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MUNICÍPIO DE ROLADOR/RS

PROCURADORIA JURÍDICA MUNICIPAL

PJM

Av. João Batista, nº. 700, Centro, CEP: 97.843-000 – Rolador/RS E-mail: [email protected] Fone/Fax: (55) 3614.7080 / (55) 3352.3231

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Certifico a juntada

03SET2013

Parecer nº 064/13/PJM

Referência: Processo Administrativo nº 593/2013

Origem: Secretaria da Educação, Cultura e Esporte (SEDUC)

Assunto: Alteração contratual unilateral e reequilíbrio econômico-financeiro.

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CON-

TRATO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR. ALTERAÇÃO

CONTRATUAL UNILATERAL QUANTITATIVA. DESEQUILÍBRIO ECO-

NÔMICO-FINANCEIRO. RECOMENDAÇÃO DO CONTROLE INTERNO.

RECOMPOSIÇÃO DO PREÇO.

1. Os contratos administrativos podem ser alterados unilateralmente

pela Administração para atingir o interesse público. Havendo alteração que

afete a relação entre as obrigações do contratado e a retribuição financeira

da Administração, impõe-se o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste,

na inteligência do § 6º e inc. I, alínea “b”, do art. 65, combinado com o

caput, inc. I e §2º, do art. 58, dispositivos da Lei nº 8.666/93. 2. In casu, a

Administração alterou unilateralmente os contratos administrativos de

transporte escolar de diversos roteiros, mediante acréscimo quantitativo,

com alongamento do percurso, que embora tenha aumentado os encargos

da contratada (maior quilometragem diária), reduziu o seu custo por

quilômetro rodado, onerando o Município no que respeita ao preço, de

modo que restou afetada a justa remuneração. 3. Reafirmado o

desequilíbrio, o que se faz mediante prévio exame econômico da planilha

de custos, a Administração deve, por aditivo unilateral, revisar os

contratos, recompondo a cláusula do preço ao ponto de reequilibrar a

equação econômico-financeira originalmente pactuada, com intimação

para manifestação prévia das contratadas, assegurando a ampla defesa e

o contraditório a que se refere o art. 5º, inc. LV, da CF. 4. Com a revisão

da cláusula do preço, cabe à Administração tomar as medidas necessárias

para o devido ressarcimento dos valores pagos a maior, com o abatimento

nas faturas remanescentes.

1. DO BREVE RELATÓRIO

Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica Municipal (PJM), a titular

da Secretaria da Educação, Cultura e Esporte (SEDUC), Srª. ABIGAIL DA SILVA SCHOR,

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remeteu o expediente em epígrafe, solicitando manifestação técnica no que respeita ao teor

do Ofício nº 069-2013/UCCI, anotação e recomendação de integrante da Unidade Central

de Controle Interno (UCCI).

Segundo relata o expediente da UCCI (fls. 02/12), a Administração alterou

diversos contratos de serviços e transporte escolar, com acréscimo quantitativo de objeto

(quilometragem dos roteiros), contudo sem restabelecer a relação original entre os

encargos das empresas contratadas e a justa remuneração dos serviços, com isso

provocando o desequilíbrio econômico-financeiro nos ajustes, em detrimento do erário.

A UCCI pondera que a planilha do transporte escolar é composta de custos

fixos e variáveis, sendo que esse último conjunto vincula-se ao número de quilômetros

rodados, de modo que a aumento ou diminuição da distância percorrida exige o recálculo

do preço pago.

O parecerista, para melhor instruir o presente Processo Administrativo,

requereu à SEDUC, na fl. 14, cópia dos contratos, dos aditivos e da planilha de custos de

origem relacionadas aos roteiros de transporte escolar alterados, havendo atendimento

parcial do pedido, vez que os aditivos não foram carreados nos autos administrativos.

O presente PA tem até aqui 94 (noventa e quatro) folhas e foi distribuído

pela ordem.

É o que se tem para relatar.

2. DA ANÁLISE JURÍDICA

2.1. Do objeto da consulta

A questão trazida à apreciação da Procuradoria Jurídica Municipal (PJM)

gira em torno de anotação do sistema de controle interno, que recomenda o reequilíbrio

econômico-financeiro de contratos de transporte escolar alterados.

