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  COISA JULGADA RELATIVA? * Ovídio A. Baptista da Silva Professor nos Cursos de Mestrado e Doutorado da Unisinos Professor titular (aposentado) de Direito Processual Civil da UFRGS.  1. Vivemos um tempo singular, que alguém qualificou de a "era da incerteza". Além do "fim das certezas", como disse Ilya Prigogine, um dos mais respeitados físicos contemporâneos, nossa era notabiliza-se por uma compulsiva e cada vez mais ampla destruição do que fora, na véspera, acolhido com entusiasmo. Como já dissera Karl Marx, numa frase que se tornou célebre, a modernidade faz com que "tudo o que seja sólido desmanche no ar". As coisas que pareciam perenes, mesmo as coisas sagradas, ou aquelas tidas como naturais, como a família, acabam desfazendo-se, ante a voracidade das transformações culturais. É de supor que estejamos vivendo a fase terminal do ciclo histórico que, suplantando a Idade Média, deu nascimento à modernidade. Certamente ainda somos "modernos", mas participamos do que Bauman, um dos mais instigantes sociólogos contemporâneos, denomina "modernidade líquida" 1, contrapondo-a à "primeira modernidade". Enquanto a que fora objeto da observação de Marx destruía todos os sólidos,  porém para recompô-los, criando novas verdades, com igual pretensão à perenidade, a "modernidade líquida" compraz-se em tudo desfazer, "desmanchar" o que fora a novidade da véspera, sem que nada permanente seja construído. Tudo o que nossa "modernidade líquida" é capaz de construir nasce com o selo da provisoriedade, para ser logo demolido. 2.  Neste quadro cultural, não deve surpreender que a instituição da coisa  julgada, tida como sagrada na "primeira modernidade", entre em declínio. O fenômeno obedece à lei que tem presidido o mundo moderno. Não deixa, porém, de ser curioso que o ataque à coisa julgada provenha da própria modernidade, levando em conta que a instituição fora concebida para atender à exigência primordial de segurança jurídica, condição básica  para o desenvolvimento econômico, aspiração também moderna. A coisa julgada, exageradamente abrangente, foi a âncora jurídica que possibilitou a construção do "mundo industrial". Afinal, cabe perguntar, estaremos ainda vivendo a fase terminal da modernidade;

Ovidio Baptista -formatado

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COISA JULGADA RELATIVA? *

Ovdio A. Baptista da Silva Professor nos Cursos de Mestrado e Doutorado da Unisinos Professor titular (aposentado) de Direito Processual Civil da UFRGS.

1. Vivemos um tempo singular, que algum qualificou de a "era da incerteza". Alm do "fim das certezas", como disse Ilya Prigogine, um dos mais respeitados fsicos contemporneos, nossa era notabiliza-se por uma compulsiva e cada vez mais ampla destruio do que fora, na vspera, acolhido com entusiasmo. Como j dissera Karl Marx, numa frase que se tornou clebre, a modernidade faz com que "tudo o que seja slido desmanche no ar". As coisas que pareciam perenes, mesmo as coisas sagradas, ou aquelas tidas como naturais, como a famlia, acabam desfazendo-se, ante a voracidade das transformaes culturais. de supor que estejamos vivendo a fase terminal do ciclo histrico que, suplantando a Idade Mdia, deu nascimento modernidade. Certamente ainda somos "modernos", mas participamos do que Bauman, um dos mais instigantes socilogos contemporneos, denomina "modernidade lquida"1, contrapondo-a "primeira

modernidade". Enquanto a que fora objeto da observao de Marx destrua todos os slidos, porm para recomp-los, criando novas verdades, com igual pretenso perenidade, a "modernidade lquida" compraz-se em tudo desfazer, "desmanchar" o que fora a novidade da vspera, sem que nada permanente seja construdo. Tudo o que nossa "modernidade lquida" capaz de construir nasce com o selo da provisoriedade, para ser logo demolido.

2. Neste quadro cultural, no deve surpreender que a instituio da coisa julgada, tida como sagrada na "primeira modernidade", entre em declnio. O fenmeno obedece lei que tem presidido o mundo moderno. No deixa, porm, de ser curioso que o ataque coisa julgada provenha da prpria modernidade, levando em conta que a instituio fora concebida para atender exigncia primordial de segurana jurdica, condio bsica para o desenvolvimento econmico, aspirao tambm moderna. A coisa julgada, exageradamente abrangente, foi a ncora jurdica que possibilitou a construo do "mundo industrial". Afinal, cabe perguntar, estaremos ainda vivendo a fase terminal da modernidade;

ou, tendo-a ultrapassado, estaremos no pico de uma crise paradigmtica, sem saber para onde vamos. A questo que se pe, portanto, a seguinte: se a primeira modernidade caracterizouse pelo empenho na "destruio criadora" (Schumpeter), o que nos restou ainda merece o nome de modernidade? Bauman tem bons argumentos para dar resposta afirmativa a esta indagao. Na verdade, - uma observao amplamente aceita -, o mundo moderno constituiu-se a partir da crena na "eterna mudana"2, praticada sob o imprio do racionalismo. Creio, todavia, que tenha interesse para a compreenso do enigma que se oculta sob a nova proposta de "relativizao" da coisa julgada - uma das mais recentes novidades na doutrina brasileira - insistir na busca de explicao para a contradio entre a exigncia de segurana jurdica e sua respectiva eliminao pela reduo do alcance da coisa julgada. Parece apropriado iniciar a resposta, formulando uma nova indagao, qual seja: o esprito moderno pode conservar-se "moderno" mesmo sendo autofgico? A exposio subseqente tentar justificar esta indagao.

