parecer CCP

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Documentos de habilitao e documentos de qualificao nos procedimentos de formao de contratos pblicos

Marco Real Martins Advogado

Miguel Assis Raimundo Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Advogado

Sumrio: 1. Introduo e colocao do problema 2. A separao entre as fases procedimentais de qualificao, avaliao de propostas e habilitao 2.1. Anlise do sujeito proponente e avaliao da sua proposta: fundamentos para uma separao 2.2. A distino entre qualificao e habilitao em busca de um critrio operativo 3. Distino entre (documentos de) habilitao e (documentos destinados ) qualificao: posio adoptada 4. Um teste ao critrio: a exigncia de certificao por normas de qualidade ou ambientais.

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1. INTRODUO E RAZO DE ORDEM

I. O objecto do presente trabalho consiste na aproximao a um critrio distintivo entre documentos de habilitao e documentos destinados qualificao no mbito de procedimentos de formao de contratos pblicos regulados pelo Cdigo dos Contratos Pblicos1. Para o efeito ser adoptada a seguinte razo de ordem: (i) enunciado do problema; (ii) anlise das razes e dos critrios para a separao entre a fase de habilitao do adjudicatrio e a fase de qualificao dos candidatos no contexto dos procedimentos de formao de contratos pblicos; (iii) num terceiro momento, apresentaremos a nossa prpria posio sobre o critrio distintivo entre (documentos de) habilitao e (documentos destinados ) qualificao; (iv) finalmente, procuraremos confrontar os resultados da nossa indagao com uma situao que tem sido apresentada como exemplo de caso de fronteira entre habilitao e qualificao.

II. Uma das matrias de maior controvrsia na actual dogmtica da contratao pblica a distino entre documentos de habilitao (artigo 81. do Cdigo dos Contratos Pblicos, de ora em diante, CCP) e documentos destinados qualificao (artigo 168. do CCP), nomeadamente no que diz respeito sua funo e liberdade da entidade adjudicante de exigir a sua apresentao. Uma abordagem integrada desta questo ter de partir, necessariamente, da considerao das fases procedimentais distintas em que aqueles documentos se inserem, a saber, a fase de qualificao dos candidatos (no concurso limitado por prvia qualificao, artigos 165. e ss. e Seco II do Captulo III da Parte II do CCP; no procedimento de negociao, artigos 193. e ss. e Seco II do Captulo III da Parte II do CCP; no dilogo concorrencial, artigos 204. e ss. e Seco II do Captulo V da Parte II do CCP; refira-se ainda o caso especfico de ajuste directo com fase de qualificao

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Aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro, rectificado pela Declarao de Rectificao n. 18-A/2008, de 28 de Maro, e j alterado pelos Decretos-Leis n.os 223/2009, de 11 de Setembro (que alterou o diploma preambular), e 278/2009, de 2 de Outubro. Sobre as alteraes introduzidas por este ltimo diploma (algumas delas em matrias conexas com o objecto do presente texto), v. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Alteraes ao Cdigo dos Contratos Pblicos - o Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro, in O Direito, ano 141, (IV), 2009, pp. 887-910. 2

previsto na alnea a) do n. 1 do artigo 24. do CCP) e a fase de habilitao do(s) adjudicatrio(s) (Captulo VIII da Parte II do CCP). A ttulo introdutrio, importa igualmente notar que a questo que ora nos ocupa mereceu acrescidas importncia e notoriedade (prtica e terica) com a entrada em vigor do CCP. De facto, no ensejo de estabelecer uma mais ntida distino entre o concurso limitado por prvia qualificao e o concurso pblico, o legislador nacional optou por reservar a fase de qualificao por excelncia para aquele primeiro procedimento (sem prejuzo de a mesma fase se encontrar em outros procedimentos, cfr. supra), depurando, nessa medida, o regime procedimental do concurso pblico, apenas sujeito a uma fase de habilitao do adjudicatrio (cfr. infra). Tal opo polticolegislativa consistiu num contundente corte com o regime que decorria dos Decretos-Lei n.os 59/99 e 197/99, que tornavam o concurso pblico numa forma atenuada de concurso limitado2. De igual forma, no CCP o conceito de habilitao foi igualmente revisto em abono do seu verdadeiro significado3: contrariamente ao que sucedia nos diplomas legislativos atrs mencionados, e que at entrada em vigor do CCP constituram a matriz da contratao pblica portuguesa, a expresso habilitao no mais usada indiferenciadamente (quer para a demonstrao da habilitao legal, quer tambm para a demonstrao da capacidade econmico-financeira e tcnica); no CCP a habilitao no tem qualquer relao com a demonstrao da capacidade tcnica e financeira, mas tos com a averiguao da aptido do adjudicatrio (quer demonstrao da titularidade de habilitao legal para a execuo de determinado contrato, quer demonstrao da inexistncia de qualquer impedimento contratao), encontrando-se os documentos de habilitao elencados no artigo 81. do CCP. Mutatis mutandis, o mesmo se diga a propsito dos documentos destinados qualificao, os quais viram o seu o respectivo significado e finalidade clarificados com a entrada em vigor do CCP (cfr. artigo 168 CCP).