Ao inspecionar a execução dos contratos, entendeu a UCCI que os custos

variáveis da planilha de preços do transporte escolar têm relação direta com o número de

quilômetros rodados, de tal sorte que o alongamento do percurso da linha de transporte

escolar pressupõe a diminuição das despesas da empresa, por quilômetro rodado, o que

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exige o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de locupletamento do

transportador e prejuízo ao erário.

Sinalo que o parecer tem seu objeto delimitado pelo teor da consulta

formulada na fl. 13 e, ainda, considerou a documentação disponibilizada pela SEDUC.

Repiso que o órgão consulente, embora instado, não juntou nos autos os termos de aditivo

que materializaram as alterações contratuais mencionadas na consulta.

2.2. Das alterações contratuais

Diante da ausência dos termos aditivos, o parecerista trabalha com hipótese

de modificação unilateral do contrato, nos moldes previstos no art. 65, inc. I, da Lei nº

8.666/93.

É cediço que os contratos administrativos podem ser alterados pela

Administração para atingir o interesse público, ou pela superveniência de fatos novos que

penalizam o obstaculizam, de forma extraordinária, a execução do ajuste.

As modificações unilaterais, ex vi do art. 65, inc. I, da Lei federal nº 8.666/93,

promovidas por interesse da Administração, podem ser qualitativas, quando modificam o

projeto ou suas especificações, ou quantitativas, quando a alteração importa no acréscimo

ou diminuição do objeto, afetando o valor do contrato.

Por força do §1º, art. 65, da Lei de Licitações, o contratado não tem espaço

para recusar as alterações quantitativas, sejam acréscimo ou supressões, observado o

limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, tratando-se se

obras, serviço e compras, e de 50% (cinquenta por cento) quando o objeto do ajuste

compreender reforma de edifício ou equipamento1.

2.3. Do equilíbrio econômico-financeiro e do seu rompimento

Havendo alteração unilateral do contrato, é de se cogitar se o equilíbrio

econômico-financeiro não foi afetado.

1 Esse limite pode ser ultrapassado em caso de supressão do objeto, mas não por alteração unilateral da Administração, havendo necessidade da concordância do contratado, na inteligência do §2º, inc. II, art. 65, da Lei nº 8.666/93.

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O equilíbrio econômico-financeiro contratual tem por fundamento a

manutenção das condições estabelecidas no termo inicial do ajuste, com o propósito de

conservar estável a relação entre as obrigações do contratado e a retribuição financeira da

Administração, efetivando-se a justa remuneração ao serviço executado e/ou bens

fornecidos.

No curso da vigência do contrato administrativo, é sempre recomendável que

se resguarde o equilíbrio econômico e financeiro, conforme preconiza Celso Antônio

Bandeira de Mello2:

"Nas avenças entre Administração e particular, nominadas contratos administrativos, fazem deste último um colaborador do Poder Público ao qual não deve ser pago o mínimo possível, mas o normal, donde caber-lhe valor real estipulado no contrato a tempo do ajuste

(...) Parece claro que a aplicação destas conclusões, para que tenham significado real, verdadeiro, e não apenas nominal, supõe reajuste de preços com base no que efetivamente ocorre. Tal proceder, longe de desconsiderar a essência dos contratos administrativos, atende seu espírito e reverencia-lhes o conteúdo".

O tema do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos tem,

inclusive, assento constitucional, no art. 37, inc. XXI, da Carta Política, que assim diz:

“Art. 37. (...)

(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifei)

Em consequência do princípio da supremacia constitucional, a lei, o

contratado e outras espécies normativas ou de assunção de obrigações não pode conflitar

com as normas constitucionais, de forma que a Administração, na execução contratual, tem

de manter o equilíbrio econômico-financeiro de suas avenças, sob pena de ofensa à Carta

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo - 8ª edição, editora Malheiros, São Paulo, 1996, Pág. 404.

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Política.

O § 1º, art. 57, da Lei 8.666/93, determina à Administração promover a

alteração das cláusulas relativas às suas obrigações contratuais na hipótese de incremento

da onerosidade da obrigação do contratado, reforçando o entendimento segundo o qual o

equilíbrio econômico financeiro nada mais é do que a manutenção da relação entre as

obrigações mútuas dantes ajustadas no tocante à sua onerosidade, com o propósito de

manter as condições efetivas da proposta vencedora do certame, o que se harmoniza com

o art. 37, inc. XXI, da CF.

Para melhor elucidar a presente análise, cumpre transcrever, ainda que

parcialmente, o art. 65 da Lei nº 8.666/93:

”Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual

(...)”.

