Parecer Luis Roberto Barroso Procedimento

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REGIME JURDICO DA PETROBRAS, DELEGAO LEGISLATIVA E PODER REGULAMENTAR: VALIDADE CONSTITUCIONAL DO

PROCEDIMENTO LICITATRIO SIMPLIFICADO INSTITUDO PELO DECRETO N 2.74598

I. CONSULTA E HIPTESE II. REGIME JURDICO DA PETROBRAS III. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 67 DA LEI N 9.47897 IV. VALIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATRIO INSTITUDO PELO DECRETO N 2.74598 V. CONCLUSES

Lus Roberto Barroso

I. CONSULTA E HIPTESE

1.

Trata-se de consulta formulada pela Petrleo Brasileiro S.A.

PETROBRAS, tendo por objeto alguns aspectos do regime de licitao aplicvel empresa. Indaga a consulente, em carter geral, acerca da validade do art. 67 da Lei n 9.478/97, bem como do Decreto n 2.745/98, editado com base em tal dispositivo legal. Indaga, ainda, de maneira particular, acerca da legitimidade dos critrios estabelecidos pelo Decreto para a escolha da modalidade de licitao a ser adotada, inclusive e especialmente quando se trate de convite. As principais questes de fato e de direito envolvidas na matria vo identificadas a seguir.

2.

A Lei do Petrleo (Lei n 9.478, de 6.08.98) previu, no seu

art. 67, a definio, mediante decreto do Presidente da Repblica, de procedimento licitatrio simplificado, aplicvel aos contratos celebrados pela Petrobras para aquisio de bens e servios1. Com base nesse dispositivo legal, foi editado o Decreto n 2.47598, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado da Petrobras. Ao instituir os critrios para a escolha da modalidade de licitao a ser levada a efeito em cada caso, o Decreto deixou de reproduzir o padro adotado pela Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n 8.666, de 21.06.93), criando parmetros prprios.

3.

A consulente informa que o Decreto tem sido objeto de

impugnaes quanto sua validade. Os argumentos invocados pelos que se1

Lei n 9.478/97: Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica.

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opem a ele podem ser agrupados em trs grandes categorias, a saber: (i) o art. 67 da Lei n 9.478/97 no poderia delegar Administrao a definio de um procedimento licitatrio simplificado, pois apenas lei formal poderia tratar do tema; (ii) ainda que a delegao fosse possvel em tese, afirmam alguns, ela seria invlida no caso, pois teria sido feita sem parmetros, isto , em branco; e (iii) o Decreto no poderia afastar a incidncia da Lei n 8.666/93 na matria, pois ato de hierarquia inferior.

4.

Especificamente no que diz respeito definio da

modalidade de licitao a ser adotada, o Decreto utiliza um conjunto de critrios a serem aferidos in concreto pelo administrador, em lugar de se valer de uma tabela de valores objetivos, como faz a Lei n 8.666932. Por conta da maior subjetividade que tais critrios poderiam ensejar, h quem sustente que, alm de ilegal, por vulnerar o que dispe a Lei n 8.666/93, o Decreto violaria nesse ponto os princpios constitucionais da Administrao Pblica, em particular a impessoalidade e a moralidade.

5.

O presente estudo pretende demonstrar a validade do decreto

e da utilizao de carta-convite para contratos que ultrapassem os valores

Confiram-se os artigos pertinentes da Lei n 8.666/93: Art. 22. So modalidades de licitao: (...) III convite; (...) Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I para obras e servios de engenharia: a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); (...) II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (...) 5o vedada a utilizao da modalidade "convite" ou "tomada de preos", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio. (...) 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.

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previstos na Lei n 8.66693, uma vez observados, naturalmente, os critrios estabelecidos no prprio Decreto. Embora as questes versadas no envolvam maior complexidade doutrinria e possam ser equacionadas dentro do quadro do conhecimento convencional, procura-se enfrentar, com seriedade cientfica, cada uma das objees apresentadas contra o Decreto n 2.74598. Com tal propsito, o itinerrio lgico traado compreende breve investigao terica acerca do regime jurdico diferenciado da Petrobras, assim como acerca do estado da arte em matria de delegao legislativa e poder regulamentar.

