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Denis Borges Barbosa Mestre em Direito (UGF, 1982) Master of Laws (Columbia University, 1983) Professor de Direito da Propriedade Intelectual na PUC/RJ, UERJ, UCAM, FGV/SP e Faculdades Curitiba 1 Em 28 de julho de 2006. CONFRONTAÇÃO DE MARCAS: RIP CURL E RIP COAST NO MERCADO DE SURFWEAR. COLISÃO COMPROVADA. NULIDADE INEVITÁVEL. DA QUESTÃO ........................................................................................................................................................................... 2 Quesitos ................................................................................................................................................................................. 3 Da estratégia do parecer ......................................................................................................................................................... 4 DO DIREITO............................................................................................................................................................................. 5 Imprescindibilidade da análise semiológica e econômica na nulidade de marcas ........................................................................ 5 De como se usam tais análises em caso de nulidade de marcas ............................................................................................... 10 A análise de mercado ....................................................................................................................................................................... 11 Razão jurídica da primazia da análise de mercado............................................................................................................... 11 O princípio da especialidade .............................................................................................................................................. 13 Especialidade e novidade ................................................................................................................................................... 13 Dinâmica da especialidade ................................................................................................................................................. 14 Simultaneidade no mercado real ............................................................................................................................................. 14 O Mercado simbólico................................................................................................................................................................ 15 A utilidade do desperdício ................................................................................................................................................ 15 A monetização da marca .................................................................................................................................................... 16 O desvio simbólico da afinidade....................................................................................................................................... 17 Afinidade e confundibilidade................................................................................................................................................... 19 Critério de apuração de afinidade ........................................................................................................................................... 20 Natureza simbólica da afinidade ....................................................................................................................................... 23 Afinidade e interesse público ................................................................................................................................................... 24 A análise de confusão ...................................................................................................................................................................... 25 Análise em abstrato.................................................................................................................................................................... 26 Da possibilidade de uma análise objetiva .................................................................................................................................. 26 Regras tradicionais de colidência............................................................................................................................................. 27 Comparação binária............................................................................................................................................................. 27 A análise em face do universo significativo do mercado pertinente.......................................................................... 29 A questão da concorrência desleal ......................................................................................................................................... 30 DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO .................................................................................................................................... 35 Da confundibilidade dos signos ............................................................................................................................................. 35 Da análise fonológica e semântica................................................................................................................................................. 35 Da análise iconográfica.................................................................................................................................................................... 37 Do mercado de surfwear ....................................................................................................................................................... 38 Aspectos gerais ................................................................................................................................................................................. 39 Das características do publico consumidor ................................................................................................................................. 39 Das marcas pregnantes e as caudatárias ....................................................................................................................................... 41 Do uso monetizado da marca ........................................................................................................................................................ 42 Impacto do mercado afim de produtos esportivos ................................................................................................................... 43 Ideário do surfe ................................................................................................................................................................................ 43 DA RESPOSTA AOS QUESITOS ............................................................................................................................................. 45 Semelhança fonológica e semântica ........................................................................................................................................ 45 Semelhança das assinaturas visuais ...................................................................................................................................... 46 PDF compression, OCR, web-optimization with CVISION's PdfCompressor

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Denis Borges Barbosa Mestre em Direito (UGF, 1982) Master of Laws (Columbia University, 1983) Professor de Direito da Propriedade Intelectual na PUC/RJ, UERJ, UCAM, FGV/SP e Faculdades Curitiba

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Em 28 de julho de 2006.

CONFRONTAÇÃO DE MARCAS: RIP CURL E RIP COAST NO MERCADO DE SURFWEAR. COLISÃO COMPROVADA. NULIDADE INEVITÁVEL.

DA QUESTÃO ........................................................................................................................................................................... 2 Quesitos ................................................................................................................................................................................. 3 Da estratégia do parecer ......................................................................................................................................................... 4

DO DIREITO............................................................................................................................................................................. 5 Imprescindibilidade da análise semiológica e econômica na nulidade de marcas ........................................................................ 5 De como se usam tais análises em caso de nulidade de marcas...............................................................................................10

A análise de mercado....................................................................................................................................................................... 11 Razão jurídica da primazia da análise de mercado............................................................................................................... 11

O princípio da especialidade.............................................................................................................................................. 13 Especialidade e novidade ................................................................................................................................................... 13 Dinâmica da especialidade ................................................................................................................................................. 14

Simultaneidade no mercado real ............................................................................................................................................. 14 O Mercado simbólico................................................................................................................................................................ 15

A utilidade do desperdício ................................................................................................................................................ 15 A monetização da marca .................................................................................................................................................... 16 O desvio simbólico da afinidade....................................................................................................................................... 17

Afinidade e confundibilidade................................................................................................................................................... 19 Critério de apuração de afinidade ........................................................................................................................................... 20

Natureza simbólica da afinidade ....................................................................................................................................... 23 Afinidade e interesse público................................................................................................................................................... 24

A análise de confusão ...................................................................................................................................................................... 25 Análise em abstrato.................................................................................................................................................................... 26

Da possibilidade de uma análise objetiva .................................................................................................................................. 26 Regras tradicionais de colidência............................................................................................................................................. 27

Comparação binária............................................................................................................................................................. 27 A análise em face do universo significativo do mercado pertinente.......................................................................... 29

A questão da concorrência desleal .........................................................................................................................................30 DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO ....................................................................................................................................35

Da confundibilidade dos signos .............................................................................................................................................35 Da análise fonológica e semântica................................................................................................................................................. 35 Da análise iconográfica.................................................................................................................................................................... 37

Do mercado de surfwear .......................................................................................................................................................38 Aspectos gerais ................................................................................................................................................................................. 39 Das características do publico consumidor................................................................................................................................. 39 Das marcas pregnantes e as caudatárias....................................................................................................................................... 41 Do uso monetizado da marca........................................................................................................................................................ 42 Impacto do mercado afim de produtos esportivos ................................................................................................................... 43 Ideário do surfe ................................................................................................................................................................................ 43

DA RESPOSTA AOS QUESITOS .............................................................................................................................................45 Semelhança fonológica e semântica ........................................................................................................................................45 Semelhança das assinaturas visuais ......................................................................................................................................46

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Confusão no mercado............................................................................................................................................................46 Antijuridicidade do registro da marca junior.........................................................................................................................47

Da questão

RIP CURL International Pty e RC Brazil Ltda, por ocasião de ação de nulidade por elas promovida junto à 37ª. Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janei-ro em face das Lojas Renner S/A. e do INPI, autuada sob o nº 2005.51.01.519164-0, , através de seus ilustres advogados, Wilson Pinheiro Jabur e Flávia Benzatti Tremura, nos trazem questão de direito marcário, que assim se formula:

“A primeira autora é empresa internacionalmente conhecida pela fabricação e comercialização de produtos esportivos relacionados principalmente à prática de surfe. É ela titular de diversos registros da marca “RIP CURL” em diferentes classes de produtos, licenciados à segunda Autora para uso no território brasi-leiro. As marcas em questão são:

Marca Número Classe Prioridade Concessão Apresentação

RIP CURL 811.391.108 25.10/20/60 01/12/1983 26/08/1986 Mista

RIP CURL 811.667.030 40.15 10/08/1984 25/02/1986 Nominativa

RIP CURL 811.667.049 28.20 10/08/1984 20/12/1988 Nominativa

RIP CURL 814.583.016 25* 28/12/1988 09/10/1990 Nominativa

RIP CURL 816.112.835 09.05/15/45 04/04/1991 01/09/1992 Mista

RIP CURL 816.112.851 25.10/20/40 04/04/1991 10/09/1996 Mista

RIP CURL 816.112.843 28.20 04/04/1991 18/02/1997 Mista

RIP CURL 821.203.762 40.15 09/11/1998 ** Mista

RIP CURL 825.347.939 9 06/03/2003 ** Nominativa

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RIP CURL 818.812.826 25.10/20/60 22/09/1999 12/09/2008 Figurativa

* registro em processo de transferência de titularidade ** marcas depositadas

As Lojas Renner introduziram no mercado produtos igualmente voltados para a prática de surfe, comercializados sob a marca "RIP COAST", registrada perante o INPI em 4 de novembro de 2003 sob o nº 821.709.283 na classe 25. Requere-ram, outrossim, o registro das marcas "RIP COAST Surfgirl", depositada em 29/08/2002, processo nº 824.926.420 e "RIP COAST Sportwear" depositada em 11/06/2002, processo nº 824.749.316.

As marcas em questão estão assim configuradas:

Além da semelhança fonética, observa-se semelhança entre os seus conjuntos visuais na medida em que são compostas por “traços artesanais”, estilizando formato de onda do mar voltada para o mesmo lado, que também caracteriza uma letra "c".

Esta semelhança de elementos, acrescida do elemento concorrencial (as marcas estão registradas na mesma classe e os produtos por elas assinalados destinam-se ao mesmo mercado consumidor), acentua a possibilidade de confusão inde-vida pelo público consumidor.

Assim expondo, propõe-nos os ilustres colegas a seguinte quesitação:

Quesitos

a) Pode-se afirmar, mediante a devida análise fonética, que as expres-sões “RIP CURL” e “RIP COAST” são semelhantes?

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b) Pode-se afirmar, mediante a devida análise comparativa dos con-juntos visuais respectivos que a marca “RIP COAST” se assemelha à marca “RIP CURL”?

c) As semelhanças fonéticas e visuais apontadas são suficientes para impedir a coexistência das marcas em questão?

d) A prática das Lojas Renner pode ser classificada como concorrência desleal? Por quê?

Da estratégia do parecer

Para responder tal quesitação, cumpre-nos levar em conta os seguintes fatores:

a) A análise solicitada envolve complexa formulação em várias áreas do conhecimento, sob a visão unificadora do Direito, eis que temos em questão a validade de um registro marcário.

b) Tendo-se em questão marcas mistas, isto é, com elementos verbais e visuais integrados em gestalt para significação num mercado próprio, necessita-se do aporte de especialistas em fonética (rectius, fonologia) e semântica; de assinatura visual, vale dizer, do equivalente - em lingua-gem icônica – do que, no campo da lingüística, é a fonética; e de mer-cado, eis que as marcas adquirem significado na pragmática de um con-texto de mercado.

c) Para tanto, valemos-nos do conhecimento da Professora Doutora Cláudia Cunha, da UFRJ; do Prof. Guilherme Sebastiany Martins de Toledo, dos cursos de Pós Graduação em Design – Produção e Tecno-logia Gráfica, nas disciplinas de Design de Marcas, Branding, Gestão global da marca, Fundamentos do Design, Tipografia e Sistemas de Identidade visual, da Universidade Anhembi Morumbi; e da especialista em análise de mercados Ana Paula Costa, cujos laudos se encontram em acostado.

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Do direito

Imprescindibilidade da análise semiológica e econômica na nu-lidade de marcas

A importância do estudo semiológico para o Direito de Marcas, que encontra recentemente a contribuição vivificadora do Prof. Barton Bebee, da Yeshiva U-niversity 1, foi, entre nós, prefigurado pelo gênio de Miguel Reale, em Parecer de novembro de 1981:

É sabido, pêlos modernos estudos de Semiologia, sobretudo a partir de Ferdi-nand de Saussure, com o seu famoso Curso de linguística geral, de 1922, ser in-suficiente, como meio de comunicação, a instância de uma realidade linguística vinculada, estaticamente, ao formalismo das palavras, sem levar em conta a rique-za dinâmica dos instrumentos expressionais, que estabelecem novos e mais concre-tos liames entre "significante" e "significado".

Ê hoje, em suma, reconhecido, o caráter sistémico da língua, de tal modo que se torna necessário o estudo sistemático e sincrônico de seus elementos de comu-nicação, a fim de determinar-se o efetivo valor daquilo que, nos termos da lei, se pretendeu exprimir e comunicar.

10. Essa obrigatoriedade de examinar, em conjunto, todos os elementos correlates que integram uma realidade natural ou social, inclusive a jurídica, constitui, aliás, um dos pressupostos da Teoria do Conhecimento em geral, implicando, como assinala Ernst Cassirer, a apreciação das notas distintivas (distinguishing marks) pelas quais ela (a realidade) é vista como uma unidade (through which it is seen as a unity) (The philosophy of symbolic forms, trad. Ralph Manheim, 1957, v. 3, p. 336).

1 Barton Bebee, The Semiotic Analysis Of Trademark Law, 622 51 UCLA Law Review, 621 (2004). No mesmo caminho de análise, vide L. J. Gibbons, Semiotics of the Scandalous and the Immoral and the Disparaging: Section 2(A) Trademark Law After Lawrence v. Texas, 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 187 (2005), R. Tushnet, Copy This Essay: How Fair Use Doctrine Harms Free Speech and How Copying Serves It, 114 Yale L.J. 535 (2004). J.M. Balkin, The Hohfeldian Approach to Law and Semiotics, 44 U. Miami L. Rev. 1119 (1990). J. T. McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 11:81 (4th ed. 2002). R.C. Dreyfus, Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation, 65 Notre Dame L. Rev. 397 (1989-90). D. Brio, R.P. Maloy, Law and Market Economy: Reinterpreting the Values of Law and Economics, 15 Int'l J. Semi-otics L. 217 (2002). K. Aoki, How the World Dreams Itself to Be American: Reflections on the Relationship Between the Expanding Scope of Trademark Protection and Free Speech Norms, 17 Loy. L.A. Ent. L.J. 523 (1997).

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Acrescenta Cassirer, reportando-se às clássicas investigações lógicas de Edmund Hus-serl, que, só assim,

"o conceito se afirma mediante uma estrita e não ambígua correlação entre sinal e significação. E este básico postulado implica um outro. Cada novo conceito, que surge no pensamento científico, se relaciona desde o início com a totalidade desse pensamento (related from the outset to the totality of this thought), ou seja, com a totalidade das possíveis formações conceituais. O que ele significa e é depende do seu sentido nessa totalidade" (What it signifies and is depenas on iís meaning in this totality) (The philosophy, cit., p. 337. Cf., também, p. 324, com referência a Hus-serl).

11. Não se trata, note-se, de critérios alheios à Ciência do Direito, pois toda a obra de Emílio Betti, desde a sua Interpretazione delia legge e dei negozi giuridici até a sua admirável Teoria dell'inter-pretazione, está aí para demonstrar que é sobre-tudo no Direito que se impõe uma visão integral dos fatores operantes para que o herme-neuta possa compreender deveras a species júris.

Nesse sentido, aliás, peço vénia para reportar-me ao que escrevo, sob o título "Para uma hermenêutica jurídica estrutural", em meu livro Estudos de filosofia e ci-ência do direito (1978, p. 72 e s.), onde, entre outros princípios norteadores da in-terpretação jurídica, alinho os dois seguintes, mais diretamente ligados ao objeto da presente Consulta, a saber:

"a) A interpretação das normas jurídicas tem sempre caráter unitário, devendo as suas diversas formas ser consideradas momentos necessários de uma unidade de com-preensão (Unidade do processo hermenêutico).

c) Toda interpretação é condicionada pelas mutações históricas do sistema, im-plicando tanto a intencionalidade originária do legislador, quanto as exigências fá-ticas e axiológicas supervenientes, numa compreensão global, ao mesmo tempo re-trospectiva e prospectiva (Natureza histórico-concreta do ato interpretativo)".

IV

O problema no plano do Direito Industrial

12. A importância que tanto a Teoria da Linguagem quanto a Teoria do Conhe-cimento ou a Teoria da Interpretação conferem ao problema da significação, com base numa hermenêutica global e concreta entre significante e significado, já repercutiu nos domínios do Direito Industrial e, como é fácil perceber, a propósito do tema do registro dos sinais distintivos e das marcas emblemáticas.

O reconhecimento de que a significação do sinal só se apreende em correlação com a coisa significada — reconhecimento esse afirmado, como vimos, em tão

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distintos campos do saber — é lembrado, para dar apenas um exemplo, por Re-nato Corrado, catedrático da Universidade de Turim, no Trattato di diritto civi-le, de G. Grosso e Santoro-Passarelli, no volume intitulado Segni distintivi — ditta, insegna, marchio, 1973, quando se refere, à p. 24, à relevância semântica dos sinais, reportando-se ao ensinamento de N. Abbagnano, sobre a linguagem, em seu conhecido Dizionario di filosofia (1964), já traduzido no Brasil.

13. De outro lado, a doutrina tem apontado, com razão, os pontos de seme-lhança existentes entre o problema dos sinais distintivos e os relativos às obras de invenção ou criação artística no que tange à função sugestiva ou publicitária do objeto a que se referem.

Essa aproximação se baseia, como bem observa Schechter, na originalidade comum que caracteriza tanto os sinais distintivos como as obras de criatividade, devendo-se reconhecer a amplitude da capacidade inventiva e engenhosa, num e no outro caso (cf. Schechter, The rational basis of trademark protection, Har-vard Law Review, 40: 813 e s,, 1927. No mesmo sentido, R. Franceschelli, Sag-gio su Ia cessione dei marchi, Rivista di Diritto Commerciale, l-A es., 1948).

Com apoio nessa correlação entre segni distintivi e opere deli' ingegno, o já ci-tado Renato Corrado declara que deve ser reconhecida, na espécie, uma "ido-neidade identificadora genérica", parecendo-lhe irreprochável a concessão de registro

"para marcas de meras tonalidades de cor, com características de todo originais (azul, água-marinha) (Segni distintivi, cit., p. 230 e s.).

Ilustra ainda seu pensamento, reafirmando a necessidade de ss levar em conta

"todos os elementos normativos e emblemáticos que, numa valoração sintética de conjunto, confluem, de maneira complexiva, a distinguir uma marca e a con-ferir-lhe idoneidade identificadora".

Não discrepa desse amplo entendimento o catedrático da Universidade de Roma, Tito Ravà, quando escreve:

"São suscetíveis de propriedade (appropriabili) como marcas também os núme-ros, quando usados em um significado particular ( . . . ) as figuras geométricas, as letras do alfabeto, e assim por diante, sempre que sejam caracterizados de maneira original, pela destinação, pela configuração, pela cor, pela apresentação com-plexiva dos elementos com que se combinam" (Diritto industriale, Turim, 1973, cit., p. 118).

Da mesma forma, Paolo Greco, catedrático da Universidade de Turim, confere proteção aos sinais em razão de sua estrutura (literal ou figurativa, gráfica, plás-

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tica etc.) ou segundo o significado (um símbolo símbolo que fira a fantasia e impressione a memória do público. . .) (Lezioni di diritto industriale; i segni di-stintivi; le invenzioni industriali, Turim, 1956, p. 30) 2.

Marcas são signos, antes de serem valores na concorrência ou objeto de proprie-dades. Insertas na economia, para atender à demanda de individualização dos produtos e serviços num ambiente de mercado de oferta múltipla, não perdem sua natureza de signos, nem sua pertinência no espaço semiológico. As criações expressivas – cinema, música – se constroem inteiramente nesse espaço, mas se vinculam à economia pela utilidade de fruição que as tornam (ou não...) merca-doria 3.

A marca tem, por contrário, um papel mais medular. Ela desempenha papel eco-nômico e semiológico simultaneamente. Ela significa, distinguindo certos valores na concorrência, diferenciando produtos e serviços, assegurando (quando regis-tradas) um espaço de exclusão para o uso do signo, permitindo (aqui, como os demais objetos da propriedade intelectual) que o investimento na criação da ima-gem-de-marca retorne àquele que o promoveu, em vez de ser disperso pelo uso público, não rival e não-exclusivo.

Essa peculiaridade se expressa magificamente no voto vencedor de Felix Frank-furter na Suprema Corte Americana (Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. V. S. S. Kresge Co., 316 U.S. 203 (1942))

"a proteção das marcas registradas é o reconhecimento pelo Direito da função psicológica dos símbolos. Se é verdade que nós vivemos através dos símbolos, não é menos verdadeiro que compramos bens através dos símbolos. Uma marca registrada é um atalho na floresta do comércio que induz o comprador a escolher o que quer, ou o que foi conduzido acreditar que é seu desejo. O pro-prietário de uma marca explora este tendência humana fazendo todo esforço possível para impregnar a atmosfera do mercado com o poder de atração de um símbolo sedutor.”

2 Miguel Reale, Questões de direito. São Paulo: Sugestões literárias, 1981.

3 Para uma aproximação dos dois institutos, do ponto de vista econômico, vide Michael Rushton, Economics and Copyright in Works of Artistic Craftsmanship, http://www.law.ed.ac.uk/ahrb/publications/online/rushton.htm

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"Não importa que meios use, o alvo é o mesmo – levar, com auxílio da marca, até a percepção de seus clientes potenciais, a sedução do produto sobre o qual a marca é aposta. Uma vez que isto é conseguido, o proprietário da marca re-gistrada tem algo de grande valor. Se alguém pilhar esse magnetismo comercial do símbolo que criou, o proprietário pode conseguir o remédio legal. " 4

Outro aspecto peculiar é que a marca, por razões também competitivas e consti-tucionais, tem e só pode ter uma eficácia simbólica. Não será marca (ou mais precisamente, não obterá registro nem proteção) o objeto funcional, ainda que essa funcionalidade seja estética 5.

