Os serviços públicos e a Constituição de 1988

SERVIÇOS PÚBLICOS

E

A CONSTITUIÇÃO DE 1988

DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI

setembro 2009

INTRODUÇÃO

Discutir serviço público hoje é discutir as transformações

do direito administrativo

A noção de serviço público é angular na relação estado-

direito-sociedade

A concepção tradicional da noção foi atingida e o regime

de alguns serviços públicos passou a assumir uma nova

compostura diante das inovações trazidas com a Reforma

do Estado

Houve alteração na forma de explorar e no modo do

administrado se relacionar com o serviço público

SERVIÇOS PÚBLICOS

Importância: O conceito de serviço público teve múltiplas

serventias, dependendo do setor, no decorrer da história.

Origens históricas no direito francês

Definição clássica de serviço público - três elementos:

1. Subjetivo

2. Material

3. Formal

Período do Estado liberal

Abalo da noção em face da dissociação de seus elementos

Crise na noção de serviço público - década de 50

Conseqüência

A MUDANÇA DE UM MODELO DE ESTADO E AS

MUTAÇÕES DO SERVIÇO PÚBLICO

Quadra final do século XX: crítica cerrada ao Estado do bem-estar

Refluxo da atuação do Estado num movimento pendular. Transformação do

Estado prestador em Estado regulador. Devolução de atividades à iniciativa social

Reaparecimento da discussão sobre o serviço público, na esteira do processo de

privatização e de liberalização de alguns dos principais setores da economia.

No âmbito europeu o direito comunitário provocou a revisão do conceito

de serviço público.

A influência comunitária atenuou a distinção entre os regimes jurídicos de

atividade econômica privada e serviço público, suscitando debates quanto à

utilidade da permanência do conceito de serviço público ou, pelo menos, a sua

utilidade da mesma forma que antes, por haverem se modificado substancialmente

os pressupostos econômicos, sociais, políticos e culturais, sobre os quais esta

instituição surgiu e se desenvolveu.

O desenvolvimento tecnológico produziu inovações no âmbito

econômico, em especial no tocante à teoria do monopólio natural e antigos

limites naturais à ampla concorrência foram sendo superados.

Dia a dia surgem novas técnicas, de modo a potencializar a exploração

de vários serviços, possibilitando a existência de competição para algumas

modalidades por diversos mecanismos e suscitando a aplicação do “direito

da concorrência” e a interferência dos órgãos incumbidos de protegê-la.

Desse “novo” serviço público, imbricado de uma nítida conotação

econômica deflui também um novo modelo de regulação para a

competição, que supõe uma transformação dos modos de interpretação e de

aplicação de muitos dos princípios de organização e regime jurídico que

disciplinaram o funcionamento dos serviços públicos na tradição

continental européia e brasileira.

Um princípio que se reflete em toda a estrutura do novo modelo de regulação

para a competição é a desintegração vertical das distintas fases ou segmentos do

negócio do que se trata (unbundling).

O tratamento jurídico peculiar para os serviços em rede:

l- fragmentação(dissociação)das atividades de serviço público;

2- a ampliação da competição entre prestadoras, suscitando a aplicação do

“direito da concorrência” e a interferência dos órgãos incumbidos de

protegê-la.;

3- a dissociação entre propriedade e exploração da rede;

4-o compartilhamento da rede;

5- o compartilhamento compulsório.

Por meio do estudo dos monopólios naturais no direito concorrencial norte-

americano foi desenvolvida a doutrina das essential facilities (situação de

dependência de um agente econômico em relação à estrutura de outro agente) e

Third Party Access

Surgimento de uma complexa ordem regulatória completamente

diferente da anterior .

Dissociação entre a regulação e a prestação do serviço público.

Nítida tendência de transição de um modelo de Estado prestador em

direção a um modelo de Estado regulador-e possivelmente esta é a chave

para entender as transformações em curso.

Diante da diversificação e da sofisticação dos serviços há extinção da

uniformidade de regime jurídico em relação a todos os serviços públicos.

Surgem o direito das telecomunicações, o direito da energia elétrica, o

direito da educação, o direito da saúde e assim por diante.

EXTINÇÃO DA UNIFORMIDADE DE REGIME JURÍDICO EM

RELAÇÃO A TODOS OS SERVIÇOS PÚBLICOS

Distinção quanto às formas de organização e de prestação dessas atividades; aos fins a que

estão vinculadas; aos critérios de controle (prévios, concomitantes ou a posteriori),

adequando o regime geral de controle da Administração pública às especificidades da

atividade de regulação e possibilitando o surgimento de novos instrumentos de provocação

social de controle, à disciplina das formas de participação e de colaboração dos

particulares com o Estado; ao modo do administrado se relacionar com o serviço público;

no cuidado com os direitos do usuário; ao regime de retribuição pela prestação de serviço.

Não há condições de serem dadas respostas de maneira global, apenas pela identificação

do caráter público ou privado do serviço em causa, sobre o tipo de gestão compatível com

as diferentes modalidades de atividades; as prerrogativas do Poder Público, que são

suscetíveis de variantes; os modos e limites admissíveis de transferibilidade de gestão, os

instrumentos de controle, em especial, o social; o processo a ser adotado na verificação de

inadimplência, a depender do que dispuser a lei em cada caso; a regulação estatal dos

preços dos serviços de incumbência estatal explorados por particulares; a responsabilidade

do Estado em virtude dos prejuízos gerados pela execução de serviços.

Institutos e prática de democracia participativa ou de colaboração

dos particulares com o Estado

Impulso e multiplicação de modelos de colaboração entre entidades

privadas e Estado. – contratualização

Discute-se hoje o que caracteriza serviço público num setor de pós-

privatização

Debate-se qual é o grau de intervenção desejável.

Apesar de toda a discussão de ter ou não a noção de serviço público

significado no Direito Administrativo atual, para o ordenamento

pátrio a noção não é despicienda.

OS SERVIÇOS PÚBLICOS E A CF/88

Caracterização de uma atividade como serviço público:

Remete ao plano da concepção política dominante, fixada

na Constituição do país, na lei e na tradição.

Não há um serviço publico por natureza

Razões diversas levam a considerar como serviço:

realizar justiça social, favorecer o progresso técnico etc.

Recepção em forma expressa,da categoria de serviço

público.

CRITÉRIOS ATRIBUÍVEIS À EXPRESSÃO

Orgânico ou

subjetivo

modalidade de atividade de natureza pública - (arts. 21, X, XI,

XII, XIV; 30, V; 37, § 6º; 54, I, “a”; 61, § 1º, II, “b”; 139, VI; 145,

II; 175; 198; 202, § 5º; 223; 241; ADCT art. 66

aparato administrativo do Estado -(arts. 37, XIII, 39, § 7º, 40,

III, 40, § 16, 136, § 1º, II; ADCT art. 2º, § 1º, art. 8º, § 4º; 19 e

53)

Objetivo

ora restringe o conceito “serviço público” a atividades de

prestação que atendem necessidades individuais (serviços uti

singuli, isto é, os que têm usuários determinados e utilização

particular e mensurável para cada destinatário) - art. 145, II

ora aplica o conceito de “serviço público” para atividades de

prestação que satisfazem necessidades genéricas e indivisíveis em

uma coletividade de pessoas - art. 223 (serviços uti universi).

CONCEITO

Configurado na doutrina brasileira segundo diferentes critérios:

amplo, restrito, objetivo, subjetivo, formal, próprio, impróprio,

geral, específico, originário ou congênito, derivado ou adquirido etc.

A Constituição Brasileira de 1988 poderia, em tese, contemplar as

várias concepções doutrinárias de serviços públicos, de acordo com a

sua maior ou menor abrangência.

A Constituição não trata todos os serviços de maneira uniforme

e, cada um, pelas suas peculiaridades, é objeto de um universo

jurídico com especialidades muito próprias

Embora a CF/88 não tenha erigido algum conceito constitucional,

forneceu alguns referenciais conformadores da área definida como

própria dos serviços públicos.

MP 2.216-37, de 31-08-2001-Art. 17. O art. 59 da Lei nº 9.615, de 24-

03-1998, passa a vigorar com a seguinte redação:"A exploração de jogos

de bingo, serviço público de competência da União, será executada,

direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal em todo o

território nacional, nos termos desta Lei e do respectivo regulamento”.

A MP 168, de 20/02/2004, que proibiu todas as modalidades de jogos

de BINGOS e jogos em MÁQUINAS ELETRÔNICAS, com expressa

revogação dos artigos 2º, 3º, e 4º da Lei 9.981/00, do artigo 59 da Lei n.

9.615/98 e do artigo 17 da MP n. 2.216-37/01, foi rejeitada pelo Senado

Federal em 05-04-2004.

A PUBLICIZAÇÃO DE SERVIÇOS POR FORÇA DE LEI

PL. 3.489/08 - Dispõe sobre recursos da exploração dos bingos com a finalidade

de angariar recursos para a saúde. Apensado ao PL 270/2003

A proposta já passou, em junho de 2009, pela comissão de Finanças e

Tributação prevalecendo entre os seus integrantes o entendimento de que a

legalização do jogo vai resultar na criação de postos de trabalho. O projeto

estipula que as cidades poderão ter uma casa de bingo para cada 150 mil

habitantes. Cada estabelecimento deve empregar pelo menos 50 pessoas.

• O poder público receberá royalties mensais de 17% da receita dos bingos,

descontados os pagamentos de prêmios e tributos. A proposta obriga ainda que

as casas revertam em pagamento de prêmios o equivalente a 70% de suas

receitas. Cálculos da Associação Brasileira dos Bingos (Abrabin) indicam que o

setor pode render para os cofres públicos R$ 6 bilhões anuais em pagamento de

tributos.

• O projeto que legaliza as casas de bingo no País espera agora votação na

Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados, em

Brasília. Caso seja aprovada também pela CCJ, será levado a plenário.