De acordo com o dispositivo legal em comento, mais precisamente em seu

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inc. II, alínea “d”, existem requisitos que se preenchidos possibilitam restabelecer o

equilíbrio econômico-financeiro do contrato, isso quando a alteração ocorre por acordo

das partes. E, na dicção do dispositivo, são duas hipóteses aceitáveis: (1) fato imprevisível

ou previsível, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores e impeditivos da

execução do que foi contratado; e (2) caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica (risco econômico, probabilidade de perda) extraordinária e

extracontratual3.

A caracterização de uma dessas hipóteses autoriza, em tese, a repactuação

de preços, com vistas a restabelecer a equação financeira fixada desde a celebração do

contrato, construída a partir da proposta vencedora.

2.4. Do fato desencadeador do desequilíbrio econômico-financeiro e do procedimento

de saneamento

Todavia, o fato desencadeador do desequilíbrio econômico-financeiro

visualizado pelo controle interno é a modificação unilateral quantitativa dos contratos de

transporte escolar, nos moldes do inc. I, alínea “b”, do art. 65, Lei nº 8.666/93.

A alteração unilateral a que se refere o dispositivo legal acima alinhavado

atrai, ainda, a incidência do seu §6º, combinado com o art. 58, caput, inc. I e §2º, da Lei nº

8.666/93, que dizem, in verbis:

”Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(...)

§2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual”

(...)

3 Numa exegese mais completa do dispositivo retro, encontra-se quatro pressupostos: (1) fato superveniente, (2) imprevisibilidade do fato superveniente ou de suas conseqüências (3) prejuízos econômicos em razão do fato superveniente que elevou os custos de produção do contrato, e, por fim, (4) ausência de culpa da contratada.

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”Art. 65. (...)

(...)

§ 6º. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.

Dessa forma, realizada a alteração unilateral do objeto contratual, as

cláusulas econômico-financeiras do ajuste devem ser revistas, caso isso seja necessário

para a manutenção das condições estabelecidas desde a origem (proposta financeira

vencedora).

Saliento que se e a alteração importar na minoração de custos para a

contratada, diminuindo assim os seus encargos, o preço deve sofrer redução com o

propósito de assegurar a manutenção do equilíbrio da equação financeira do contrato.

Nesse sentido, a lição de Marçal Justen Filho4:

"Existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se

os encargos forem ampliados quantitativamente ou tornados mais

onerosos qualitativamente, a situação inicial estará modificada. O

mesmo se passará quando atenuados ou amenizados os

encargos da contratada" (Grifei)

No caso trazido à análise, a Administração alterou de forma unilateral os

contratos administrativos de transporte escolar dos roteiros 01 a 08, mediante acréscimo

quantitativo, ou seja, com alongamento do percurso (maior quilometragem).

A verificação do rompimento da equação financeira do contrato de serviços

se dá à vista da planilha de composição de custos que acompanhou a proposta vencedora

do certame e, via de consequência, fundamentou a cláusula contratual do preço,

contrapondo-a a planilha atualizada, decorrente da alteração contratual. O cotejo entre

planilha original e novel vai autorizar que se mensure eventual desequilíbrio.

Na sistemática adotada para a composição da proposta financeira, a planilha

de custos foi constituída de itens que integram o custo fixo e de itens compondo o custo

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª

edição, Dialética, São Paulo, 2000, pág. 556.

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variável, esse último grupo contendo combustível e manutenção.

Assim, conforme se verifica na comparação entre planilhas (fls. 03/12)5, o

controle interno percebeu que o acréscimo de percurso permitiu o aumento do custo

variável diário (e, via de consequência, do custo global diário), porém reduziu o valor do

quilômetro rodado.

Exemplificando, o roteiro “01”, de 121,9 (cento e vinte e um vírgula nove)

quilômetros, sofreu um acréscimo de 5 (cinco) quilômetros, de modo que o trajeto passou

para 126,9 (cento e vinte e seis vírgula nove) quilômetros. O custo mensal original dos

serviços, considerado o preço pactuado de R$ 2,07 (dois reais e sete centavos) o

quilômetro rodado, era de R$ 252,33 (duzentos e cinquenta e dois reais e trinta e três

centavos) por dia, passando para R$ 262,68 (duzentos e sessenta e dois reais e sessenta e

oito centavos), valor esse efetivamente pago pela Administração, que não considerou

eventual desequilíbrio de natureza financeira no ajuste.