Há processos de significação intrinsicamente econômicos, como o discurso da moeda em face da produção de utilidades, que pretende simbolizar. A marca atua na interseção entre o espaço da comunicação e o fenômeno econômico, ou tal-vez em intercessão.

Marcas criam valor, a par de preservá-lo: Spoleto (uma franquia de massas, caracte-rizada por um certo método de negócio) circula como informação, pode ser ob-jeto de publicidade, atrai consumidores que nunca provaram da utilidade, suscita intenção de apropriação de concorrentes, que podem ou não copiar a substância do método de negócios.

4 “The protection of trade-marks is the law's recognition of the psychological function of symbols. If it is true that we live by symbols, it is no less true that we purchase goods by them. A trade-mark is a merchandising short-cut which induces a purchaser to select what he wants, or what he has been led to believe he wants. The owner of a mark exploits this human propensity by making every effort to impregnate the atmosphere of the market with the drawing power of a congenial symbol. Whatever the means employed, the aim is the same -- to convey through the mark, in the minds of potential customers, the desirability of the commodity upon which it appears. Once this is attained, the trade-mark owner has something of value. If another poaches upon the commercial magnetism of the symbol he has created, the owner can obtain legal redress." , Misha-waka Rubber & Woolen Mfg. Co. V. S. S. Kresge Co., 316 U.S. 203 (1942). Quanto à perspectiva psicológica do uso dos símbolos, vide Jacoby, Jacob, "The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Acquired Distinctiveness, Genericism, Fame, Confusion and Dilution" (April 2000). NYU, Ctr for Law and Business Research Paper No. 00-03. http://ssrn.com/abstract=229325.

5 Weinberg, Harold R., "Is the Monopoly Theory of Trademarks Robust or a Bust?" Journal of Intellec-tual Property Law, Vol. 13, 2005 http://ssrn.com/abstract=870001 , “A product’s trade dress such as a design feature (e.g., the product’s exterior shape or color) can serve as a trademark only if competitors are not deprived of something needed to produce a competing brand of the same product. The generic and functional trademark doctrines cut off trademark rights when their cost in impeding competition exceeds their informative value”.

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Mais, a marca tem uma gana centrífuga. O espaço de exclusão – a propriedade - é limitado por razões de concorrência e por razões contitucionais ao mínimo ne-cessário para desempenhar adequadamente a função de diferenciação e de assi-nalamento: uma marca vale no âmbito da atividade econômica designada (especia-lidade). Mas o espaço semiológico tende à liberdade e à expansão. O público fala da atividade designada denotativamente (“o Spoleto mais próximo é na Rua do Rosário”) mas também como conceito funcional (“estava pensando num restau-rante ao estilo Spoleto”) e como conotação (“ela faz sexo oferecendo todos os prazeres para você combinar, na hora, a seu gosto, um Spoleto na cama”).

A expansão da marca no espaço de comunicação torna o signo conhecido além das fronteiras geográficas ou dos consumidores, num processo que se conven-ciona chamar de notoriedade. No dizer de um autor,

A notoriedade, no seu sentido mais amplo, é o fenômeno pelo qual a marca, tal qual um balão de gás, se solta, desprendendo-se do ambiente em que originari-amente inserida, sendo reconhecida independentemente de seu campo lógico-sensorial primitivo 6.

Esse sobrevalor, porém, quando excessivo, tem efeito econômico negativo, pas-sando a marca a se tornar o genérico do produto. O excesso do signo em face do designado (lembrando sempre do limite de realidade que é a especialidade da pro-teção) cria uma inflação significativa, e erode o poder de identificação. É o que se denomina generalização do signo, e pode levar à perda da exclusividade. Mas o mesmo fenômeno, na dosagem certa, supre a falta de capacidade distintiva, e permite criar uma exclusividade onde seria impossível.

De como se usam tais análises em caso de nulidade de marcas

A nulidade de marcas é prevista, simplesmente, em um único dispositivo do CPI/96:

Art. 165. É nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposi-ções desta Lei.

6 José Antonio B. L. Faria Correa O Fenômeno da Diluição e o Conflito de Marcas, Revista da ABPI, Nº 37 - Nov. /Dez. 1998.

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No caso em análise, a nulidade decorreria da infração do art. 124 do Código:

XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idên-tico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;

Para se apurar a violação, à luz deste dispositivo, tem-se um procedimento com-plexo.

A análise de mercado

Em primeiro lugar, verifica-se se existe, entre as mesmas marcas, um único e só mercado real (produto ou serviço idêntico ou semelhante), pois, como assinala a recente obra oficial da Organização Mundial da Propriedade Intelectual sobre o assunto, similaridade de bens e serviços é item distinto, e prejudicial, da análise de confusão entre marcas 7.

Razão jurídica da primazia da análise de mercado

Um dos princípios básicos do sistema marcário é o da especialidade da proteção: a exclusividade de um signo se esgota nas fronteiras do gênero de atividades que ele designa. Assim se radica a marca registrada na concorrência: é nos seus limi-tes que a propriedade se constrói. “Stradivarius”, para aviões, não infringe a mesma marca, para clarinetes: não há possibilidade de engano do consumidor, ao ver anunciado um avião, associá-lo ao instrumento musical.

Se atividade de vender aviões é distinta da de comercializar clarinetes, a de ven-der camisas (numa boutique) não o é da de vender sapatos (nos padrões de co-mercialização da década de 2000). A marca “Megaron” não poderia, a partir de tal critério, ser usada simultaneamente para distinguir camisas e sapatos, salvo se o quiser registrar um mesmo titular para ambas as categorias de bens.

A especialidade surge como fronteira da exclusiva. A propriedade das marcas, se exerce na concorrência, mas com as características peculiares que decorrem do fato

7 LTC Harms, The enforcemente of Intellectual Property Rights, Organização Munidal da Propriedade Intelectual, Agosto de 2005. O autor é Ministro da Suprma Corte da África do Sul.

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de essa concorrência se encontrar mediada, ou ampliada, por um fluxo simbólico que ultrapassa o produto ou serviço assinalado. Sob tais pressupostos, a especia-lidade conecta a exclusiva à sua funcionalidade econômica, promovendo o inves-timento na imagem do produto ou serviço, mas recusando a ampliação dos po-deres de mercado além do necessário para viabilizar a marca no micro-ambiente econômico onde ela se exerce.

Diz José de Oliveira Ascenção 8:

Há todavia mais um elemento que não tem sido objecto de tanta atenção. Im-pede-se o uso de terceiros sem consentimento, "na sua actividade económi-ca...".

A frase surge em todos os instrumentos normativos internacionais, com as formulações próprias das várias línguas. Corresponde ao im geschaftlichen Verkehr alemão e ao uso dans la vie des affaires francês. O artigo 5/1 da Direc-triz sobre marcas, na versão portuguesa, fala em "uso na vida comercial". Por-tanto, a marca exclui a intervenção de terceiros no exercício de actividade eco-nómica. Mas isso significa também que fora da actividade económica já essa ex-clusão se não verifica.

Podemos dar logo exemplos. O meu bom gosto pode levar-me a decorar a mi-nha moradia com a marca da McDonalds ou a chamar à minha cadela Coca-Cola. Tudo isto está fora da actividade negocial. Consequentemente, tudo isto escapa do exclusivo outorgado pela marca. 9

8 José de Oliveira Ascensão, As Funções da Marca e os Descritores (Metatags) na Internet, Revista da ABPI nº 61 1/12/2002 .

9 Ascenção continua afirmando que isso demonstra não haver “propriedade” de marcas: “E isto basta para de-monstrar que não há nenhuma propriedade de marca. Se fosse propriedade, haveria uma atribuição exclusiva a um só; todos os outros ficariam de fora. Mas como só há um exclusivo de uso em certas actividades, a explicação tem de ser outra. Há um exclusivo, mas não há propriedade. Fora da zona de exclusivo, o uso continua a ser livre. Mas há que ir muito mais longe. A qualificação como propriedade é incompatível com o princípio da especialidade. Se o titular apenas tem o exclusivo da designação de certos produtos ou serviços, todo o resto continua livre.” Quero crer que a formulação que venho preferindo, quanto à noção de propriedade na concorrência não ofende, antes aceita, a concepção do autor português.

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O princípio da especialidade

A primaciedade da análise de mercado sobre a análise de confusão decorre de uma radicação constitucional. Pela natureza constitucional do sistema de marcas, a apropriação se faz da maneira mais restrita possível dentro das finalidades de assinalação da marca: apenas nos limites do mercado ao qual a marca é dedicada. É o que se diz o princípio constitucional da especialidade das marcas 10, que promove o adequado equilíbrio de interesses, assegurando a distinção com o mínimo de res-trição da liberdade de usar signos. De outra maneira, lembra Bento de Faria,

“seria permitir o monopolio de uma infinidade de signaes distinctivos, registra-dos e depositados com o fim de embaraçar, sem necessidade, a livre escolha dos concurrentes (sic)” 11

Especialidade e novidade

O princípio da especialidade implica basicamente numa limitação da regra da novidade relativa a um mercado específico – onde se dá a efetiva competição. Disse Gama Cerqueira 12:

"nada impede também que a marca seja idêntica ou semelhante a outra já usada para distinguir produtos diferentes ou empregada em outro gênero de comércio ou indústria. É neste caso que o princípio da especialidade da marca tem sua maior aplicação, abrandando a regra relativa à novidade. A marca deve ser nova, diferente das existentes; mas, tratando-se de produtos ou indústrias diversas, não importa que ela seja idêntica ou semelhante a outra em uso.

10 Enzo Baiocchi, Princípio da Especialidade No Direito de Marcas, manuscrito, (2003), "O princípio da especia-lidade é a regra substancial no direito de marcas que limita o direito de propriedade industrial do titular de uma marca registrada, e seu uso exclusivo, a certo produto ou serviço, na classe e no ramo mercadológico correspondentes à sua atividade. O objetivo é evitar a apropriação e o uso como marca de sinais que se refiram a produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins, passíveis de produzir um risco de erro ou confusão para o consumidor".

11 Das Marcas de Fabrica e de Commercio e do Nome Commercial. Rio de Janeiro: Editor J. Ribeiro dos Santos, 1906, p. 120.

12 Tratado da Propriedade Industrial, Revista dos Tribunais, 2ª edição, São Paulo, 1982, vol. 2, pág. 779.

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Dinâmica da especialidade

De outro lado, não se imagine que a especialidade é um fenômeno estático ou genérico; ao contrário, o que pode ser colidente num mercado europeu, com mé-todos de distribuição próprio, pode não ser no americano. O que pode ser coli-dente hoje, não era há dez anos. Como já indicado, pelo alargamento da linha de produtos ou serviços, efetuada como padrão de mercado, os limites de uma es-pecialidade determinada podem se deslocar, inclusive por associação.

Igualmente se alteram os elementos de confundibilidade; o público se sofistica, os hábitos e conhecimentos se alteram; as gerações se sucedem, a moda passa.

Simultaneidade no mercado real

A similaridade a que se refere o inciso XIX do art. 124 do Código não é formal, ou de parecenças lógicas, mas pertinência das duas marcas ao mesmo mercado. Ou seja, se os produtos ou serviços a que se referem as marcas (e não as marcas em si mesmo) sejam competidores num mesmo espaço de mercado.

A concorrência, para ser relevante para a propriedade intelectual (inclusive e principalmente, para a repressão à concorrência desleal) é preciso que se faça sentir em relação a um mesmo produto ou serviço.

A identidade objetiva pressupõe uma análise de utilidade do bem econômico: have-rá competição mesmo se dois produtos sejam dissimilares, desde que, na pro-porção pertinente, eles atendam a algum desejo ou necessidade em comum. As-sim, e utilizando os exemplos clássicos, a manteiga e a margarina, o café e a chi-cória, o álcool e a gasolina. É necessário que a similitude objetiva seja apreciada em face do consumidor relevante 13.

13 "A semelhança gráfica, a identidade de natureza fonética e a similitude nos ramos da atividade comercial, que possam provocar confusão entre o público consumidor, caracterizam concorrência desleal e ensejam abstenção de uso. (TJESP, AC nº 107.127-1-SP, de 9.03.89, in RJTJSP/LEX-119/235-238). * Mandado de segurança - marca comercial - o registro de marca deve obedecer aos requisitos de distinguibilidade, novidade relativa, veracidade e licitude. Buscam, alem disso, evitar repetições ou imitações que levem terceiros, geralmente o consumidor, a engano. De outro lado, cumpre observar a natureza da mercadoria. Produtos diferentes, perfeitamente identificáveis e inconfundíveis, podem, porque não levam aquele engano, apresentar marcas semelhantes. Rel. Ministro Liz Vicente Cernicchiaro, por unanimidade, conceder o mandado de segurança. *Tribunal de Justiça de São Paulo Ementa. Propriedade industrial - Marca - Proteção - Uso da

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Também na análise antitruste, a perspectiva do consumidor é primordial para definição da substituibilidade:

Assim, a delimitação do mercado relevante predominante leva em consideração critérios de consumo, uma vez que as preferências dos consumidores são de-terminantes da substituibilidade dos produtos entre si. 14

O Mercado simbólico

O segundo elemento de análise são relações simbólicas de mercado, que ultra-passam a noção de utilidade do Direito Antitruste.

A utilidade do desperdício

O primeiro caso, neste ambiente, é o do mercado de símbolos em si mesmo, quando, a par de mercado de utilidade, há outro incidindo sobre os produtos ou servi-çosque tem a mesma utilidade real, mas distinta utilidade para o consumidor.

A análise da concorrência não se faz – por isso - exclusivamente no tocante à satisfação da utilidade em tese; produtos que tem a mesma aplicação prática sim-plesmente não colidem, por se destinarem a níveis diferentes de consumo. Vê-se do teor do acórdão do caso Hermès 15:

“porque a própria autora, em sua réplica, item 6, fl. 185, tivera como duvidosa a identidade entre os produtos de sua comercialização e os explorados pela ré: também se afigura duvidoso se os produtos de fabricação de sua casa-matriz francesa (da ré, ora apelante), ilustrados no catálogo de fls. 149/182, por seu notório e indiscutível grau de sofisticação, são conhecidos por uma parcela

marca La Rochelle por um restaurante e por uma panificadora e confeitaria - Gênero comercial da alimentação - Possibili-dade de gerar confusão entre os consumidores - Registro pertencente ao restaurante - Ação procedente - Recurso não provido. Apelação Cível n. 222.281-1 - São Paulo - 21.02.95 Apelante: La Rochelle Paes e Doces Ltda - Apelada: Saint Thomás Restaurante Ltda. * Propriedade industrial - Marca - Abstenção de uso - Inadmissibilidade - Laboratório médico e de análises clínicas - Impossibilidade de confusão pelo usuário - Atividades, ademais, requisitadas por profissionais da área que sabem distinguir a especialidade de uma e outra - Recurso não provido. (Relator: Jorge Tannus - Apelação Cível n. 206.846-1 - Santo André - 09.06.94)

14 Ato de Concentração CADE 27/95 (Caso Colgate-Kolynos), voto da relatora.

15 Supremo Tribunal Federal, JSTF - Volume 176 - Página 220. Recurso Extraordinário Nº 115.820-4 – RJ. Primeira Turma (DJ, 19.02.1993).Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches.Recorrente: Sociedade Comercial e Importadora Hermes S.A.. Recorrida: Hermes do Brasil Indústria e Comércio.

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maior dos consumidores locais do que os artigos identificados com a marca Hermes', registro n. 209.695 (doc. de fls. 68), de titularidade da autora”.

Assim, ainda que as duas interessadas no mesmo signo distintivo (Hermes e Hermès) tivessem objetos sociais parcialmente coincidentes, os segmentos de consumo eram tão diversos, que nem mesmo a alegação de aproveitamento de fama do titular do signo mais famoso bastaria para superar a distância dos res-pectivos mercados.

Na verdade, há um outro tipo de utilidade. Como dissemos anteriormente 16,

“A diferença de mercado, reconhecida pela jurisprudência, claramente não se pauta pela utilidade – como índice de mercado relevante¸ nem muito menos pe-las noções clássicas de especialidade marcária. O mercado difere entre um per-fume “genérico” e um de luxo pelo preço, ainda que os dois se aproximem ou se identifiquem pelo mesmo aroma – ou utilidade. Mas o genérico não impres-siona pela honra que traz ao comprador como evidência de fortuna (citando aqui o Thorston Veblen da epígrafe).

(...) A originalidade da noção de consumo conspícuo, devida a Veblen, é exa-tamente a superação da dicotomia necessidade e desperdício. No caso de consumo ostentatório, pagar mais do que se precisaria é sinal de ascendência e de poder; e exatamente o objetivo social visado pela aquisição é demonstrar a preponde-rância econômica entre um indivíduo e outro, entre os que tem-para-desperdiçar e os outros. Ora, essa necessidade específica – de demonstrar pode-rio – se destaca do mercado de utilidade prática, para se constituir num espaço econômico próprio. O mercado de ostentação, em que o consumo, ele mesmo, simboliza o poder de quem quer e pode desperdiçar. A utilidade é o símbolo”.

A monetização da marca

Uma série de casos judiciais, no Brasil 17 e no exterior, vem revelando a função marcaria não ortodoxa que Barton Bebee 18 denomina de monetização da marca: o

16 Marca e Status – os nichos da concorrência conspícua, Revista de Direito Empresarial do Ibmec vol.II, 2004

17 A série de casos reçlativos à proteção dos emblemas de clubes de futebol.

18 Barton Bebee (op. cit. P. 657) “The Monetization of Sign-Value: The Merger of Signified and Referent - The social theorist Mark Poster has observed that "today increasingly meaning is sustained through mechanisms of self-referentiality, and the non-linguistic thing, the referent, fades into obscurity, playing less and less of a role in the delicate process of sustaining

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fato de a marca ser usada não como signo de origem mas como elemento de consumo em si mesmo, com quem compra um blazer com a marca Rolls Royce inscrita em cor sobre o bolso superior esquerdo, pela evocação do prestígio do carro sobre o way of life do usuário.

Neste caso, cada vez mais freqüente, o processo de significação da marca é transplantado para outro contexto: o signo Rolls Royce, que seria normalmente aposto sobre o automóvel, denotando a origem do produto, e com isso carre-gando a imagem de qualidade, elegância, durabilidade e , mais do que tudo, ex-clusividade e preço elevado, é usado sobre uma peça de vestuário – com ou sem licença do titular da marca 19, mas algumas vezes com autorização e satisfação, como forma de merchandising. Alguma parte da imagem da marca 20 seria – é a tese – evocável.

O desvio simbólico da afinidade

O conflito entre a realidade do mercado pertinente – dúctil, mutável e complexo – e a divisão administrativa das atividades em classes, destinadas a facilitar a sim-ples análise de colidência e anterioridade pela administração, fica especialmente evidenciada pela questão da afinidade 21.

cultural meanings." A host of trademark commentators have made a similar observation with respect to trademarks. Judge Alex Kozinski, for one, has noted that trademarks have "begun to leap out of their role as source-identifiers and, in certain instances, have effectively become goods in their own right." In such a situation, the eferent, of whose source the consumer is ostensibly being informed by the trademark, is reduced to a nullity. Its absence collapses the trademark's conventional triadic structure by forcing a merger of signified and referent. The trade- mark's goodwill is commodified and sold as its own product.

19 A questão de uso diluidor ou de aproveitamento parasitário não é aqaui considerado.

20 Ou seu branding. Gunnar Swanson, Info-Cafe: Re: Branding, Jun 13 18:01:46 CEST 2004; "I tend to put "brand owner" in quotation marks because the phrase implies too much. For instance, in many ways Coca Cola does not own their brand. They own the trademark but the brand resides in the minds of a billion or so people around the world. The brand is what people think of the fizzy sugar water, what people feel when they see old red vending machines, thoughts of Santa Claus paintings, reactions to Mexican kids wearing t-shirts that say "Come Caca" in a script similar to the trademark, associations with American culture and politics. . . They are, however, the trademark owners and the people who have the right (perhaps even the duty) to try to both protect and exploit the brand."

21 O citério, na lei brasileira, tem amparo legal. Nota Enzo Baiocchi, op. cit; “Mister se faz avaliar, portanto,se existe afinidade entre os produtos e serviços e se isso é capaz de levar o consumidor a erro ou confusão (veja, por exem-

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Afinidade vem a ser a eficácia da marca fora da classe à qual é designada, princi-palmente pela existência de um mercado pertinente que se constitui, no contexto temporal e geográfico pertinente, fora das classes de registro 22.