Lei 8.906/94-

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social


Para o ordenamento pátrio a noção não é despicienda. Há váriosreferenciais constitucionais.

• – estatui que o serviço público é de incumbência do Poder Público (art. 175);

existe um vínculo orgânico com o Estado, pois este é o titular do serviço, muito

embora sua gestão possa ser transferida a particulares;

• – a distinção constitucional entre modalidades operacionais da atividade

humana: serviço público e atividade econômica;

• – possibilidade de reserva de mercado: a impossibilidade de a iniciativa privada

prestá-los por direito próprio, sendo admitida apenas como delegatária do poder

público, com a exceção dos serviços públicos sociais, não-exclusivos do Estado

(especialmente nas áreas da saúde e educação) por expressa referência

constitucional;

• -alguns preceitos contidos no art.170 e destinados a nortear a atividade

econômica não se aplicam ao serviço público. É o caso da livre iniciativa, por

exemplo; não se pode dizer que a prestação dos serviços públicos é informada

pela livre iniciativa. A decisão de transferir a execução ao setor privado é

sempre do Poder Público.

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO

NO DIREITO BRASILEIRO

• – elenca determinados serviços como de sua alçada, deixando espaço – embora

reduzido – para a definição de um serviço como público pelo legislador ordinário.

• – traça-lhes princípios vetores relacionados com os fins do Estado e com os

princípios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa humana (art.1º, inc.

III, CF/88), igualdade (art. 5º, caput), bem como, com os objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil, arrolados no art. 3º, CF/88, bem como regras

especiais, tais como: dever de os prestadores manterem serviço adequado (artigo 175,

parágrafo único, IV); responsabilidade regida por norma pública (art. 37, § 6º);

regulamentação da greve na Administração Pública por lei específica; fixação dos

direitos e participação democrática dos usuários; sujeição ao regime de direito

público dos bens afetados à realização do serviço público (proibição de execução

forçada desses bens, considerando que a mudança de destino do bem pode paralisar a

prestação do serviço); execução direta pelo Estado em caso de resgate ou

encampação de serviços concedidos e reversão dos bens afetados à prestação dos

serviços; dever de assunção direta da continuidade dos serviços pela Administração,

no caso de falência ou extinção da empresa concessionária.

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO

NO DIREITO BRASILEIRO

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO NO

DIREITO BRASILEIRO

• – sujeição à atividade regulatória do Estado

• – escolha do modo de realização da atividade.

• – destinação ao atendimento de necessidades da coletividade.

• – o poder para cobrar taxas ou tarifas pela prestação do serviço;

• – a proibição de execução forçada dos bens afetados a um serviço público pois

a mudança de destino do bem pode paralisar a prestação do serviço;

• – o poder de desapropriar;

• – equiparação do pessoal que presta serviço público ao servidor público para

fins criminais e para fins de improbidade administrativa.

• – privilégios da gestão dos serviços púbicos.

• – uso de verba pública para sua manutenção.

• – uso de patrimônio público.

• – imposição do dever de utilização do serviço.

• – imunidade tributária reconhecida quando o serviço é explorado sob a forma de

privilégio ou exclusividade (caso da ECT).

A amostra é bem expressiva de que a Constituição brasileira acolhe a categoria

de serviço público, e de que inspira a atuação do Poder Público também na idéia

de prestação de um sistema de serviços.

Seria, pois, inexato sustentar que a noção de serviço público não tem utilidade

jurídica no direito administrativo pátrio. O fato de a ele referir-se a Constituição,

para atribuir determinadas conseqüências jurídicas, prova por si mesmo o

contrário

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO NO

DIREITO BRASILEIRO

-Várias empresas estatais ou áreas absorvidas pelo Estado foram

transferidas para o setor privado, com o retorno da concessão para a

empresa privada. O regime de exploração dos serviços públicos

sofreu significativas inovações.

Admite-se a exploração em regime privado, através das autorizações

(e não apenas em regime público, através das concessões e

permissões) e introduzindo-se a gradativa competição entre

prestadores, suscitando a aplicação do “direito da concorrência” e a

interferência dos órgãos incumbidos de protegê-la.

O Estado brasileiro não escapou às novas tendências e adotou

como meta a redução de suas próprias dimensões

largo poder normativo, fiscalizatório, sancionatório, de solução de

conflitos

desenvolve tripla regulação:

a “regulação dos monopólios”

a “regulação para a competição”

a “regulação social (universalização)

agem sem subordinação ao Executivo (daí a “independência”)

RESSURGIMENTO DAS AUTARQUIAS

AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES

Aproximação dos modelos econômicos de exploração dos serviços de

titularidade estatal agora entregues à iniciativa privada e abertos à

competição com os das demais atividades econômicas.

Isto ocorre:

De um lado, pela exploração em regime privado (autorizações) e pela

introdução da competição no âmbito dos serviços públicos.

De outro lado, tem sido prevista a regulação oficial de preços de

serviços próprios da iniciativa privada, com finalidades sociais (a questão

dos preços escolares

ADIn nº 319-4–DF, na qual se impugnava a constitucionalidade da

Lei nº 8.039, de 1990, que atrelava o reajustamento das

mensalidades escolares ao percentual de correção mensal dos

salários) ou em circunstâncias conjunturais (vários planos

econômicos elaborados pelos sucessivos Presidentes da República, a

partir de 1986).

Leis que privatizaram atividades previstas nos incisos XI e XII do art.21 da

Constituição, revogando leis que as qualificavam como serviços públicos para

transformá-las em atividades privadas regulamentadas, já foram chanceladas pelo STF.

Exemplo mais eloqüente foi a classificação dos serviços de telecomunicações através de

variados índices de publicização (de serviços públicos a atividades privadas

regulamentadas), realizada pela Lei Geral de Telecomunicações (arts.18,I, c/c arts.62 a

64, Lei n.9.472/97), considerada constitucional no julgamento da liminar requerida na

ADIN n.1668

Nesse contexto há autores que declaram falência do conceito, ou pregam a

necessidade de se estabelecer um novo que substitua a fugidia noção por duas razões

fundamentais:

1. o conceito ficou excessivamente vinculado a um dado modelo

econômico de exploração do serviço, caracterizado pela exploração

monopolista (estatal ou privado)

2. a própria viabilidade de existir um conceito de síntese como o de serviço

público foi no passado

Razão alguma assiste aos adeptos da colocação negativista, porque, se, por um lado,

atribuir à noção de serviço público importância total, absoluta, como querem alguns, é

colocação passível de crítica, não menos isenta de reparos é a atitude que procura afastá-

la do mundo científico.

O debate deve orientar-se pelo respeito aos direitos fundamentais e pelo

exercício pleno da cidadania, que inclui uma consciência de dignidade,

por serem os únicos meios de evitar uma total adesão às regras do

mercado.

Encontrar a medida exata entre a proposta social de bem-estar e a

proposta econômica de serviços públicos atual apresenta-se como um dos

grandes desafios do século XXI. Todavia, não se fazem mudanças, não

se resolvem dúvidas ou controvérsias de Direito Público senão à luz do

Texto Constitucional, pela resultante do cotejo de seus preceitos e

princípios, tendo em vista as finalidades almejadas pelo ordenamento

constitucional.

SERVIÇO PÚBLICO

X

ADOÇÃO DE MODELOS DE REGULAÇÃO PARA A COMPETIÇÃO

A JURISPRUDÊNCIA DO STF E O CONCEITO DE

SERVIÇO PÚBLICO

Jurisprudência do STF

ausência de sistematização bem elaborada do conceito de serviço público

menções esparsas ao conceito ao longo de alguns votos, que variam de acordo com a situação concreta apreciada.

Posição do Supremo tem sido a de considerá-la

serviço público, aplicando-se à ECT o reconhecimento

de seus bens como públicos e conseqüente

impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços e

observância ao regime de precatório, a imunidade

tributária recíproca , etc, não obstante fosse ela uma

empresa pública.

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E

TELÉGRAFOS- ECT

Julgados em relação à natureza da atividade por ela

exercida como serviço público ou como atividade econômica

.

A questão dos precatórios

Reconhecimento da submissão da ECT ao regime de

precatório, por ser empresa pública prestadora de

serviço público

Nesse sentido: STF RE 220.906 ; RE 229.696 ; RE 225.011; RE

230.072

A questão da imunidade tributária recíproca

Reconhecimento da aplicação à ECT da imunidade

tributária recíproca, em vista de ser prestadora de

serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do

Estado.

Nesse sentido: STF RE 407.099/RS, RE 428.821/SP, RE 354897 /

RS, T.2, RE 398630 / SP; RE 356.122-7/RS, ACO-AgR 765 / RJ, /

RJ, ACO 959,

A questão do monopólio dos serviços postais

Questiona a recepção, ou não, pela Constituição Federal

da Lei 6.538/78, que disciplinou o regime da prestação de

serviço postal como monopólio da União. O julgamento

foi iniciado em 17-11-2005, concluído em 05/08/2009 e,

afinal, a ação foi julgada improcedente, mantendo o

monopólio dos Correios para correspondências pessoais.

O Supremo confirmou que cartas, cartões-postais e

correspondência agrupada (malotes) só poderão ser

transportados pela empresa pública. Por outro lado, o

Plenário entendeu que as transportadoras privadas não

cometem crime ao entregar outros tipos de

correspondências e as encomendas.

ADPF/DF n. 46

A questão da imunidade tributária recíproca Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP contra acórdão

do Tribunal de Alçada de São Paulo que entendera incidente o IPTU

sobre o patrimônio do Porto de Santos/SP e legal a cobrança das taxas

de conservação e limpeza de logradouros públicos, remoção de lixo e

iluminação pública.