Todavia, com o recálculo, por conta da modificação do custo variável na

planilha, o preço do quilômetro rodado é reduzido para R$ 2,03 (dois reais e três centavos),

de modo que o custo diário totaliza R$ 257,61 (duzentos e cinquenta reais e sete centavos),

abaixo da quantia paga pela Administração à empresa contratada.

Tem-se, no caso concreto, alteração contratual unilateral por interesse da

Administração que embora tenha aumentado os encargos da contratada (maior

quilometragem diária), reduziu o seu custo por quilômetro rodado, onerando o Município no

que respeita ao preço, de modo que restou afetada a “justa remuneração”.

Note-se que os princípios constitucionais da razoabilidade e da

economicidade são violados caso se admita que as empresas prestadoras de serviços de

transporte escolar obtenham valores superiores ao que elas realmente deveriam receber

a título de remuneração, havendo nítido comprometimento do equilíbrio econômico-

financeiro dos contratos em liça, certo que a Administração assumiu um ônus

desproporcional à realidade do custo do serviço ajustado, tudo suportado pelo erário.

5 O parecerista trabalha com a hipótese segundo a qual as planilhas engendradas pelo sistema de controle interno, que contém em quadro um contador, espelham os custos dos serviços depois das alterações contratuais Todavia, por cautela, os cálculos podem ser refeitos pela Administração.

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Se a Administração quedar inerte diante do aludido desequilíbrio, ficará

caracterizado o enriquecimento sem causa das empresas prestadoras dos serviços

telados, o que se evidencia no fato de que o valor recebido, a maior, não tem associação

concreta com custo ou despesa efetiva para a execução do transporte escolar.

A recomposição da equação financeira do contrato desequilibrado é

procedimento formal, que segue o seguinte roteiro, na orientação de Marçal Justen Filho:

"Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro,

o particular deve provocar a Administração para adoção das

providências adequadas. Inexiste discricionariedade. (...) Deverá

examinar-se a situação originária (à época da apresentação das

propostas e a posterior). Verificar-se-á se a relação original entre

encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deverá

alterar-se a remuneração do contratado proporcionalmente à

modificação dos encargos." (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à

Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª edição, Dialética,

São Paulo, 2000, pág. 551)

No caso, por se tratar de alteração unilateral que afetou positivamente a

remuneração da contratada, cabe à Administração a iniciativa pela recomposição do preço

do contrato, com vistas ao restabelecimento inicial do equilíbrio econômico-financeiro,

mediante aditivo, nos moldes do §6º, art. 65, da Lei de Licitações.

Como a recomposição do preço vai afetar diretamente as empresa

contratadas, impõem-se seja assegurada a ampla defesa e o contraditório, em homenagem

ao art. 5º, inc. LV, da CF.

De se dizer que o restabelecimento do equilíbrio, através da modificação da

cláusula do preço, deveria ser efetuado de forma concomitante à alteração quantitativa do

objeto, paradigma a ser seguido pela Administração em futuras alterações contratuais.

Todavia, levando em conta que a retomada do equilíbrio dar-se-á depois de

já efetuados alguns pagamentos mensais dos serviços prestados, importa na realização de

levantamento do valor total pago a maior pela Administração, relativo à diferença entre o

preço original das avenças e aquele fixado na recomposição, ao depois se adotando as

medidas necessárias para o devido ressarcimento, no caso, o abatimento nas faturas

remanescentes.

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A legislação infraconstitucional que rege os contratos administrativos

prescreve de forma expressa a possibilidade de retenção de pagamento nos contratos

administrativos somente na hipótese de rescisão unilateral do contrato, até o limite dos

eventuais prejuízos causados à Administração, ex vi do art. 79, inc. I, combinado com o art.

80, inc. IV, ambos da Lei nº 8.666/936.

Já o §3º, art. 86, da Lei nº 8.666/93, estabelece que a multa aplicada pela

inexecução contratual, quando não coberta pela garantia do contrato, será descontada dos

pagamentos futuros devidos pela Administração.