Dizia Gama Cerqueira, falando do Regulamento de 1923 (Dec.-lei 16.264, de 19.12.23, art. 80, n. 6-7), que circunscrevia a colisão entre produtos ou artigos da mesma classe:

“de acordo com este sistema, considera-se nova a marca para o efeito do regis-tro, desde que diversifique a classe de produto a que se aplica, vedando-se ape-nas o registro de marcas idênticas ou semelhantes para distinguir produtos per-tencentes à mesma classe. Esse sistema, porém, não resolve todas as dificulda-des, pois, se facilita a verificação para não se permitir o registro de marcas iguais ou semelhantes na mesma classe, o risco de confusão por parte do consumidor não fica de todo afastado, uma vez que pode haver afinidade entre produtos pertencentes a classes diversas” 23.

“Sendo limitado o número de classes, muitas delas abrangem artigos inconfun-díveis ou pertencentes a gêneros de comércio ou indústria diferentes, os quais, entretanto, não poderiam ser assinalados com marcas idênticas ou semelhantes a outras registradas na mesma classe. Por outro lado, produtos afins ou congê-neres, mas pertencentes a classes diferentes, poderiam ser assinalados com a mesma marca, induzindo em erro o comprador” 24

José de Oliveira Ascenção igualmente enfatiza, na afinidade, a necessidade da prevenção da confusão além dos limites da especialidade:

A marca é atribuída para uma classe de produtos ou serviços. Mas a zona de de-fesa que lhe corresponde ultrapassa as utilizações da marca dentro da classe a que pertence, para evitar a indução do público em erro mesmo em relação a produtos ou serviços não compreendidos na mesma classe, mas cuja afinidade

plo, no inciso XIX, do art. 124, da Lei 9.279/96, a afinidade como critério de anterioridade ou colidência)”

22 Enzo Baiocchi, Princípio da Especialidade No Direito de Marcas, manuscrito, (2003).: “Como bem lembrou Luigi di Franco, a afinidade entre marcas deve ser entendida com “critérios elásticos e variáveis caso a caso“, pois certo é que há casos de afinidade entre marcas diferentes para assinalar produtos ou serviços também em classes diferentes, en-quanto que pode não haver conflito entre marcas, no que pese os produtos ou serviços pertencerem a uma mesma classe (Trattato della Proprietà Industriale. Milano: Società Editrice Libraria, 1933, p. 299)“

23 Tratado da Propriedade Industrial, op. cit. v. 1, n. 135.

24 Tratado, op. cit. p. 56 do v. 2, t. 2.

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com aqueles a que a marca respeita teria a consequência de induzir o público em erro sobre a relação com a marca anterior. 25.

Afinidade e confundibilidade

A afinidade é um fenômeno complexo, e não existem parâmetros substantivos para sua apuração; mas o casuísmo pode ser moderado por procedimentos de apura-ção de sua ocorrência, como ilustrado, abaixo, no chamdo Teste Polaroid, desen-volvido na jurisprudência americana.

Na taxinomia de categorias de direito marcário, representa uma interação entre a noção de concorrência e a de eficácia simbólica. Muitas, vezes, o âmbito da afinidade cresce com o aumento da confundibilidade entre marcas; mas, ao contrário do que ocorre com a simples contrafação, quando se opõem duas marcas entre si, a afinidade é gerada por condições objetivas de mercado. Assim, marcas de rou-pas e de calçados têm, nos parâmetros contemporâneos, afinidade, quer se con-fundam, quer não, por razões de canais de comercialização 26. Na proporção em que se expandam os cafés dentro de livrarias, provavelmente as duas categorias se afinizem.

Assim, surfwear – roupas que evoquem o surfe -, terão afinidade com equipamen-tos esportivos da modalidade por contigüidade nos canais de comercialia-ção(vendidos na mesma loja) e também por deslocamento simbólico na cadeia metafórica (a roupa evoca o esporte, e a mitologia que o cerca).

A afinidade se distingue da repressão à diluição exatamente pela objetividade do primeiro fenômeno; na afinidade não é o signo que se dilui pelo uso em outro mercado, mas as fronteiras do mercado que se diluem por razões simbólicas.

25 Op. cit.

26 O segmento de mercado pode criar critérios de maior proximidade ou distanciamento simbólico: toda a lata de óleo de cozinha será amarela, e assim, a cor é elemento neutralizado para a apuração de confusão.

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Critério de apuração de afinidade

O critério de afinidade é, em princípio, jurídico e simbólico, e não econômico. Será afim o produto ou serviço que, na materialidade da relação com o consumi-dor, aportando marca igual ou similar, pudesse confundi-lo quanto à origem.

Assim nota Pollaud-Dulian 27:

Risque de confusion. Le risque de confusion est l'élément fondamental, comme le soulignait la Directive de 1988 (considérant 10), qui indiquait qui’il faut in-terpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion. Le ris-que de confusion s'apprécie par rapport à une clientèle d'attention moyenne, et non par rapport à des spécialistes. La notoriété de la marque, qui n'a pas été re-tenue pour établir la similarité des produits ou services, peut être prise en compte parmi les éléments de nature à établir la possibilité de confusion dans l'esprit du client d'attention moyenne: C'est aussi la position de la cour de jus-tice des communautés, selon laquelle: « le caractère distinctif de la marque, et en

particulier sa renommée, doit être pris en compté pour apprécier si la similitude entre les produits ou services désignés par les deux marques est suffisante pour donner lieu à un

risque de confusion»

Leva-se em conta, de outro lado, a interrelação de dois aspectos: a proximidade dos símbolos e a das atividades, de forma que em marcas iguais, rejeita-se mes-mo uma afinidade mais remota, desde que presente e real 28.

Maurício Lopes de Oliveira, numa análise sensível do direito europeu e dos paí-ses da europa sobre o tema de afinidade 29, distingue como critérios de afinidade:

27 Droit de la Propriété Industrielle, op. cit. p. 656.

28 « L'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. L'interdépendance entre ces facteurs trouve en effet expression au dixième considérant de la directive, selon lequel il est indispensable d'interpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion dont l'appréciation, quant à elle, dépend notamment de la connaissance de la marque sur le marché et du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés » (decisão da Corte Européia de 29 de setembro de 1998, Proc. C-39/97 (demande de décision préjudicielle du Bundesgerichtshof): Canon Kabushiki Kaisha contre Metro-Goldwyn-Mayer Inc., anciennement Pathe Communications Corporation.

29 Direito de Marcas, Lumen Juris, 2004. p. 61-74.

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a) Objetivos

Afinidades resultantes da natureza e composição dos produtos (Champagne e espumantes, sapatos e roupas).

Afinidades resultantes da destinação e finalidade do produto (dedais e agu-lhas, medicamentos e instrumentos cirúrgicos)

Afinidade entre os produtos e serviços correspondentes (computadores e serviços de informática)

b) Subjetivos

Circuito de distribuição – bens vendidos na mesma loja

Apresentação do produto para consumo (massas e molhos, muitas vezes vendidos num mesmo pacote).

c) Mistos

O autor indica, ainda, que se aceitam comumente afinidades entre produtos alimentícios entre si, de produtos de luxo, inclusive de haute coûture, e entre roupas e acessórios de vestuário.

No direito americano, como narram Chisum e Jacobs 30, debateu-se longamente com o tema, até solidificar a jursiprudência num critério de exame múltiplo e eminentemente factual 31.

O teste de afinidade em vigor é assim definido 32:

30 Donald S. Chisum e Michael E. Jacobs, Understanding Inteleectual Property Law, Matthew Bender, , p. 5.216 e seg.

31 “The problem of determining how far a valid trademark shall be protected respect to goods other than those to which its owner has applied it, has long been vexing and does not become easier of solution with the years .Where the products are different, the prior owner's chance of success is a function of many variables: the strength of his make, the degree of similarity between the two marks, the proximity of the products, the likelihood the prior owner will bridge the gap, actual confusion, and the reciprocal defendant's good faith in adopting its own mark, the quality of defendant's net, and the sophistication of the buyers. Even this extensive catalogue not exhaust the possibilities-the court may have to take still other variables into account. American Law Institute, Restatement of Torts, 729, 730”.

32 Do site da American Bar Association, em www.abanet.org/genpractice/ magazine/am2000/am00cristal1.html , visitado em 18/12/05.

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O Teste Polaroid

a) A força da marca do plaintiff. A "força" de uma marca representa sua capa-cidade de identificar a fonte dos bens ou dos serviços no segmento relevante do mercado. Este é um dos fatores os mais importantes em avaliar a probabilidade da confusão. Quanto "mais forte" for a marca, mais provável que os consumi-dores serão confundidos se essa marca for aplicada aos bens em competição, e mesmo aos bens que não são próximos àqueles em que a marca é usada.

b) Grau de similaridade entre as duas marcas. A similaridade das marcas encon-tra-se no núcleo da probabilidade da análise da confusão. A análise padrão compara as marcas quanto ao som, o sentido, e a aparência. Geralmente, se de-ve considerar uma marca registrada em sua totalidade, e não coniderando seus seus componentes.

c) A proximidade dos bens ou dos serviços de ambas partes no mercado. Este fator examina se os bens em comparação estão relacionados de tal maneira que é provável levar o público a acreditar equivocadamente que os bens de um dos titulares da marca registrada são originários ou licenciados pelo outro. Os bens não têm que ser os mesmos; a confusão pode levantar-se entre bens dissimila-res. Entretanto, é geralmente mais fácil provar a probabilidade da confusão en-tre bens competindo um com o outro ou estreitamente relacionados do que bens que não competem entre si.

d) A probabilidade de que uma das partes estenderá seu uso até o âmbito da outra. Mesmo se os bens em comparação são dissimilares, uma das partes pode evidenciar que a confusão do consumidor é provável, se o o usuário mais anti-go, ou o mais recente da marca expandir seu negócio para competir com o ou-tro.

e) Evidência da confusão real. Embora a prova da confusão real não seja neces-sária para estabelecer a probabilidade da confusão, a evidência da confusão real é forte, e talvez mesmo a melhor evidência da probabilidade da confusão. A e-vidência da confusão real consiste freqüentemente em telefonemas e cartas en-viadas erroneamente.

f) Intenção do usuário mais recente em adotar sua marca. Como a evidência da confusão real, a evidência da intenção do usuário mais recente de confundir o público quando adota a mesma marca não é necessária para provar a probabili-dade da confusão. Onde é possível provar, entretanto, é um argumento pode-roso. A motivação subjacente à análise da intenção é que o tribunal pode corre-tamente presumir que um réu que pretenda confundir consumidores realizou sua finalidade.

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g) A qualidade dos produtos do réu. O foco desta análise não é a qualidade in-trínseca dos bens, mas sim sua qualidade comparativa. Há duas possibilidades aproximações ligeiramente diferentes nesta esta análise: (1) um produto de qua-lidade inferior fere a reputação do usuário mais antigo porque o público povos pode acreditar que os bens vêm da mesma fonte ou (2) um produto da qualida-de igual promove a confusão que os bens vêm da mesma fonte.

h) Sofisticação dos consumidores relevantes. O padrão do "consumidor razoa-velmente prudente" que, provávelmente, terá que lidar com a marca diferirá ca-so a caso, dependendo da natureza dos bens em comparação. Geralmente, quanto menor o grau de cuidado provavel a ser exercitado por um consumidor, maior a probabilidade da confusão, e vice versa. Presume-se que os consumido-res que fazem compras do preço elevado geralmente exercitarão um cuidado maior do que os consumidores compram produtos mais baratos.

Natureza simbólica da afinidade

Da listagem de categorias de análise de afinidade, pode-se distinguir um alarga-mento da percepção do mercado relevante por parte do público consumidor. Este deslocamento pode-se dar por percepção de similitudes objetivas entre categorias de produtos e serviços, ou por inferências não explícitas de que a origem de dois produtos ou serviços dissimilares fosse uma só.

Já não se apura, aqui, a relevância pelo critério de substituibilidade (margarina substitui manteiga) mas de proximidade fáctica (bens vendidos na mesma loja, ou apresentação do produto para consumo no mesma embalagem) o que é mera operação simbólica de metonímia 33.

Em outros casos, a percepção do consumidor é afetada por critérios de substi-tuibilidade simbólica como ocorre quando alguém associa produtos de luxo, inclu-sive de haute coûture e jóias, no que a semiologia identifica um procedimento meta-

33 Segundo o dicionário de Aurélio Buarque de Holanda, metonímia é o tropo que consiste em designar um objeto por palavra designativa doutro objeto que tem com o primeiro uma relação de causa e efeito (trabalho, por obra), de continente e conteúdo (copo, por bebida), lugar e produto (porto, por vinho do Porto), matéria e objeto (bronze, por estatueta de bronze), abstrato e concreto (bandeira, por pátria), autor e obra (um Camões, por um livro de Camões), a parte pelo todo (asa, por avião), etc. Neste contexto, porém aludimos à noção de metonímia como deslocamento de sentido por contigüidade, na inspi-ração de Roman Jacobson de Dois Tipos de Afasia, em Lingüística e Comuincação, Cultrix, 1969. p. 40.

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fórico 34.

O terceiro caso de afinidade também tem raiz simbólica, mas não objetiva (produ-tos numa mesma prateleira) e sim subjetiva, como todo a percepção de que a origem de produtos e serviços dissimilares entre si pode ser a mesma.

Afinidade e interesse público

Como narram Chisum e Jacobs, a longa elaboração desses critérios resultou basi-camente de uma questão de política pública. Se uma marca foi concedida para um mercado pertinente, a extensão de sua exclusiva para outros mercados cons-tituiria o que o certos julgados caracterizaram como o risco de uma criação juris-prudencial de monopólio 35.

Há aqui, realmente uma tensão a ser ponderada; para realizar adequadamente a função jurídica que lhe é própria, será preciso, caso a caso, estender-se a prote-ção além da especialidade, para evitar a confusão, ou seja, garantir a própria efi-cácia denotativa da marca. Mas não se pode, com isso, exceder desnecessaria-mente os limites da exclusiva. A afinidade irá até, e nunca mais além, do necessá-rio a garantir a eficácia da exclusividade, sem ampliá-la.

Nesta perspectiva, deve-se levar em conta sempre que o espaço além da exclusi-vidade não é nunca apropriado (isto é, não integra a propriedade da marca) pela afinidade; esta se exerce não em abstrato, mas sempre caso a caso, levando em conta a totalidade dos critérios indicados. Critérios como os usados pelo INPI, para prescrever afinidade genérica entre os bens da antiga classe 25 (roupas) e 3 (perfumes) são antijurídicos e inaceitáveis, pelo menos se adotados pelo judiciá-rio. Não se amplia a exclusiva, mas apenas se lhe dá eficácia.

Também a afinidade não afeta o direito adquirido e incorporado por terceiros. Por mais forte e digna de proteção seja a marca, não erradicará o registro anteri-

34 Ainda segundo Aurélio, tropo que consiste na transferência de uma palavra para um âmbito semântico que não é o do objeto que ela designa, e que se fundamenta numa relação de semelhança subentendida entre o sentido próprio e o figura-do; translação. [Por metáfora, chama-se raposa a uma pessoa astuta, ou se designa a juventude primavera da vida.]

35 Chisum e Jacobs. P. 5-225. A expressão é do juiz Learned Hand.

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or. E o mesmo se dirá daquele que, nas condições de exercer um direito de pre-cedência, ainda não realizou seu direito formativo gerador. O uso anterior, de boa fé e sem contestação, indicaria, em princípio, a inexistência de colisão de interesses.

De qualquer forma, isso reafirma a diretriz que afinidade é uma questão de fato e de caso; não haverá normas substantivas de afinidade, mas tão somente proce-dimentos para sua apuração.

A análise de confusão

O inciso XIX do art. 124 do Código preceitua que (uma vez se determine a si-militude de mercado ou afinidade) deve-se proceder à comparação entre as mar-cas, para se verificar se a reprodução (no todo ou em parte, ainda que com acrés-cimo) ou imitação (nas mesmas condições), é efetivamente suscetível de causar confusão ou associação com a marca alheia.

Esse procedimento é, assim, um segundo estágio da análise, após se determinar que há competição real ou simbólica, efetiva ou potencial, entre os produtos e serviços assinalados 36.

Haverá confusão "quando não podemos reconhecer as distinções, as dife-renças; quando as coisas se tomam umas pelas outras; quando se misturam umas com as outras"37.

Haverá associação nas hipóteses em que, mesmo não cabendo confusão – o consumidor não toma um signo por outro – há intensa relação simbólica entre uma marca e outra, ou assimilação entre a marca e a linguagem co-mum de um segmento de mercado, com risco de que o público possa en-tender que o signo tem como referência um produto ou serviço distinto do real, ou uma origem diversa da verdadeira.

36 Como apontam os procedimentos americanos do caso Polaroid, as fases de análise não são estanques, mas dialéticas: a proximidade dos símbolos pode induzir à afinidade.

37 Clóvis Costa Rodrigues, Concorrencial Desleal, Editorial Peixoto, 1945, p. 136.

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Análise em abstrato

Tanto no exame prévio ao registro quanto, pelas mesmas razões, na revisão dos atos da administração e juízo de argüição de nulidade, a análise é do potencial de confusão ou associação. Com efeito, não se tem aí juízo de concorrência desleal, que sempre exige análise ad hoc e fática, nem mesmo juízo de contrafação.

Neste contexto de exame ou de nulidade – e só neste – aplica-se com precisão o que diz Maurício Lopes Oliveira 38:

Não é necessário que a confusão efetivamente se dê, basta a possibi-lidade, a qual entende-se existir sempre que as diferenças não se per-cebam sem minucioso exame e confrontação da marca legítima com a semelhante, conforme destacou Affonso Celso, in Marcas industriaes e nome commercial, Imprensa Nacional, 1888, pp. 55-56. Idêntico é o enten-dimento de Clóvis Costa Rodrigues: "Bastará, tão-só, existir pos-sibilidade de confusão, caracterizada pela dúvida, pela incerteza, pela iminência de fraude." v. Concorrência Desleal, Editorial Peixoto, 1945, pp. 135-136. Também Paul Mathély: "II n'est pás nécessaire que la confu-sion soit réalisée; il suffit qu'elle soit possible. C'est en effet le danger même de confusion qu'il faut prevenir." v. Le nouveau droit trançais des mar-ques, Éditions J.N.A., 1994, p. 301.

Da possibilidade de uma análise objetiva

Clóvis Costa Rodrigues, um dos autores do Código de 1945, demonstrava pes-simisto quanto à possibilidade de uma análise confusão:

“Apesar de a experiência demonstrar que, no tocante ao exame compara-tivo de marcas, isto é, na verificação da possibilidade de risco de confu-são, tudo resulta de meras impressões pessoais, reflexo de nosso estado de alma, da nossa condição auditiva e da nossa percepção visual, que é um depoimento instável, subordinado à flutuação de múltiplos fatores psíquicos e imponderáveis ….” 39

38 OLIVEIRA. Maurício Lopes.Direito de Marcas. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2004, P.30-35

39 Clóvis Costa Rodrigues, op. cit., p. 136.

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A possibilidade de análise científica da confusão, e, mais propriamente, do poten-cial de confusão, é, provavelmente, a mais relevante aquisição do direito marcário desde aos anos 40´.

Regras tradicionais de colidência

Examinemos aqui os procedimentos de análise de confusão, deduzidos da expe-riência e da jurisprudência de 140 anos de análise jurídica das marcas. Devem-se, quanto a esses, indicar separadamente os critérios consagrados de análise compa-rativa entre duas marcas em confronto, em abstrato, e aquelas que derivam dos elementos de significação – da linguagem específica - do segmento de mercado em questão, construído pela tensão das muitas marcas competitivas.

Comparação binária

É simples determinar a colidência total e absoluta entre signos idênticos – como diz TRIPs, “no caso de utilização de um sinal idêntico para bens e serviços idên-ticos presumir-se-á uma possibilidade de confusão”. Nestes casos, a discussão vai centrar-se na questão da especialidade. É quanto à hipótese de signos parci-almente similares, ou sugestivos, que se aplicam as maiores discussões.

Dois princípios são capitais para a determinação da colidência. Em primeiro lu-gar, a colidência ou anterioridade deve ser apreciada levando em conta as seme-lhanças do conjunto, em particular dos elementos mais expressivos, e não as di-ferenças de detalhe:

“si deve procederse all’esame comparativo fra i marchi in conflitto non già in via analitica, attraverso una particolareggiata disamina ed una separata valuta-zione di ogni singolo elemento, ma in via unitaria e sintetica, mediante un ap-prezzamento complessivo che tenga conto degli elementi salienti” 40.