3. A primeira voz, ao menos a primeira voz potente e autorizada, a defender a reviso da "carga imperativa da coisa julgada", foi a de Jos Augusto Delgado, um ilustre magistrado de nosso Superior Tribunal de Justia. Segundo ele afirma, "a coisa julgada no deve ser via para o cometimento de injustias"3. Falta-me espao para dedicar ao sugestivo ensaio do eminente magistrado a ateno que ele merece. Entretanto, mesmo correndo o risco inerente a uma anlise apressada, necessrio deter-me em alguns pontos que me parecem relevantes. O ttulo dado ao estudo denuncia que sua proposta de reduzir a "carga imperativa da coisa julgada", antes de ser uma elucubrao terica, teve origem em casos judiciais concretos, nascidos da experincia forense. As linhas bsicas de seu pensamento assentam-se na idia de que a fora da coisa julgada deve pressupor a verdade, a certeza e a justia (p. 13). Entretanto, se no cometo engano ao interpretar seu pensamento, a palavra justia entra nessa proposio para significar aquela justia formal inerente a todas as sentenas, no a expresso de uma justia material, enquanto aspirao a ser buscada pelo julgador; mesmo porque, costuma-se dizer, a coisa julgada uma instituio intrinsecamente produtora de injustia, porquanto, impedindo que as discusses se eternizem, acaba, de alguma forma, se no frustrando a realizao da justia absoluta, criando para o sucumbente o gosto amargo de uma injustia. Das premissas que resumidamente indiquei, extrai o magistrado esta concluso: "O Estado, em sua dimenso tica, no protege a sentena judicial, mesmo transitada em julgado, que bate de frente com os princpios da moralidade e da legalidade, que espelhe nica e exclusivamente vontade pessoal do julgador e que v de encontro realidade dos fatos" (p.

11). Sustentado nesses pressupostos, entende o Ministro Delgado que os "efeitos da sentena" que transitou em julgado "devem prestar homenagem absoluta aos princpios da moralidade, da legalidade, da razoabilidade, de proporcionalidade e do justo" (p. 17). A idia vem melhor explicitada nesta proposio: "as teorias sobre a coisa julgada devem ser confrontadas, na poca contempornea, se a coisa julgada ultrapassar os limites da moralidade, o crculo da legalidade, transformar fatos no verdadeiros em reais e violar os princpios constitucionais, com as caractersticas do pleno Estado de Direito" (p. 18).

4. A soluo preconizada pelo magistrado teve rpida ressonncia na doutrina brasileira, cabendo registrar, pelo menos, duas vozes que a secundaram, a de Humberto Theodoro Jnior e Cndido Dinamarco. Na verdade, no se pode dizer que estes dois conhecidos processualistas tenham apenas secundado a proposta do Ministro Delgado, porquanto eles - se no ambos, ao menos Dinamarco - vinham sugerindo essa mesma soluo h algum tempo. Este ltimo jurista torna explcito um pressuposto, que j estava presente no projeto do Ministro Delgado, ao reproduzir a doutrina de Liebman sobre coisa julgada. Diz Dinamarco: " coisa julgada no tem dimenses prprias, mas as dimenses que tiverem os efeitos da sentena "4. Para Liebman, a coisa julgada, alm de tornar imutvel o "contedo" da sentena, asseguraria a imutabilidade de seus efeitos. Dinamarco radicalizou mais a doutrina de Liebman, ao dizer que "no havendo efeitos substanciais suscetveis de serem impostos, no incide a coisa julgada" (p. 31). Pouco importa que, sobre o "contedo" declaratrio, se forme coisa julgada, se no houver algum efeito capaz de ser "imunizado". claro que algum poderia objetar contra esta concluso argindo que a declarao "contida" na sentena um autntico "efeito" do ato de declarar. Todavia, esta no a doutrina dominante e no parece corresponder ao pensamento de Liebman, para quem os "efeitos" haveriam de ser alguma coisa "externa" ao ato jurisdicional, sugesto que tambm nos transmite a proposio de Dinamarco, ao dizer que a coisa julgada no tem "dimenses prprias", tudo se resumindo em seu poder "imunizador" dos efeitos da sentena. A proposio est a indicar que os efeitos devem ser "externos" ao ato jurisdicional, enquanto inconfundveis com o que o jurista entende ser o "contedo" da sentena. Segundo Dinamarco, a coisa julgada no tem como finalidade "imunizar" a sentena como ato do processo, mas tornar imunizados "os efeitos que ela projeta para fora processo" (p. 12). Embora servindo-se de argumentos diferentes, chega o jurista a concluses anlogas s indicadas pelo Ministro Delgado, quais sejam, em sntese: a) o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade deve condicionar a "imunizao" dos efeitos da coisa julgada material;