No caso, não se trata de retenção pura, mas de desconto de valores

antecipados indevidamente, ou seja, um encontro de contas, de modo que é perfeitamente

possível a adoção da medida pela aplicação analógica do art. 79, inc. I, c/c com o art. 80,

inc. IV, e art. 86, §3º, todos da Lei n. 8.666/93

Nesse sentido, de viabilidade de desconto em pagamentos futuros,

disponibilizo tira de decisão do Tribunal de Contas da União, para reforço do argumento:

“Assunto: CONTRATOS. DOU de 05.03.2010, S. 1, p. 100. Ementa: determinação ao MDS para que, na fiscalização da execução dos contratos sob sua responsabilidade, em que se tenha estabelecido piso salarial mínimo, certifique-se de que a contratada vem remunerando os prestadores de serviço, no mínimo, de acordo com a tabela constante de sua proposta na licitação ou procedimento seletivo, descontando do valor das faturas os casos justificados de pagamento a menor verificados” (item 9.4.1, TC-023.780/2007-8, Acórdão nº 332/2010 - Plenário).

2.5. Da conduta do consulente diante do aponte do controle interno

Segundo o art. 5º da Lei municipal nº 922/2011, que dispõe sobre o sistema

de controle interno do Município, estabelece como uma das atribuições da Unidade Central

de Controle Interno (UCCI) o apontamento de não conformidades detectadas em

6 Admite-se também a retenção quando a Administração pretende evitar prejuízos decorrentes da inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas dos trabalhadores disponibilizados, conforme entendimento do STF no REsp nº 1241862/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento em 28.JUN2011.

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procedimentos da Administração, com a indicação de possíveis soluções7.

Ao exame do art. 8º da Lei municipal nº 922/2011, conclui-se que as

soluções visualizadas pelo controle interno são apresentadas ao Prefeito mediante

“recomendações”, que serão aprovados ou não pelo Chefe de Poder.

Então, diante do aponte e recomendação do controlador interno (fls. 02/12),

cabe ao Prefeito apreciar a matéria, decidindo de forma motivada pelo seu acolhimento,

ainda que parcial, ou rejeitá-la, dando ciência do teor de sua deliberação.

In casu, a UCCI detectou o desequilíbrio econômico-financeiro de diversos

contratos de serviços de transporte escolar e, ao final da exposição, recomendou à

Administração o “abatimento dos valores pagos a maior”.

Segundo o exame do presente parecer, alinhavado mais acima, tem razão a

UCCI. Com efeito, o caso sob crivo reclama a recomposição do equilíbrio econômico-

financeiro dos contratos, mediante a revisão da cláusula de preços, reduzindo o valor do

quilômetro rodado e, via de consequência, retendo nos futuros pagamentos o quantum

pago a maior desde a alteração de alongamento dos roteiros.

Contudo, sem qualquer impugnação aos cálculos apresentados pela UCCI,

cabe à Administração, por cautela, pela atuação de seu órgão técnico (contadoria), realizar

profundo exame econômico da planilha de custos dos contratos administrativos de

transporte escolar dos roteiros 01 a 08, comprovando a veracidade (ou não) do

desequilíbrio econômico-financeiro anotado.

3. DA CONCLUSÃO

Pelo fio do exposto, em resposta à consulta de fl. 13, sou da seguinte

opinião:

a) Sem demérito aos cálculos efetuados pela UCCI às fls. 03/12, a

Administração deve realizar prévio exame econômico da planilha de custos dos contratos

administrativos de transporte escolar dos roteiros 01 a 08, confirmando o desequilíbrio

7 Vale lembrar que as atividades do sistema controle interno tem estatura constitucional, cumprindo importante função de fiscalização (inteligência do art. 31 da CF).

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econômico-financeiro detectado pelo controle interno;

b) Reafirmado o desequilíbrio, a Administração deve revisar os contratos,

recompondo a cláusula do preço ao ponto de reequilibrar a equação econômico-financeira

originalmente pactuada;

c) A recomposição do preço tem de ser exteriorizada mediante aditivo

unilateral, com intimação para manifestação prévia das contratadas, assegurando a ampla

defesa e o contraditório a que se refere o art. 5º, inc. LV, da Carta Política.

d) Realizada a revisão da cláusula do preço, cabe à Administração, de

imediato, tomar as medidas necessárias para o devido ressarcimento dos valores pagos a

maior, no caso, o abatimento nas faturas remanescentes.

É o parecer, porém sob censura da autoridade superior.

Rolador (RS), em 04 de setembro de 2013.

Charles Leonel Bakalarczyk Procurador do Município de Rolador OAB/RS nº 56.207 – Matrícula nº 661

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