O Min. Marco Aurélio, relator, por ausência de prequestionamento,

conheceu do recurso somente quanto à alegada imunidade e negou-lhe

provimento. Entendeu que a imunidade recíproca está restrita à

instituição de imposto sobre o patrimônio ou renda ou serviços das

pessoas jurídicas de direito público e que a recorrente não faria jus a tal

benefício por se tratar de sociedade de economia mista, exploradora de

atividade econômica (CF, art. 173, § 2º). Ademais, asseverou que a

recorrente seria o sujeito passivo da obrigação tributária, tendo em conta

que o fato gerador do tributo não é apenas a propriedade, mas também

o domínio útil ou a posse quando estes não estão na titularidade do

proprietário e, no caso, a União, proprietária do imóvel, transferira o

domínio útil à recorrente por concessão de obras e serviços. Após, a

Turma decidiu afetar o feito a julgamento do Plenário

RE 253472/SP, rel. Min. Marco Aurélio,11.10.2005.

A questão da penhora incidente sobre receita de bilheterias- o caso do Metrô

STF - .EMENTA: Sociedade de Economia Mista, prestadora de serviço público.

Sistema Metroviário de Transportes. Execução de título judicial. Penhora incidente

sobre receita de bilheterias. Recurso extraordinário com alegação de ofensa ao

inciso II do § 1º do art. 173 da Magna Carta. Medida cautelar.

Até o julgamento do respectivo recurso extraordinário, fica sem efeito a decisão do

Juízo da execução, que determinou o bloqueio de vultosa quantia nas contas

bancárias da executada, Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ.

Adota-se esse entendimento sobretudo em homenagem ao princípio da continuidade

do serviço público, sobre o qual, a princípio, não pode prevalecer o interesse

creditício de terceiros. Conclusão que se reforça, no caso, ante o caráter essencial

do transporte coletivo, assim considerado pelo inciso V do art. 30 da Lei Maior.

Nesse entretempo, restaura-se o esquema de pagamento concebido na forma do art.

678 do CPC. Medida cautelar deferida.(AC 669 MC/SP, Pleno, rel. Min. Carlos

Britto,j. 6.10.2005, m v. DJ 26-05-2006 PP-00007).

Houve embargos de declaração contra o acórdão. Acontece que a ora embargada

desistiu do recurso extraordinário (RE 472.003). O pedido de desistência foi

homologado por meio de decisão que transitou em julgado em 11.04.2007. Julgado

prejudicado, pela perda superveniente de objeto, nos termos do inciso IX do art. 21

do RI/STF. RE 472.003, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 16-04- 2007.

No RE n.220.999-7, demonstrando uma abertura à concepção material ou

objetiva de serviço público como sendo a atividade que atende ao interesse público,

o STF não considerou suficiente a inclusão do transporte aquaviário no rol das

atividades da competência da União (art.21, XII, “d”CF) para qualificá-lo como

serviço público, no caso concreto, por tratar-se de transporte efetuado por empresa

estatal das mercadorias fabricadas por empresa privada.

Para o Ministro Nelson Jobim, citando Cirne Lima, não haveria o necessário

requisito de utilidade pública da atividade para que pudesse ser considerada como

serviço público e, portanto, de prestação obrigatória pela União, que poderia, então,

ter cessado a sua prestação.

O Min. Jobim foi o único a discutir o conceito de serviço público, afirmando que

“Incluir, ou não, determinada atividade no campo do serviço público, é uma

opção política, que se realiza na história. Em alguns casos, por ideologia. Em

outros, por conveniência econômica ou operacional. Em todos os casos,

decorre da extensão dada, em determinado momento da história de uma

sociedade, ao conceito dos „fins do Estado‟ e da forma de os realizar”.

(STF, RE 220.999 – 7/PE, rel. Min. Marco, m.v., j. 25-04-00)

RE 172.816 privilegia o critério orgânico ou subjetivo de conceituação do serviço

público (serviço público como a atividade do Estado).

Decisão: “Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da CF, está

caracterizada a natureza pública do serviço de docas”

Decidiu

pela não expropriabilidade por Estado-membro de bem afeto a serviço público

federal prestado por sociedade de economia mista;

pela inaplicabilidade do artigo 173, § 1º, CF

“(...). A norma do art. 173, par. 1.º, da Constituição aplica-se às entidades

públicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não

tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas públicas que,

embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. O dispositivo

constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista

federal que explora serviço público, reservado à União”.

Observe-se que a ementa distingue claramente as figuras

(1) da atividade econômica explorada pela União sem monopólio, em concorrência

com iniciativa privada,

(2) a atividade econômica explorada pela União com monopólio e

(3) os serviços públicos explorados pela União

ADI 2.847-2/DF competência para legislar e dispor sobre loterias

Min. Eros Grau único a enfrentar um dado fundamental para justificar a

caracterização da exploração de loteria como serviço público:

ela é serviço público porque propiciará recursos que permitirão o atendimento de

determinadas necessidades sociais, isto é, por meio do produto arrecadado através

da atividade de loteria se realizam fins de coesão social e, portanto, o produto da

arrecadação qualifica a atividade.

Min. Carlos Britto único a afirmar claramente que não se tratava de serviço

público, mas de uma atividade econômica monopolizada, muito embora a opinião

doutrinária de alguns juristas tenha se manifestado em sentido oposto, fundando-se em

legislação que foi veiculada em um momento anterior, em que se afirmava que loteria é um

serviço público.

Min. Eros Grau se aceitarmos a idéia de monopólio de atividade econômica em

sentido estrito, esse serviço objeto do monopólio deveria se sujeitar às regras da

concorrência, ao CADE.

a concepção de serviço público deve ser construída em torno de

atividade que se preste a dar satisfação a necessidades de cujo suprimento depende a

coesão social

STF RMS n. 17480 -ADMINISTRATIVO. RECURSO

ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXPLORAÇÃO COMERCIAL DE MÁQUINAS DE JOGOS

ELETRÔNICOS. ILEGALIDADE. [...]

3. Revogados os artigos que dispunham sobre a

autorização dos bingos pela Lei n° 9.981/00

regulamentada pelo Decreto n° 3.659/00.

4. É de natureza ilícita a exploração e

funcionamento das máquinas de jogos

eletrônicos (bingo e similares).

(RMS n. 17480, T1. rel. Min. José Delgado, v.u., j. 28-09-04,

DJ 08-11-04, p. 167)

STF, ADIs 1007 e 1266 serviços públicos sociais,

não-exclusivos do Estado

Decisão:

os serviços de educação, sejam os prestados pelo

Estado, sejam os prestados por particulares,

configuram serviço público não privativo, podendo ser

desenvolvidos pelo setor privado independentemente

de concessão, permissão ou autorização, seguindo,

aliás, a linha do pensamento de Eros Roberto Grau,

que considera esses serviços, assim como os de

saúde, sempre serviços públicos

.

Algumas inferências podem ser tiradas da jurisprudência do STF

1. Observamos a ausência de tratamento sistêmico no âmbito da própria jurisprudência do STF para algum instituto, e, mais ainda, para o serviço público

não há preocupação do Tribunal, quando decide algum assunto, em teorizar, em

sistematizar alguma figura de modo a adotar uma determinada teoria, uma

determinada concepção.

2. Podemos reputar que a utilização de teses doutrinárias para solução de questão

concreta é uma exceção na orientação do próprio STF, que está muito mais

preocupado em verificar qual é o resultado que será obtido e não a teoria que

será consagrada.

3. Na maior parte dos casos, o STF toma como pressuposto o conceito de serviço

público, sem conceituar serviço público.

4. Nada impede que cada decisão, cada enfoque adotado, tome uma concepção de

serviço público distinta da outra;

5. Independentemente de questões conceituais, a jurisprudência do STF tem deixado

claro qual o papel do serviço público na delimitação da esfera pública e da

esfera privada, ou seja, entre o âmbito de atuação do Estado (serviços e monopólios

públicos), e o âmbito em princípio exclusivo do mercado, da livre iniciativa privada

Segundo Marçal Justen Filho

1. O STF não incorporou o conceito de serviço público como instrumento de

organização da atividade administrativa. Ou seja, no tocante à jurisprudência do

STF, o conceito de serviço público é relativamente secundário; ele é utilizado apenas

para definir determinados casos em determinadas situações.

2. Na maior parte dos casos, o Supremo reconhece que existe um núcleo material

para o conceito de serviço público, o que se evidencia pelo reconhecimento de

que atividade econômica monopolizada não se confunde com serviço público.

3. A maior parte dos Ministros reconhece que esse núcleo material se relaciona com

valores relevantes, mas não existe nenhuma manifestação do Supremo, vinculando

de modo direto e imediato o conceito de serviço público e os direitos fundamentais.

4. O STF não estabeleceu vínculo direto e imediato entre o conceito de serviço

público e os direitos fundamentais.

5. O STF parece reconhecer que existe uma ampla margem de autonomia

infraconstitucional para determinação desse núcleo material, para qualificar ou

desqualificar algo como serviço público. A questão das loterias é paradigmática.

A REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE

COMPETÊNCIAS.

União:art. 21, inc. X (serviço postal e correio aéreo nacional)

art. 21, inc. XI (serviços de telecomunicações)

art. 21, inc. XII, “a” a “f” (ex.: serviço de energia elétrica)

Lei 9.074, de 07-07-95, arrola os serviços e obras de

competência da União passíveis de concessão ou permissão.

Estados:

competência remanescente (art. 25, § 1º . Ex.: transportecoletivo intermunicipal) ;

serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2º);

Mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas,aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas poragrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar aorganização, o planejamento e a execução de funçõespúblicas de interesse comum (art. 25, § 3º)

Municípios:

art. 30, V – serviços de interesse local. Ex.: transporte urbano

Competências comuns à União, aos Estados, ao DF e aos

Municípios, no cumprimento de encargos em matérias de grande

relevância social, a demandar uma atuação conjunta e permanente

de todos os Poderes .

