissão, ao Operador Nacional do Sistema Elétrico, e aeste estarão subordinadas suas ações de coordenação eoperação;


• Ausência de vínculo com a Lei nº 9.074/95: Decreto nº

2.655/98 regulamentou a Lei nº 9.648/98;

• O Decreto delega competência à ANEEL somente para

determinar quais seriam os ativos da Rede Básica;

• A redação original da Lei nº 9.427/96 atribuía todas as

competências do Poder Concedente à ANEEL, mas a Lei

nº 10.848/2004 restringiu essas competências:

8. Altera-se, assim, as competências de alguns dos

agentes já existentes: o próprio Ministério de Minas e

Energia - MME, ao qual se restitui a condição de agente

direto do Poder Concedente (Exposição de Motivos da MP

nº 144/2003, convertida na Lei nº 10.848/2004)


• A transferência de ativos de empresas públicas federaissomente se dá mediante licitação ou autorizaçãolegislativa (lei ordinária);

• O art. 31 da Lei nº 10.848/2004 assim dispõe:

Art. 31. Fica revogado o art. 5º da Lei no 9.648, de 27 de maiode 1998, assegurados os direitos constituidos durante suavigência, em especial as atividades autorizadas em seus incisos IIe IV.§ 1º Ficam excluídas do Programa Nacional de Desestatização -PND a empresa Centrais Elétricas Brasileiras S/A -ELETROBRAS e suas controladas: Furnas Centrais ElétricasS/A, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF,Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE eEmpresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S/A -ELETROSUL e a Companhia de Geração Térmica de EnergiaElétrica – CGTEE.


• A ANEEL pretende transferir ativos avaliados em 405

milhões de reais (segundo o defasado Banco de Preços da

ANEEL), sem processo licitatório ou autorização

legislativa, para concessionárias de distribuição privadas;

• Segundo contribuição apresentada pelo Sindicato dos

Engenheiros do Estado de São Paulo – SEESP:

As empresas federais de energia terão uma perda anualde faturamento de cerca de R$ 207 milhões, sem quepossam compensar com reduções de seus custos de mãode obra tendo em vista de [que] nao há como demitirfuncionários concursados.

Incompetência contratual da ANEEL

• O Termo Aditivo aos contratos de concessão renovados

pela MP nº 579/2012 retiraram a competência da ANEEL;

• Quarta Subcláusula da Cláusula Segunda do Contrato de

Concessão em sua redação original:

As INSTALACOES DE TRANSMISSAO de propriedade da

TRANSMISSORA poderão ser incluídas ou excluídas da

REDE BASICA, DAS INSTALACOES DE CONEXAO ou

das DEMAIS INSTALACOES DE TRANSMISSAO, de

acordo com a determinação da ANEEL, com a

correspondente reclassificação da RECEITA ANUAL

PERMITIDA, preservada a manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro deste CONTRATO.


• Quarta Subcláusula da Cláusula Segunda alterada peloTermo Aditivo que renovou as concessões:

As INSTALACOES DE TRANSMISSAO objeto desteTERMO ADITIVO poderão ser incluídas ou excluídas daREDE BASICA ou das DEMAIS INSTALACOES DETRANSMISSAO, de acordo com a determinação doPODER CONCEDENTE, nos termos do art. 17 da Lei nº9.074, de 1995, preservada a manutenção do equilíbrioeconômico-financeiro do Contrato.

• A modificação de competência traz a presunção de quenão existe delegação à ANEEL – competência passa a serreservada do Poder Concedente;

• Se as partes convencionaram que a competência seriamodificada, não cabe retrocesso ou interpretação diversa;


• Insurge a ANEEL, no Memorando SRD nº 0407, de25/07/2015, que a Terceira Subcláusula da CláusulaSegunda teria delegado competência à ANEEL:

As instalações relacionadas no ANEXO constituem umaÚnica Concessão, podendo ser desmembradas e transferidaspara outra Concessionária, atendidas as condiçõesestabelecidas pelo PODER CONCEDENTE ou emregulamento da ANEEL.

• Essa cláusula não delega competência, mas refere-seque a transferência deve “atender” às condiçõesdisciplinadas pela ANEEL, ao passo que aquela opera “deacordo com a determinação do PODERCONCEDENTE, nos termos do art. 17 da Lei nº 9.074,de 1995”.