b) a ofensa moralidade administrativa deve afastar a autoridade da coisa julgada, "quando absurdamente lesiva ao Estado"; c) sempre que as entidades pblicas sejam chamadas a pagar, nas indenizaes por expropriaes imobilirias, mais do que o justo valor, a coisa julgada no ter seus efeitos "imunizados"; d) igualmente a ofensa " cidadania e direitos do homem " deve impedir a perenizao de decises "inaceitveis em detrimento dos particulares" e) a garantia constitucional do meio ambiente "ecologicamente equilibrado" no pode ser desconsiderada, "mesmo em presena de sentena passada em julgado" (p. 22-23).

5. Humberto Theodoro Jnior, centrando seu interesse na eventualidade de uma sentena inconstitucional, sustenta que a idia que norteia a admissibilidade da ao rescisria tem como fundamento o princpio de que a segurana e a certeza almejadas pelo Direito no pode conviver com uma deciso que contenha uma "sria injustia".

Da dizer ele, inspirado em Paulo Otero, jurista portugus5: "a segurana como valor inerente coisa julgada e, por conseguinte, o princpio de sua intangibilidade so dotados de relatividade, mesmo porque absoluto apenas o DIREITO JUSTO"6. A partir de pressupostos anlogos aos indicados pelo Ministro Delgado, chega Humberto Theodoro Jnior formulao do seguinte princpio: "A deciso judicial transitada em julgado desconforme Constituio padece do vcio de inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurdicos, lhe impe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional nula e, como tal, no se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais" (p. 154). Diz o conhecido processualista, "a coisa julgada inconstitucional, vista de sua nulidade, reveste-se de uma aparncia de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem sequer seria necessrio o uso da rescisria" (p. 155).

6. Limitei-me a reproduzir, certamente com as deficincias prprias a uma exposio desta natureza, as passagens que, a meu juzo, qualificam o pensamento desses ilustres juristas. Farei, a partir de agora, algumas observaes crticas, comeando pela anlise da soluo preconizada pelo Ministro Delgado. Examinando um acrdo do Superior Tribunal de Justia - suprema corte brasileira de direito comum, o Tribunal a que pertence o Ministro Delgado - , que preferira manter a sentena, contra a pretenso do litigante de reabrir a controvrsia, para rediscutir a paternidade com base no exame de DNA, inexistente ao tempo da formao da coisa julgada, disse ele: "a grave injustia no deve prevalecer em poca nenhuma", por isso que "a segurana imposta pela coisa julgada h de imperar quando o ato que a gerou, a expresso sentencial, no esteja contaminada por desvios graves que afrontem

o ideal de justia" (p. 20). A objeo que levanto contra essa proposio comea por questionar a perigosa indeterminao do pressuposto indicado pelo magistrado, qual seja o conceito de "grave injustia", anlogo quele proposto por Theodoro Jnior como sendo uma "sria injustia". Por duas razes, parece-me imprprio condicionar a fora da coisa julgada, primeiro, a que ela no produza injustia; segundo, estabelecer como pressuposto para sua desconsiderao, que essa injustia seja "grave" ou "sria". A gravidade da injustia como condio para "confrontar", como ele diz, a coisa julgada acabaria, sem a menor dvida, destruindo o prprio instituto da res iudicata . Veremos mais adiante por qu. Mas possvel antecipar a concluso, valendo-me da seguinte assero do Ministro Delgado: "a segurana jurdica cede quando princpios de maior hierarquia postos pelo ordenamento jurdico so violados pela sentena", porquanto, na estabilidade jurdica obtida pela coisa julgada "necessrio prevalecer o sentimento do justo" (p. 21). Suponho que basta essa afirmao para que o edifcio da coisa julgada desmorone. Mas o resultado parece reforado, ainda mais, por esta assero: "a sentena judicial, mesmo coberta com o manto da coisa julgada, no pode ser veculo de injustia" (p. 31). No creio necessrio registrar as inmeras hipteses, imaginadas pelo magistrado, de "sentenas injustas" - ofensivas aos "princpios da legalidade e da moralidade" - que no devem, por isso, prevalecer, mesmo quando cobertas pela coisa julgada (p. 24-25). Pretender que a coisa julgada seja desconsiderada quando a sentena seja "injusta", no , seguramente, um ideal da modernidade. Teremos de descobrir-lhe a origem remota no direito romano. Cabe, portanto, a indagao que propus inicialmente: a modernidade que se sustenta na idia de constante mudana, conserva-se "moderna" mesmo quando, negando-se a si mesma, procure retornar ao passado pr-moderno? Pois no creio que exagere ao referir tantos e to variados ataques aos ideais da modernidade, ocorridos no Direito contemporneo, como agora o empenho de "relativizao" da coisa julgada.