Ex.: saúde (art. 198)

ensino (art. 211)

Serviços públicos privativos e não-privativos do

Estado

Não-privativos:

Educação(arts. 208 e 209 CF)

Saúde (arts. 196 e 199 CF)

Previdência social (art. 201, § 8º CF)

Assistência social (art. 204 CF)

DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS.

• Eros Roberto Grau, revendo posição anterior, sustenta que serviços de educação e saúde, em qualquer hipótese, quer estejam sendo prestados pelo Estado, quer por particulares, configuram serviço público -serviço público não privativo.

• Acrescenta que o raciocínio anterior afigurava-se equivocado, pois, a mesma atividade caracterizava-se ou não como serviço público conforme fosse empreendida pelo Estado ou pelo setor privado, o que lhe parece insustentável, pois “o que torna os chamados serviços públicos não-privativos distintos dos privativos é a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos apenas poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes”(Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988, 12. ed.,p.124-125).

COM RELAÇÃO À EDUCAÇÃO:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/93 DO ESTADO DE

PERNAMBUCO. EDUCAÇÃO: SERVIÇO PÚBLICO NÃO PRIVATIVO. MENSALIDADES

ESCOLARES. FIXAÇÃO DA DATA DE VENCIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO CONTRATUAL. VÍCIO

DE INICIATIVA.

1. Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares,

configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado

independentemente de concessão, permissão ou autorização.

2. Nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil, compete à União legislar sobre direito

civil. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.(STF, Adin nº 1.007, Plenário,

rel. Min. Eros Grau, j. 31-08-2005, m.v., DJ 24-02-2006).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.584/94 DO ESTADO DA BAHIA.

ADOÇÃO DE MATERIAL ESCOLAR E LIVROS DIDÁTICOS PELOS ESTABELECIMENTOS

PARTICULARES DE ENSINO. SERVIÇO PÚBLICO. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA.

1. Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares,

configuram serviço público não privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independentemente

de concessão, permissão ou autorização.

2. Tratando-se de serviço público, incumbe às entidades educacionais particulares, na sua competência

legislativa suplementar (§2º do art. 24 CF).

3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente(STF Adin nº 1266 / BA, Pleno,

rel. Min. Eros Grau, j. 06/04/2005, DJ 23-09-2005, p 00006

Duas questões ainda devem ser examinadas: diante do texto

constitucional de 1988:

1) afora os serviços públicos mencionados na Lei Maior, outros podem

ser assim qualificados por lei ordinária?

2) quais os limites para instituição de um serviço como público?

A doutrina tem apresentado respostas diversificadas.

O STF parece reputar que existe uma ampla margem de autonomia

infralegislativa para determinação desse núcleo. A questão das loterias

é paradigmática ( v.ADI 2-487-2/DF -rel. Carlos Velloso, j.5.08.2004)

POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DOS SERVIÇOS

PÚBLICOS POR VIA LEGISLATIVA

MODOS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Extrai-se do princípio federativo que a competência para organizar e disciplinar a prestação do serviço público é da entidade estatal a que pertence o serviço

O serviço público, por ser de titularidade pública, será prestado nas condições estabelecidas pelo ente político que for seu titular.

A) Centralizada atuação direta pelo Estado por meio de seus

órgãos

B) Descentralizada atuação indireta pelo Estado

b1 - Entidades criadas pelo Estado :

pessoas de direito público

pessoas de direito privado (S.E.M. e E.P)

b2 – Particulares – concessões, permissões, autorizações

O Estado brasileiro, ao longo do tempo, organizou o

desempenho de seus serviços públicos sob diversas

modalidades.

Em setores como transporte ferroviário, energia elétrica,

telecomunicações, por exemplo, a presença estatal é quase

exclusiva na segunda metade do século XX.

Com a privatização, várias empresas estatais ou áreas

absorvidas pelo Estado foram transferidas para o setor privado,

com o retorno da concessão para a empresa privada.

Falta de uniformidade no emprego da terminologia:

art 175 (concessão e permissão);

21, XI e XII, 223 (autorização, concessão e permissão);

art. 25, § 2º, 49, XII (concessão);

art. 30, V (concessão e permissão)

Questão: é a autorização uma forma de delegação de gestão de

serviço público, além da permissão e da concessão?

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88

• ● Doutrina Clássica

• Autorização: é o ato administrativo discricionário e

• precário pelo qual o Poder Público torna possível ao

• pretendente a realização de certa atividade, serviço ou

• utilização de determinados bens particulares, de seu exclusivo

• interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da

• administração

• ● Vocábulo polissêmico no direito brasileiro

AUTORIZAÇÃO

Arts.5º, XVI, XVIII; 8º; 21, XI, XII; 37, XX; 57, §6º, I; 128, I, II, § 2º;

137, parágrafo único; 138, § 2º; 165, I, II, III, § 8º; 166, § 8º; 167, V,

VI, VIII, IX, § 2º; 169, § 1º, II; 170; 174, § 4º; 176, §§ 1º, 3º, 4º; 181;

209; 223; 231, § 3º; 44 ADCT.

a) Autorização legislativa para que o pode executivo tome alguma

determinada providência

b) Tipo de autorização do poder público como forma de controle de

condutas particulares (arts. 181 e 209)

c) Autorizações como meio de outorga de atividades econômicas

titularizadas pela União

AUTORIZAÇÃO NO TEXTO CONSTITUCIONAL:

DIVERSOS SIGNIFICADOS

● A exploração simultânea de uma mesma atividade nos regimes público e

privado

● Lei Federal nº 8.987/95 não previu a autorização como forma de

prestação de serviço público a terceiro.

● Lei nº 9.074/95 e diversos diplomas legais que reestruturaram setores

específicos (telecomunicações, energia, portos), configuraram-na.

INOVAÇÕES - LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização

da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.

§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo

vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de

serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e

subjetivas necessárias.

§ 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização*. ...”

* independerá de autorização (e também de concessão ou permissão) a

atividade de telecomunicações restrita aos limites de uma mesma edificação

ou propriedade móvel ou imóvel (75 – LGT).

► Obtenção de autorização sujeita a:

• condições objetivas (art. 132)

• condições subjetivas (art. 133)

• termo de compromisso, que somente pode versar sobre obrigações de

interesse da coletividade (art. 135)

LEI 9472 , de 16-07-97 - TELECOMUNICAÇÕES

Art. 6° Para os fins do disposto no inciso II do art. 4° desta lei,

considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita

pela União a pessoa jurídica que demonstre capacidade para

seu desempenho, por sua conta e risco.

§ 1° A autorização de que trata este artigo será formalizada mediante

contrato de adesão, que conterá as cláusulas a que se referem

os incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIS, XV, XVI,

XVII e XVIII do § 4° do art. 4° desta lei

LEI 8.630, de 25-02-93, e alterações posteriores – PORTOS

DECRETO 52.795, de 31-10-1963 –Aprova o

Regulamento dos Serviços de Radiodifusão

Art. 5 n. 1. Autorização - É o ato pelo qual o Poder Público

competente ou jurídicas, de direito público ou privado, a

faculdade de executar e explorar, em seu nome ou por

conta própria, serviços de telecomunicações, durante um

determinado prazo.

Art. 6º II. Autorização, mediante termo, nos casos de:

a) transporte rodoviário internacional em período de temporada turística;

b) prestação de serviços em caráter emergencial;

c) transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, sob

regime de fretamento contínuo;

d) transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, sob

regime de fretamento eventual ou turístico;

DECRETO 2.521, de-03-1998 - Dispõe sobre a exploração,

mediante permissão e autorização, de serviços de

transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros e dá outras providências

CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO: meio pelo qual o Estado

descentraliza a prestação de serviço público

CONSTITUIÇÃO FEDERAL – art. 175

Não há uma formulação conceitual constitucional sobre o instituto.

O instituto ressurge com a mesma justificativa que direcionou sua elaboração no século

XIX: realização de serviços sem ônus financeiro para a Administração, mas num outro

contexto.

O instituto da concessão é velho, por ter sido o primeiro modo de descentralização de

serviços públicos. Mas, a concessão utilizada para diminuir o aparelhamento do Estado,

ou seja, com o objetivo de privatizar, é novo.

No Brasil, a redescoberta das concessões ocorreu especialmente em face da chamada

crise fiscal e financeira do Estado de caráter conjuntural e pouco contribuíram para a

melhora do serviço público

Modelagem atual

exclusividade não é mais a característica da concessão em geral

introdução gradativa da competição entre prestadores por diversos

mecanismos, do que decorre:

a prática de subsídios cruzados deve ser evitada, justificada pela

necessidade de se criar condições isonômicas entre os diversos

competidores

Inovações importantes nessas concepções.

desenvolvimento tecnológico produziu inovações no âmbito econômico

avanços no tocante à teoria do monopólio natural

nova concepção da função social da propriedade:servir como

instrumento de competição,com a dissociação entre propriedade e

exploração da rede.

Questão relevantes da concessão na atualidade

o Estado deve fazer da concessão um instrumento para o tratamento

igualitário dos prestadores pelo próprio Estado.

Pressuposto do modelo

o equilíbrio da concessão é dinâmico e deverá sempre ser aferido

em cada momento a partir de parâmetros diferençados e

específicos, havendo a possibilidade de a concessionária perder

dinheiro caso se mostre incompetente na disputa de um mercado

altamente competitivo.

Cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviços públicos

as relativas aos bens reversíveis

2. Cuidado com os direitos dos usuários

ampliação da possibilidade de sua participação e

cooperação na fiscalização e controle sobre a concessionária.

Difusão dos meios alternativos de solução de litígios

mediação

conciliação ;

arbitragem (Lei Federal nº 9307, de 23-09-96) ;

LEI n. 8987/95 e alts posteriores. Lei nº 9.074, de 07-07-95 e alts.

posteriores.

Tipos:

concessão de serviço público (art.2º, inc. II );

concessão de serviço público precedida da execução de obra

pública (art.2º, inc. III)

LEI nº 11.079, de 30-12-2004 (PPPs).