• Parecer Jurídico de lavra do renomado jurista Marçal

Justen Filho, apresentado em anexo à contribuição da

CTEEP para a AP nº 41/2015:

109. As longas considerações acima conduzem a

convicção de que a ANEEL nao dispõe de competência

regulatória para determinar a transferência compulsória

das DITs da titularidade da Consulente para

concessionaria de distribuição. Existem impedimentos

constitucionais, legais e contratuais que são insuperáveis.

Qualquer decisão adotada nesse tema por parte da

ANEEL será eivada de defeito insanável.

Motivações técnicas inválidas

• Teoria dos motivos determinantes: Celso Antônio

Bandeira de Melo:

De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a

vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à

sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a

invocação dos “motivos de fato” falso, inexistentes ou

incorretamente qualificados vicia o ato. [...] em todo e

qualquer caso, se o agente se embasar na ocorrência de um

dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do

motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que

invocou for inexistente, o ato será inválido.


• Art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, aplica-sepor analogia às decisões administrativas: “[...]fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade[...]”

• Lei nº 9.784/99 (Processos Administrativos Federais):

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros,aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,contraditório, segurança jurídica, interesse público eeficiência. [...]

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados,com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; [...]


• ANEEL afirma que “[...] essas instalações [DIT]

desempenham função de distribuição [...]"

• Critério tensão (<230kV) e função (transmissão);

• Na Alemanha é adotado o critério híbrido: há instalações

de tensão 110kV, desde que exerça função de transmissão;

a) transmissão: o fluxo elétrico depende de despacho de

geração por um Operador;

b) Distribuição: o fluxo vai diretamente do transformador

para a carga, sem interferência de um Operador;

• CTEEP afirma que o Plano Decenal de Energia – Ciclo

2022 da EPE aponta que 90% das DIT da CTEEP

apresentam função de transmissão;


• RESEB-COM: Aperfeiçoamento do Projeto RESEB,elaborado pelo DNPE/MME em out/2001:

Sugestão 55. [...]

V. Que na composição da REDE BASICA possam serincluídas instalações em tensões inferiores a 230 kVdesde que:1. interliguem usinas despachadas centralizadamente comfunções relevantes de otimização eletroenergética,comprovadamente justificadas pelo ONS; e

2. em casos excepcionais, por proposição do OperadorNacional do Sistema Elétrico - ONS e mediante aprovaçãoda ANEEL, as instalações sejam consideradas relevantespara a operacao da Rede Básica;


• Grupo GR-Livre que elaborou o Projeto RESEB-COM:

Questao “A” - Escopo do problema[..] instalações com tensões inferiores a 230 kV,classificadas pela regulamentação como “DemaisInstalações de Transmissão”, interligam usinasdespachadas centralizadamente pelo ONS, exercendofunções de transmissão, e/ou interligam várias EmpresasDistribuidoras, exercendo funções de transmissãoregional. [...] Considerando que a função legalmentedefinida para a Rede Básica e a otimizaçãoeletroenergética, o enquadramento de instalações naopode se restringir a tensão e sim a funções,independente de sua tensão.


• Rede Complementar (função de transmissão < 230kV):

Rede fora dos limites da Rede Básica, cuja operacaoafeta a otimização energética do SIN ou os parâmetrosde avaliação do desempenho elétrico em instalações eequipamentos da rede básica, que levem a condiçõesoperativas fora dos critérios estabelecidos nosProcedimentos de Rede. [Submódulos 10.1 e 23.2 dosProcedimentos de Rede do ONS]

• As Redes Complementares fazem parte do sistema detransmissão operado pelo ONS e são essenciais àoperação da Rede Básica.