7. Suponho desnecessrio sustentar que a "injustia da sentena" nunca foi e, a meu ver, jamais poder ser, fundamento para afastar o imprio da coisa julgada. De todos os argumentos concebidos pela doutrina, atravs dos sculos, para sustentar a necessidade de que os litgios no se eternizem, parece-me que o mais consistente reside, justamente, na eventualidade de que a prpria sentena que houver reformado a anterior, sob o pressuposto de conter injustia, venha a ser mais uma vez questionada como injusta; e assim ad aeternum, sabido, como , que a justia, no sendo um valor absoluto, pode variar, no apenas no tempo, mas entre pessoas ligadas a diferentes crenas polticas, morais e religiosas, numa sociedade democrtica que se vangloria de ser tolerante e "pluralista" quanto a valores.

8. Humberto Theodoro Jnior entende que a prpria "segurana" almejada pelo sistema jurdico deve ser relativa, porquanto apenas o "direito justo" seria absoluto. Estamos dispostos a concordar com o jurista. Todavia, no nos parece que a doutrina comungue do mesmo ponto de vista. Porventura, "direito justo", para nosso sistema, no seria o mesmo que "direito legal"? Seria possvel a nossos magistrados - valendo-se de uma margem de discricionariedade, que o sistema lhes recusa - descobrirem o direito "justo", alm ou contra o texto legal? E se o fizerem, como o litgio judicial poder chegar ao Superior Tribunal de Justia, quando a misso desta Corte est firmemente limitada, pelo texto constitucional, apenas ao exame das alegadas violaes da "lei"? Para resumir: entendo que a assero feita pelo Ministro Delgado de que os efeitos da coisa julgada "devem prestar homenagem absoluta aos princpios da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do justo" (ob. cit., p. 17) exerce, inevitavelmente, um efeito exterminador da coisa julgada! Alm disso, o que seria uma "grave" injustia, capaz de autorizar que a coisa julgada no fosse observada? Embora o ilustre magistrado, ao que me dado compreender, preconize a eliminao da coisa julgada em casos excepcionais, a verdade que, aceitando suas premissas, parece-me que nada mais restar do instituto. Afinal, que sentena no poderia ser acusada de "injusta"; e qual a injustia que no poderia ser tida como "grave" ou "sria"? E como seria possvel atribuir a uma sentena a qualificadora de "absurdamente lesiva" ao Estado, como sugere Dinamarco? A coisa julgada resistiria s sentenas "lesivas", mas no s que fossem "absurdamente" lesivas? Como medir a lesividade, digamos "normal", provocada pela sentena, para diferen-la, da "absurdamente" lesiva"? Que tribunal teria o poder de reconhecer essa injustia, com fora para impedir que outro tribunal, em julgamento subseqente - liberto da contingncia da coisa julgada - , viesse a dizer, ao contrrio do que dissera o segundo julgamento, que no houvera qualquer injustia no primeiro julgamento; e muito menos uma "grave" injustia? Exigir que a coisa julgada seja eficaz somente quando no se "confrontar" com algum princpio constitucional, ou com princpios normativos de grau inferior - testando sua validade a partir de sua "legalidade" - , submet-la a uma premissa impossvel de ser observada. Por sua prpria natureza, os princpios so normas abertas, cuja aplicao obedece a uma escala de "otimizao", estranha incidncia das regras legais. O princpio, mesmo que seja afastado, em ateno ao caso concreto, nem por isso se ter, necessariamente, como violado pelo julgador7. E depois, como se haveria de tratar, em sede de recurso extraordinrio, a alegao de que a coisa julgada ofendera a moralidade administrativa ou a justia? Seria esta uma "questo de direito", capaz de dar

ensejo aos recursos desta espcie? Observe-se que no estaramos a "qualificar" fatos, mas a definir de critrios ticos.

9. Cndido Dinamarco, por sua vez, aceita a sugesto preconizada por Theodoro Jnior de que se afaste o bice da coisa julgada, sempre que o julgador depare-se com uma sentena "abusiva", j que para o ltimo, a "sentena abusiva no sentena " (Dinamarco, p. 28). Quando se deve, no entanto, considerar uma sentena como "abusiva"? "Abusiva" de que situao concreta? Tenho que este conceito imprestvel, pelo grau de sua indeterminao; ou por ausncia de uma relao que o vincule a uma situao concreta, a respeito da qual houvera o "abuso". Tal como ele est posto, no se tem como referi-lo a um conceito ou a uma determinada situao ftica, a respeito dos quais a sentena teria sido "abusiva".