II. REGIME JURDICO DA PETROBRAS

6.

A Petrobras S.A., ora consulente, foi criada pela Lei n 2.004,

de 03.10.1953, sob a forma de sociedade de economia mista3, tendo como objeto a explorao de um conjunto de atividades econmicas, a saber: a pesquisa, a lavra, a refinao, o comrcio e o transporte do petrleo proveniente de poo ou de xisto de seus derivados bem como de quaisquer atividades correlatas ou afins (art. 6).

7.

As sociedades de economia mista, como corrente, so

pessoas jurdicas de direito privado, com participao do Poder Pblico e de capitais privados, utilizadas pelo Estado, em geral, para a explorao de atividades

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Confiram-se os arts. 5 e 10 da Lei n 2.004/53: Art. 5. Fica a Unio autorizada a constituir, na forma desta lei, uma sociedade por aes, que se denominar Petrleo Brasileiro S. A. e usar a sigla ou abreviatura de Petrobras. (...) Art. 10. A Unio subscrever a totalidade do capital inicial da Sociedade, que ser expresso em aes ordinrias e, para sua integralizao, dispor de bens e direitos que possui, relacionados com o petrleo, inclusive a permisso para utilizar jazidas de petrleo, rochas betuminosas e pirobetuminosas e de gases naturais; tambm subscrever, em todo aumento de capital, aes ordinrias que lhe assegurem pelo menos 51 % (cinqenta e um por cento) do capital votante.

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econmicas4. Elas so institudas mediante prvia autorizao legislativa, revestem a forma de sociedades annimas, admitem o lucro e sujeitam-se s normas prprias das sociedades mercantis, com eventuais derrogaes estabelecidas pelo direito pblico5. Sua disciplina jurdica traada por diversas disposies constitucionais e legais.

8.

A Constituio Federal prev, no art. 37, XIX, a necessidade

de lei especfica autorizando a criao de sociedades de economia mista, s quais se aplicam, alm dessa, outras disposies constitucionais. Subordinam-se elas, e.g., aos princpios gerais da Administrao Pblica inscritos no caput do art. 37 (v.g., legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), assim como a diversas clusulas do corpo do artigo; submetem-se, ademais, em matria oramentria (art. 165, 5), endividamento (arts. 163, e 52, VII), prestao de contas (art. 71, II) e contratao de pessoal6, dentre outras, a comandos de natureza pblica.

9.

No se deve perder de vista, porm, que foi precisamente o

regime de direito privado que motivou o Poder Pblico a criar um ente dessa natureza7. De fato, para a explorao de atividades econmicas, a sociedade de economia mista no necessita de prerrogativas prprias do Poder Pblico que, em4

As sociedades de economia mista podem ser utilizadas, eventualmente, para a prestao de servios pblicos. A doutrina registra que o regime jurdico das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica caso da consulente mais prximo do das empresas privadas que o das sociedades de economia mista que prestem servios pblicos. V., sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 1996, p. 305. Veja-se, por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 331. RTDP 7:260, MS 21.322-DF, Rel. Min. Paulo Brossard.

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Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 333: A sociedade de economia mista ostenta a estrutura e funcionamento da empresa particular, porque isto constitui, precisamente, sua prpria razo de ser. Nem se compreenderia que se burocratizasse tal sociedade a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil, com os mtodos estatais.

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um ambiente concorrencial, podem inclusive ensejar concorrncia desleal , mas demanda a agilidade similar aos particulares8. A sujeio ao regime prprio das empresas privadas j constava da redao original do 1 do art. 173 da Constituio, verbis: A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Na mesma linha, a lei das sociedades por aes (Lei 6.404, de 15.12.1976) abriu um captulo especfico para esta espcie de sociedade, provendo no art. 235: Art. 235. As sociedades annimas de economia mista esto sujeitas a esta Lei, sem prejuzo das disposies especiais de lei federal. 10. Como se v, o regime jurdico das sociedades de economia

mista que exploram atividades econmicas pode ser descrito como hbrido. De um lado, elas integram a Administrao Pblica e sujeitam-se aos princpios e regras constitucionais a ela aplicveis9; de