Em segundo lugar, deve-se verificar a semelhança ou diferença à luz do público a quem a marca é destinada, em sua função própria. Tal critério, que é particular-mente valioso no caso de contrafação, não pode deixar de ser levado em conta

40 Vanzetti e Cataldo, op.cit., p. 183.

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no parâmetro da registrabilidade:

“A possibilidade de confusão deve ser apreciada pela impressão de conjunto deixada pela marcas, quando examinadas sucessivamente, sem apurar as suas di-ferenças, levando-se em conta não só o grau de atenção do consumidor comum e as circunstâncias em que normalmente se adquire o produto, como também a sua natureza e o meio em que o seu consumo é habitual” 41.

Extraindo-se os elementos descritivos ou genéricos, colidem marcas que sejam entre si dotadas de similitude verbal. Assim “Valisère” colide com “Vallière” por semelhança ortográfica (CRPI, ac. n º.785); “Desencanto” com “Dois Encantos” por semelhança fonética (CRPI, ac. nº 1.781). No caso da proteção de propa-gandas, “só isso dá ao seu corpo o máximo” foi considerado conflitante com “só Esso dá ao seu carro o máximo” (Proc. nº 375.683).

Também se consideram colidentes marcas que tenham, entre si, similitudes figurati-vas. O caso é intuitivo.

São colidentes, em terceiro lugar, as marcas que suscitem, entre si, associações de idéias. Assim, “Cogito” foi considerada colidente com “Ergo sum”, “Pronto” com “Súbito”, “La vache qui rit” com “La vache sérieux”; “Pisar firme” com “Andar certo” (CRPI, ac. nº 2.347), “Minuta” com “Instantina” (ac. nº 698), “Os três campeões” (propaganda) com “Campeões” (marca). Tem-se aqui, a hipótese de associação, e não confusão, a que se refere o inciso XIX do art. 124 do CPI/96.

A pragmática encontra uma ilustração detalhada em um dos nossos mais antigos tratados de marcas 42:

— Verifica-se a imitação illicita :

a) Quando a marca incriminada, embora differente da marca legitima em todos os seus elementos, oíferecer entretanto no aspecto de conjunto tal semelhança com esta, que possa ser com ella confundida antes de confronto ou attento exame;

41 João da Gama Cerqueira, Tratado de Propriedade Industrial, t. II/69, vol. II, parte III, Editora Forense, 1956.

42 ALMEIDA NOGUEIRA & FISHER JÚNIOR.Tratado theórico e prático de marcasindustriais e nomr comercial. São Paulo: Irmãos Heinne, 1910, p. 179-180 e 193-198.

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b) Quando a marca incriminada, vista, não conjuntamente com a legitima, mas alguns minutos depois, trouxer ao espirito a imagem da precedente, sem embargo das differen-ças que do confronto se possam salientar: pois a imitação não deve ser julgada pelas disparidades, mas pelas semelhanças, e especialmente pela semelhança do conjunto;

c) Quando a marca legitima contem uma parte verbal característica ou uma denomina-ção de phantasia, e a outra, incriminada, reproduz com substituição, suppressão ou ac-crescimo de lettras ou mesmo de alguma syllaba, ou vertida para outra língua, — a parte verbal ou a denominação;

d) Quando a marca incriminada tem a mesma forma, a mesma cor, as mesmas dimen-sões, a mesma moldura, embora as palavras e assignatura que nella se encontrem sejam diversas, desde que o aspecto geral seja semelhante;

e) Quando a marca legitima contem um emblema, symbolo, retraio ou qualquer figura que chame a attenção, e esta é reproduzida embora com alteração, mas des-pertando a mesma idéa e evocando a outra imagem; (..)

h) Quando, ainda que differentes os dizeres das marcas, tiver a marca incriminada certa analogia corn a legitima, na apparencia e no aspecto geral, e forem semelhantes ou eguaes os recipientes, ou os invólucros de forma e cor especiaes, o modo do fecho e outros caracteres; porque estas exterioridades são susceptíveis de impressio-nar os il letrados e os estrangeiros ignorantes da lingua e trazer-lhes confusão sobre a procedência dos productos

A análise em face do universo significativo do mercado pertinente

Maurício Lopes Oliveira traz ainda mais um fator de análise de relevância, que já não considera apenas duas marcas em confrono, mas os elementos de siginfica-ção pertinentes a um segmento de mercado específico :

A teoria da distância,43 de origem alemã, que a nós parece-nos acertada, 44 deve ser aplicada quando da apreciação do risco de confusão entre duas ou mais marcas.

43 [Nota do Original] Sobre a teoria da distância v. Geert W. Seelig, La théorie de la distance, in Revue Internatio-

nale de Ia Propríete Industríelle et Artistíque, na 62, dez. 1965, p. 389. Segundo Seelig, um dos autores que melhor es-tudou a teoria da distância, assim se resumiria seu fundamento: "fl amVe souvent que dês marques identiques ou sími-laires sont utilisées dans dês domaínes d'activité : identiques ou voisins. En general, le public usager s'est habitue à Ia coexistence de cês marques et il s'en suit qu'ü prête une attention plus grande que de coütume aux différences existant entre elles. Si, par la suite, de nouvelles marques semblables viennent encore s'ajouter, le public ne les confundra pas avec celle qui existent déjà parcequ'il a pris 1'habitude de faire attention à leurs différences, même faibles, et sait par

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Tal teoria propõe que, na apreciação do risco de confusão, a força distintiva da marca em cotejo não deve ser desprezada.

Uma marca que já convive pacificamente com outras a ela semelhantes, identificando produtos idênticos ou afins, terá, pois, fraca eficácia distintiva. Tal e qual o caso das marcas formadas a partir de prefixos ou sufixos tão comuns referentemente a certo tipo de produto.

Caso as marcas fictícias Fablum, Carblum e Tiblum tivessem sido registra-das em nome de titulares distintos, identificando um mesmo produto, não incorreriam no risco de confusão acaso uma quarta marca, por exemplo, Jeiblum, viesse a ser utilizada por outrem. A presença, em um mesmo ramo de comércio, ou em atividade afim, de várias marcas semelhantes, é capaz de desenvolver uma sensibilidade mais apurada no consumidor, que virá a reconhecer a força identificadora das marcas nos detalhes caracterís-ticos que de suas diferenças respectivas, no exemplo acima: Fa, Car, Ti e Jei..

A coexistência pacífica no mercado de marcas que apresentam o mesmo su-fixo Blum torna os prefixos dessas mesmas marcas os únicos fatores de dife-renciação entre elas.

O signo Jeiblum do exemplo dado acima não precisaria guardar um afas-tamento - uma distância -desproporcional em relação ao grupo de marcas semelhantes já reconhecidamente aceitas pelo mercado, já que o convívio respectivo não implicaria risco de confusão para o consumidor.

Assim, não só as marcas diretamente em cotejo devem ser consideradas, mas o código simbólico factualmente construído em relação ao segmento de mercado per-tinente.

conséquent les distinguer. La conséquence de ce processus est que le risque de confusion entre les marques s'amoin-drít". v., também, Luis Eduardo Bertone e Guillermo de Ias Cuevas, op. cit., p. 76. Na definição desses autores a teoria da distância "sostiene que el proprietário de una marca no puede hacer valer ante terceros un âmbito de protección ma-yor que la distancia que media entre su própria marca y las demás que coexisten en la clase y son efectivamente utili-zadas".

44 [Nota do Original] Entretanto Albert Chavanne e Jean-Jacques Burst lembram, com razão, tratar-se de um critério "assez subjectíf", Droit de Ia propriété industrielle, 4éme édition, Dalloz, 1993, p. 550.

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A questão da concorrência desleal

Uma questão suplementar que deve ser analisada é o da existência - ou não – de concorrência desleal entre marcas registradas.

Tratando o caso em análise de juízo de nulidade, claro está que não se põe em questão concorrência desleal em si mesma. Não há concorrência em questão, mas apenas uma avaliação em abstrato de potencial de concorrência.

Para que haja concorrência entre agentes econômicos é preciso que exista efetiva-mente concorrência, e se verifiquem três identidades:

� que os agentes econômicos desempenhem suas atividades ao mesmo tempo

� que as atividades se voltem para o mesmo produto ou serviço

� que as trocas entre produtos e serviços, de um lado, e a moeda, de outro, ocorram num mesmo mercado geográfico.

O primeiro elemento a se considerar, ao pesar uma hipótese de concorrência, é se ela existe. No caso específico da repressão à concorrência desleal, a existência de concorrência é um prius inafastável: não há lesão possível aos parâmetros ade-quados da concorrência se nem competição existe.

Mais ainda: esta competição tem de estar sendo efetivamente exercida para ser relevante. Dois competidores nominais que não se agridem não podem alegar deslealdade na concorrência.

Nos casos em que a concorrência é afetada por uma exclusividade legal – marca registrada, patente concedida, desenho industrial registrado (e examinado...), di-reito autoral, cultivar registrado – o exercício do direito independe de efetividade de concorrência, pois um dos atributos mais fragrantes da exclusividade em pro-priedade intelectual é exatamente essa. Nesses casos (com exceção, como vere-mos, das marcas registradas) é irrelevante se o infrator é ou não competidor, e se está ou não em competição efetiva com o titular do direito.

De outro lado, a análise da concorrência é sempre crucial em todos os casos rela-tivos à propriedade intelectual. Não só pela pertinência para a definição das in-

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denizações em caso de violação – pois o dano a ser considerado deve ser sempre efetivo. É obviamente inconstitucional, por ofensa ao substantive due process of law, as fixações forfaitaires (o valor de X exemplares) de penalidades, como no caso do direito autoral ou de cultivares. Mas também pela própria circunscrição do direi-to exclusivo, como ocorre no caso de patentes que não são violadas no caso de um uso não comercial – embora se possam imaginar usos comerciais fora da con-corrência, difícil é conceber um uso não comercial por um concorrente. Outros impactos da concorrência real sobre a estrutura ou exercício dos direitos poderi-am ser facilmente compilados.

Como nota Gama Cerqueira:

“a proteção das denominações sociais não pressupõe necessariamente o ele-mento “concorrência”, circunstância que apenas influi para agravar a possibilidade de confusão” 45

No caso das marcas registradas, por efeito do princípio da especialidade, a análi-se da concorrência é sempre e em todos casos indispensável. A confundibilidade das marcas como símbolo só é pertinente na proporção em que o consumidor passe a adquirir um produto de terceiro pensando que é do titular, ou pelo me-nos induzido pela memória genérica da marca deste. Ou seja, a especialidade da marca é elemento central do direito exclusivo.

Abandonada a idéia de que a marca registrada se exerce numa classe (vide o capí-tulo e seção específica sobre a especialidade dos signos distintivos) a definição do direito passa assim pela análise da efetiva concorrência, em especial pela no-ção de substituibilidade de produtos e de serviços.

Verdade é que a questão das marcas não se reduz a esse fator singular; a projeção de outros elementos da concorrência material no mercado pertinente também são relevantes na proteção da marca: por exemplo, o fato de que outros concor-rentes – ainda que não o titular - têm padrões de comercialização que compreen-dem os produtos A, B, e C, mesmo se o titular só o tenha em A, pode causar que a especialidade da marca abranja os segmentos B e C. Assim, são os parâmetros

45 João da Gama Cerqueira, parecer constante na Revista dos Tribunais vol. 249/37

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Denis Borges Barbosa Mestre em Direito (UGF, 1982) Master of Laws (Columbia University, 1983) Professor de Direito da Propriedade Intelectual na PUC/RJ, UERJ, UCAM, FGV/SP e Faculdades Curitiba

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da concorrência objetiva e não só da competição envolvendo pessoal e subjetivamen-te o titular que são relevantes para a especialidade.

Uma questão interessante é se a existência de direito exclusivo exclui as preten-sões relativas à concorrência desleal; se o magis da exclusividade exclui o minus da tutela à concorrência. Embora se encontrem eminentes argumentos neste senti-do, fato é que a concorrência desleal (técnica ou metaforicamente) se acha cor-rentemente cumulada na jurisprudência dos nossos tribunais. Tal se dá, especi-almente, levando em conta os aspectos que excedem aos limites do direito exclu-sivo, ou como agravante da lesão de direito abstrata.

Parece consagrado pela jurisprudência, também, que se faça análise de concor-rência no conflito de duas exclusividades, hígidas e inatacáveis, resultantes, por exemplo, de títulos nulos mas cuja desconstituição se acha prescrita, ou entre títulos cuja exclusividade é legalmente limitada (nomes empresariais), ou ainda entre títulos jurídicos diversos (marca e nome comercial).

Nestes casos, a existência de concorrência real e do conflito exige solução judici-al, e os critérios de anterioridade ou outros que a jurisprudência elaborar, serão aplicados mas somente uma vez que tal lide se configure como lesão de concorrência. Como nota julgado do TJRS, para se sancionar com proibitória o conflito de dois títu-los vigentes e válidos, é preciso “situações de mesmo lugar, confusão manifesta, prejuízo evidente, concorrência de alguma forma, concorrência desleal, aprovei-tamento de situações e motivação de uso, mesmo ramo de negócios e outros in-cidentes viáveis”.

O caso em análise diz respeito a duas marcas registradas, mas a pretensão de nu-lidade ainda não se expirou. A análise será de potencial de lesão concorrencial; a lesão será antijurídica na proporção que um dos títulos seja nulo, mas essa antijuridici-dade não é de deslealdade.

Para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro não é legal, mas fático. É preciso que os atos de concorrência sejam contrários aos “usos hones-tos em matéria industrial ou comercial” (Convenção de Paris, art. 10-bis) ou a “práticas comerciais honestas” (TRIPs, art. 39) - sempre apurados segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em cada tempo. Os textos in-ternacionais fixam parâmetros básicos para o que seja, em princípio, desleal, mas

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em cada caso a ponderação do ilícito será feita contextualmente.

Destes “parâmetros mínimos” indicativos, se notam os atos confusórios, as faltas alegações de caráter denigratório, e indicações ou alegações suscetíveis de induzir o público a erro (Convenção de Paris) e violação ao contrato, abuso de confiança, indução à infração, e a obtenção de informação confidencial por terceiros que tinham co-nhecimento, ou desconheciam por grave negligência, que a obtenção dessa in-formação envolvia práticas comerciais desonestas (TRIPs) 46. As leis nacionais assimilam tais indicações dos textos convencionais, fixando freqüentemente al-guns deles como ilícitos penais, e outros como ilícitos simplesmente civis, mas em geral 47 remetendo à noção contextual de “práticas honestas”, avaliado o contexto internacionalmente, nacionalmente ou localmente, conforme o merca-do pertinente.

O parâmetro legal, assim, é a expectativa objetiva de um standard de competição num mercado determinado, o qual fixa o risco esperado de fricção concorrencial.

Ora, o uso de uma marca registrada não ofende, por si só, os parâmetros fácticos da concorrência brasileira e, em particular, não existem indícios de que, no mer-cado de vestuário, se considere o uso de marca registrada como contrária às prá-ticas comerciais.

Há, inclusive, um dever de utillizar a marca, ao qual se apõe a sanção da caduci-dade; decisão do STF inclui entre os privilégios do titular da marca o uso no mercado 48.

46 Note-se que TRIPs excede, em suas exigências, o parâmetro da lei penal nacional. Alguns dos fundamentos nela citados – como a infração de certos contratos – não se acham admitidos no direito penal brasileiro vigente, embora certamente possam ser alcançados pelo art. 209 do CPI/96, que trata dos ilícitos civis.

47 Em alguns sistemas jurídicos, como no alemão, entende-se o ilícito privado de concorrência como a transgressão de parâmetro abstratos, de cunho legal. Quanto ao ponto vide Bruno Jorge Hemes, O Direito de Propriedade Intelectual, Ed. Unisinos, 3ª. Ed.

48 Supremo Tribunal Federal, Rp 1397 - Julgamento de 11/5/1988, DJ de 10/06/88, p. 14401 Ementário do STF - vol-01505.01 pg-00069. RTJ - vol-00125.03 pg-00969. EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da Constituição assegura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso. (...)

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Assim é que se pode certamente – e se fará – indicar a antijuridicidade do prejuí-zo resultante do uso da marca mais nova (o que o o direito americano chama de junior mark, ou a marca junior, em face da marca senior) em face do direito da marca anterior. Mas não por deslealdade.

Da análise do caso concreto

Passemos agora a aplicar as categorias até aqui expostas ao caso concreto.

Em primeiro lugar, cabe perquirir qual o mercado pertinente. Indiscutivelmente, o mercado pertinente é o de vestuário, no segmento específico de surfe, deno-minado de surfwear.

As peculiaridades deste mercado, especialmente relevantes para definição do u-niverso simbólico em que as duas marcas se contrapõem, será detalhado mais abaixo.

Da confundibilidade dos signos

As marcas em confronto têm caráter misto, ou seja, aspectos verbais e emblemá-ticos, em união simbólica. Para abranger as duas vertentes de eficácia marcária, solicitamos o parecer de dois distintos especialistas – no campo do signo verbal, em sua expressão fonêmica, e no signo visual, em sua assinatura visual.

Tal se faz particularmente necessário em face das características do mercado per-tinente, onde decisões de compra se fazem não só pela evocação da mitologia do surfe (evocação iconográfica), quanto pela monetização da marca (que igualmente presume presença inconográfica), quanto pela comunicação verbal de consumi-dor a consumidor.

O impacto desses potenciais de confusão se fará à luz da análise de mercado, eis que é nessa concretude que se deve realizar a comparação in via unitaria e sintetica, mediante un apprezzamento complessivo, como o quer Vanzetti. ‘

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Da análise fonológica e semântica

O parecer da Professora Doutora Claudia Cunha, da UFRJ (Anexo I), abrange os aspectos de confundibilidade fonológica, estilística e semântica da expressão verbal das duas marcas em comparação.

Comecemos com o aspecto fonológico, que incide especialmente na transmis-são oral das experiências (“a melhos dessas camisetas é a XXX), no comando de compra (vocês vendem bermudas XXXX?) , e outros aspectos relevantíssimos da ação da marca. Aqui, a análise mais importante é a de caráter binário, compa-rando som verbalcom som verbal.

Quanto ao aspecto fonológico, assim conclui o parecer:

Os números, a gravação e a representação visual do PRAAT falam por si: os e-lementos vocálicos e consonantais das duas expressões são flagrantemente se-melhantes em termos de acentuação e duração, o que corrobora a similaridade rítmica.

Quanto ao aspecto semântico, a análise leva em conta o significado primário da expressão verbal, e a confusão é propiciada pela associação de marcas no que a-ompartilham intensamente do mesmo imaginário:

Entretanto, a despeito das especificidades, coast e curl compartilham dois se-mas: um mais geral – a referência a “mar” (por sua localização, como em coast; ou por seu aspecto, como em curl – e um mais específico: a idéia de um mo-vimento fluido que desafia limites, que impele à liberdade e à ousadia. É o que transmitem as acepções “descer uma ladeira, de bicicleta a roda livre ou de au-tomóvel em ponto morto”, “descer ladeira abaixo (de trenó)”, “locomover-se sem esforço”, “sensação de euforia total ou de total relaxamento” – presentes em coast – e as acepções “ondulação, encrespamento”, “encaracolar-se, enro-lar-se, encrespar-se, enroscar-se, espiralar” – presentes em curl.

Os dois lexemas, ao se combinarem com rip, têm esses dois semas intensifica-dos, uma vez que os dois estão presentes em suas acepções: (1) a referência ao mar e sua movimentação desafiadora: “corredeiras; extensão de água agitada”, (2) a idéia de ações fortes, ousadas, que desafiam limites: “rasgão, rasgo; rasgar; aparar, cortar; esgarçar, fender, romper, rachar”.

Os três vocábulos acham-se num mesmo campo lexical, e as expressões resul-tantes da combinação entre eles (rip curl e rip coast), podem, a depender da si-tuação em que se empregam, remeter à mesma idéia, se associadas, por exem-

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plo, a produtos e a logomarcas semelhantes, que transmitam visualmente a di-namicidade e a impetuosidade do ato de “rasgar as ondas”, “lançar-se ao mar agitado”, “transcender os limites impostos”, “vivenciar sensações alternadas de euforia e relaxamento”, assim como o mar se alterna entre vales e ondas. Tais sensações, com certeza, são as que se pretendem despertar no público-alvo a-través das expressões rip curl e rip coast.

Quanto à análise estilística, diz o mesmo parecer:

A expressão rip coast, sob o aspecto fônico-estilístico e semântico-estilístico, segue a mesma linha de construção que rip curl, coincidindo em termos de for-ma sonora e conteúdo significativo.

Em resumo:

Por fim, com base nos fatos e ponderações constantes da análise, considera-se que lingüisticamente as expressões inglesas rip curl e rip coast apresentam mui-to mais semelhanças que diferenças do ponto de vista semântico e, sobretudo, do ponto de vista fonético-fonológico e gráfico, podendo vir a se confundir quando veiculadas oralmente ou por escrito num país de língua portuguesa.