Submódulo 10.1 - Procedimentos de Rede


• Distribuidora irá conferir prioridade à rede de

fornecimento aos consumidores (radialização) e investirá

pouco em obras de caráter sistêmico;

• Custos para atender obras de caráter sistêmico (SIN) serão

arcados pelos consumidores cativos, infringindo o

princípio da modicidade tarifária;

• O modelo vigente define que os custos de transmissão são

rateados entre todos os usuários do serviço;

• A própria ANEEL afirma que há DIT que exercem a

função de transmissão, como linhas que interligam duas

subestações SE RFB sem atender a cargas de distribuição;


• Principal motivação alegada pela ANEEL:

[...] destaca-se a dificuldade de garantir as ampliações ereforços das DIT no ritmo demandado pelos usuários dosistema de distribuição, notadamente nos níveis de tensãomais baixos. Por serem classificadas como instalações detransmissão, o planejamento da expansão das DIT ecentralizado, definido no PAR-DIT elaborado anualmentepelo ONS em consonância com o planejamento deresponsabilidade da Empresa de Pesquisa Energética – EPEe do Ministério de Minas e Energia – MME. (Voto);

As distribuidoras passariam a ficar livres para realizar aexpansão, reforços e melhorias no sistema, sem necessidadede aval prévio do planejamento centralizado ou da execuçãode obras por terceiros. (Nota Técnica SRD nº 32/2015);


• Resolução Normativa nº 68/2004:

Constitui obrigação da concessionaria ou permissionária de

distribuição de energia elétrica participar do planejamento

setorial e da elaboração dos planos de expansão do

sistema elétrico, implementando e fazendo cumprir, em sua

área de concessao, as recomendações técnicas e

administrativas deles decorrentes.

• As distribuidoras não ficarão livres para implementar as

melhorias, reforços e ampliações nas instalações das DIT,

posto que ainda permanece a obrigação de seguir o

planejamento centralizado da EPE, ONS e MME.


• Contribuição do ONS (Carta ONS-1468/100/2015):

[...] Sobre o planejamento da expansão das DIT que exercem

função de transmissão (instalações integrantes da Rede

Complementar) [...] entendemos que seu planejamento da

expansão realizado pela EPE e os reforços definidos pelo

ONS, necessitam ser determinativos, sob o risco de

comprometer o funcionamento ótimo da Rede Básica [...]

[...] Neste caso, há um declarado conflito de interesses entre o

ONS e a distribuidora. O interesse primordial da distribuidora

é o atendimento aos seus consumidores, enquanto o Operador

busca a segurança na operação do sistema elétrico.


• Exemplo destacado pela ANEEL quanto à necessidade de

transferência das DIT para as distribuidoras:

Para realizar o atendimento a nova carga, por exemplo, a

distribuidora depende da emissão de autorização específica

para que a transmissora realize reforço na DIT acessada.

Em muitos casos, o prazo para que isso ocorra é superior ao

estabelecido na Resolução Normativa nº 414/2010, os quais

a distribuidora deve se submeter. Portanto, há casos de

perda de prazo pela distribuidora em função da burocracia

do processo de reforço da DIT.

• Solução: Alterar os prazos e procedimentos da REN nº

414/2010, com vistas a desburocratizar o processo.


• A ANEEL alega falta de investimento nas DIT;

• A Nota Técnica nº 12/2005-SRT/ANEEL apontou que asdistribuidoras não fizeram os investimentos necessáriosna Rede de Fronteira e por isso os ativos passaram a sergerenciados pelas transmissoras;

• A CTEEP, maior detentora de DIT do país, afirma queinvestiu 839 milhões de 2007 a 2014, e investirá 286milhões de 2015 a 2016 – total de 1,12 bilhões de reaisinvestidos;

• Conclusão: as motivações apresentadas pela Agênciacarecem de respaldo fático e ofendem a ordem jurídicavigente, o que resulta na invalidade dos atos que até entãoinstruíram a Audiência Pública nº 41/2015.

Descumprimento do planejamento

• Lei nº 9.427/96: Lei que institui a ANEEL e define as

suas competências:

Art. 2º A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem

por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão,

distribuição e comercialização de energia elétrica, em

conformidade com as políticas e diretrizes do governo

federal.

• Quem define as políticas e diretrizes é o Governo

Federal, através do Ministério de Minas e Energia –

MME, e demais agentes institucionais vinculados ou

deliberativos (EPE, ONS, CNPE e CMSE);

Descumprimento do planejamento

• A afirmativa da ANEEL de que “essas instalações [DIT]

desempenham função de distribuição”, viola o

planejamento setorial consubstanciado nos estudos e

indicações técnicas do Projeto RESEB-COM;

• Grande parte das DIT possuem função de transmissão,

com características sistêmicas para “assegurar a

otimização dos recursos eletroenergéticos existentes ou

futuros” (art. 17, § 1º da Lei nº 9.074/95);

• A operação de linhas de transmissão por distribuidoras é

ilegal e infringe o planejamento da desverticalização,

cujos termos vedam o exercício das atividades de

distribuição e transmissão por uma mesma empresa (art.