Tipos:

concessão patrocinada - Lei 11.079/04 e Lei 8.987/95

concessão administrativa - Lei 11.79/04, alguns dispositivos da

Lei 8.987/95

LEGISLAÇÃO

LEIS ESPECÍFICAS DOS SERVIÇOS: Telecomunicações, Energia Elétrica,

Portos

● LEI 9472/97Art 83 ...................................

Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante

contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos

empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas

e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

● LEI 8.977, de 06-01-1995 - Dispõe sobre o Serviço de TV a Cabo e dá outras providências

Art. 5º - Para os efeitos desta Lei são adotadas as seguintes definições:

I - Concessão - é o ato de outorga através do qual o Poder Executivo confere a uma pessoa jurídica

de direito privado o direito de executar e explorar o Serviço de TV a Cabo;

● DECRETO 52.795, DE 31-10-1963 – Aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão

Art. 5 n. 3. Concessão - É a autorização outorgada pelo poder competente a entidades executoras de

serviços de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão.para execução de

serviço de radiodifusão de caráter local.

II – PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

1) CONCEITO

● Doutrina clássica:

Permissão: é o ato administrativo negocial, discricionário e

precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a

execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso de bens

públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições

estabelecidas pela Administração.

Legislação:►Art. 175 CF/88;

► Arts. 2º, IV, 40 e art. 18, XVI da Lei 8987/95 – contrato de adesão

precário e revogável unilateralmente

LEGISLAÇÃO DOS SETORES ESPECÍFICOS

● DECRETO 52.795, DE 31-10-1963 – Aprova o Regulamento dos

Serviços de RadiodifusãoArt. 5 n. 21. Permissão é a autorização outorgada pelo poder competente a

entidades par a execução de serviço de radiodifusão de caráter local.

● LEI Nº 9.472/97Art. 118. ...................................

Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo

pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no

regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação

excepcional que a tenha ensejado.

● Lei n.10.233, de 05/06/2001-(Transportes aquaviário e

terrestre)

Art. 13. As outorgas a que se refere o inciso I do art. 12

serão realizadas sob a forma de:

IV - permissão, quando se tratar de prestação regular de

serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros

desvinculados da exploração da infra-estrutura

● DECRETO 2.521, DE 20-03-1998 (alt. Pelo Decreto

6.503/2008) - Dispõe sobre a exploração, mediante

permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário

interestadual e internacional de passageiros e dá outras

providências.

Art. 6º. I Permissão, formalizada mediante contrato de adesão

(art. 7º), sempre precedida de licitação, nos casos de transporte

rodoviário de passageiros interestadual e internacional.

2) CARACTERÍSTICAS

● é contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente (em

conformidade com o art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição, e do art. 40 da Lei

nº 8.987/95), embora tradicionalmente seja tratada pela doutrina como ato unilateral,

discricionário e precário, gratuito ou oneroso, intuitu personae;

● depende sempre de licitação (artigo 175 da Constituição);

● seu objeto é a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço

com o poder público;

● o serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco;

● o permissionário sujeita-se às condições estabelecidas pela Administração e à sua

fiscalização;

● como ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela

Administração, por motivo de interesse público;

● não obstante seja de sua natureza a outorga sem prazo, tem a doutrina admitido a

possibilidade de fixação de prazo, denominada permissão condicionada (Hely Lopes

Meirelles) ou de permissão qualificada (Cretella Júnior).

3) Desnaturação do uso da permissão.

Natureza Jurídica da Permissão

● Ato ou contrato?

● Divergências Doutrinárias

● CF/88 , art. 175

● Lei 8.987/95

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará

os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à

precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

● Lei 9.472 (Telecomunicações)

Art. 118. Será outorgada permissão, pela Agência, para prestação de serviço de telecomunicações em

face de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de

suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado,

mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão.

Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a

alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter

transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado.

ADInMC 1491/DF, Plenário, rel. Min. Carlos Velloso, j.01-07-98

O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu o pedido de suspensão cautelar da eficácia do

art. 4º e seu parágrafo único da referida Lei, que autoriza o Poder Executivo a transformar

em concessões de Serviço Móvel Celular, as permissões do Serviço de Radiocomunicação

Móvel Terrestre Público-Restrito outorgadas anteriormente à vigência desta Lei.

O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do

Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175, parágrafo único, I da CF ("A lei

disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços

públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de

caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.") afastou qualquer distinção

conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio

desta.

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira

Alves e Celso de Mello, que deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de

"permissão" e "concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art. 175, §

único, I, da CF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" para ambos os

institutos, traduz mera impropriedade e não equiparação.

Quanto ao § 2º do art. 8º da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do

pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sessão do dia 26.6.98 (Informativo

STF 117)

IMPULSO E MULTIPLICAÇÃO DE MODELOS DE

COLABORAÇÃO ENTRE ENTIDADES PRIVADAS E ESTADO

Outros Modos de Prestação:

Gestão Associada de Serviços Públicos (convênios e consórcios)

Franquia

Credenciamento

Arrendamento de áreas e instalações portuárias

Cooperativas prestadoras de serviços públicos

Terceirização

GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS

PÚBLICOS (convênios e consórcios)

CF/88:Art. 23 – possibilidade de cooperação recíproca entre os entes

políticos, na forma da lei complementar indicada no seuparágrafo único.

§ 4º do art. 211 – acrescentado pela EC 14/96

Art. 241 com a redação da EC 19/98: contemplaexpressamente a possibilidade de cooperação ou de gestãoassociada, sem especificação do tipo de atividade, a serimplementada através de lei (consórcios públicos e convêniosde cooperação).

§ 2º do art. 39, alterado pela EC 19/98.

Acordo entre entidades públicas de qualquer espécie ou entre

estas e entidades ou instituições privadas para a consecução de

interesses e objetivos comuns.

CONVÊNIO ADMINISTRATIVO:

CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO:

Até o advento da Lei federal nº 11.107, de 06-04 2005: acordo entre

entidades estatais da mesma natureza ou do mesmo nível, para a realização

de fins comuns.

Inovação trazida pela Lei federal nº 11.107, de 06-04-2005: atribuição

de personalidade jurídica aos consórcios públicos, através da

constituição de associação pública ou de pessoa jurídica de direito

privado. Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá

outras providências

Consórcios públicos são “associações formadas por pessoas jurídicas

políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com

personalidade de direito público ou de direito privado, criadas

mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços

públicos”. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro)

CONCEITO

FRANQUIA

C. franquia

conjugação de

dois contratos

empresariais

licença de uso de marca

prestação de serviços de

organização de empresa

Lei nº 8.955, de 15-12-94: disciplina a formação do contrato de franquia.

“Art. 2º. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o

direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou

semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de

tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou

detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique

caracterizado vínculo empregatício”.

Nada preceitua sobre sua adoção no âmbito da Administração Pública.

A Administração indireta dela vem se utilizando: ECT (art. 1º da Lei 9.074/95,

acrescentado pela Lei 9.648/98; art. 1º da Lei 10.577/02, Lei 11.668/08, regulamentada pelo Decreto n.

6.639/08, este último com a redação dada pelo Decreto 6.805/2009;); BB; COPEL

A franquia postal foi institucionalizada e referido prazo foi prorrogado até que entrem em vigor os

contratos de franquia postal, celebrados de acordo com o estabelecido naquele diploma legal, observado o

prazo máximo de vinte e quatro meses fixado pela referida Lei n.11.668/2008 (art. 7º parágrafo único),

prazo esse que havia sido estabelecido em 18 meses, a contar de 28-11-2007, pela MP 403/2007. Referida

Lei foi regulamentada pelo Decreto n.6.639, de 07 de novembro de 2.008.

Divergências doutrinárias

FRANQUIA

Modalidade de transferência de atividades materiais da Administração a terceiros,

sempre que estas não demandem o exercício de poder estatal

Enunciado 331 do TSTContrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000,

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador

dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da

administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983)

e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que

inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do

tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das

autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam

participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de

21.06.1993).

LC 101/2000-Art. 18, § 1o- Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição

de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".

TERCEIRIZAÇÃO

Decreto nº 2.271, de 07-07-97, que dispõe sobre a contratação de serviços

pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional

poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias,

instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de

competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,

informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção

de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução

indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às

categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade,

salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo

extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Terceirização na área da saúde

Terceirização na área da educação

Ato ou contrato formal pelo qual a Administração Pública

confere a um particular, pessoa física ou jurídica, a prerrogativa

de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter

instrumental ou de colaboração com o Poder Público, a título

oneroso, remuneradas diretamente pelos interessados, sendo que

o resultado dos trabalhos desfruta de especial credibilidade,

tendo o outorgante o poder/dever de exercer a fiscalização,

podendo até mesmo extinguir a outorga, assegurados os direitos

e interesses patrimoniais do outorgado inocente e de boa-fé.

(Adilson Abreu Dallari)

Forma de prestação amparada no art. 25 da Lei nº 8.666/93,

exclui a licitação, salvo nos casos em que houver limitação ao

número de pessoas/entidades necessárias à prestação do serviço

CREDENCIAMENTO

Traços essenciais:

a) a outorga ou atribuição é feita por meio de um ato formal;

b) habilita o outorgado ao exercício de atividade material ou técnica,

não-jurídica, meramente instrumental;

c) a remuneração é paga pelo particular interessado;

d) os atos praticados pelo particular credenciado são tidos ou havidos

como verdadeiros, corretos e confiáveis;

e) as atividades objeto do credenciamento são suscetíveis de constante

fiscalização do Poder Público credenciante

CREDENCIAMENTO

ARRENDAMENTO

Lei 8.630/93 arrendamento de portos e instalações portuárias (art. 4º, com as alteraçõesdas Leis 11.314/2006 e 11.518/2007).

