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    09-Jul-2015

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<p>Documentos de habilitao e documentos de qualificao nos procedimentos de formao de contratos pblicos</p> <p>Marco Real Martins Advogado</p> <p>Miguel Assis Raimundo Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Advogado</p> <p>Sumrio: 1. Introduo e colocao do problema 2. A separao entre as fases procedimentais de qualificao, avaliao de propostas e habilitao 2.1. Anlise do sujeito proponente e avaliao da sua proposta: fundamentos para uma separao 2.2. A distino entre qualificao e habilitao em busca de um critrio operativo 3. Distino entre (documentos de) habilitao e (documentos destinados ) qualificao: posio adoptada 4. Um teste ao critrio: a exigncia de certificao por normas de qualidade ou ambientais.</p> <p>1</p> <p>1. INTRODUO E RAZO DE ORDEM</p> <p>I. O objecto do presente trabalho consiste na aproximao a um critrio distintivo entre documentos de habilitao e documentos destinados qualificao no mbito de procedimentos de formao de contratos pblicos regulados pelo Cdigo dos Contratos Pblicos1. Para o efeito ser adoptada a seguinte razo de ordem: (i) enunciado do problema; (ii) anlise das razes e dos critrios para a separao entre a fase de habilitao do adjudicatrio e a fase de qualificao dos candidatos no contexto dos procedimentos de formao de contratos pblicos; (iii) num terceiro momento, apresentaremos a nossa prpria posio sobre o critrio distintivo entre (documentos de) habilitao e (documentos destinados ) qualificao; (iv) finalmente, procuraremos confrontar os resultados da nossa indagao com uma situao que tem sido apresentada como exemplo de caso de fronteira entre habilitao e qualificao.</p> <p>II. Uma das matrias de maior controvrsia na actual dogmtica da contratao pblica a distino entre documentos de habilitao (artigo 81. do Cdigo dos Contratos Pblicos, de ora em diante, CCP) e documentos destinados qualificao (artigo 168. do CCP), nomeadamente no que diz respeito sua funo e liberdade da entidade adjudicante de exigir a sua apresentao. Uma abordagem integrada desta questo ter de partir, necessariamente, da considerao das fases procedimentais distintas em que aqueles documentos se inserem, a saber, a fase de qualificao dos candidatos (no concurso limitado por prvia qualificao, artigos 165. e ss. e Seco II do Captulo III da Parte II do CCP; no procedimento de negociao, artigos 193. e ss. e Seco II do Captulo III da Parte II do CCP; no dilogo concorrencial, artigos 204. e ss. e Seco II do Captulo V da Parte II do CCP; refira-se ainda o caso especfico de ajuste directo com fase de qualificao</p> <p>1</p> <p>Aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro, rectificado pela Declarao de Rectificao n. 18-A/2008, de 28 de Maro, e j alterado pelos Decretos-Leis n.os 223/2009, de 11 de Setembro (que alterou o diploma preambular), e 278/2009, de 2 de Outubro. Sobre as alteraes introduzidas por este ltimo diploma (algumas delas em matrias conexas com o objecto do presente texto), v. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Alteraes ao Cdigo dos Contratos Pblicos - o Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro, in O Direito, ano 141, (IV), 2009, pp. 887-910. 