4º, § 5º da Lei nº 9.074/95).

Transferência compulsória de ativos

• Parecer nº 0474/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU,

elaborado no bojo da AP nº 99/2012 – caso dos

consumidores livres conectados às DIT, cita Marçal

Justen Filho:

[...] a lei reconhece a impossibilidade de apossamento por

parte do Estado dos bens vinculados à concessão, a não ser

mediante prévia e justa indenização – num regime

reconhecidamente equivalente ao da desapropriação.

• Parecer também cita Alexandre dos Santos Aragão:

Note-se: em qualquer caso, quem aliena (faculdade

inerente à propriedade) o bem é a concessionária, e não

o Estado, que apenas irá autorizar o negócio.


• A Constituição Federal não autoriza a intervenção napropriedade, apenas no caso de desapropriação mediantejusta e prévia indenização;

• Segue escólio de Marçal Justen Filho:

[...] nao existe a figura da negociação compulsória nodireito brasileiro [...] nao se pode, em qualquer caso,impor a um sujeito o dever de alienar um bem para outrempor um valor fixado unilateralmente pelo Estado. [...]

Portanto, nem o titular do bem pode ser compelido atransferi-lo por valor fixado pelo Poder Público nem o outrosujeito pode ser obrigado a adquiri-lo pelo dito montante.Em qualquer caso, o preço a ser pago deverá resultar doexercício de autonomia entre as partes.


• A pretensão da ANEEL consubstancia-se na transferência

compulsória de ativos, em parte não amortizados, entre

concessionários de serviço público, o que é vedado;

• Nesse sentido, Marçal Justen Filho:

[...] não existe, no entanto, competência para o Poder

Concedente determinar a transferência compulsória de

um bem de titularidade da concessionária para a

titularidade de um terceiro, se tal bem ainda não estiver

amortizado [...] porque a ausência de amortização

implica o direito de o particular explorar tal bem até

obter a compensação correspondente.

Enriquecimento sem causa

• Conceito segundo Limongi França:

Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou

locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica

no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem

que para isso tenha um fundamento jurídico.

• Problema apontado por Marçal Justen Filho:

A transferência compulsória do bem para uma outra

concessionária produz um potencial enriquecimento sem

causa do terceiro, quando não for antecedida da prévia

indenização.


• A solução pretendida pela ANEEL viola os princípios

constitucionais da propriedade privada e da autonomia da

vontade;

• Veja-se a análise de Marçal Justen Filho sobre o caso:

227. Se o valor do bem reversível nao tiver sido

amortizado ao longo da concessao, a única alternativa

para o poder concedente dele se apropriar e invocar o

regime da desapropriação. [...] A única alternativa em

face da Constituição e a aplicação do regime da

desapropriação, o que implica o pagamento prévio e

em dinheiro da justa indenização.


• Ilegalidade de impor à transmissora e a distribuidora que

negociem entre si demais questões, a saber:

a) Estoques existentes de equipamentos de transmissão;

b) Rescisões de contratos trabalhistas e demais

contratos;

c) Indenizações fundiárias: terrenos e servidões;

d) Compartilhamento de infraestrutura de

telecomunicação - cabos OPGW;

• A transmissora encontra-se em posição desfavorável para

negociar questões econômicas em face da transferência

ser compulsória – não há autonomia da vontade;


• Acerca da ilegalidade da imposição de negociação

privada em matéria de serviço público, cite-se Marçal

Justen Filho:

323. Essa solução acarreta inquestionável violação ao

patrimônio da concessionária de transmissão,

produzindo um beneficio econômico indevido para a

concessionária de distribuição. Existe um dano

patrimonial imposto pelo Poder Concedente, que consuma

uma violação a propriedade privada da concessionaria de

transmissão e um tratamento privilegiado antijurídico para a

concessionária de distribuição.