Da análise iconográfica

A análise do Prof. Guilherme Sebastiany Martins de Toledo (Anexo II), como seria relevante, perfaz dois impulsos críticos: ao da originalidade do elemento visual de cada uma das marcas em confronto (em face do contexto marcário) e o das similaridades entre as duas marcas. Aplica-se, assim, no campo icônico, onde ela é a mais relevante, a teoria da distância da escola alemã.

Sua conclusão é a de que, não obstante a falta de exclusividade das duas assinatu-ras visuais, a semelhança entre elas é muito maior entre si do que a a proximidade que ambas têm das demais de do mesmo segmento:

Há um número considerável de similaridades gráficas entre diferentes processos das marcas RIP CURL e RIP COAST, que somadas à similaridade da marca nominativa, não somente em seu primeiro nome (RIP), mas também na com-plementação (ambas iniciadas com a letra “C” -CURL e COAST) podem levar a uma pregnância (maneira como as marcas são lembradas) similar. Por mais que muitos dos códigos visuais apresentados não possam ser considerados co-mo exclusivos ou originais, é possível perceber uma grande quantidade de simi-laridades entre ambas as marcas, em suas diferentes versões, como foi apontado ao longo deste laudo. Estes itens são:

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1. Utilização de um mesmo ícone: ONDA.

2. Desenhos de ambas as ondas já foram delineados pelo seu contorno (o que desapareceu também em ambas em versões mais recentes).

3. Sinuosidade de desenho em ambos os ícones.

4. Presença sutil da letra R em ambos os ícones.

5. Presença sutil da letra C em ambos os ícones.

6. Utilização em ambos sinais tipográficos de capitulares em todos os ca-racteres.

7. Utilização em ambos sinais tipográficos de mesmo peso.

8. Utilização em ambos sinais tipográficos de mesma inclinação.

9. Utilização em ambos sinais tipográficos de tipografias sem serifa.

10. Utilização em ambos sinais tipográficos de tipografias geométricas.

11. Utilização em ambos sinais tipográficos de similaridade de desenho nas letras “R” e “P”.

12. Mesma proporção entre símbolo e logotipo nas assinaturas.

E, concluindo a sua crítica:

Não foi encontrada outra marca no mesmo segmento que possuísse esse mes-mo número de similaridades.

Do mercado de surfwear

O parecer da economista Ana Paula Costa (doc. III) detalha as características simbólicas relevantes a nossa análise, que defluem do complexo signfiicativo onde as duas marcas atuam.

No tocante a esse complexo, diz o laudo:

A personalidade de uma marca faz parte de seu significado cultural. O consu-midor procura produtos e marcas cujo significado cultural corresponda à pes-soa que ele é ou quer vir a ser. Ela pode oferecer um veículo para os consumi-dores expressarem suas próprias identidades e pode representar e sugerir bene-fícios funcionais e atributos do produto. Para ser eficiente, a personalidade da marca deverá ser desejável e suficientemente importante para as pessoas que a usam. Elas terão que se sentir melhor por associar-se a ela. Uma personalidade que não possua essas características, não irá encontrar identificação dos consu-

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midores. As marcas que abandonam o espírito do surf e demonstram mera pre-ocupação com o aspecto comercial não são bem vistas. Os surfistas esperam que as marcas façam referências às origens do surf e comuniquem fatos históri-cos nacionais e principalmente internacionais. Assim continuarão a escollher suas marcas.

A marca influencia a escolha da marca na hora da compra dos consumidores de surfwear, mas, para que isso aconteça, é preciso ter consonância com o espírito do surf e estar em sintonia com as tendências do mercado.

Aspectos gerais

O mercado onde atuam as marcas em questão é de alta relevância:

A Associação Brasileira da Indústria Têxtil e Confecção (Abit) indica ainda que os segmentos surfwear, streetwear e moda praia representam 15% da indústria têxtil nacional. Produz-se anualmente, só de lycra, 65 milhões de peças de bea-chwear, sendo 55% destinadas ao público feminino, 20% ao infantil e 25% ao masculino

Das características do publico consumidor

Assim se define o públic consumidor, o que é relevante ante a observação de Gama Cerqueira, segundo a qual, na análise de confundibilidade, leva-se em conta não só o grau de atenção do consumidor comum e as circunstâncias em que normalmente se adquire o produto, como também a sua natureza e o meio em que o seu consumo é habitual:

O domínio é o consumidor do sexo masculino e jovem. Porém se observa que o publico feminino avança na participação (%) na demanda do surfwear. A grande maioria não é praticante do surf, mas sim indivíduos que se identificam com o estilo, a marca, a qualidade dos produtos.

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Vale dizer, 60% dos consumidores não falam inglês, e podem ser facilmente con-fundios quanto à enunciação verbal das marcas em questão, conforme nota o parecer lingüístico:

Sob este aspecto, tenha-se em mente que a pronúncia de vocábulos estrangeiros quando inseridos na fala corrente de outro idioma costuma-se fazer de duas formas: copiando-se a pronúncia ouvida de outrem (que pode ser um falante nativo ou um falante que não seja proficiente em língua inglesa), ou atribuindo à escrita da(s) palavra(s) uma pronúncia adaptada ao sistema vocálico portu-guês, produzindo então uma “pronúncia abrasileirada”.

No caso em questão, as palavras curl e coast contêm vogais centrais médias ou altas, que não constam do sistema fonológico da língua portuguesa, de forma que, ao pronunciá-las, tendemos a substituir os sons que não costumamos usar (como [∈, ↔]) por outros que nos sejam familiares e que se pareçam auditiva-mente com os sons estrangeiros.

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Assim, curl pode ser pronunciado de várias formas: como [kuω] (como em ‘sul’ e como normalmente se pronuncia aqui a palavra inglesa “cool”), [κοω], [ko], [KΑω] (aproximando-se de um “a” mais fechado e central), [k↔ω] (talvez por um público mais habituado com a língua inglesa), etc. O mesmo se dá com co-ast: na adaptação ao nosso sistema fonológico, há grande probabilidade de sua pronúncia tornar-se ainda mais parecida com a de curl, pronunciando-se com ditongo ou com vogal simples: [κοωστ], [koστ], [KΑωστ], [k↔ωστ].

Das marcas pregnantes e as caudatárias

No mercado brasileiro, as marcas pregnantes, que lideram o consumo e distilam prestígio são:

No entanto, o mercado é aberto a marcas novas e nacionais:

As marcas novas quando bem idealizadas e com forte estilo na maioria das ve-zes são bem recebidas pelo público. A Mormaii é uma das top of mind, o que indica uma pesquisa feita com 5.000 indivíduos pelo telemarketing ativo da INBRAP.

Outras marcas entraram no mercado mostrando suas tendências e aumentando as opções ofertadas pelas lojas multimarcas. Dentre elas estão várias internacio-nais Reef, Hard Core, Vans, Von Zipper, Miss Sirena, Maresia Boardtech, Sista, Secret, Urgh, Malarrara, Drop Dead, Hot Girls, WG, Spy, Drop Shoes, World Wave, Rurus, Cyclone, além de empresas de moda praia de todo país como

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Cobra D’água, Dawi, Bad Boy, Reflexo do Sol, Pitanga, Pau Brazil, Cora-li, Luciana Camarota, La Femme, Koul, Tomboy, Sollure e World Wave.

Como se pode ver, não é nenhum requisito de mercado a confundibilidade. As marcas de sucesso nacionais não se confudem em nada com as 13 marcas preg-nantes. Cobra d´água faz sucesso, sem precisar confundir-se com Quicksilver ou.......Rip Curl.

A Mormaii, empresa brasileira líder, nunca precisou confundir-se com qualquer outra marca pregnante para chegar ao sucesso:

Do uso monetizado da marca

O caso em análise é claramente de marcas monetizadas (com reiteração exata do segmento verbal em todas as variações):

Assim, ganha especial relevância o aspecto icônico, e a observação do Prof To-ledo:

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Não foi encontrada outra marca no mesmo segmento que possuísse esse mesmo número de similaridades.

Impacto do mercado afim de produtos esportivos

O mercado de surfwear é afim ao dos produtos esportivos de surfe. Há, no ideário dos consumidores uma contaminação positiva da qualidade dos equipamentos e do surfwear:

As primeiras marcas a serem distribuídas foram a Quiksilver no surfwear, Mor-maii, Hang Loose, Redley. Muitos distribuidores absorveram outras marcas com o licenciamento da Billabong no Brasil e da Rip Curl que tem uma ima-gem técnica superior, principalmente no apoio no desenvolvimento de pranchas com design avançado, oferecendo performances superiores.

Assim, é através da assimilação com a marca cuja pregnância é da qualidade téc-nica maior que a marca Rip Coast veio ao mercado 49.

Ideário do surfe

O mercado presume associação com certo ideário:

“O surf é um fio condutor que perpassa as áreas biológica, psicológica e espiri-tual. É como um selo que identifica seus praticantes e os seleciona para que vi-vam da audácia, da liberdade e do perigo. O surf estabelece uma ponte entre o material e o transcendental através de seus símbolos presentes nas roupas, cal-çados, pranchas e complementos. O símbolo tem o sentido da identificação consigo próprio e com o grupo. Por isso, as marcas famosas, as que estão em filmes e propaganda ganham sua confiança. Elas utilizam os símbolos do surf, além de oferecerem conforto e funcionalidade. Exibem imagens de manobras radicais no mar que expressam o quanto querem ser livres. Essas características somadas à personalidade da marca, qualidade e preço respondem ao segundo objetivo específico.(Cota, Luciana, 2001, p.117)”

49 Incidentalmente, a expressão Rip Coast é – para o inglês abrasileirado – consoante com Rip Cost ou seja, de cuso intensamente menor,o que expressa, talvez incoscientemente, a estratégia da marca junior: confundir-se com a marca senior, com preço menor. O que efetivamente ocorre no mercado.

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As marcas em confronto repartem esse ideário, mas de forma imitativa, o que leva à ilicitude; veja-se o parecer semântico:

Considerem-se primeiramente as significações-base, que individualizam os vo-cábulos coast e curl. Os termos, na maior parte das acepções apresentadas nos verbetes, remetem a referentes distintos:

(a) coast, como substantivo e verbo, refere-se a um local, a costa (região costei-ra), ou às atividades ligadas a ela. Por extensão de significado, contém sentidos figurados (de cunho mais coloquial, conforme registra o Webster’s) que remetem a ações semelhantes a “navegar/ costear com tranqüilidade”, porém perdendo-se o elo referencial com o local de origem (costa, praia) e focalizando-se a ma-neira como este ato se desenvolve (sem esforço, com facilidade).

(b) curl, como substantivo e verbo, refere-se a conferir a um objeto uma forma geométrica curvilínea, fazendo o movimento de dobrar-se circularmente sobre si mesmo, torcendo-se ou mantendo o sentido do movimento (como uma me-cha de cabelo, uma onda, uma espiral, um caracol).

Entretanto, a despeito das especificidades, coast e curl compartilham dois se-mas (isto é, dois traços semânticos): um mais geral – a referência a “mar” (por sua localização, como em coast; ou por seu aspecto visual, como em curl – e um mais específico: a idéia de um movimento fluido que desafia limites, que impele à liberdade e à ousadia. É o que transmitem as acepções “descer uma ladeira, de bicicleta a roda livre ou de automóvel em ponto morto”, “des-cer ladeira abaixo (de trenó)”, “locomover-se sem esforço”, “sensação de eufo-ria total ou de total relaxamento” – presentes em coast – e as acepções “ondu-

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lação, encrespamento”, “encaracolar-se, enrolar-se, encrespar-se, enroscar-se, espiralar” – presentes em curl.

Os dois lexemas, ao se combinarem com rip, têm esses dois semas comuns in-tensificados, uma vez que ambos também estão presentes nas acepções de rip: (1) a referência ao mar e sua movimentação desafiadora: “corredeiras; extensão de água agitada”, (2) a idéia de ações fortes, ousadas, que desafiam limites: “ras-gão, rasgo; rasgar; aparar, cortar; esgarçar, fender, romper, rachar”.

Os três vocábulos acham-se num mesmo campo lexical, e as expressões resul-tantes da combinação entre eles (rip curl e rip coast), podem, a depender da si-tuação em que se empregam, remeter à mesma idéia. A convergência pode a-contecer, por exemplo, se as expressões forem associadas a produtos e a logo-marcas semelhantes, que transmitam visualmente a dinamicidade e a impetuosi-dade do ato de “rasgar as ondas”, “lançar-se ao mar agitado”, “transcender os limites impostos”, “vivenciar sensações alternadas de euforia e relaxamento”, assim como o mar se alterna entre vales e ondas. Tais sensações, com certeza, são as que se pretendem despertar no público-alvo (jovem e praticante de ativi-dades ligadas ao mar)50 através das expressões rip curl e rip coast.

Assim, copiando elementos evocativos tal como elaborados pela marca sênior (e não o ideário geral do mercado), a marca junior tenta associar-se ao competidor por confusão.

Da resposta aos quesitos

Semelhança fonológica e semântica

“Pode-se afirmar, mediante a devida análise fonética, que as expressões “RIP CURL” e “RIP COAST” são semelhantes?

Sim. A análise fonológica, estilística e semântica da Professora Doutora Claudia Cunha (Anexo II) conclui que, com base nos fatos e ponderações constantes da análise, considera-se que lingüisticamente as expressões inglesas rip curl e rip coast apresentam muito mais semelhanças que diferenças do ponto de

50 Conforme comprova o anexo posto ao final deste texto, o qual sumariza as logomarcas e os produtos comercializados pelas duas marcas.

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Denis Borges Barbosa Mestre em Direito (UGF, 1982) Master of Laws (Columbia University, 1983) Professor de Direito da Propriedade Intelectual na PUC/RJ, UERJ, UCAM, FGV/SP e Faculdades Curitiba

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vista semântico e, sobretudo, do ponto de vista fonético-fonológico e grá-fico, podendo vir a se confundir quando veiculadas oralmente ou por es-crito num país de língua portuguesa.

Semelhança das assinaturas visuais

Pode-se afirmar, mediante a devida análise comparativa dos conjuntos visuais respectivos que a marca “RIP COAST” se assemelha à marca “RIP CURL”?

Sim. Segundo a análise do Prof. Guilherme Sebastiany Martins de Toledo (doc. III), as assinaturas visuais das marcas confrontadas são mais semelhantes en-tre do do que quaisquer outras das marcas existentes no segmento do mercado em questão.

Confusão no mercado

As semelhanças fonéticas e visuais apontadas são suficientes para im-pedir a coexistência das marcas em questão?

A resposta é um enfático sim! As marcas se confundem e se associam:

a) No aspecto fonológico, a maior parte dos consumidores não é capaz de distinguir as sutis diferenças de enunciação do inglês, levando à confusão comprovada no parecer lingüístico.

b) No aspecto semântico, as duas marcas se associam ao ideário geral do setor de surfwear, mas de forma confusiva entre si, aproveiatndo a marca junior dos mesmos elementos escolhidos anteriormente pela marca sênior, entre os muitos disponíveis para repassar a sensação de liberdade e ousa-dia .

c) No aspecto icônico, a confusão é total, sendo a relação entre a marca junior e a sênior a mais próxima entre todas do mercado.

d) Na perspectiva de utilização caudatária, a marca sênior é a quinta mais conhecida, e caracerizada por qualidade técnica de seus produtos esporti-vos.

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Denis Borges Barbosa Mestre em Direito (UGF, 1982) Master of Laws (Columbia University, 1983) Professor de Direito da Propriedade Intelectual na PUC/RJ, UERJ, UCAM, FGV/SP e Faculdades Curitiba

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e) Do ponto de vista de concorrencial, a proximidade das marcas não é requisito de mercado. Ao contrário, as marcas nacionais de maior projeção mantêm-se em grande distância iconográfica e fonológica das demais.

Assim, é de se concluir que a confusão icônica, fonológica, semântica e pragmática entre as duas marcas, apuradas ao momento da solicitação do registro, impediriam absolutamente sua concessão.

Antijuridicidade do registro da marca junior

A prática das Lojas Renner pode ser classificada como concorrência desleal? Por quê?

É claramente antijurídica a concorrência praticada pela titular da marca junior em detrmento de uma marca sênior que com ela se confunda ou seja associada, en-quanto não ocorrer a prescrição.

O parâmetro da nulidade de uma marca junior, confrontada com a marca sênior à luz do art. 124, XIX do CPI/96 é a seguinte: se a junior estivesse no mercado, não registrada, haveria contrafação da marca sênior registrada?

Alternativamente: haveria concorrência desleal se – entre marcas na registradas – a marca junior no mercado pertinente se confundisse ou fosse associada à marca sênior?

A resposta aqui é inequívoca. O uso da marca Rip Coast, não fosse registrada, violaria os direitos de exclusiva da marca Rip Curl, registrada. Se ambas não fos-sem registradas, haveria concorrência desleal da marca Rip Coast em face damarca Rip Curl.

Cabe assim a nulidade.

É meu entendimento, respeitado o dos mais doutos.

Denis Borges Barbosa

OAB/RJ 23.865.

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PARECER LINGÜÍSTICO

Apresenta-se, na parte I deste texto, uma análise do grau de similaridade das expressões rip curl e rip coast com base em três aspectos lingüísticos: (1) o fonético-fonológico, (2) o semântico e (3) o estilístico, no qual se lança mão do aparato teórico presente em (1) e (2). A segunda parte do texto tece considerações conclusivas sobre a análise e emite, por fim, um parecer, propriamente dito, embasado nos argumento expostos.

I – Análise

1. Aspectos fonético-fonológicos

De início, observem-se as pronúncias dos vocábulos rip, curl e coast apresentadas por dois dicionários de renome: Michaelis – Moderno Dicionário inglês-português e português-inglês e Oxford Advanced Learner’s, o primeiro tomando como padrão a pronúncia do inglês americano (AE) e o segundo, o inglês britânico (BE) – embora registre, quando necessário, diferenças significativas de pronúncia entre as duas variedades do inglês enfocadas neste texto (BE e AE):

Vocábulo Dicionário rip curl coast Michaelis [ριπ] [κ↔λ] [κουστ]

Oxford /ρΙπ/ /κ∈λ/ /κ↔Υστ/ Figura 1: Pronúncia em dois dicionários

Cabe comentar que a representação da pronúncia em dicionários não segue uma convenção única. Por vezes a transcrição é claramente fonética e usam-se símbolos de um alfabeto fonético (em geral o Alfabeto Fonético Internacional – IPA), postos entre colchetes, como em [ριπ], que indicam de fato a possibilidade de pronúncia tida como padrão, como a de maior prestígio. Em outras obras, apresenta-se também uma possibilidade de pronúncia, posta, todavia, entre barras, o que indicaria, teoricamente, uma transcrição fonêmica, isto é, uma transcrição que representa o conjunto de possibilidades de pronúncia para um determinado vocábulo, atendo-se aos traços fundamentais que o distinguem de outros. Os dicionários consultados aqui não fogem à regra: divergem na notação empregada (colchetes ou barras), bem como divergem na escolha dos fones. Ainda assim, as divergências entre os dicionários Michaelis e Oxford quanto à pronúncia de rip, curl e coast em nada comprometem o desenvolvimento da análise.

O inglês americano possui um quadro de 12 vogais capazes de opor significado. Nas palavras que se seguem, a troca de uma vogal pela outra implica mudança de sentido e, clicando no ícone, ouvem-se os vocábulos listados:

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Figura 2: Fonemas vocálicos do inglês americano

No âmbito fonológico, os vocábulos curl e coast não se confundem, nem quanto às vogais, nem quanto às consoantes. Em termos vocálicos, curl pronuncia-se com uma vogal longa ([∈] ou [↔]) e coast pronuncia-se com um ditongo ([ου] ou [↔Υ]). Em termos consonantais, curl tem a sílaba travada por [l] e coast tem a sílaba travada por dois segmentos, o grupo consonantal [st], o que os caracteriza como duas palavras fonologicamente distintas.

No entanto, considerando as expressões rip curl e rip coast (doravante chamadas também de “grupos fônicos”), acham-se relevantes coincidências fonéticas de ordem segmental (quanto aos fones envolvidos) e suprassegmental (quanto aos aspectos melódicos).