10. Depois dessa rpida incurso sobre os fundamentos que seriam capazes de permitir a "relativizao" da coisa julgada, podemos prestar ateno a dois problemas tcnicos realmente significativos, do ponto de vista estritamente processual. O primeiro, decorrente da doutrina de Liebman, aceita por eles, reside no pressuposto de que os efeitos da sentena se tornem imutveis em virtude da coisa julgada; o segundo, est em que, exercendo o instituto a funo de uma "objeo", posta pelo sistema para impedir que o julgador reaprecie a lide protegida pela res iudicata, sua averiguao haver de consistir, logicamente, num julgamento "preliminar", a ser feito antes de o julgador saber se a coisa julgada teria ofendido a "moralidade", a "justia" ou a "proporcionalidade", ou se tenha mostrado "abusiva", qualificaes que o autor da segunda ao alega, para afastar a coisa julgada. Veremos mais adiante que, no raciocnio dos trs juristas, ocultam-se dois equvocos que exigem revelao: a) existe uma inverso lgica do fundamento, vcio comum nos juristas do direito material, quando tratam de questes processuais, segundo o qual o estado de incerteza, inerente litispendncia, visualizado pelo observador a partir de uma perspectiva privilegiada, que lhe permite saber - antecipadamente - , seja como hiptese pensada antes da propositura da demanda; seja considerada durante seu curso, que a sentena ser de procedncia. Pontes de Miranda costumava advertir para esse equvoco, responsvel pela iluso de que possamos ver, no curso de uma relao processual litigiosa, as coisas que havero de ocorrer "depois da sentena de procedncia"; b) o outro equvoco consiste na iluso de que a sentena, ao destruir a coisa julgada "abusivamente" formada; ou a sentena que seja, aos olhos do litigante inconformado com seu resultado, "ilegal"; ou enfim, que contenha "injustia",

possam tornar-se - em virtude de uma milagrosa intangibilidade renascida - protegida pela coisa julgada que a segunda sentena acabara de destruir, de modo que elas prprias se tornassem inimpugnvel a novos ataques. A coisa julgada cederia injustia contida na primeira sentena, porm a segunda seria inatacvel, pelos mesmos fundamentos. A injustia destruiria a "primeira coisa julgada", mas a sentena que o reconhecesse seria, ipso iure , justa e no abusiva! Porm, qual haveria de ser o fundamento para a intangibilidade desta "segunda coisa julgada"? Em resumo: quem poderia impedir que o sucumbente retornasse, no dia seguinte, com uma ao inversa, pretendendo demonstrar a injustia da segunda sentena? Porventura, a coisa julgada . . .? Esta forma de atacar a coisa julgada deve-se, muitas vezes, prvia averso de quem a impugna contra determinada sentena tida por ele, enquanto sucumbente na respectiva demanda, como "injusta" ou "ilegal". s vezes, se diz como acontece com a reproduo de aes de investigao de paternidade, que a coisa julgada no deve impedir a certeza da paternidade biolgica, contra uma falsa paternidade, determinada pela inexistncia de recursos cientficos que a pudesse estabelecer ao tempo do julgado; enfim, o afastamento da coisa julgada asseguraria o direito constitucional a conhecer a identidade pessoal e a filiao de quem, por uma deficincia probatria, passara e ser filhos de outrem. O argumento, sem dvida, impressiona. Todavia, sob o aparente desinteresse econmico que essa inteno possa transmitir, os olhos do filho natural estaro invariavelmente voltados para a herana paterna. Em minha longa experincia forense nunca encontrei uma ao desta espcie proposta por um filho abastado contra um pai miservel. E quanto ilegalidade: - como a "vontade da lei", cuja busca fora recomendada por Chiovenda, uma entidade inescrutvel, protegida por um misterioso segredo, a produzir sempre sentenas de sentidos diametralmente opostos, sobre uma mesma lide, gerando os mais diversos, constantes e ineliminveis dissdios jurisprudenciais -, teramos de escolher, dentre os dois grupos de sentenas antagnicas, aquele que fosse "ilegal", pois este estilo de compreenso no aceita que ambos os grupos, de sentidos opostos, sejam igualmente legais. Se um grupo de julgados manteve-se fiel lei, o grupo divergente ser, necessariamente, ilegal. Neste caso, como escolheramos, dentre os dois grupos, aquele a ser sacrificado, como "ilegal"? A mesma contingncia poderia dar lugar a dois grupos de sentenas, dos quais um seria tido por "justo", outro por "injusto". Que parmetro mediria a "injustia" do grupo de sentenas destinado a perder a proteo da coisa julgada? E que juiz haveria de dar a palavra final declarando a "justia" do grupo sobrevivente que, como " DIREITO JUSTO ", seria absoluto? Certamente no seria o Corte Superior em que tem assento o eminente Min.

Delgado, uma vez que, apesar de ser um superior tribunal de "justia", no lhe cabe "fazer justia", misso reservada s Cortes ordinrias.