2. A SEPARAO ENTRE QUALIFICAO, AVALIAO DE PROPOSTAS E HABILITAO

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MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, O concurso pblico no Cdigo dos Contratos Pblicos, IN PEDRO GONALVES (COORD.), Estudos de Contratao Pblica, vol. I, Coimbra: CEDIPRE/Coimbra Editora, 2008, pp. 181-227, 187. 3 Um pouco imagem do conceito de adjudicao, nem sempre utilizado com o rigor devido, hoje vertido no artigo 73. do CCP. 3

2.1. Anlise do sujeito proponente e avaliao da sua proposta: fundamentos para uma separao

I. Ao dispor sobre os factores e eventuais subfactores que densificam o critrio da proposta economicamente mais vantajosa, o n. 1 do artigo 75. do CCP esclarece que devem abranger todos os aspectos da execuo do contrato submetidos concorrncia e apenas estes no podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situaes, qualidades, caractersticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes. A formulao do preceito precipita a ideia de que se trata de um limite negativo a observar em sede de avaliao de propostas4: est definitivamente arredada da fase de anlise e avaliao das propostas a considerao de quaisquer factores que lhes sejam (s propostas) estranhos, relevando esses aspectos apenas e exclusivamente na fase de qualificao dos candidatos5. A ratio daquele normativo clara: visa-se evitar que consideraes relativas aos concorrentes possam prejudicar ou contaminar, desde logo em termos de igualdade (e comparabilidade), a avaliao das propostas, sob pena de se poder distorcer, com alguma facilidade, os resultados ou pontuaes obtidas. () Por isso, o juzo (subjectivo) sobre o preenchimento dos requisitos de aptido tcnica e financeira dos concorrentes passou a preceder a apreciao (objectiva) das suas propostas6. Desta forma, os esquemas concorrenciais de formao de contratos pblicos assumem aquela que a sua verdadeira vocao, de certa forma idealizante, de conseguir tratar os proponentes sem fazer acepo de qualidades pessoais; ao procurar separar os aspectos de apreciao do proponente dos aspectos da qualidade da sua proposta, vinca-se uma ideia, um desiderato, que faz parte, desde sempre, do discurso legitimador dos esquemas abertos e concorrenciais de contratao: a ideia de que um pequeno4

Na verdade, o teor da norma contida na parte final do artigo 75., n. 1 do CCP no inovador no ordenamento jurdico portugus: em especial, vejam-se os artigos 98. e 100., n. 3 do Decreto-lei n. 59/99, de 2 de Maro, artigos 55., n. 3 e 105. do Decreto-lei n. 197/99, de 8 de Junho. Antes, porm, j no Decreto-lei n. 55/95, de 29 de Maro (cfr. artigos 46. e 47.), ainda que em termos algo mitigados, porquanto naquele diploma no se destrinava com absoluta evidncia a funo procedimental destes requisitos (de capacidade financeira e tcnica) e a dos critrios de adjudicao. 5 Cfr. ANA GOUVEIA MARTINS, O concurso limitado por prvia qualificao, IN PEDRO GONALVES (COORD.), Estudos de Contratao Pblica, vol. I, Coimbra: CEDIPRE/Coimbra Editora, 2008, pp. 229274, 267. 6 MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de adjudicao administrativa. Das Fontes s Garantias, Coimbra: Almedina, 1998, 339. Todavia, no claro o que estes Autores entendem por apreciao (objectiva) das suas propostas, sabendo-se que muitos dos factores de avaliao (maxime, a qualidade) comportam, ou podem comportar, em maior ou menor medida, alguma margem de livre apreciao necessariamente subjectiva por parte do Jri, ainda que balizada, quando muito, pelos princpios gerais da actividade administrativa. 4

empresrio tem hipteses reais de vencer em concurso uma empresa de grande poderio econmico, porque o esquema concursal igualiza-os; transforma-os, ainda que temporariamente, em competidores em igualdade de circunstncias, ao tratar apenas de comparar a qualidade das suas propostas, abstraindo das suas realizaes passadas e dos seus meios presentes. Todo o programa desta separao est sintetizado no n. 2 do artigo 187 do CCP, a propsito da passagem entre qualificao e fase de apresentao de propostas, no concurso limitado: Os candidatos qualificados passam fase seguinte em condies de igualdade. Neste ponto, o legislador do CCP traou uma linha de continuidade com o regime dos diplomas anteriores, onde a anlise dos requisitos do sujeito e a avaliao da sua proposta ocorriam em fases procedimentais distintas quanto ao escopo e contedo no domnio do procedimento da contratao pblica, claramente separadas no que tange ritologia procedimental7. O legislador portugus no podia, alis, proceder de outro modo, uma vez que o Direito europeu dos contratos pblicos impe igualmente uma separao entre as actividades de seleco (em sentido lato) dos participantes no procedimento e de avaliao das respectivas propostas. As condies de seleco de entidades visam verificar a aptido dos operadores econmicos para este