1.1. Semelhanças segmentais

Rip curl e rip coast tem quatro segmentos idênticos: [ρ, ι, π, k], sendo que o grupo fônico rip curl possui apenas seis segmentos (ou fones) e rip coast possui oito segmentos. Percentualmente, 50% dos segmentos de rip coast coincidem com a 1ª expressão – rip curl –, que, por sua vez, coincide com a expressão rip coast em 67% dos sons. Mesmo a diferença fonológica apontada anteriormente entre as vogais não é tão expressiva quanto a diferença que se acha entre outras vogais em inglês. Vejam-se os seguintes pares distintivos (pares em que a mudança de um único som é responsável pela distinção significativa) ou pares análogos (isto é, pares de vocábulos com grande coincidência fônica, porém com mudança de mais de um som):

Pares de Vocábulos Pronúncias padrão Significado

1 Carp Curl [κΑπ] [κ↔λ], [κ∈λ] Carpa (peixe)

Cacho (de cabelo); crispação; enrolado, ondulado

2 Corn Curl [κ� ν] [κ↔λ], [κ∈λ] Grão, trigo,

milho

Cacho (de cabelo); crispação; enrolado, ondulado

3 Caul Curl [κ� λ] [κ↔λ], [κ∈λ] Coifa Cacho (de cabelo); crispação; enrolado, ondulado

4 Cost Curl [κΑστ], [κ� στ]

[κ↔λ], [κ∈λ] Custo, preço Cacho (de cabelo); crispação; enrolado, ondulado

Figura 3: Pares de vocábulos que contrastam com curl

Oposições vocálicas no inglês americano

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As vogais dos pares apresentados no quadro têm um grau maior de contraste fonético que as vogais do par curl e coast, pois se situam, quanto ao grau de posteriorização da língua e quanto ao grau de abertura (vogais posteriores e abertas [Α], [� ] x vogais centrais e médias [↔], [∈]), em posições diferentes no espectro sonoro, conforme se pode conferir observando, na figura seguinte, a classificação dos sons e sua disposição gráfica no Alfabeto Fonético Internacional (IPA):

Figura 4: Quadro vocálico do IPA

As vogais [∈, ↔, ο, Υ] têm em comum o grau de abertura da cavidade bucal. As quatro vogais se localizam em uma zona intermediária entre as vogais abertas e as vogais fechadas. [∈, ↔] são vogais centrais; [Υ] apresenta um grau maior de recuo da língua e [ο, u] são vogais posteriores. As cinco vogais envolvidas nas transcrições dos dicionários consultados tendem à pronúncia meio-fechada e central/posterior. Além disso, tanto curl quanto coast podem ser pronunciados com a mesma vogal: [↔].

A similaridade entre os sons envolvidos também se comprova acusticamente, se observadas as freqüências que os compõem, chamadas de formantes (F). Antes, porém, algumas informações necessárias sobre o tema.

São 3 os formantes que se observam na caracterização das vogais:

• F1: está relacionado ao grau de abertura da cavidade bucal. Quanto mais baixa a vogal, maior o valor do 1º formante;

• F2: está relacionado ao grau de posteriorização da língua. Nas vogais posteriores, o valor do 2º formante é mais baixo; nas anteriores, mais alto.

• F3: Embora não esteja presente em todas as vogais, o 3º formante é relevante para a caracterização acústica das vogais fechadas e posteriores (cf. Ladefoged, 1967). Orsini (1995)1 atesta em seu corpus que, ainda que sua ocorrência não seja obrigatória, o 3º formante ocorre em cerca de 81% das vogais no português do Brasil.

Introduzidos os conceitos fundamentais, analisem-se as freqüências dos formantes na voz feminina no inglês americano:

1 ORSINI, Mônica Tavares. A acústica das vogais orais no dialeto carioca: a voz feminina. Rio de Janeiro, UFRJ / FL,

1995. Dissertação de Mestrado em Língua Portuguesa.

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Figura 5: Tabela dos formantes das vogais do inglês americano

Com base nos valores de F1, F2 e F3 apresentados por Hillenbrand et al. (1995), constantes da tabela acima, elaborou-se este gráfico, de modo a evidenciar a similaridade entre as vogais presentes em curl e coast – consideradas as realizações apontadas pelos dicionários e a gravação que se apresenta mais adiante. Nas duas palavras encontram-se vogais fechadas/meio fechadas e centrais/posteriores, situando-se num “espaço acústico” comum, cujo limite começa no fonema que ocupa a oitava posição em cada linha (/o/) e termina no último fonema (/∈/):

Valores de F1, F2 e F3

na Fala Feminina do Inglês Americano

� � �� �

� ��

��

�� �

��

�� �

� �

�� � � � � � �

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

3500

4000

Hz

F1

F2

F3

Figura 6: Gráfico dos formantes das vogais do inglês americano

As vogais médias ou meio-fechadas posteriores no inglês têm comportamento correspondente às vogais médias e fechadas, posteriores, no português (/o, u/), o que, numa pronúncia “abrasileirada”

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das palavras curl e coast, faz com que os vocábulos tornem-se ainda mais parecidos fonicamente. Veja-se o gráfico de Orsini (1995:82):

F1 e F2 na Fala Feminina Culta do RJ

[i] [e] [é]

[a]

[ó] [o] [u]

[i][e]

[é][a] [ó]

[o][u]

0

500

1000

1500

2000

2500

0 2 4 6 8

Hz

valormédio deF2

valormédio deF1

Figura 7: Gráfico dos formantes das vogais do português brasileiro

1.2. Semelhanças supra-segmentais

As duas expressões, independentemente da pronúncia escolhida, constituem grupos fônicos com o mesmo número de sílabas – duas, sendo a primeira mais breve e a segunda mais longa – e a mesma pauta acentual (acento na 1ª sílaba do grupo):

[∪ριπ.κ↔λ] [∪ριπ.κ↔λ] ou

[∪ριπ.κουστ] [∪ριπ.κ↔Υστ]

Os segmentos que integram as expressões confrontadas contribuem para uma configuração melódica comum: A primeira sílaba, mais breve, é idêntica nos dois grupos fônicos; a segunda sílaba começa pela mesma consoante ([k]), seguida de segmento(s) vocálico(s) de duração equivalente e, em ambos os casos, apresenta travamento consonantal.

A figura abaixo resulta da análise acústica das expressões rip curl e rip coast, feita com o programa computacional PRAAT. As amostras de fala foram obtidas através do programa computacional TextAloud, que transforma, por meio de síntese, um texto escrito em texto lido, com opção de escolha do tipo de voz e do idioma (inglês americano, britânico, italiano, etc.). As expressões foram lidas aqui por uma voz feminina representante do inglês americano e, clicando no ícone, podem-se ouvir as amostras de fala representadas na imagem:

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Figura 8: Gráfico dos formantes das vogais do português brasileiro

O primeiro traçado da figura mostra a forma de onda e por meio dele pode-se medir a duração (em segundos - s) de qualquer seleção feita no arquivo de som. O segundo traçado é um espectrograma e a partir dele vêem-se os formantes de cada vogal. A linha amarela representa as variações de intensidade durante a leitura (em decibéis - dB) e a linha azul representa as variações melódicas, mostrando as variações de tom (grave, agudo) por meio da freqüência fundamental (F0, medida em Hertz - Hz). As quatro linhas seguintes mostram as segmentações feitas, partindo-se (de baixo para cima) da unidade maior para as unidades menores: grupo fônico, vocábulo, sílaba e fone. A segmentação permite que se ouça e analise cada coluna delimitada pelas linhas azuis, o que facilita a comparação entre os grupos fônicos em pauta. As coincidências rítmicas revelam-se por meio da duração das unidades:

Grupo fônico Duração

rip curl 0.860s rip coast 0.923s

Vocábulo Duração

rip (em rip curl) 0.269s rip (em rip coast) 0.269s

curl 0.591s coast 0.653s

Rip curl x Rip coast

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curl

Fones [κ] [∈] [λ]

Duração 0.126s 0.276s 0.189s

coast

Fones [κ] [ο] [υ] [σ] [τ]

Duração 0.131s 0.158s 0.135s 0.089 0.140

0.293s 0.220s Figura 9: Tabelas comparativas da duração das unidades grupo fônico, vocábulo e fone.

Os números, a gravação e a representação visual do PRAAT falam por si: os elementos vocálicos e consonantais das duas expressões são flagrantemente semelhantes em termos de acentuação e duração, o que corrobora a similaridade rítmica.

2. Aspectos semânticos

2.1. Verbetes

Abaixo se apresentam os verbetes rip, coast e curl, tomados aos dicionários Michaelis e Webster’s:

• Rip

1. Michaelis

Rip 1 – 1 n rasgo, rasgão, fenda. vt+vi 1. rasgar, abrir à força, fender, romper, rachar, arrancar (out, off, up), to rip the cover off the box / arrancar a tampa da caixa. 2. serrar madeira na direção do fio. 3. correr, apressar-se, ir ou seguir depressa. 4 coll proferir com violência, blasfemar, praguejar (out) 5.mexer, ventilar novamente (um assunto ou escândalo). 6 descoser. 7. demolir. 8. destelhar. To rip into atacar. To rip off a) remover violentamente, arrancar, b) Amer sl roubar. c) coll explorar, cobrar caro demais, cobrar a mais. To rip out. remover com violência. To ripo ut on oath. Praguejar. Rip 2 – [rip] n devasso, libertino. Rip 3 – n corredeira, extensão de água agitada.

2. Webster’s

Rip – s. corredeira, corredeiras; extensão de água agitada; rasgão, rasgo; fenda / vt. rasgar, destacar; aparar, cortar; esgarçar, serrar (madeira) em direção ao veio; destelhar (teto, telhado); reabrir, voltar a pensar (tristeza, fatos passados) / vi. romper-se, rachar-se.

• Coast

1. Michaelis

Coast – [koust] n 1. costa, praia, beira-mar. 2. litoral, região costeira. 3. the Coast a costa do Pacífico dos EUA. 4. Amer ladeira, descida. 5. pista para tobogã (espécie de trenó). vt + vi 1. costear, viajar ao longo da costa. 2. andar junto da costa. 3. navegar de porto a porto. 4. descer uma

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ladeira, de bicicleta a roda livre ou de automóvel em ponto morto. 5. Amer descer ladeira abaixo (de trenó). 6. locomover-se sem esforço. foul coast costa perigosa. from coast to coast de costa a costa: em toda a extensão de um país que tem mais de uma costa. He is coasting along ele está se saindo bem. Off the coast no mar, próximo da costa. On the coast na costa. The coast is clear fig o caminho está livre, passou o perigo.

2. Webster’s

Coast – s. costa, litoral, praia; encosta, declive; ação de descer deslizando (de trenó, sem pedalar [bicicleta], com o motor desligado ou em ponto morto); (gíria) sensação de euforia total ou de total relaxamento (esp. como resultado do uso de drogas). -the C. (coloquial) a costa norte-americana do Pacífico. The c. is clear não há pessoa, perigo ou obstáculo à vista: tudo azul, barra limpa / vt. costear, fazer cabotagem em / vi. costear, navegar ao longo da costa; cabotar, fazer cabotagem; passar (com by ou along); deslizar ladeira ou encosta abaixo; fig. progredir sem fazer força; obter ou fazer algo sem esforço; experimentar sensação de euforia total ou de total relaxamento (esp. como resultado do uso de drogas).

• Curl

1. Michaelis

Curl – [k↔:l] n 1. cacho, anel, caracol de cabelo. 2. qualquer coisa em forma de caracol ou espiral. 3. ondulação, encrespamento. Her hair went out of curl / seu cabelo perdeu a ondulação. 4. doença de batatas, tomates, etc. causada por fungos do gênero Tafrina. vt+vi 1. enrolar, torcer, espiralar. 2. agitar, encarneirar (mar). 3. jogar curling. He curled his lip Ele fez beiço. In curl encaracolado, ondulado. To curl up enrolar (cabelo).

2. Webster’s

Curl – s. anel ou cacho de cabelo; espiral, rolo (de fumaça); encrespamento, crispação, franzimento (a curl of the lip); ondulação; (bot.) várias doenças que causam encrespamento das folhas. -in c. crespo; ondulado, anelado, encaracolado. -out off c. (fig) desanimado, sem forças ou energia / vt. anelar, encrespar, ondular, encaracolar, cachear, frisar; enrolar, enroscar, espiralar / vi. encaracolar-se, enrolar-se, encrespar-se, enroscar-se, espiralar; (desp.) jogar curling. -to c. up enroscar-se; formar espirais ou cachos. (gíria) fraquejar, perder o ânimo. -to make one’s hair c. (fig) arrepiar os cabelos, horrorizar.

2.2. Comentários

Considerem-se primeiramente as significações-base, que individualizam os vocábulos coast e curl. Os termos, na maior parte das acepções apresentadas nos verbetes, remetem a referentes distintos:

(a) coast, como substantivo e verbo, refere-se a um local, a costa (região costeira), ou às atividades ligadas a ela. Por extensão de significado, contém sentidos figurados (de cunho mais coloquial, conforme registra o Webster’s) que remetem a ações semelhantes a “navegar/ costear com tranqüilidade”, porém perdendo-se o elo referencial com o local de origem (costa, praia) e focalizando-se a maneira como este ato se desenvolve (sem esforço, com facilidade).

(b) curl, como substantivo e verbo, refere-se a conferir a um objeto uma forma geométrica curvilínea, fazendo o movimento de dobrar-se circularmente sobre si mesmo, torcendo-se ou mantendo o sentido do movimento (como uma mecha de cabelo, uma onda, uma espiral, um caracol).

Entretanto, a despeito das especificidades, coast e curl compartilham dois semas (isto é, dois traços semânticos): um mais geral – a referência a “mar” (por sua localização, como em coast; ou por seu aspecto visual, como em curl – e um mais específico: a idéia de um movimento fluido que

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desafia limites, que impele à liberdade e à ousadia. É o que transmitem as acepções “descer uma ladeira, de bicicleta a roda livre ou de automóvel em ponto morto”, “descer ladeira abaixo (de trenó)”, “locomover-se sem esforço”, “sensação de euforia total ou de total relaxamento” – presentes em coast – e as acepções “ondulação, encrespamento”, “encaracolar-se, enrolar-se, encrespar-se, enroscar-se, espiralar” – presentes em curl.

Os dois lexemas, ao se combinarem com rip, têm esses dois semas comuns intensificados, uma vez que ambos também estão presentes nas acepções de rip: (1) a referência ao mar e sua movimentação desafiadora: “corredeiras; extensão de água agitada”, (2) a idéia de ações fortes, ousadas, que desafiam limites: “rasgão, rasgo; rasgar; aparar, cortar; esgarçar, fender, romper, rachar”.

Os três vocábulos acham-se num mesmo campo lexical, e as expressões resultantes da combinação entre eles (rip curl e rip coast), podem, a depender da situação em que se empregam, remeter à mesma idéia. A convergência pode acontecer, por exemplo, se as expressões forem associadas a produtos e a logomarcas semelhantes, que transmitam visualmente a dinamicidade e a impetuosidade do ato de “rasgar as ondas”, “lançar-se ao mar agitado”, “transcender os limites impostos”, “vivenciar sensações alternadas de euforia e relaxamento”, assim como o mar se alterna entre vales e ondas. Tais sensações, com certeza, são as que se pretendem despertar no público-alvo (jovem e praticante de atividades ligadas ao mar)2 através das expressões rip curl e rip coast.

3. Aspectos estilísticos

Alguns aspectos estilísticos merecem destaque.

3.1. Sobre a representação escrita

Devido à semelhança fonética demonstrada em no item 1 e à repetição de um dos vocábulos, há uma grande semelhança na representação gráfica: das sete letras que representam rip curl, as quatro primeiras são idênticas às da segunda expressão. Além disso, as letras que ocupam a quinta e a última posição em ambas as expressões – u / o e l / t, respectivamente – são muito parecidas, diferenciando-se por poucos traços em seu desenho.

3.2. Sobre a forma fônica e significativa

A convergência de intenções na assimilação das marcas pelo público-alvo comentada no item 2 é reforçada pela escolha vocabular: a expressão rip curl se assemelha a outras expressões e/ou vocábulos compostos formados com rip, que apresentam a mesma pauta acentual e a mesma “dinamicidade rítmica”, dando idéia de rapidez e agilidade. Podem-se citar, por exemplo, rip-cord, (corda de abertura de pára-quedas), rip-saw (serra de fender) e rip-tide (maré causada por fortes correntes e mar agitado).

A expressão rip curl invoca, sob o aspecto semântico-discursivo, informalidade, do mesmo modo que as gírias rip-off (ato de trapacear, furtar) e rip-roaring, que no uso padrão tem o mesmo significado de great (excelente), mas no uso coloquial americano, conforme registra o Webster’s, significa “ruidoso e turbulento”.

A expressão rip coast, sob os aspectos fônico-estilístico e semântico-estilístico, segue a mesma linha de construção que rip curl, coincidindo com ela em termos de forma sonora e conteúdo significativo.

2 Conforme comprova o anexo posto ao final deste texto, o qual sumariza as logomarcas e os produtos comercializados pelas duas marcas.

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II – Parecer

Além do que se apontou na parte I deste arrazoado, cabe tecer uma consideração de ordem sociolingüística e cultural. Por ser a maior parte da população do Brasil não-bilingüe, os produtos e marcas nomeados por vocábulos estrangeiros não costumam ser reconhecidos pelos consumidores de nosso país através do significado das palavras empregadas. Via de regra, o reconhecimento dos produtos se dá por meio de sua representação escrita (pelas letras que compõem os vocábulos) e por meio dos demais recursos visuais utilizados, como o design das letras e da logomarca, o que enfatiza a importância da diferenciação gráfica e sonora.

Sob este aspecto, tenha-se em mente que a pronúncia de vocábulos estrangeiros3 quando inseridos na fala corrente de outro idioma costuma-se fazer de duas formas: copiando-se a pronúncia ouvida de outrem (que pode ser um falante nativo ou um falante que não seja proficiente em língua inglesa), ou atribuindo à escrita da(s) palavra(s) uma pronúncia adaptada ao sistema vocálico português, produzindo então uma “pronúncia abrasileirada”.

No caso em questão, as palavras curl e coast contêm vogais centrais médias ou altas, que não constam do sistema fonológico da língua portuguesa, de forma que, ao pronunciá-las, tendemos a substituir os sons que não costumamos usar (como [∈, ↔]) por outros que nos sejam familiares e que se pareçam auditivamente com os sons estrangeiros.

Assim, curl pode ser pronunciado de várias formas: como [kuω] (como em ‘sul’ e como normalmente se pronuncia aqui a palavra inglesa “cool”), [κοω], [ko], [KΑω] (aproximando-se de um “a” mais fechado e central), [k↔ω] (talvez por um público mais habituado com a língua inglesa), etc. O mesmo se dá com coast: na adaptação ao nosso sistema fonológico, há grande probabilidade de sua pronúncia tornar-se ainda mais parecida com a de curl, pronunciando-se com ditongo ou com vogal simples: [κοωστ], [koστ], [KΑωστ], [k↔ωστ].

Por fim, com base nos fatos e ponderações constantes da análise, considera-se que lingüisticamente as expressões inglesas rip curl e rip coast apresentam muito mais semelhanças que diferenças do ponto de vista semântico e, sobretudo, do ponto de vista fonético-fonológico e gráfico, podendo vir a se confundir quando veiculadas oralmente ou por escrito num país de língua portuguesa.

____________________________________

Prof. Dr. Cláudia Cunha (UFRJ)

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2006

3 Refiro-me especificamente aos vocábulos de língua inglesa, objeto deste parecer.

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Anexo

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Anexo ao Parecer lingüístico: análise das marcas RIP CURL e RIP COAST Logomarcas e descrição dos produtos

RIP CURL (Cliente)

Descrição do produto: Aparelhos e equipamentos para esportes e ginástica a saber: pranchas de surfe, pranchas de "boogie board", pranchas de surfe de peito, pranchas de "kneeboard", pranchas de "wakeboard", pranchas a vela, "surf skis" (equipamento para canoagem no mar), pranchas para surfe na neve, esquis para neve, esquis aquáticos, pranchas de esqueite, pranchas de "kiteboard", equipamento de esqui e equipamento de surfe na neve, equipamento de esqui aquático; brinquedos e jogos, bolsas para pranchas de surfe, pranchas de "boogie board", pranchas de surfe de peito, pranchas de "kneeboard", pranchas de "wakeboard", pranchas a vela, "surf skis" (equipamento para canoagem no mar), pranchas para surfe na neve, esquis para neve, esquis aquáticos, pranchas de esqueite, pranchas de "kiteboard", acessórios para esportes, incluindo nadadeiras, cordas de segurança para prender a prancha ao tornozelo, correias de segurança para aparelhos desportivos, aparelhos desportivos, a saber, cordas especialmente adaptadas e adequadas como cordas de reboque e cordas de escluir, encaixes para esqui, coberturas antiderrapantes para pranchas de surfe, nadadeiras, incluindo nadadeiras para surfe de peito, velas para pranchas a vela, velas para "kiteboard", cera para esquis e pranchas de surfe, capas e bolsa de proteção para aparelhos desportivos, incluindo bolsas para pranchas de surfe, pranchas de surfe de peito, pranchas de "kneeboard", pranchas de "wakeboard", pranchas a vela, "surf skis" (equipamento para canoagem no mar), pranchas para surfe na neve, esquis para neve, esquis aquáticos, pranchas de esqueite e pranchas de "kiteboard"; acessórios, partes e peças de ditos aparelhos e equipamentos.