11. Comecemos examinando o conceito de coisa julgada, no limite de tempo de que dispomos, transcrevendo a conhecida lio de Liebman a respeito da "imutabilidade" dos efeitos da sentena: "In ci consiste dunque lautorit della cosa giudicata, che si pu appunto definire come limmutabilit del comando nascente da una sentenza. Essa non si identifica semplicemente con la definitivit e intangibilit dellatto che pronuncia il comando; invece una qualit speciale, pi intensa e pi profonda, che investe latto anche nel suo contenuto e rende cos immutabili, oltre latto nella sua esistenza formale, gli effetti quali che siano (original sem os itlicos) dellatto medesimo"8. A sugesto de Liebman, propondo que a coisa julgada torne "imutvel" tanto o "contedo" quanto os "efeitos" da sentena, constitui nova fonte de enganos. Como o demonstrou, com argumentos irrespondveis J. C. Barbosa Moreira, "se alguma coisa escapa ao selo da imutabilidade, so justamente os efeitos da sentena"9. Tenho tratado dessa questo em oportunidades diversas, para sustentar o mesmo ponto de vista que, no fundo, aproxima-se da concepo clssica sobre o conceito de coisa julgada10. A pretensa imutabilidade dos "efeitos" da sentena outra coisa no seno o que a doutrina clssica denomina "eficcia preclusiva" da coisa julgada, formada sobre a declarao contida na sentena11. Certamente os "efeitos" sero sempre intocveis porque o segundo juiz que os modificar, haver de fundamentar a sentena numa nova declarao inversa quela coberta pela coisa julgada. o chamado "efeito preclusivo", conceito semelhante, quando no idntico, ao que a doutrina muitas vezes indica como "julgamento implcito", outras vezes como "imutabilidade da motivao" da sentena, a que Savigny denominou "motivos objetivos" da sentena que, para ele, integrariam a coisa julgada12. indispensvel, porm, ter presente que o pensamento dominante na doutrina europia considera que a coisa julgada o efeito - ou, como quer Liebman, "a qualidade" - que se agrega "declarao contida na sentena", libertando os demais efeitos da "imutabilidade" que ele pretendera atribuir-lhes, o que nos permite, por exemplo, aceitar que a deciso que homologue a atualizao do clculo, na fase de execuo da sentena - para preservar o valor da condenao - no ofender a coisa julgada.

12. A distino entre coisa julgada e "efeitos" da sentena est feita de modo didtico no Cdigo Civil italiano, ao conceituar a coisa julgada como " Laccertamento contenuto nella sentenza " (art. 2.909), depois de referir-se, no artigo precedente, a seus

"efeitos". Esse "accertamento", diz o Cdigo italiano, "fa stato", entre as partes, para todos os efeitos. De resto, poderamos ir mais longe, para advertir que as hipteses que mais diretamente causaram revolta queles ilustres juristas - no por acaso magistrados ou exmagistrados - foram as avaliaes judiciais produtoras de valores "absurdos". Cuidava-se, porm, de sentenas homologatrias rigorosamente incongruentes, caracterizadas por manifesta oposio respectiva sentena que condenara ao pagamento do "justo valor". O clculo produzido na respectiva execuo da sentena subvertia inteiramente o julgado, fazendo com que o "justo valor" - que o processo de liquidao da sentena deveria determinar - se transformasse em fonte de enriquecimento ilcito. Por outro lado - este um argumento adicional decisivo - , a sentena que homologa o clculo decide sobre "fato", no sobre direito, no sentido de que a deciso possa adquirir a fora de coisa julgada. Como disse, com toda razo, o Ministro Delgado (p. 18), as sentenas nunca podero "transformar fatos no verdadeiros em reais". Se o arbitrador, por qualquer motivo, desobedeceu ao julgado, produzindo um clculo "absurdo", ter, com certeza, cometido erro de clculo. A declarao contida no ato de homologar, no ato atravs do qual o juiz torna seu o arbitramento (homo+logos), no produz coisa julgada, capaz de impedir que se corrija o clculo, a no ser que aceitemos a imutabilidade dos efeitos da sentena. Esta foi a oportuna observao feita pelo Ministro Clio Borja, no acrdo proferido no Rec. Extr. n. 111.787, em que o Supremo Tribunal Federal apreciou, justamente, a questo do clculo da correo monetria, em ao de desapropriao, oferecido em liquidao de sentena. Disse o magistrado: "Portanto, em matria de ndices entenderia que no h como submet-los ao fenmeno da coisa julgada"13. Este entendimento pressupe que se aceite a doutrina que define a coisa julgada como a "indiscutibilidade" por ela atribuda declarao "contida" na sentena, para que os seus efeitos - enquanto por ela protegidos - se tornem "imutveis".