Amortização das DIT

• ANEEL alega que a MP nº 579/2012, convertida na Lei nº

12.783/2013, “[...] promoveu a indenização dos ativos de

transmissão não amortizados como condição para

renovação antecipada dos contratos, dentre os quais,

encontrava-se as DIT.”

• O Governo Federal ainda não promoveu as indenizações e

ainda se discute o valor a ser recebido pelas

transmissoras.

• O pagamento posterior ou parcelado da indenização não

permite a retirada dos ativos da transmissora, pois o

pagamento deve ser prévio e à vista, com vistas à justa e

prévia indenização;

Banco de Preços da ANEEL

• O TCU aponta defasagem no Banco de Preços:

[...] embora o referido banco de preços tenha sidorealimentado em 2010, alguns custos de equipamentos emateriais utilizados naquele processo remontam ao ano de2002. Esses custos disponibilizados (de 2002 a 2008) foramatualizados para a data-base Junho/2009 e participaram dotratamento estatístico que resultou na formação dos novospreços. [...] os equipamentos e materiais realimentados pelaAneel em 2010 [...] representam um percentual significativodos custos de investimento dos empreendimentos detransmissão. [...] conclui-se que houve impropriedades nosprocedimentos de realimentação do Banco de Preços,relativos a coleta e validação de dados, que expuseram aAgência ao risco de formação de preços que naorepresentem o mercado.

Banco de Preços da ANEEL

• Submódulo 9.7 do PRORET define caráter provisório:

15. Nos períodos entre revisões as receitas associadas àsmelhorias e aos reforços tem caráter provisório, sendoredefinidas no processo de revisão subsequente a entrada emoperacao comercial do empreendimento, com efeitosretroativos a data de entrada em operacao comercial doreforço ou melhoria. A eventual diferença decorrente darevisão do valor será considerada na RAP da transmissoraem parcelas iguais ate a revisão periódica da RAPsubsequente.

• Marçal: “Verifica-se, portanto, contradição invencível naconduta da ANEEL, ao pretender que a indenizaçãopelas DIT nao amortizadas seja efetivada com base noBanco de Preços."

Reequilíbrio econômico-financeiro

• Direito irrevogável dos concessionários de manterem os

termos inicialmente pactuados, com vistas a garantir

equilíbrio entre os encargos e as vantagens;

• Disposições normativas: art. 37, inciso XXI, da

Constituição Federal de 1988, art. 58, §§ 1º e 2º e art. 65,

§ 6º, da Lei nº 8.666/93, art. 9º, § 4º e art. 10 da Lei nº

8.987/95 e art. 35 da Lei nº 9.074/95;

• A ANEEL desconsidera o lucro que as concessionárias

receberiam ao longo da concessão, mesmo no regime

O&M, pois há uma margem de lucro em face das

despesas indiretas;


• ANEEL aduz que:

[...] a redução de receita eventualmente provocada pela

transferência das DIT necessariamente estará acompanhada

da redução de obrigações, nao se tratando, portanto, de

desequilíbrio econômico-financeiro, mas do seu

reestabelecimento em outro patamar.

• Diversamente aponta Marçal Justen Filho:

[...] ao que se pode inferir, a ANEEL reputa que a supressão

de uma receita da concessionaria, se for acompanhada da

supressão dos custos diretos, acarretaria a manutenção do

equilíbrio econômico-financeira. Esse entendimento nao

encontra respaldo nem no direito, nem na economia.


• ANEEL afirma que a transferência não afetará o

equilíbrio econômico-financeiro das concessões de

transmissão;

• A CTEEP aponta, mediante estudos econômicos, uma

compensação financeira de 2,1 bilhões à receber, ao

passo que a ANEEL calcula apenas 348,77 milhões em

indenizações; (valor 6x menor do que é devido)

• Segundo a CETEEP, a ANEEL não considerou outros

significativos impactos econômicos:

(i) centros de operacao principal e retaguarda; (ii) centro

especializado de manutenção; (iii) sistema de

telecomunicações [cabos OPGW]; (iv) sistemas corporativos

em geral; (v) CCT; e (vi) outros custos fixos compartilhados.