2</p> <p>previsto na alnea a) do n. 1 do artigo 24. do CCP) e a fase de habilitao do(s) adjudicatrio(s) (Captulo VIII da Parte II do CCP). A ttulo introdutrio, importa igualmente notar que a questo que ora nos ocupa mereceu acrescidas importncia e notoriedade (prtica e terica) com a entrada em vigor do CCP. De facto, no ensejo de estabelecer uma mais ntida distino entre o concurso limitado por prvia qualificao e o concurso pblico, o legislador nacional optou por reservar a fase de qualificao por excelncia para aquele primeiro procedimento (sem prejuzo de a mesma fase se encontrar em outros procedimentos, cfr. supra), depurando, nessa medida, o regime procedimental do concurso pblico, apenas sujeito a uma fase de habilitao do adjudicatrio (cfr. infra). Tal opo polticolegislativa consistiu num contundente corte com o regime que decorria dos Decretos-Lei n.os 59/99 e 197/99, que tornavam o concurso pblico numa forma atenuada de concurso limitado2. De igual forma, no CCP o conceito de habilitao foi igualmente revisto em abono do seu verdadeiro significado3: contrariamente ao que sucedia nos diplomas legislativos atrs mencionados, e que at entrada em vigor do CCP constituram a matriz da contratao pblica portuguesa, a expresso habilitao no mais usada indiferenciadamente (quer para a demonstrao da habilitao legal, quer tambm para a demonstrao da capacidade econmico-financeira e tcnica); no CCP a habilitao no tem qualquer relao com a demonstrao da capacidade tcnica e financeira, mas tos com a averiguao da aptido do adjudicatrio (quer demonstrao da titularidade de habilitao legal para a execuo de determinado contrato, quer demonstrao da inexistncia de qualquer impedimento contratao), encontrando-se os documentos de habilitao elencados no artigo 81. do CCP. Mutatis mutandis, o mesmo se diga a propsito dos documentos destinados qualificao, os quais viram o seu o respectivo significado e finalidade clarificados com a entrada em vigor do CCP (cfr. artigo 168 CCP).</p> <p>2. A SEPARAO ENTRE QUALIFICAO, AVALIAO DE PROPOSTAS E HABILITAO</p> <p>2</p> <p>MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, O concurso pblico no Cdigo dos Contratos Pblicos, IN PEDRO GONALVES (COORD.), Estudos de Contratao Pblica, vol. I, Coimbra: CEDIPRE/Coimbra Editora, 2008, pp. 181-227, 187. 3 Um pouco imagem do conceito de adjudicao, nem sempre utilizado com o rigor devido, hoje vertido no artigo 73. do CCP. 3</p> <p>2.1. Anlise do sujeito proponente e avaliao da sua proposta: fundamentos para uma separao</p> <p>I. Ao dispor sobre os factores e eventuais subfactores que densificam o critrio da proposta economicamente mais vantajosa, o n. 1 do artigo 75. do CCP esclarece que devem abranger todos os aspectos da execuo do contrato submetidos concorrncia e apenas estes no podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situaes, qualidades, caractersticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes. A formulao do preceito precipita a ideia de que se trata de um limite negativo a observar em sede de avaliao de propostas4: est definitivamente arredada da fase de anlise e avaliao das propostas a considerao de quaisquer factores que lhes sejam (s propostas) estranhos, relevando esses aspectos apenas e exclusivamente na fase de qualificao dos candidatos5. A ratio daquele normativo clara: visa-se evitar que consideraes relativas aos concorrentes possam prejudicar ou contaminar, desde logo em termos de igualdade (e comparabilidade), a avaliao das propostas, sob pena de se poder distorcer, com alguma facilidade, os resultados ou pontuaes obtidas. () Por isso, o juzo (subjectivo) sobre o preenchimento dos requisitos de aptido tcnica e financeira dos concorrentes passou a preceder a apreciao (objectiva) das suas propostas6. Desta forma, os esquemas concorrenciais de formao de contratos pblicos assumem aquela que a sua verdadeira vocao, de certa forma idealizante, de conseguir tratar os proponentes sem fazer acepo de qualidades pessoais; ao procurar separar os aspectos de apreciao do proponente dos aspectos da qualidade da sua proposta, vinca-se uma ideia, um desiderato, que faz parte, desde sempre, do discurso legitimador dos esquemas abertos e concorrenciais de contratao: a ideia de que um pequeno4</p> <p>Na verdade, o teor da norma contida na parte final do artigo 75., n. 1 do CCP no inovador no ordenamento jurdico portugus: em especial, vejam-se os artigos 98. e 100., n. 3 do Decreto-lei n. 59/99, de 2 de Maro, artigos 55., n. 3 e 105. do Decreto-lei n. 197/99, de 8 de Junho. Antes, porm, j no Decreto-lei n. 55/95, de 29 de Maro (cfr. artigos 46. e 47.), ainda que em termos algo mitigados, porquanto naquele diploma no se destrinava com absoluta evidncia a funo procedimental destes requisitos (de capacidade financeira e tcnica) e a dos critrios de adjudicao. 