RIP COAST (Contrafação)

MARCAS RIP COAST SURFWEAR / RIP COAST SURF GIRL

Descrição do produto: Artigos do vestuário tais como: blusas, calças, jaquetas, blusões, camisas, tops em moleton, saias, shorts, vestidos, parkas, bermudas, camisetas, biquínis, maiôs, cangas, saídas de praia, sungas, cintos, bonés, papetes, sandálias, sapatos, meias, nécessaire, mantas, cachecóis, gorros, chapéus, luvas (vestuário). Artigos do vestuários masculino e feminino, tais como: jaquetas, camisetas, bermudas, moletons, shorts, saias, meias, etc.

Roupas e artigos do vestuário de uso comum e para a prática de esportes, roupas de banho, roupas isotérmicas incluídas nesta classe, calçados, cintos, bonés, chapéus, toucas.

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São Paulo. 27 de julho de 2006

1. Objetivo

Laudo Técnico de similaridade visual entre as marcas figurativas Rip Coast e Rip Curl.

2. Autor

Guilherme Sebastiany Martins de Toledo, brasileiro, portador do RG: 27.153.890-9 e CPF 213.935.608-06, situado profissionalmente à Rua Dr. Alceu de Campos Rodrigues, 229 | 605, Vila Olímpia, CEP 04544-000, São Paulo, SP.

2.1 Resumo profissional:Designer Gráfico especializado em design de marcas com formação pela FAUUSP Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de São Paulo e MBA em Branding Gestão de Marcas pelo ITAE Instituto de Tecnologia Avançada em Educação da Universidade Rio Branco. Com experiência de 9 anos em design de marcas, é o titular do escritório Sebastiany Branding, especializado em design estratégico de Marcas e também professor na Universidade Anhembi Morumbi nos cursos de Graduação em: Design de Marcas, Design de Embalagens e Design Digital, e no curso de Pós Graduação em Design Produção e Tecnologia Gráfica, nas disciplinas de Design de Marcas, Branding, Gestão global da marca, Fundamentos do Design, Tipografia e Sistemas de Identidade visual.

3. Terminologia

Para definir um entendimento claro deste Laudo Técnico, uma vez que não há uma nomenclatura única e oficial, e sim, muitas utilizadas por diferentes autores para definir as partes visuais de uma marca figurativa, estaremos adotando aquela que nos parece mais correta e que, na literatura especializada, não apresenta conflito de interpretação, como ocorre com outros termos (logo, logotipo, logomarca etc). Adotaremos então a seguinte terminologia:

3.1. Sinal Tipográfico - Grafia visual da marca nominativa, podendo ser formada a partir de:

3.1.1. Tipografias pré-existentes e disponíveis desenvolvidas por terceiros (fontes e famílias tipográficas) sem alteração de seu desenho.

3.1.2. Tipografias pré-existentes e disponíveis desenvolvidas por terceiros (fontes e

famílias tipográficas), porém com alteração ou personalização de seu desenho.

3.1.3. Desenho de letras desenvolvidas especificamente para a marca, utilizando ou não como referência outros projetos tipográficos.

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3.2. Sinal Gráfico - Símbolo, signo, sinal ou ícone pela qual uma marca pode se identificar sem a presença de sua marca nominativa.

3.3. Assinatura Visual - conjunto ou arranjo ordenado entre sinal gráfico e sinal tipográfico

4. Metodologia

O objetivo deste parecer é abordar as similaridades e diferenças entre os códigos visuais apresentados entre as diferentes versões das marcas RIP CURL (processos 816112851, 821203762, 827992017, 828210187, 828189854, 828210110) e RIP COAST (processos 821709283, 824749316, 824926420)

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Para desenvolvimento deste parecer, abordaremos primeiro em separado as partes gráficas e tipográficas das marcas analisadas, para depois, realizarmos o seu parecer no conjunto de suas assinaturas nas diversas versões apresentadas.

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5. Comparação:

5.1. Sinal Gráfico

Similaridade entre ícones: O sinal gráfico de ambas as marcas apresenta como ícone uma ONDA.

Os ícones mais comuns ao segmento e sub-segmentos ligados ao surf, seja em marcas de varejo, serviço ou em marcas de produtos (equipamentos, acessórios, vestuário, etc) são:

a) Representações de pessoas junto a pranchas de surf. Por vezes sobre as mesmas, com a presença ou ausência da onda ao fundo, por outras, segurando nas verticalmente ou horizontalmente junto ao corpo.

b) Representações de pranchas de surf sem a figura humana.

c) Símbolos meramente geométricos sem representação figurativa.

d) Símbolos compostos por Monogramas ou por Iniciais da marca nominativa.

e) Representações de ondas em perfil.

f) Representações de outros elementos que fazem parte ao contexto da atividade e do contato com a natureza, como por exemplo, estrelas do mar e flores.

Neste sentido, a ONDA como ícone no segmento não pode ser considerada exclusiva ouoriginal. Porem não é de todo comum. A existência ainda de uma série de outros sinais gráficos, além dos acima citados, com representações variadas, não permite dizer que a ONDA é a representação maior deste segmento.

Ainda sobre a utilização da ONDA como ícone, nas marcas que a utilizam, as representações encontradas variam em forma, proporção e grafismo. Aqui podemos identificar algumas similaridades entre ambos os desenhos:

Há similaridade entre as ondas apresentadas no processo 821709283 (RIP COAST) e entre as marcas dos processos 816112851 e 821203762 (RIP CURL): Ambas se apresentam sobre selos quadriláteros.

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Há similaridade entre as ondas apresentadas no processo 824749316 (RIP COAST) e entre as marcas dos processos da RIP CURL: Embora aqui não exista a similaridade na crista, há a similaridade na sinuosidade e “movimento” da curva, principalmente na base da ONDA.

Similaridade entre ícones: O sinal gráfico de ambas as marcas apresenta como um R como monograma.

Essa relação entre ambas às marcas, embora mais sutil que a ONDA, pode ser percebida no ícone de todas as versões da marca RIP CURL, que apesar de mudanças sutis de desenho em sua variação de espessura, ângulo e contorno (com e sem selo) permaneceu essencialmente a mesma.

Essa similaridade pode ser observada na versão da marca RIP COAST presente no processo 824749316, onde a letra R também está presente, embora também sutil, no desenho do símbolo.

Essa relação não está presente na versão anterior da marca RIP COAST, que no processo 821709283 apresentava similaridade maior apenas com a letra “C”.

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Similaridade entre grafismos: Contorno

Os desenhos da ONDA na marca RIP CURL nos processos 816112851 e 821203762 e da RIP COAST no processo 821709283 são ambos marcados pela identificação da representação da ONDA através do desenho de linhas de contorno, e não pelo seu preenchimento, como é mais comum no segmento.

5.2. Sinal Tipográfico

A similaridade mais forte presente em ambas às marcas está em seu sinal tipográfico. Apesar das características apontadas não poderem ser todas consideradas originais no segmento e sub-segmentos de surf, pois alguns dos códigos aqui apontados repetem-se em outras marcas, destacamos o fato de todos os aspectos pelo qual uma família tipográfica pode ser classificada, a saber: peso, corpo, inclinação, comprimento e estilo tipográfico, são os mesmos em ambas as marcas:

Similaridade entre Caixas: Caixas Altas (capitulares / maiúsculas)

Ambas as marcas em suas diferentes versões estudadas utilizam em sua identidade letras em Caixa Alta (capitulares / maiúsculas) em todos os caracteres em todos os processos, à exceção de umas das versões da marca RIP CURL (processo 828210110) onde todas as letras estão em Caixa Baixa (carolíngias / minúsculas).

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Similaridade entre comprimento: Normal

Não há diferença de comprimento entre ambas as marcas, à exceção do processo 821709283 onde todas as letras são compactas (estreitas).

Similaridade entre Inclinação: Itálico (inclinação da tipografia para a direita).

Ambas as marcas apresentam-se com tipografia inclinada para a direita em todas as suas versões, à exceção do processo 821709283 onde não há inclinação.

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Similaridade entre Peso: Negrito (bold)

Ambas as marcas apresentam-se com tipografia com maior peso (negrito / bold), à exceção do processo 821709283 onde o peso está normal.

RIP RIPRIPex:

Peso leve (light) Peso Normal (light) Peso Pesado (negrito, bold)

Similaridade entre estilo tipográfico: sem serifa

Todas as marcas apresentam-se com tipografia sem serifa (fonte bastão).

ex:Sem Serifa Com Serifa

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Similaridade entre estilo tipográfico: Geométrico

A maioria das versões de ambas as marcas apresentam tipografia com desenho essencialmente geométrico à exceção dos processos 821709283 (RIP COAST) e 828189854 (RIP CURL) onde o desenho dos caracteres é gestual.

Similaridade entre desenho de letras.

Apesar de todas as similaridades já apontadas na tipografia, a que mais se destaca, por ser menos comum, é a interferência de grafismos específicos nas letras “R” e “P”, cuja haste principal vertical não se prolonga até o topo da letra, deixando seu counter (miolo / olho) aberto à esquerda. Essa característica está presente na marca RIP CURL nos processos 816112851 e 821203762 e aparece posteriormente nos processos 824749316 e 824926420 da marca RIP COAST.

Counteraberto

Counteraberto

Counteraberto

Desenho similar

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5.3. Assinatura Visual

Nenhuma das assinaturas presentes nas marcas apresenta originalidade.

Mesmo nos processos 816112851 e 821203762 da marca RIP CURL onde o sinal gráfico aparece abaixo do sinal tipográfico, situação bem menos comum (porem não rara) em qualquer segmento de marca, não poderia ser indicada como original.

As assinaturas apresentadas em ambas às marcas, a saber: horizontal (quando sinal gráfico e tipográfico são alinhados horizontalmente lado a lado) e vertical (quando sinal gráfico e tipográfico são alinhados verticalmente um sobre o outro) são conjunções comuns.

Ainda assim em ambas há a predominância no uso de assinaturas verticais e em proporção similar entre o sinal gráfico e tipográfico. à exceção do processo 821709283 onde o sinal gráfico apresenta-se maior e alinhado pela largura do sinal tipográfico.

Assinaturas VerticaisAssinaturas VerticaisAssinaturas Verticais

Assinatura Horizontal

Assinatura Horizontal

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6. Conclusão

Há um número considerável de similaridades gráficas entre diferentes processos das marcas RIP CURL e RIP COAST, que somadas à similaridade da marca nominativa, não somente em seu primeiro nome (RIP), mas também na complementação (ambas iniciadas com a letra “C” -CURL e COAST) podem levar a uma pregnância (maneira como as marcas são lembradas) similar. Por mais que muitos dos códigos visuais apresentados não possam ser considerados como exclusivos ou originais, é possível perceber uma grande quantidade de similaridades entre ambas as marcas, em suas diferentes versões, como foi apontado ao longo deste laudo. Estes itens são:

- Utilização de um mesmo ícone: ONDA.- Desenhos de ambas as ondas já foram delineados pelo seu contorno (o que desapareceu

também em ambas em versões mais recentes).- Sinuosidade de desenho em ambos os ícones.- Presença sutil da letra R em ambos os ícones.- Presença sutil da letra C em ambos os ícones.- Utilização em ambos sinais tipográficos de capitulares em todos os caracteres.- Utilização em ambos sinais tipográficos de mesmo peso.- Utilização em ambos sinais tipográficos de mesma inclinação.- Utilização em ambos sinais tipográficos de tipografias sem serifa.- Utilização em ambos sinais tipográficos de tipografias geométricas.- Utilização em ambos sinais tipográficos de similaridade de desenho nas letras “R” e “P”.- Mesma proporção entre símbolo e logotipo nas assinaturas.

Não foi encontrada outra marca no mesmo segmento que possuísse esse mesmo número de similaridades.

Guilherme Sebastiany Martins de Toledo

São Paulo. 27 de julho de 2006

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

A presente pesquisa de mercado: Surfwear – o mercado brasileiro foi elaborada pela economista ANA PAULA COSTA DA SILVA para os advogados associados Borges, Beildeck & Medina. Rio de Janeiro, 30 de junho de 2006.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

SURFWEAR: O MERCADO BRASILEIRO

ASPECTOS GERAIS CARACTERISTICAS DOS CONSUMIDORES SEGMENTAÇÃO VALOR DA MARCA

Pesquisa de Mercado, julho 2006 Um estudo conduzido para

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

ASPECTOS GERAIS As indústrias brasileiras de têxteis, confecção e indústrias de moda nunca estiveram tão aliadas. As indústrias de tecidos e aviamentos buscam no mercado atual fortalecer o relacionamento entre seu cliente direto/indireto com o varejo. Esta é a realidade de um mercado altamente competitivo como o de surfwear, beachwear e streetwear. São segmentos que detém um comportamento de moda diferenciado. O objetivo principal é oferecer confecção jovem, contemporânea e vanguardista para consumidores atualizados, exigentes e modernos. As marcas focam no público que quer adotar o estilo de vida surf, bastante consumido no País e no mundo.

“A moda surf é uma mania mundial, não só o surfista usa, mas também quem não é surfista e gosta do estilo de roupas”.

O Brasil é o segundo país que mais consome artigos de surf no mundo, o segundo artigos de skate e o primeiro em biquínis. Estes dados expressam a força de um mercado em constante expansão. Com características distintas do surf, o skate requer equipamentos e vestuário apropriados, criando uma moda essencialmente jovem com características urbanas. Os skatetistas têm seu próprio estilo, mas consomem também a moda surfwear devido ao estilo radical. No Brasil, o streetwear movimenta milhões de dólares, com a produção e comercialização de calçados, artigos de vestuário e acessórios, seguindo em geral o estilo de vida do surfwear. Este é um dos setores que mais cresceu nos últimos anos, acompanhando o aumento de interesse nesse esporte. O mercado surfwear tem uma imagem mais esportiva, mais “cool” e de qualidade. O crescimento acompanha a evolução do equipamento técnico. Por estes motivos foi criado o "Comitê do Surf", que visa promover os três setores, dando condições para seu desenvolvimento.

“O surf é um esporte que fascina milhares e milhares de praticantes em todo o mundo”

A demanda de produtos surfwear é crescente. O Brasil possui características propicias ao negócio de surfwear:

• Clima tropical favorável • 8.000 km de praias • Surf: 2 milhões de brasileiros praticantes do surf. Existem mais praticantes do surf no Brasil

do que em qualquer outro esporte, com exceção do futebol. • População Jovem: 6º. País com população predominantemente jovem, sendo que, do total

de seus 160 milhões de habitantes, 70% vive a menos de 100 quilômetros do litoral. A influência dos consumidores que vivem nas proximidades do litoral é intensa nas capitais do interior, levando o mercado a ter sempre grandes expectativas de crescimento.

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Um dos esportes mais independentes do mercado, o surfe tem vida própria, mídia segmentada, indústria de roupas e equipamentos e gera empregos de norte a sul do Brasil. O surf também atrai milhões em patrocínio. Os jovens procuram se divertir nas praias e não só estar na praia para apanhar sol. O Clima é um impulsionador do crescimento brasileiro do setor, enquanto a sazonalidade dos EUA que possui um calendário preciso ( outono, férias, primavera e, apenas Abril Maio Junho de Alto Verão) e a Europa (Jan-Jun Verão), assim como a Austrália. O Brasil possui regiões onde o clima favorece a pratica do surf o ano inteiro.

O segmento de surfwear movimenta R$ 2,5 bilhões por ano no Brasil e demonstra tendência de alta para 2006. O seu crescimento é cada vez maior e representa 4% da cadeia têxtil no Brasil. O Brasil está entre os cinco principais mercados produtores e consumidores de surfwear e streetwear do mundo. A moda praia brasileira também gera negócios e lança tendências.

Estes dados expressam a força de um mercado em constante expansão.

A Associação Brasileira da Indústria Têxtil e Confecção (Abit) indica ainda que os segmentos surfwear, streetwear e moda praia representam 15% da indústria têxtil nacional. Produz-se anualmente, só de lycra, 65 milhões de peças de beachwear, sendo 55% destinadas ao público feminino, 20% ao infantil e 25% ao masculino.

A Surf & Beach Show é o maior evento comercial dos segmentos surf, skate e moda praia da América Latina. 13ª edição Na última edição registrou 40 mil visitantes e movimentou R$ 230 milhões em negócios. O evento integra no mesmo ambiente as principais marcas de surfwear, compradores e proprietários de surfshops em todo Brasil o evento apresentou os principais lançamentos e tendências de design e tecnologia para o verão 2006 nos segmentos de surfwear, streetwear e beachwear, além de tecidos e aviamentos específicos para estes segmentos e inicia-se a aposta sucesso cada vez maior do surfwear “made in Brazil” no mercado internacional. O

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

Brasil está na moda nos quatro cantos do planeta. O profissionalismo deste segmento tem impressionado os surfshops mundiais.

Neste importante eventos as marcas apresentam suas coleções a compradores multimarcas do país, convidados dos expositores e promotores de evento. Além disso, temos a presença espontânea de milhares de consumidores brasileiros, ou seja, público em geral ávidos pelas novidades.

Para incrementar a evolução do Setor foi realizado 5º. Congresso de Surf pelo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento do Surf (IBRASURF) em parceria com a Confederação Brasileira de Surf (CBS) e Waves.Terra, o projeto idealizado na Escola de Educação Física e Esporte da USP é atualmente o maior fórum de palestras e debates sobre a modalidade no país, tornando-se um referencial em termos de informações técnicas e acadêmicas sobre o tema. Surfistas como Teco Padaratz, Sylvio Mancusi, Eraldo Gueiros, Haroldo Ambrósio e Zeca Scheffer marcaram presença no congresso, ao lado de personalidades do esporte como Avelino Bastos, da Tropical Brasil, além do campeão mundial de 1976, Peter “PT” Townend. Na ocasião foram abordados assuntos diretamente ligados ao mercado, que também foram discutidos por representantes da ABRAVEST, e por profissionais de marketing. O meio ambiente teve seu espaço nobre com Serginho Laus, recordista mundial de surf na pororoca, e André Kishimoto, do Greenpeace, que despertaram a fascinação e interesse de todos com suas aventuras pelas águas do planeta. Destaque para a participação especial de Róbson Careca e Taiu Bueno, que não mediram esforços e mostraram bons ensinamentos de determinação, força de vontade e superação. O Surf vem mudando sua imagem desde a década de 70 e hoje vive uma fase de crescimento ordenado e constante, principalmente devido às escolinhas que ajudam o esporte a avançar numa faixa da população que era inatingível, incluindo aí as mulheres.

A organização do esporte iniciou-se com a Associação Brasileira de Surf Amador (ABRASA) criada em 1987, tendo como finalidade principal o desenvolvimento, padronização de critérios e coordenação do surf amador em todo o Brasil. Em outubro de 1998 surge no Rio de Janeiro a CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE SURF (CBS). Atualmente o Conselho Federal de Educação Física e a CBS mantém um convênio visando à legitimação da profissão de instrutores e técnicos de surf.

A CBS criou com seu trabalho de estruturação e moralização das federações e associações, uma base sólida de desenvolvimento em toda costa. São 15 filiadas com 250 membros em média competindo em todo país. Com a cobrança de ação e a legalização, aos poucos estamos criando os tentáculos de uma organização forte que já conseguem ser atuantes na comunidade e representação de verbas junto às secretarias de esporte estaduais e municipais.

O catarinense Teco Padaratz irá utilizar toda sua experiência de anos no tour

mundial na Tropical Brasil - marca que o patrocina. 2006 Foto: ASP World

Tour/Szilagyi.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

Um evento bem tradicional é o Rip Curl MP Classic, uma homenagem a Michael Peterson, lendário surfista dos anos 70, considerado um fenômeno de sua geração e apelidado de o "Rei de Kirra". Assim como o Rip Curl Search com várias etapas em diversos países.

Fonte: CBS, 2006

Entre os diversos campeonatos destaca-se também o SuperSurf, circuito profissional interno, com estrutura de organização profissional e patrocinado por poderosas multinacionais. Possui várias etapas do circuito WQS, classificatório para o mundial e uma do WCT, o Grande Slam do surfe, onde temos nove surfistas brasileiros na elite.