Impactos na receita das transmissoras

RAP perdidaParticipação

estimada

CEEE 74.412 36%

CELG 723 4%

CEMIG 21.537 12%

CHESF 74.321 12%

COPEL 11.402 8%

CTEEP 237.690 39%

Eletronorte 19.774 6%

Eletrosul 58.786 12%

Furnas 53.266 7%

Total 551.910 17%

Impacto estimado para as transmissoras

(R$ mil)

10.863

3.3662.814

RAP pré MP 579 RAP pós MP 579 RAP pós eventualtransferência das

DIT

Redução da RAP(R$ milhões, atualizados para 2014)

-69%

-17%

Fonte: ABRATE

Os impactos podem inviabilizar as concessões!

Impactos na receita das transmissoras

• Segundo a CTEEP, as drásticas reduções na sua receita

poderão acarretar:

a) descumprimento dos covenants dos contratos de

financiamento;

b) declaração de vencimento antecipado da dívida;

c) rebaixamento da classificação de risco;

• Percepção de risco no mercado internacional:

This news creates negative risk for CTEEP. The key

question mark is the indemnification and compensation for

transferring the assets […]. CTEEP’s contract should be

rebalanced (JPMorgan, 24/junho/2015)

Impactos na receita das distribuidoras

• As distribuidoras passam por processo de renovação das

concessões e terão que realizar investimentos

significativos para fazer frente aos índices de qualidade

então exigidos de DEC e FEC, com vistas a manter a

concessão;

• As distribuidoras encontram-se com problemas

financeiros, oriundos dos impactos causados pela

exposição contratual, decorrentes da decisão da CEMIG,

CESP, CELESC e COPEL não ter aderido os termos da

MP nº 579/2012 para renovar suas concessões de geração

hidrelétrica;

Impactos na receita das distribuidoras

• CEMIG se manifestou contrária à transferência:

[...] a CEMIG entende que o cenário atual nao e favorável aimplementação de mudanças desse porte, por entender quenesse momento as distribuidoras estão passando peloprocesso de renovação das concessões, em que háindicadores de performance rígidos a serem cumpridos.[...] a distribuidora precisaria realizar investimentos emativos que nao estavam previstos no seu planejamento, cujamaioria se encontra depreciada, num momento econômicodesfavorável [...]

[...] a CEMIG propõe que a transferência das demaisinstalações de transmissão – DIT, especialmente aquelasidentificadas como SE RBF, permaneçam sob aresponsabilidade das transmissoras.

Judicialização da AP nº 41/2015

• CTEEP ajuizou MS para suspender o curso da AP nº 41

até decisão definitiva da ANEEL sobre o Requerimento

Administrativo de Revisão do Banco de Preços;(22ª Vara Federal, processo nº 1004367-45.2015.4.01.3400)

• A decisão liminar concedida pelo juiz federal Francisco

Neves da Cunha foi suspensa, em 05/08/2015, por decisão

do Desembargador Presidente Cândido Ribeiro, no bojo

do processo de Suspensão de Segurança requerido pela

ANEEL; (Presidência TRF1, processo nº 1001435-02.2015.4.01.0000)

• A ABRATE ajuizou MS para, liminarmente, suspender o

curso da AP nº 41, até o trânsito em julgado da ação e, no

mérito, anular todos os atos praticados no processo

administrativo que cuida da transferência das DIT.(2ª Vara Federal, processo nº 1006548-19.2015.4.01.3400)

“O insucesso é a oportunidade de começar

novamente mais inteligentemente.”

Henry Ford

BibliografiaANEEL. Contrato de Concessão nº 059/2001-ANEEL. 20 jun. 2001. Processo nº 48100.001158/9657. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2015.

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ANEEL. Quinto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 059/2001-ANEEL. Processo nº 48500.003873/2012-10. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 23 jun.

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TCU. Acórdão TC 006.335/2013-6. Min. Rel. José Jorge. Julgado em 07 mai. 2014.

União Federal. Departamento Nacional de Política Energética da Secretaria de Energia do Ministério de Minas e Energia. Projeto RESEB-COM. Disponível em:

<http://www.editoracanalenergia.com.br/10anos/Pacote/Proj_RESEB.pdf>. Acesso em: 24 out. 2015.

Documents

Os Impactos da Transferência das Demais Instalações de ... · • Parecer Jurídico de lavra do renomado jurista Marçal Justen Filho, apresentado em anexo à contribuição da