5 Cfr. ANA GOUVEIA MARTINS, O concurso limitado por prvia qualificao, IN PEDRO GONALVES (COORD.), Estudos de Contratao Pblica, vol. I, Coimbra: CEDIPRE/Coimbra Editora, 2008, pp. 229274, 267. 6 MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de adjudicao administrativa. Das Fontes s Garantias, Coimbra: Almedina, 1998, 339. Todavia, no claro o que estes Autores entendem por apreciao (objectiva) das suas propostas, sabendo-se que muitos dos factores de avaliao (maxime, a qualidade) comportam, ou podem comportar, em maior ou menor medida, alguma margem de livre apreciao necessariamente subjectiva por parte do Jri, ainda que balizada, quando muito, pelos princpios gerais da actividade administrativa. 4</p> <p>empresrio tem hipteses reais de vencer em concurso uma empresa de grande poderio econmico, porque o esquema concursal igualiza-os; transforma-os, ainda que temporariamente, em competidores em igualdade de circunstncias, ao tratar apenas de comparar a qualidade das suas propostas, abstraindo das suas realizaes passadas e dos seus meios presentes. Todo o programa desta separao est sintetizado no n. 2 do artigo 187 do CCP, a propsito da passagem entre qualificao e fase de apresentao de propostas, no concurso limitado: Os candidatos qualificados passam fase seguinte em condies de igualdade. Neste ponto, o legislador do CCP traou uma linha de continuidade com o regime dos diplomas anteriores, onde a anlise dos requisitos do sujeito e a avaliao da sua proposta ocorriam em fases procedimentais distintas quanto ao escopo e contedo no domnio do procedimento da contratao pblica, claramente separadas no que tange ritologia procedimental7. O legislador portugus no podia, alis, proceder de outro modo, uma vez que o Direito europeu dos contratos pblicos impe igualmente uma separao entre as actividades de seleco (em sentido lato) dos participantes no procedimento e de avaliao das respectivas propostas. As condies de seleco de entidades visam verificar a aptido dos operadores econmicos para este efeito, com base em critrios relativos capacidade econmica e financeira, bem como aos conhecimentos ou capacidades profissionais e tcnicas. A Directiva n. 2004/18/CE, de 31 de Maro, prev em vrias passagens a necessidade de seleco dos concorrentes8. Desta forma, visa-se garantir que os concorrentes renem as condies necessrias, do ponto de vista tcnico e financeiro, para poderem ser co-contratantes9 das entidades adjudicantes, de forma a assegurar a boa execuo do contrato, bem como, em segunda linha, a prpria utilidade do procedimento adjudicatrio. Com efeito, em maior ou menor medida, qualquer procedimento jurdico-pblico de formao de contratos convoca uma srie de recursos (financeiros e humanos), da</p> <p>7</p> <p>TCAS 2J 10-09-2009 (CRISTINA DOS SANTOS), proc. 4216/08. Como sublinha o acrdo, essa diferena era ainda mais marcada em sede de procedimentos pr-contratuais para a celebrao de contratos de empreitada e concesso de obras pblicas, onde o Decreto-Lei n. 59/99 diferenciava os dois momentos prevendo uma comisso diferente para cada um deles, soluo porventura excessiva, que foi abandonada pelo CCP. 8 Cfr. Considerando (39) e artigo 44.. Cfr. ainda os artigos 29. a 32. da Directiva n. 92/50/CEE, 24. a 27. e 29. da Directiva n. 93/37/CEE, e 20. a 23. da Directiva n. 93/36/CEE. 9 Neste sentido se deixou dito no acrdo TJCE Holst Itlia, de 02-12-1999, Proc. n. C-176/98, que esta fase de seleco tem por objectivo garantir que o proponente dispor efectivamente, durante o perodo coberto pelo contrato, dos meios, qualquer que seja a sua natureza, por ele invocados. 