Decreto n. 4.391, de 26-09-02: regulamentou os arrendamentos de áreas e instalaçõesportuárias e criou o Programa Nacional de Arrendamento dessas áreas, cabendo àautoridade portuária de cada porto organizado a execução do Programa de Arrendamentode conformidade com as normas a serem editadas pela Agência Nacional de TransportesAquaviários – ANTAQ (art. 2º, § 4º)

A Resolução nº 55-ANTAQ, de 16-12-02, alterada pelas Resoluções no 126/03, 238/04,265/05 e 935/07, aprovou a Norma sobre arrendamento de áreas e instalações portuáriasdestinadas à movimentação e armazenagem de cargas e ao embarque e desembarque depassageiros.

– Resolução nº 525- ANTAQ, de 25-10-2005 – estabelece procedimentoscomplementares para a execução do disposto no Decreto nº 4.391, de 26/09/2002,relativamente à realização de certames licitatórios e à celebração dos respectivos contratosde arrendamento.

A Constituição Federal de 1988

● busca fortalecer as cooperativas, vedando a interferência estatal para sua criação e

funcionamento (art. 5º, XVIII);

● traça diretriz ao legislador ordinário visando incentivar o cooperativismo (arts. 174, §

2º, 187, VI e 192, VIII);

● determina adequado tratamento tributário ao ato cooperativo (art. 146, III, “c”).

Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 11-01-2002,), arts. 1093 a 1.096 .

Lei nº 5.764/71 (alt. pela Lei nº 6.981, de 30-03-82, 11.076, de 30-12-2004,

Lei Complemenar nº 130/2009 e pela Medida Provisória nº 2.168-40, de 24-08-01) -

define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades

cooperativas

● parcialmente recepcionada pelo Texto Constitucional de 1988

Art. 4º.: “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza

jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas

para prestar serviços aos associados (...)”

COOPERATIVAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Características :

a) adesão voluntária;

b) número ilimitado de associados (exceção feita às cooperativas habitacionais);

c) capital social variável, representado por quotas-partes;

d) limitação do número de quotas-partes para cada associado;

e) proibição de cessão de quotas-partes a terceiros estranhos à sociedade;

f) singularidade de voto, cabendo a cada associado, independentemente do número de sua

quota-parte, um único voto;

g) quorum para funcionamento e deliberação da Assembléia Geral, baseado no número de

associados e não no capital;

h) retorno das sobras líquidas do exercício, na proporção das operações realizadas pelo

associado;

i) indivisibilidade dos fundos de reserva e de assistência técnica, educacional e social;

j) neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

k) prestação de assistência aos associados e, quando prevista nos estatutos, aos empregados

da cooperativa.

Existe um regime jurídico único, aplicável a todos os serviço públicos?

Leis de Rolland: continuidade, mutabilidade e igualdade.

Peculiaridades aos regimes dos diferentes serviços, de acordo com as particularidades

da atividade exercida.

Princípios consagrados no direito positivo de cada sociedade sob várias formulações.

Tais princípios visam :

preservar a qualidade do serviço

oferecer garantias aos administrados.

relacionam-se com os princípios da:

- dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc.,III,CF/88)

- igualdade (art. 5º, caput);

- objetivos fundamentais da República (art. 3º CF/88).

PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO SERVIÇO PÚBLICO:

CF. Art. 175, IV : manutenção do serviço adequado

Lei nº 8.987/95 : continuidade

regularidade

eficiência

segurança

atualidade

generalidade

cortesia

modicidade tarifária

Leis que regulam serviços específicos: proteção do consumidor, aos objetivos visados e

aos princípios que devem ser respeitados na prestação das respectivas atividades.

PRINCÍPIOS GERAIS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

PÚBLICO

1. CONTINUIDADE Deriva de sua indispensabilidade, essencialidade e do interesse geral que o serviço satisfaz.

CDC – fornecimento contínuo dos serviços essenciais (art. 22)

Direito de greve

art. 9º, § 1º, CF/88; Lei nº 7.783/89

art. 37, VII, CF: na Administração Pública nos termos e nos limites definidos em lei

específica. Norma de eficácia contida ou limitada?

STF-possível revisão da jurisprudência do STF no que concerne ao direito de greve do

servidor público, no sentido de mandar aplicar a Lei federal nº 7.783/89 (MI 712/PA e MI

670/ES)

Questão da paralisação ou interrupção - Lei nº 8.987/95 – art. 6º, § 3º.

Questão da interrupção da prestação por impossibilidade técnica

Questão de interrupção por escassez de produto ou fatos de terceiros

Interrupção sancionatória

Divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a legitimidade da suspensão por inadimplência.

PRINCÍPIOS GERAIS DA PRESTAÇÃO DE S. PÚBLICO

1. CONTINUIDADE

Art. 241 CF/88

O corte por inadimplência é previsto na legislação dos vários serviços.

Energia – Lei nº 9.427/96 – art. 17;

Resolução ANEEL nº 456, de 29-11-00 e alterações posteriores.

Telecomunicações – Lei nº 9.472/97, art. 3º, inc. VII;

Art. 79, § 2º da Lei 9472/97: define as obrigações de continuidade

Regulamento do STFC (Resolução 85, de 30-12-98, alterada pela Resolução

373, de 03-06-2004 da ANATEL) – art. 67 a 70.

2. REGULARIDADE

Prestação devida de acordo com as regras, normas e condições preestabelecidas para esse

fim ou que lhe sejam aplicáveis. É um plus em relação à continuidade.

3. GENERALIDADE ou UNIVERSALIDADE

É uma manifestação do princípio da igualdade dentro do critério da proporcionalidade. Veda a

“elitização do serviço público” e a criação ou reforço de “graus de cidadania na sociedade”.

art. 196, caput, CF (Saúde); art. 208, II e 211, § 4º CF (Ensino)

ANEEL Lei Federal nº 9.074/95 – art. 3º, inc. IV.

Lei nº 10.438/2002, art. 14 - atribui à ANEEL a tarefa de estabelecer metas de universalização do

acesso ao serviço público de energia elétrica.

Decreto nº 4.873, de 11/11/2003 (com as alterações produzidas pelo Decreto n. 6.442/2008 ) , que

Institui o Programa Nacional de Universalização do Acesso e Uso da Energia Elétrica - "LUZ PARA

TODOS" (energia elétrica).

Resolução nº 223/2003 e alts.posteriores- fixa datas e limite para o alcance da universalização

Resolução 694, de 24/12/2003 alterada pela Resolução n. 44, de 26/02/2004, na qual estabeleceu

novos critérios para qualificar as unidades residenciais de baixa renda e, desta forma, conceder o

direito aos descontos tarifários

A Resolução n. 148 de 25/02/2005, alterou a redação do § 5º do art. 2º e o art. 4º, da Resolução

ANEEL n. 485, de 29/08/2002, que regulamenta as diretrizes para a classificação na subclasse

residencial baixa renda de unidade consumidora com consumo mensal entre 80 e 220 kWh.

3. GENERALIDADE ou UNIVERSALIDADE

ANATEL

Lei 9.472/97, art. 79, § 1º define as obrigações de universalização

e no art. 80 preceitua que as obrigações de universalização serão

objeto de metas periódicas.

Decreto nº 2.592, de 15-05-98 , alterado pelo Decreto nº 4.769/2003 - aprova o Plano

Geral de Metas para a universalização do serviço telefônico fixo comutado prestado no

Regime Público. O Decreto n.4769, de 27-06-2003, revoga, a partir de sua publicação, o

disposto na alínea “b”, inciso II, do artigo 7º do Decreto 2.592 e, a partir de 01-01-2006, o

Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado prestado

no Regime Público aprovado pelo referido Decreto nº 2592 Por sua vez, o Decreto

4.769/2003 foi modificado pelo Decreto 6.424, de 04-04-2008, estabelecendo metas para o

período de 2006 a 2010.

Decreto n.6.039, de 07-02-2007-Aprova o Plano de Metas para a Universalização do Serviço

Telefônico Fixo Comutado em Instituições de Assistência às Pessoas com Deficiência

Auditiva.

4. MODICIDADE

Modicidade das tarifas de modo a não onerar excessivamente os usuários ou marginalizá-

los no acesso ao serviço público.

art. 175, parágrafo único, III, CF/88 - a lei disporá sobre a política tarifária.

Lei nº 8.987 – arts. 6º, § 1º e 11.

A Lei Geral de Telecomunicações – art. 2º, I, refere-se a tarifas e preços razoáveis, e não a

preços baixos (módicos).

Gratuidade: – Ensino : art. 206, IV – gratuidade do ensino público em

estabelecimentos oficiais, abrindo uma exceção a tal

princípio, o art. 242, art. 208, I e II.

- Transporte coletivo urbano (art. 230, § 2º).

5. SEGURANÇA

Art. 17 da Lei nº 8.078/90.

6. ATUALIDADE, ADAPTABILIDADE ou MUTABILIDADE

Lei nº 8.987/95, art. 6º, § 2º.

Implica uma constante plasticidade do serviço público. Justifica o exercício de muitas das

prerrogativas da Administração sobre o serviço

7. EFICIÊNCIA

Art. 37, caput, cm a redação da EC 19/98

Conceito econômico que introduz, no mundo jurídico, parâmetros relativos ao

aproveitamento ótimo de recursos escassos disponíveis para a realização máxima de

resultados desejados.

A CF/88 contemplou alguns mecanismos conducentes a incentivar o cumprimento do

princípio da eficiência, como o da participação do usuário na Administração Pública,

inclusive para avaliar a qualidade dos serviços prestados (§ 3º, do art. 37).

A Lei Federal nº 9.784/99 (do Processo Administrativo) faz referência a ele no art. 2º,

caput.

8. CORTESIA

Foi juridicizado, não mais permanecendo apenas no plano das relações de moral

social.