13. Observemos esta incisiva afirmao feita pelo Ministro Delgado e aceita por H. Theodoro Jnior, que a transcreve: ". . no posso conceber o reconhecimento de fora absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade , contra a legalidade, contra os princpios maiores da Constituio Federal e contra a realidade imposta pela natureza. No posso aceitar, em s conscincia, que, em nome da segurana jurdica, a sentena viole a Constituio Federal , seja veculo de injustia, desmorone ilegalmente patrimnios, obrigue o Estado a pagar indenizaes indevidas , finalmente desconhea que o branco branco e que a vida no pode ser considerada morte, nem vice-versa"14. Sim, aceitemos a tese, sem dvida inspirada nos mais legtimos e superiores princpios ticos, que devem iluminar sempre o

Direito. Todos nutriro, sem dvida, simpatia, quando no adeso entusistica, a esse generoso ponto de vista que, renunciando absolutizao do valor "segurana", exigido pelo Iluminismo, prioriza a "justia", como o supremo valor. Todavia, estamos a operar - como nossa formao o impe - no reino da pura abstrao. Nem mesmo contamos com uma "concreta controvrsia judicial" em que esses "absurdos", essas ofensas "graves" a ordem jurdica, tenham ocorrido; ou algum caso concreto em que, como diz Dinamarco, imponhamse "remdios contra os males de decises flagrantemente inconstitucionais"15; ou "deciso aberrante de valores, princpios ou normas superiores" que imponham a "fragilizao da coisa julgada como reao contra a injustia"16. Este um discurso apropriado para uma sala de aula, produzida ao estilo de nossas Universidades; ou para um livro de doutrina. Todos, porm, havero de concordar em que ser necessrio testar o projeto de "relativizao" da coisa julgada em sua dimenso, digamos, funcional e pragmtica, indagando como as coisas se daro quando, a tranqila segurana do discurso terico, perdendo a dimenso esttica e formal com que o raciocnio abstrato lhe protege, tenha de descer das alturas, para enfrentar as inimaginveis diversidades dos casos concretos - de que Savigny recomendava que nos afastssemos para refugiarmo-nos na segurana das figuras geomtricas17- descobrindo, caso a caso, quais dentre eles realmente reproduzem aquilo que, terica e previamente, condenamos. Como saber se a coisa julgada abriga uma simples inconstitucionalidade, para distingu-la daquela que, contendo uma "flagrante inconstitucionalidade", deva ser eliminada?

14. Para esta nova operao, ser indispensvel mergulhar na extrema complexidade da vida real, submetendo-nos s exigncias do direito transformado em simples "expectativa ", de que nos advertiu J. Goldschmidt - em mensagem que ainda no foi suficientemente absorvida -, ou seja, seremos forados a renunciar segurana das proposies do direito material, do Direito em sua dimenso esttica, submetendo-nos s exigncias impostas pelo seu momento dinmico, abandonando o tranqilo mundo do ser, para navegar no "mare rivolto" do provvel, do direito apenas "afirmado", do direito que o autor simplesmente alega possuir. Antes de pressupor que se possa tratar do processo como se ele cuidasse do "direito do autor" - portanto das aes invariavelmente procedentes - , teremos de testar o projeto de "relativizao" da coisa julgada, colocando-nos na perspectiva de um juiz que acabe de receber a causa em que o autor pretenda desfazer a coisa julgada por considerar "ilegal" ou "injusta" a sentena; ou afirme que a sentena tenha "ultrapassado os limites da moralidade" ou o "crculo da legalidade" (Delgado, p. 18). Como haver de comportar-se o magistrado, em tais circunstncias? de supor que o demandado suscite, em

contestao, a preliminar de coisa julgada, postulando a extino do processo "sem julgamento de mrito" (art. 267, V do CPC). O juiz ter de apreciar, desde logo, a preliminar, antes de saber, realmente, se a sentena impugnada fora "injusta". A "objeo" de coisa julgada no admite que o julgador protele a deciso para a fase final do procedimento. Enquanto o processo se fosse desenvolvendo, o juiz estaria reapreciando a lide coberta pela coisa julgada.

15. As consideraes precedentes, cujo objetivo centra-se no interesse em ampliar o debate, autorizam-me a extrair duas concluses: a) indispensvel revisar o sistema de proteo estabilidade dos julgados, como uma contingncia determinada pela crise paradigmtica. O fim da "primeira modernidade" determinar uma severa reduo da indiscutibilidade da matria coberta pela coisa julgada; b) ser necessrio, porm, conceber instrumentos capazes de atender a essa nova aspirao jurdica. Esses instrumentos devem ficar limitados queles propostos por Dinamarco, a partir da lio de Pontes de Miranda, quais sejam, (a) a ao rescisria; (b) uma sistematizao adequada da querela nullitatis. Nunca, porm, (c) para permitir o afastamento da coisa julgada suscitado sob a forma de uma questo incidente, no corpo de outra ao, seja formulado pelo autor, como uma questo prejudicial; seja como uma objeo levantada em contestao pelo demandado; nunca igualmente (d), tornando a coisa julgada "relativa" a partir de pressupostos valorativos, como "injustia" da sentena, sentena "abusiva", "moralidade" administrativa, ou outras proposies anlogas, mesmo porque - no que respeita moralidade - nem s na administrao pblica ocorrem imoralidades. Como poderamos justificar que a coisa julgada no valha quando a sentena consagre uma imoralidade administrativa, mas tenha, ao contrrio, pleno vigor quando a imoralidade seja cometida contra os particulares? Eliminaramos a coisa julgada quando a imoralidade fosse cometida contra a administrao pblica, mas a conservaramos vlida quando praticada contra sujeitos de direito privado. A hiptese sub c seria, de lege ferenda, admissvel. Teramos, porm, criado uma espcie de demanda rescindente atpica, genrica, ou "inominada". A coisa julgada poderia, sempre, ser questionada por meio de uma "questo prejudicial", assim como poderamos, ignor-la tendo-a como nula e, conseqentemente, ineficaz, na ao em que postulssemos a reapreciao da mesma lide.