5</p> <p>entidade adjudicante e dos concorrentes (ou candidatos), perante os quais se entende deverem existir especiais precaues, que podem no ser convenientemente atendidas atravs de outros mecanismos de estmulo do cumprimento e penalizao do incumprimento (v.g., em sede de eventual execuo da cauo, aplicao de penalidades ou de mecanismos de incumprimento contratual). A fase de qualificao dos concorrentes (ou candidatos) permite assim, desde logo, fazer uma primeira triagem, sendo, neste sentido, uma garantia adicional da utilidade do procedimento: sem prejuzo de quaisquer alteraes supervenientes, no ser por falta de capacidade econmica e tcnica que qualquer adjudicatrio no estar em condies de executar o contrato, deste modo se garantindo que o procedimento no foi tempo perdido. Importa igualmente sublinhar que os critrios legais de qualificao de concorrentes (e de candidatos) ou de seleco qualitativa, na terminologia comunitria so apenas aqueles que esto expressamente previstos em letra de lei: a capacidade econmica e financeira e a capacidade tcnica. No outros. Alis, como julgou o TJCE no acrdo Lottomatica10, estas disposies enumeram taxativa e imperativamente os critrios de seleco qualitativa e de atribuio do contrato11. Torna-se, pois, imprescindvel delimitar os elementos que podem e devem ser considerados, em especial, para efeitos de avaliao da capacidade tcnica, dos elementos que apenas podem e devem ser tidos em conta na fase de habilitao do adjudicatrio, e, bem assim, daqueloutros ainda que corporizam eventuais factores (e subfactores) que densificam o critrio de adjudicao da proposta economicamente mais vantajosa.</p> <p>10</p> <p>Acrdo TJCE Lottomatica, de 26-04-1994, Proc. n. C-272/91. Sobre estes aspectos, V. CLUDIA VIANA, Os princpios comunitrios na contratao pblica, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 484-506. 11 Coisa diferente so os meios comprovativos da capacidade econmico-financeira (cfr. o elenco no taxativo de meios de prova previsto no n. 1 e a clusula geral do n. 5, do artigo 47. da Directiva n. 2004/18/CE; v. ainda, entre outros, acrdo TJCE CEI/Bellini, de 09-07-1987, Procs. n.os 27/86, 28/86 e 29/86) e tcnica (contrariamente ao que sucede a propsito da comprovao da capacidade financeira, a Directiva 2004/18/CE prev, no n. 2 do artigo 48., o elenco taxativo de meios de prova da capacidade tcnica que a entidade pode requerer, nos termos do n. 6 do mesmo normativo). Sobre esta questo, numa perspectiva de direito comunitrio, V. VIANA, Os princpios comunitrios, 496-498, e SUE ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London: Thomson/Sweet and Maxwell, 2005, 730. O legislador nacional no se pronunciou inequivocamente sobre esta matria, apenas prevendo na alnea j), do n. 1, do artigo 164. do CCP que o programa do concurso limitado por prvia qualificao deve indicar [o]s documentos destinados qualificao dos candidatos, norma cujo teor dever ser cotejado com os normativos comunitrios supra mencionados, em obedincia ao princpio da interpretao conforme do direito interno com o direito comunitrio. Em sentido prximo ao nosso entendimento, reportando-se a uma necessidade de articulao daquele normativo com a enunciao fechada dos meios de prova admitidos pela directiva, cfr. GOUVEIA MARTINS, O concurso limitado, 265266. 6</p> <p>Deve ainda sublinhar-se que a separao entre as operaes de qualificao (anlise de candidaturas) e de avaliao de propostas bidireccional: ou seja, se verdade, como vimos, que na fase de avaliao das propostas no pode...</p>