Exigência de disponibilização de meios de reclamações pelo mau atendimento na

prestação dos serviços públicos em geral

9. IGUALDADE

Conseqüência ou corolário do princípio da igualdade consagrado no art. 5º, caput da CF/88.

Relação de causa e efeito entre o discrímen estabelecido e a finalidade a atingir. A questão é

saber até que ponto a assimetria regulatória não colocaria em xeque o princípio da isonomia.

Lei nº 8.987/95 – art. 13 – tarifas diferenciadas; – art. 35 da Lei n. 9.074/95– benefícios

tarifários.

Razoabilidade do motivo da distinção

10. NEUTRALIDADE

Tem por finalidade impedir que se possa utilizar a prestação dos serviços públicos como

instrumento de indução de idéias, de propagação de interesses de comunicação de ideologias

políticas ou de um sistema de crenças direcionadas em prejuízo da ampla liberdade de expressão,

discussão e resposta pela sociedade.

RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO DA

IGUALDADE, NEUTRALIDADE, PUBLICIDADE, OBRIGATORIEDADE E

RESPONSABILIDADE

11. PUBLICIDADE ou MÁXIMA TRANSPARÊNCIA

art. 37, caput, CF/88:

direito à informação (art. 5ª XXXIII)

direito de obter certidões (art, 5º, XXXIV, “b”)

garantia do habeas data (CF, art. 5º, LXXII e Lei n. 9507/97, que disciplina o rito do processo

habeas data).

A legislação infraconstitucional

Lei n° 8.987/95 incumbiu a concessionária (ou permissionária) de prestar contas também aos

usuários (art. 31, III e IV).

Artigo 22 garantiu a qualquer pessoa a obtenção de certidão de atos, contratos, decisões ou pareceres

relativos à licitação e às próprias concessões.

A Lei nº 9.472/97 assegura o direito do usuário à informação adequada sobre as condições de

prestação dos serviços de telecomunicações, suas tarifas e preços (art. 3º, IV)

A Lei nº 9.427/96 estipula que a ANEEL, orientará a sua atuação tendo, dentre outras, como

diretrizes a “educação e informação dos agentes e da sociedade sobre as políticas, diretrizes e

regulamentação do setor de energia elétrica”; “transparência e efetividade nas relações com a

sociedade”(art. 3º, VII e IX, respectivamente, do Anexo I do Decreto 2.335/97).

12. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE

O princípio da obrigatoriedade deve ser entendido como o dever que pesa

sobre quem tem a seu cargo a realização de um serviço – seja o Estado ou os

particulares - de prestá-lo obrigatoriamente, cada vez que lhe seja requerido

por qualquer usuário e também o direito dos usuários para reclamar sua

realização efetiva perante os que o prestam

.

13. RESPONSABILIDADE

Art. 37 [...]

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que

seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o

direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou

culpa.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: PRESTADORES DE

SERVIÇO PÚBLICO E TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS

• Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 262.651-1/SP:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., ART. 37, § 6º.

I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, NÃO se estendendo a pessoas outras que NÃO ostentem a condição de USUÁRIO. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F.

II. - R.E. conhecido e provido".

.No mesmo sentido . RE 302.622, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ 29-04-2005 e RE 370.272-6/PR, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ 29-05-2005.

• Mais recentemente, o Tribunal iniciou julgamento de Recurso Extraordinário 459749,Pernambuco, interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que, com base no princípio da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º), condenara a recorrente, empresa privada concessionária de serviço público de transporte, ao pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário, atropelado por veículo da empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva também relativamente aos terceiros não-usuários do serviço. Asseverou que, em razão de a Constituição brasileira ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias de serviço público, toda a sociedade deveria arcar com os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, tendo em conta o princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos. Ademais, reputou ser indevido indagar sobre a qualidade intrínseca da vítima, a fim de se verificar se, no caso concreto, configura-se, ou não, a hipótese de responsabilidade objetiva, haja vista que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual não é modificada pela mera transferência da prestação dos serviços públicos a empresas particulares concessionárias do serviço. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau

• Em 17.12.2007, o Min. Joaquim Barbosa proferiu decisão no recurso extraordinário 459.749 baixando os autos à Vara de origem, para apreciação do pedido de homologação da transação entre as partes, devendo o Juízo comunicar a esta Corte seu desfecho.

• Através da petição avulsa em epígrafe o Juiz de Direito da 23ª Vara Cível de Recife - PE informou que proferiu sentença determinando a extinção do processo, nos termos do art. 269, III, do CPC.

• Do exposto, o Min. Joaquim Barbosa julgou prejudicado o presente recurso extraordinário em 30/06/2009 e determinou o arquivamento da petição. .(RE 459749, PE, rel. Min. Joaquim Barbosa)

Mais recentemente o STF conclui que prestadora de serviço público tem

responsabilidade objetiva em relação a terceiros não-usuários - RE

591874 RG / MS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Ementa: Constitucional. Responsabilidade objetiva. Art. 37, § 6º, da Constituição.

Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público em relação a

terceiros não-usuários do serviço. Repercussão geral reconhecida.

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que há responsabilidade civil objetiva

(dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam

serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não-usuários. A maioria dos

ministros negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 591874 interposto pela

empresa Viação São Francisco Ltda.

O recurso, com repercussão geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em

acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul,

entre ônibus e ciclista, vindo este a falecer.

O RE discutiu se a palavra “terceiros”, contida no artigo 37, parágrafo 6º, da

Constituição Federal também alcança pessoas que não se utilizam do serviço público.

Isto porque a empresa alegava que o falecido não era usurário do serviço prestado por

ela.

Aplicação das regras de competição

Transformação de princípios de organização e regime jurídico que disciplinaram o

fundamento dos serviços públicos na tradição européia e no direito brasileiro

Mudança do modelo de regulação

Manifesta-se segundo suas características técnicas e econômicas

Desintegração vertical (unbundling) de atividades potencialmente

competitivas e não-competitivas:

Pressuposto para a reconstrução da competitividade no seio de cada setor

Objetiva: 1. conseguir a aplicação de um regime jurídico distinto – mercado ou

regulação – a umas e outras;

2. a transparência informativa, imprescindível para uma regulação

correta, com supressão de subvenções cruzadas entre os distintos serviços.

PRINCÍPIOS DO NOVO MODELO DE REGULAÇÃO DOS

SERVIÇOS PÚBLICOS

Regime jurídico das atividades competitivas

Presidido por quatro liberdades:

a) liberdade de entrada;

b) livre acesso ao mercado;

c) liberdade de contratação e de formação competitiva dos preços;

d) liberdade de investimento

Abertura dos serviços à competição

: a) “a não qualificação como serviço público de uma atividade ou setor em seu conjunto, mas

apenas de algumas tarefas, missões, atuações concretas dentro daquele”;

b) o abandono do conceito de reserva e da titularidade da atividade a favor do Estado;

c) a substituição do regime fechado e em exclusividade, por um regime aberto, em princípio, quanto à

entrada no setor, sob regime de autorizaçãovinculada, submetida a uma “regulação por causa de

serviço público” e à imposição de encargos ou obrigações de serviço, na medida em que deve

garantir determinadas prestações ao público, que se imporão a todos quantos atuem no setor. O

cumprimento de tais obrigações pode impor-se unilateralmente pela norma reguladora do serviço, ou

contratualmente, pactuando-o em cada caso com os distintos operadores quando lhes outorgada a

autorização para atuar no setor.

Disciplina dos meios de suporte à prestação dos serviços.

Nova concepção da função social da propriedade como instrumento de competição

Atividades não-competitivas

Referem-se basicamente a:

a) à instalação e gestão de infra-estrutura;

b) aos serviços universais

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

No modelo prevalecente até o final da década de 80 não fazia muito sentido se falar em regulação dos serviços públicos

A simples exploração direta dessas atividades já era considerada como regulação suficiente

Não havia separação entre o operador (público) e o regulador

A regulação era feita no âmbito interno ao explorador do serviço

Quando havia separação, a mediação era política e conjuntura

Com a transferência da exploração de serviços públicos para a iniciativa privada

concessões

via o quadro se altera

venda de ativos

Surge a necessidade de regular a atuação do explorador privado em regime público com vistas a assegurar

-o cumprimento dos pressupostos da outorga

-a garantia da perenidade e universalidade da

prestação

-a preservação dos bens vinculados à atividade

Afinal, se uma atividade é considerada serviço público (passível pois de ser explorado em regime público) é porque se vê nela uma relevância social que justifica a regulação forte


De outro lado, com a introdução da competição com concomitância de regimes, o quadro se torna ainda mais complexo

Surge para o regulador o desafio de:

equilibrar competição com universalização

regular o compartilhamento de redes e infra-estrutura

evitar a concentração econômica

compatibilizar política tarifária com preços privados

equilibrar direitos do consumidor efetivo e potencial


Usuário

(Consumidor)

ESTADO

Prestador em

Regime Público

Prestador em

Regime Privado

Adequada

utilização do

serviço

Serviços

melhores e mais

acessíveis

Implementação

metas

(atualidade)

Serviço adequado

Equilíbrio

Econômico-

financeiro

Preço justo

Serviço adequado

Pagamento de tarifa

Interconexão

Remuneração pelo uso de

meios do dominante


A nova regulação de serviços públicos traz ao estudiosos de direito administrativo instigantes desafios

ALGUMAS QUESTÕES

relação entre regulação setorial e regulação macro econômica

a interface entre políticas públicas e atividades regulatórias

os limites do poder regulador, por definição encampador de funções dos três poderes, em face dos marcos constitucionais


O impacto do conceito de assimetria regulatória para o direito administrativo tão marcado pelo princípio da isonomia

Os desafios da regulação de redes em face do direito da propriedade

A crescente demanda pela atividade arbitral como parte da atividade regulatória e seu choque com o caráter autoritário da atividade administrativa

A imprescindibilidade da procedimentalização da atividade regulatória como instrumento de controle e legitimação do regulador


O problema da captura e a necessidade de desenvolvimento de instrumento de fiscalização e controle pela sociedade sobre a atividade do regulador

A necessidade de aparelhamento técnico e de imunidades políticas para o regulador

O difícil equilíbrio entre defesa do usuário e defesa do consumidor

O problema federativo na regulação de serviços públicos


AS TENDÊNCIAS REGULATÓRIAS E O QUADRO

BRASILEIRO

A REFERÊNCIA ÀS TENDÊNCIAS REGULATÓRIAS INTERNACIONAIS DEVE SER TOMADA COM CAUTELA

A REALIDADE ECONÔMICA, SOCIAL E GEOGRÁFICA DO BRASIL IMPEDE A TRANSPOSIÇÃO SIMPLES DE TENDÊNCIAS EUROPÉIAS OU AMERICANAS

ALGUMAS PECULIARIDADES : DIFICULDADES ECONÔMICAS, REGIONAIS E SOCIAIS

A IMPOSSIBILIDADE DE LOGRAR UNIVERSALIZAÇÃO PELA COMPETIÇÃO

O PROBLEMA DA UNIVERSALIZAÇÃO DA FRUIÇÃO

A AMPLITUDE GEOGRÁFICA COMO UM ELEMENTO DIFERENCIAL NA CONSTRUÇÃO DE REDES

A Situação Jurídica do Usuário

Direitos dos usuários

Como concreção dos princípios do serviço público vários direitos são reconhecidos aos usuários como fundamento para a exigibilidade de sua prestação.