16. Fenmeno singular, nossa "modernidade lquida" teria regressado ao direito medieval, ou mesmo ao direito romano, perante o qual a sentena nula era de fato nenhuma (nullum ), no carecendo, como o nulo moderno, ser desconstitudo . Alm disso, a sugesto

dos ilustres juristas, de que deveramos ignorar, de plano, a coisa julgada "injusta", faz homenagem a outro princpio pr-moderno. A origem romana da soluo preconizada por nossos juristas testemunhada pelo Dig. 2, 15, 11, segundo o qual o condenado poderia desconhecer o julgado inexistente (si negetur iudicatum ); Mas,diz Orestano: "Qualora la sentenza inesistente fosse stata invece di assoluzione, alla constatazione di tale inesistenza si arrivava per altra via: latore che avesse visto andar assolto il convenuto con una sentenza inexistente poteva forte di questa circostanza, riproporre la stessa azione (cfr. es. ALESS. SEV . a. 222 in Cod. 7.56.1). Se il convenuto opponeva l exceptio rei iudicate , egli ribatteva, eccependo a sua volta ( replicatio ) linesistenza del giudicato precedente"18. Como se v, o fenmeno aponta na mesma direo: - a eterna mudana, imanente ao esprito moderno, permite que a modernidade negue a si mesma, restaurando princpios e valores pr-modernos, sem destruir-se? Ou isto significa a superao da modernidade? Eis a questo.

*Estudo destinado ao livro-homenagem prestada ao Prof. Giuseppe Tarzia da Universidade de Milo, por ocasio de seus 40 anos de docncia universitria.

1 Zygmunt Bauman, Liquid Modernity , traduo da edio inglesa de 2000, Jorge Zahar Editor, 2001, Rio de Janeiro. 2 Immanuel Wallerstein, The end of world as we know it , traduo da edio inglesa de 2001, Editora Revan, 2002, Rio da Janeiro, p. 155. verdade, como ele diz, que essas mudanas so projetadas para que nada, realmente, se transforme, de modo a assegurar a eternidade da estrutura social e mental da modernidade. As mudanas so circulares, feitas para que o esprito moderno seja mantido. 3 Pontos polmicos das aes de indenizao de reas naturais protegida , Revista de Processo (RePro), n. 103, 2001, So Paulo, p. 31. 4 Relativizar a coisa julgada material, Revista de direito processual (RePro), Ed. R.T., n. 109, 2003, So Paulo, p. 9. 5 A meno a "direito justo", como um valor absoluto, est na nota prvia redigida pelo autor, na edio de 1993, Lex Edies Jurdicas, Lisboa, p. 10. 6 Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria, a coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle , in "Coisa julgada inconstitucional", obra coletiva, Ed. Amrica Jurdica, Rio de Janeiro, 2002, p. 139. 7 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte , traduo da edido alemo de 1986, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86 e sgts. 8 Efficacia ed autorit della sentenza , edio de 1962, Giuffr, p. 40. 9 Ainda e sempre a coisa julgada , "Direito processual civil" - Ensaios e Pareceres", 1971, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, p. 139. 10 Vd., na obra "Sentena e coisa julgada" os ensaios intitulados " Contedo da sentena e

coisa julgada , e Contedo da sentena e mrito da causa , agora em 4 edio, Ed. Forense, 2003, Rio de Janeiro; e no Curso de processo civil , Ed. Rev. dos Tribs., 6 edio, 2002, So Paulo. 11 Sobre isto, consultar nosso Curso de processo civil , vol. I, 6 pp. 512-515. 12 Sistema de direito romano atual , vol. V, 291. 13 Revista Trimestral de Jurisprudncia , vol. 136. p. 1.306. 14 H. Theodoro Jnior, ob. cit., p. 148. 15 ob. cit., p. 35. 16 Ob. cit. p. 31. 17 Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza , in Savigny Antologia di scritti giuridici a cura di Franco De Marini, Il Mulino , 1980, p 55. 18 Riccardo Orestano, Lappelo civile in diritto romano , reimp. da 2 edio de 1953, Giappichelli Editore, Turim, 1966, p. 104.