Art. 175 CF:

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

• I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

• II - os direitos dos usuários;

• III - política tarifária;

• IV - a obrigação de manter serviço adequado.

-

Lei Federal n° 8.987/95Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e

obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses

individuais ou coletivos;

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços,

quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei

nº 9.648, de 27-05-98)

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que

tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na

prestação do serviço;

VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais

lhes são prestados os serviços.

Art. 7ºA. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e

no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês

de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento

de seus débitos. (Artigo incluído pela Lei nº 9.791, de 24-03-99)

Rol não exaustivo.Omissões:

modicidade das tarifas (MSZP) (arts. 6º, § 1º e 11)

direito do usuário de indenização pelos prejuízos sofridos (art. 37, § 6º CF; art. 25 da Lei

8987/95; art. 22, parágrafo único do CDC

Estado de São Paulo - Lei 10.294/99 proteção e defesa do usuário do serviço público

Artigo 3º - São direitos básicos do usuário:

I - a informação;

II - a qualidade na prestação do serviço;

III - o controle adequado do serviço público.

Município de São Paulo - Lei 14.029/05 proteção e defesa do usuário do serviço público

Artigo 2º São direitos básicos do usuário

I - a informação;

II - a qualidade na prestação do serviço;

III - o controle adequado do serviço público

Lei nº 8.987/95 - art. 7º - reconhece a extensão do regime do CDC à prestação dos serviços

públicos.

Os Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor : Lei nº

8.078/90 (regulamentado pelo Decreto 6.523/08 )

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das

necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a

proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem

como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes

princípios (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21-03-1995)

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou

sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços

adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações

referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a

reparar os danos causados, na forma prevista neste código

Divergências doutrinárias:

1- interpretação extensiva (Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Zelmo Denari, James

Marins, Marcos Juruena Villela Souto)

2- posição extensiva mitigada (Regina Helena Costa, Adriano Perácio de Paula, Cláudia Lima

Marques, Ronaldo Porto Macedo, Adalberto Pasqualotto)

3- interpretação restritiva (José Geraldo Brito Filomeno , Elaine Cardoso de Matos Novais)

Súmula de Estudos CENACON 06:

“Serviço Público – Objeto de Proteção pelo Código do Consumidor – uti singuli.

São objeto de tutela pelo Código do Consumidor, e de atribuição das Promotorias de Justiça do

Consumidor, os serviços públicos prestados uti singuli e mediante retribuição por tarifa ou preço

público, quer pelo Poder Público diretamente, quer por empresas concessionárias ou

permissionárias, sobretudo para efeitos do seu art. 22. Não o são, porém, os serviços públicos

prestados 'uti universi' como decorrência da atividade precípua do Poder Público e retribuídos por

taxa ou pela contribuição a título de tributos em geral. Nesse caso, tais serviços poderão ser objeto

de inquérito civil e ação civil pública pelo Ministério Público, mas por intermédio do setor de

defesa dos direitos do cidadão" (junho/92, atualizada em maio/96).

Em que medida, extensão e profundidade os serviços públicos encontram-se sob a

incidência do CDC?

Divergências

Lei nº 8.078/90, art. 4º, VII, 6º, X, 22.

Quais espécies de serviços públicos se subsumem à lei consumerista e quais

normas desse diploma legal se aplicam a esses serviços?

Os serviços públicos estão sob a incidência do Código de Defesa do

Consumidor apenas no que está contido no art. 22 (Adalberto Pasqualottto) ou

esse diploma legal incide sobre esses serviços em todos os demais dispositivos,

como os de responsabilidade, os de publicidade, os referentes ao dever de

informação, à adequação, à inversão do ônus da prova, enfim, todas as demais

situações trazidas pelo Código (José Geraldo Brito Filomeno)?

O Usuário do Serviço Público como Consumidor ou ClienteA reforma administrativa busca uma nova figura do administrado: o usuário-participativo; o

usuário-parceiro; e o usuário-cliente.

Divergências doutrinárias.

Novas tendências na tutela dos usuários dos serviços públicos1. A participação dos usuários na organização e na gestão dos serviços públicos Inerente à idéia

de Estado Democrático de Direito, adotado no preâmbulo da Constituição, reafirmado no art. 1º e

reiterado em vários dispositivos

Art. 37 CF/88, com a redação dada pela EC 19/98

"§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administraçãopública direta e

indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a

manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e

interna, da qualidade dos serviços;

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de

governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego

ou função na administração pública."

Novas tendências na tutela dos usuários dos serviços

públicos

1. A participação dos usuários na organização e na gestão dos serviços

públicos

Inerente à idéia de Estado Democrático de Direito, adotado no preâmbulo da

Constituição, reafirmado no art. 1º e reiterado em vários dispositivos

Art. 37 CF/88, com a redação dada pela EC 19/98

"§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administraçãopública

direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas

a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica,

externa e interna, da qualidade dos serviços;

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de

governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo,

emprego ou função na administração pública."

Dois textos voltados para a criação dessa lei federal:

um projeto em tramitação na Câmara dos Deputados, sob o nº 6953/2002, da lavra do

Senador Lúcio Alcântara (SFPLS439/1999/CDPL),

um anteprojeto elaborado por Comissão de Juristas, cujo relator foi Manoel Eduardo

Alves Camargo e Gomes.

São compatibilizáveis a Lei de Defesa do Usuário de Serviços Públicos e o Código de

Defesa do Consumidor?

Lei Federal nº 8.987/95 – participação dos usuários na prestação de serviços públicos por

concessionárias ou permissionárias

Regras de Fiscalização e controle (arts. 3º , 7º, II, IV, V, 30, parágrafos único e,

ainda, art. 33 da Lei nº 9.074/95) e à cooperação do usuário (art. 29, XII).

Leis disciplinadoras das atividades das Agências Reguladoras: mais avançadas nos

mecanismos de participação.

2. Primado da Sociedade sobre o Estado.

A coletivização do Direito. É cada vez menos possível ao

particular impor à atividade privada uma abordagem

absolutamente individualística.

MECANISMOS DE PROTEÇÃO DO USUÁRIO

Direito de petição nas vias administrativa e judicial

Defesa em juízo: individualmente ou de modo coletivo

Via cominatória

CDC: tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos (arts.

81 a 104 do CDC)

Ação Popular, Mandado de Segurança, Ação Ordinária de

indenização por danos causados na prestação do serviço

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Mediação, conciliação, arbitragem (Lei Federal nº 9307, de 23-09-96)

Lei nº 8987/95, art. 23, XV: o contrato poderá determinar o “modo

amigável de solução das divergências contratuais”.

Lei n.11.196, de 21 de novembro de 2005, introduziu o art. 23-A à Lei

8.987/95, estabelecendo a possibilidade de previsão no contrato de

concessão do “emprego de mecanismos privados para resolução de disputas

decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser

realizada no Brasil e em língua portuguesa., nos termos da Lei n.9.307, de

23 de setembro de 1996”.

Legislação específica das Agências Reguladoras

Lei n. 11.079, de 30/12/2004 (PPPs)

REMUNERAÇÃO PELA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

– Polêmica sobre a natureza jurídica da remuneração paga pelos usuários de serviços

públicos específicos e divisíveis.

– Tarifa mínima de consumo.

– A remuneração do concessionário

Lei Federal nº 8.987/95: o concessionário poderá ser remunerado com a

arrecadação de tarifa dos usuários dos serviços e por fontes de receitas alternativas,

complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,

com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (arts. 9º , 11 e 18, VI).

Receitas Alternativas: devem ou não estar vinculadas ao resultado da exploração

dos serviços?

Divergências de opiniões.

Liberdade tarifária

A prestação de serviços de titularidade estatal é passível de sujeição ao regime da

liberdade tarifária?

SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA

Expressões designativas de conceitos algo vagos, um tanto imprecisos.

Atuação estatal como protagonista da atividade econômica:

Subsidiariedade da atuação estatal•Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei

Eros Grau: serviço público como atividade econômica em sentido amplo

Marçal Justen Filho:

a diferença essencial entre serviço público e atividade econômica em

sentido restrito “reside na instrumentalidade da atividade em relação à

realização de valores fundamentais, atinentes à dignidade da pessoa

humana” .

serviço público: pertinência direta e imediata da atividade à satisfação da

dignidade da pessoa humana, diferentemente da atividade econômica

Documents

Os serviços públicos e a Constituição de 1988