Reúne os melhores atletas do ranking masculino e feminino. A competição tem como patrocinadores a Volkswagen, a Tim e a Havaianas. A Renner firmou com a organização do SuperSurf apoio ao circuito 2005. O apoio destá sendo realizado por

meio de sua marca própria Rip Coast, identificada com o estilo surfwear. O surf está na publicidade de grandes campanhas de carros, de produtos de verão e até de previdência privada. “Nossa imagem mudou. As marcas do surfe estão profissionalizadas e as maiores, que dominam o mercado, faturam milhões por mês. Os números são bons e temos muito potencial de crescimento. Por outro lado, o salário dos surfistas profissionais ainda deixa a desejar, só a elite realmente ganha bem. A questão do pós-surfe também está mal resolvida”, como lembrou o Ricardo Bocão na revista especializada Fluir.

PRINCIPAIS EVENTOS DE SURF -2006 Data Local Entidade Evento

21 e 22 de janeiro

Praia Brava, Florianópolis,SC CBS/FECASURF RIP CURL GROM SEARCH

18 e 19 de

fevereiro Ilha do Mel, PR CBS/FPRS RIP CURL GROM SEARCH

3 a 5 de março Maracaípe, PE CBS/FPES CIRCUITO MARESIA BRASILEIRO DE SURF

11 e 12 de março Guarujá, SP CBS/FPS RIP CURL GROM SEARCH

28/29/30 de abril Maresias, SP CBS/ FPS CIRCUITO MARESIA BASILEIRO DE SURF

6 a 14 de maio

Maresias, São Paulo CBS/ISA/FPS QUICKSILVER ISA WORLD JUNIOR SURFING

CHAMPIOSHIPS

de 3 e 4 de junho Barra da Tijuca, RJ CBS/FESERJ QUIKSILVER “KING OF THE GROMS” SERIES

30 de junho, 1 e 2 de julho

Salvador, Bahia CBS/FBS CIRCUITO MARESIA BASILEIRO DE SURF

1 a 3 de setembro Matinhos, PR CBS/FPRS CIRCUITO MARESIA BASILEIRO DE SURF

14 a 22 de

outubro

Huntington Beach, Califórnia, USA

ISA/SURFING AMERICA ISA WORLD SURFING GAMES

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

As marcas no Brasil oferecem poucos trabalhos para seus patrocinados nas áreas de marketing, ao contrário de Estados Unidos e Austrália, que sempre empregam seus ex-competidores para usar sua experiência e identidade com o surfe. Talvez aí esteja parte do problema dos salários dos surfistas profissionais. Esta é uma discussão longa que trata de perfil profissional, carisma e capacidade, mas se não há um direcionamento durante a vida útil de competidor, depois fica difícil de acompanhar o trem das coisas. O surf tem evoluído em relação ao bodyboard devido ao crescente número de escolas e instrutores.

As universidades preparam cursos de extensão. O objetivo desta extensão é incentivar os futuros profissionais para um mercado crescente e que necessita urgente profissionalização de suas bases, conhecendo a realidade do mercado e analisando suas necessidades. A Qix International foi uma das empresas destaques no curso, no segmento skateboarding, pela qualidade dos produtos, por causa de suas ações inovadoras e respaldo internacional. Já a Mary Jane apareceu como a maior realidade no mercado do surfwear feminino, para a qual grandes ações estão sendo elaboradas. Muito foi falado sobre a responsabilidade social que as empresas devem ter, nos projetos relacionados aos esportes radicais. Os cursos e palestras mostram a importância destes esportes para a vida, principalmente para o jovem brasileiro. Já o empenho da ABRASP Associação Brasileira de Surf Profissional é promover incentivos criando o ranking Brasileiro de Marcas. Um compromisso prometido pela ABRASP com as empresas que vêm investindo no surf de competição patrocinando surfistas profissionais. A ABRASP necessita valorizar e dar mais visibilidade às marcas que vêm apostando no crescimento do esporte com patrocínios de atletas e de competições em geral. O "Campeonato Brasileiro de Marcas" da ABRASP não limita o número de atletas que cada marca poderá patrocinar em sua equipe de competição. A ABRASP diz acompanhar o comportamento das marcas de surf neste novo ranking nacional e se esforçam para que os níveis de desemprego entre os atletas profissionais, atualmente sem patrocínio, caiam de uma maneira acentuada a médio e longo prazo com esta iniciativa e outras mencionadas. A ABRASP visa atrair os empresários para mais perto da associação e vem discutindo os melhores caminhos a serem tomados para um crescimento organizado e sustentado do surf profissional e do esporte em geral.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

CARACTERISTICAS DOS CONSUMIDORES O domínio é o consumidor do sexo masculino e jovem. Porém se observa que o publico feminino avança na participação (%) na demanda do surfwear.

A grande maioria não é praticante do surf, mas sim indivíduos que se identificam com o estilo, a marca, a qualidade dos produtos.

Os surfistas consomem as roupas de neoprene que são o carro-chefe das empresas líderes. Representam, no entanto, apenas 3% do faturamento, mas apóiam todo o marketing das marcas, que trabalha outros tipos de produtos: equipamentos, e aí está inclusa a roupa de neoprene, acessórios (mochilas, pulseiras, óculos), calçados e confecções. Em geral estes departamentos participam com 25% do faturamento global.

SURFWEAR BRASIL CARACTERÍSTICAS DO CONSUMIDOR

• Sexo masculino: 86%

• Estudantes: 68%

• Idade entre 18/25 anos: 40%

• Formação 2º grau: 49%

• Trabalham: 63%

• Fala outro idioma: 50%

• Pessoas cujo 2º idioma é o inglês: 81%

• Tem carro: 50%

• Não-fumantes: 85%

• Surfistas: 85%

• Possuem TV a cabo: 58%

Fonte: Pesquisa Data Surf, 2000.

"Só compra roupas de neoprene quem pratica esporte aquático. Já uma camiseta é vendida a quem pratica e principalmente a quem não pratica, mas quer adotar a filosofia de vida surf".” Eduardo Nedeff, Diretor Comercial, Mormaii, SC

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Surfistas Atletas Aquáticos BodyBoard Skatista Público em Geral

SURFWEAR - Consumidores Potenciais

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

Especialistas avaliam que 90% dos consumidores de surfwear nunca surfaram na vida. Os gerentes da marcas afirmam que quando os consumidores entram num surf shop, as pessoas não vão comprar uma roupa, mas sim buscar um estilo, o estilo surfista. O público masculino consome camisetas, além de acessórios como bonés, carteiras, mochilas, calçados, cintos, calças, camisas, entre outras peças... tudo girando em torno do estilo surf. O feminino gosta de coleção de verão com peças que caem bem para a balada e para praia e agradem sua ” tribo”. Este público exigente é atraído pelas marcas através das fortes tendência nos tons pastéis, com muito charme, sensualidade e requinte nos detalhes.

Linha feminina da Town & Country. Foto: Divulgação Town & Country.

Os investimentos em linha juvenil aumentam. Os produtos que atende o público entre 4 e 14 anos. O público juvenil está cada vez mais conhecedores das tendências devido às publicações especializadas e o boom da Internet.

Outro forte apelo é a campanhas que indicam “amigos da natureza”. As cores, o estilo e as estampas das marcas são inspirados nos quatro elementos da natureza - Terra, Ar, Fogo e Água - resumidos no conceito Gaia ( geo, aire, iris e acqua). Quase todos os consumidores de surfwear em qualquer idade e categoria são ligados às causas ambientais.

As principais marcas promovem campeonatos internacionais que incluem sempre o Brasil no circuito. Os surfistas brasileiros estão entre os primeiros do ranking mundial. Um dos badalados foi o Rip Curl Girls que percorrerá 16 cidades européias. Eventos promovem o esporte ao público feminino de todas as idades, para cativar ainda mais esta faixa da demanda crescente e manter ao máximo possível a fidelidade com os consumidores.

Em geral os campeonatos nacionais são bem organizados e promovem desempenhos melhores, alegria e boa qualidade de vida. Um estilo saudável. São eventos com saúde e estilo que atrai cada vez mais adeptos. Os surfistas são consumidores “fashionistas” um bom exemplo é a influência em um novo lançamento do mercado - o saco estanque dobrável, curiosamente inspirado em sacos de rações para cachorros.

Os atletas (triatlon, kitesurf, windesurf), por exemplo, também estão incluídos nas categorias de consumidores e são atraídos por acessórios e estilos que façam suas expedições verdadeiras aventuras com segurança, estilo e conforto. Alguns marcas investem na criação de bicicletas super modernas para atender estes consumidores. Este estilo surf reflete uma influência jovem e descontraída no espírito das marcas, com conforto e funcionalidade para os consumidores do segmento.

“Notamos que muitos surfistas levavam as coisas dentro de sacos de rações, devido à resistência e durabilidade. Aperfeiçoamos a idéia e criamos um saco para abrigar roupas molhadas, com fecho náutico. O fecho não abre e este produto terá um preço bem em conta nas surf shops”, explica Davi Husadel, da Tropical Brasil.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

SEGMENTAÇÃO

MARCAS LÍDERES – TOP OF MIND QUIKSILVER(1973) BILABONG (1973) MORMAII RUSTY RIP CURL GUL OAKLEY TOWN & COUNTRY O’NEIL HURLEY VOLCOM HANG LOOSE ELEMENT

As lojas – surfshops – iniciam com equipamentos (pranchas e acessórios) para a prática da modalidade do surf e passam para a oferta do surfwear, pois a demanda é forte dos praticantes que precisam estar bem equipados, mas também por não praticantes que são influenciados pelo apelo das marcas de conforto e estilo de jovem e saudável. Os produtos fabricados oferecem alta tecnologia ao mercado.

Diversos distribuidores licenciados surgiram com uma variedade de produtos e marcas, tendo sempre como diferencial o atendimento especializado. Muitas vezes são os próprios surfistas em parceria com empresários que desenvolvem o negócio. Além de pranchas e a linha de confecção completa, a Tropical Brasil investe forte nos acessórios e conta com a vantagem de ser uma empresa comandada por surfistas, que testam e aprovam os produtos.

Os líderes são as mais ativas e importantes marcas de lifestyle e oferecem produtos autênticos e inspirados no surf. Apóiam atletas de prestígio mundial incluindo os surfistas, assim como os wakeboarders, windsurf, katesurf.

“Os comerciantes que vendem material para a prática do esporte, acabam vendendo roupas como bermudas, camisetas temáticas, bonés, etc....” Luiz Eduardo, empresário,

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

Os líderes mencionados se mantém sólidos por mais de 10 anos1. As marcas novas quando bem idealizadas e com forte estilo na maioria das vezes são bem recebidas pelo público. A Mormaii é uma das top of mind, o que indica uma pesquisa feita com 5.000 indivíduos pelo telemarketing ativo da INBRAP. Em uma entrevista em 28/07/06, com uma jovem de 25 anos, empresária e cujo namorado é surfista comentou: Outras marcas entraram no mercado mostrando suas tendências e aumentando as opções ofertadas pelas lojas multimarcas. Dentre elas estão várias internacionais Reef, Hard Core, Vans, Von Zipper, Miss Sirena, Maresia Boardtech, Sista, Secret, Urgh, Malarrara, Drop Dead, Hot Girls, WG, Spy, Drop Shoes, World Wave, Rurus, Cyclone, além de empresas de moda praia de todo país como Cobra D’água, Dawi, Bad Boy, Reflexo do Sol, Pitanga, Pau Brazil, Corali, Luciana Camarota, La Femme, Koul, Tomboy, Sollure e World Wave. Dentre as marcas do inicio do desenvolvimento do mercado a quiksilver foi a teve uma evolução ao nível das marcas top atuais. Outras que tinham saído tomaram fôlego e voltaram reformuladas, com o foi o caso da VLCS, antiga Violações, com performance ativa na última edição da Surf & Beach Show apresentando uma linha completa de confecções e acessórios. Outras marcas antigas e do estilo surf ainda se mantém no mercado, Redley, Taco, Rip Coast – Renner, Ocean& Earth, Osklen, Sandpiper, Cantão, Totem, Atol Das Rocas, Wave, Blue Wave, Sun Coast vendidas não em lojas próprias e especializadas, outras marcas são comercializadas nas lojas de roupas esportivas e nas lojas de departamento como Renner, Líder e C&A para o público mass market e percebem que muitas novas surgem.

As primeiras marcas a serem distribuídas foram a quiksilver no surfwear, mormaii, hang loose, redley. Muitos distribuidores absorveram outras marcas com o licenciamento da Billabong no Brasil e da Rip Curl que tem uma imagem técnica superior, principalmente no apoio no desenvolvimento de pranchas com design avançado, oferecendo performances superiores. A Cyclone é uma marca que tem de tudo, mas o foco

principal está nas bermudas para o surf que garante o conforto dos surfistas. Por tanto os canais de venda ficam com categorias pulverizadas. A Rip Curl investe em tecnologia, e possui uma campanha que

diz ser mais que amigos dos surfistas. A campanha da Rip Curl avança este conceito de amigo e trata seu consumidor principal como “irmão e irmãs surfistas”. As marcas que são “top of Mind” são aquelas que patrocinam os atletas, que estão ligadas aos melhores “shaper”, como são chamados os modeladores do principal instrumento dos surfistas – a prancha. No inicio eram apenas surfistas, com a especialização passaram ao reconhecimento de 1 New-Ventures Organization, 2005

Cyclone investe nos boardshorts e apresenta novidades na Surf & Beach. Foto: Mariano Kornitz.

“As marcas legais são Quick Silver, Rip Curl, Gul, Mormaii. Os Shapers indicam. São marcas com qualidade...” Janaina, empresária,RJ

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

SHAPERS. A revista Surfing Magazine (vol 41, no. 2, 2005) sempre divulga os melhores shapers do ano, com todas as dicas dos profissionais. Dentre as marcas destaques dos melhores estavam as marcas Rip Curl, Rusty, OP, T&C, Seven.

As marcas oferecem roupas com conforto e funcionalidade e o estilo reflete uma influência jovem e descontraída. As coleções oferecem uma variedade de modelos, materiais únicos e variados tipos de lavagem que conferem uma diversificação nas linhas. Os consumidores encontram tecnologia nos modelos confeccionados em COOLMAX, material leve, macio e respirável que dá à roupa um toque natural e confortável com efeito termorregulador que permite uma eficiente evaporação da transpiração.

“Estamos mudando o corte e o caimento para evitar assaduras e investindo forte na tecnologia dos tecidos”, comenta Flávio “Teco” Padaratz

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

Muitas marcas estão sobrevivem no mercado por muitos anos. A Town & Country de 35 anos no mercado do surf, usou sua vasta experiência junto às raízes do esporte e evoluiu de uma consagrada fábrica de pranchas para uma indústria atuante em outros setores, como o de confecção. A Mormaii, de Garopaba (SC), empresa líder no mercado nacional em artigos surfwear espera crescimento de 40% em 2006/2007, principal marca de roupas de neoprene (wetsuits) para surf e esportes aquáticos do País. As roupas de neoprene super leve e com SCS, material com baixo coeficiente de atrito e costuras blindstitched, que não ultrapassam o neoprene e bloqueiam a passagem de água e ainda prometem potencializar a performance de quem pratica esportes náuticos. Outros avanços são oferecidos ao mercado, a costura flatlock permite total elasticidade e menos perfuração no material, o que reduz a troca de água com o corpo. "A flat não agride a superfície da pele", explica Gian Carlo Lise, da área de Desenvolvimento da Mormaii.

A empresa de confecção cresce com taxas de no mínimo 35% em vendas. A Mormaii, que não revela o faturamento, indica diante da oferta e do aumento de lojas que revendem crescimento médio acima dos 40% nos últimos quatro anos.

Muitas marcas possuem franquias, e as principais querem atingir de metas de abertura de quatro a cinco novas franquias por ano no Brasil. O que significa investimentos superiores a R$ 3,5 milhões.

O mercado interno absorve 90% da produção da marcas nacionais que é vendida em lojas franqueadas e multimarcas. Muitos empresários negociam com o mercado internacional, como, México, Havaí, Portugal e Argentina. Muitas geram empregos, pois trabalham com fabricantes licenciados. A Mormaii, por exemplo, trabalha com 30, sendo que 85% deles fabricam exclusivamente para ela. O que garante o estilo, a identidade e exclusividade da marca. 2

2 Gazeta Mercantil/InvestNews)(Juliana Wilke) ©Investnews

Linha feminina da Town & Country. Foto: Divulgação Town & Country.

“A gente usa os equipamentos e nos sentimos na obrigação de fazer o melhor, com alta qualidade” Flávio “Teco” Padaratz ex-Top do WCT, empresário e promotor da etapa brasileira do

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

O VALOR DA MARCA Uma pesquisa demonstra que a marca é um elemento fundamental na definição de compra. Ela influencia a escolha dos surfistas, desde que atenda ao seu estilo de vida, ao mesmo tempo simples e arrojado. Além disso, ela funciona como forma de socialização, ou seja, ajuda a definir uma pessoa em relação às outras, sendo muito importante para a integração e o reconhecimento no grupo ao qual ela pertence. Analisando-se as características da marca consideradas mais importantes na decisão de compra dos consumidores de surfwear, conclui-se que existem alguns aspectos que devem ser priorizados para que ela possa destacar-se entre as melhores e conquistar o consumidor. Esses aspectos compreendem, além da qualidade, preço, investimentos em publicidade e propaganda, sintonia com o espírito do surfista, e fidelidade às origens do surf.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

A pesquisa (surfistas, ano 2000) analisa e explica as categorias organizadas:

lealdade à marca: a manutenção de clientes satisfeitos leais à marca é menos dispendiosa do que a conquista de novos consumidores; esta lealdade em muitos casos desestimula os concorrentes a investirem para atrair consumidores satisfeitos; conhecimento do nome: ser conhecida é muito importante para uma marca sendo selecionada de um conjunto de marcas desconhecidas e porque as pessoas sentem-se mais confortáveis comprando marcas familiares; qualidade percebida: influi nas decisões de compra e na lealdade à marca, principalmente quando o comprador não tem competência para fazer uma análise detalhada; daí a busca de consumir surfwear em lojas especializadas. associações à marca em acréscimo à qualidade percebida: um estilo de vida como o surf, por exemplo, pode ser o fundamento para a extensão de uma marca. Se uma marca estiver bem posicionada sobre um atributo-chave, os concorrentes terão maiores obstáculos em atacar. A importância do desenvolvimento de enfoques para atribuir valor à marca está em três principais razões: em primeiro lugar, porque as marcas são compradas e vendidas; em segundo lugar, porque os investimentos na marca, para que evidenciem o brand equity, precisam ser justificados; em terceiro lugar porque a avaliação fortalece o conceito de brand equity.

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“...Uma marca tende a ser mais valorizada e reconhecida por seus valores intangíveis representados por símbolos e prêmios proporcionados. Assim, posicionar uma marca na mente das pessoas significa construir desejos que possam ser realizados pela compra da marca. Instigar, seduzir são pontos de fascínio que uma marca deve construir na mente das pessoas3. Ë destacado no estudo de valor da marca que “para penetrar nela com novas mensagens é importante que elas contenham fatos novos, possibilitando assim abrir espaço no cérebro das pessoas”, pois se calcula que os indivíduos recebam 1.500 ou 15.000 informações visuais e auditivas e que apenas uma ou outra fica registrada na mente. Para criar novos espaços na mente do consumidor, o anunciante precisa criar um momento de sedução, que é “o instante em que as pessoas se sentem envolvidas com algo que lhes proporciona um certo fascínio ou mesmo uma fantasia, uma viagem a um lugar exótico. A emoção está liberada e a pessoa se torna enlevada e receptiva à sedução”4 A marca é responsável pela diferenciação. O valor simbólico ou o caráter hedonista agregados a uma marca resumiria benefícios e associações relacionadas ao produto, adequando a identificação do consumidor. A partir do momento em que bens ou serviços possuem valor simbólico e hedonista para os consumidores, há também o despertar de um tipo de envolvimento que não depende do preço e nem da freqüência da compra (Aaker, 1991)5. Na mente do consumidor cada uma das marcas ocupa lugar específico, desenvolvendo uma identidade própria. Trocar uma marca por outra é uma tarefa complexa. Existem algumas alternativas de posicionamento, conforme aponta o estudo que cita Tavares (1998): por atributo; qualidade; preço; tipo de usuário; classe de produto; concorrente; contexto de uso; origem e endossante, que se relacionam a atributos de desempenho do produto como sabor e a outros não relacionados, como preço e origem.

No mercado do surf, surgem outras alternativas de posicionamento, levando-se em consideração atributos como conforto, segurança, conveniência, interação social, independência, sensualidade e romantismo, aventura e experiência. O conforto, por exemplo, é uma das características valorizadas nas roupas de surf: bermudas e calças do tipo cargo, com cintura ajustáveis. Portanto, para se posicionar um produto é preciso considerar tais atributos. O ESTILO DE VIDA O desejo de manter estreito relacionamento com o esporte é unânime entre os surfistas. Ou seja, surfar é uma prioridade e grande parte dos esforços é direcionada para essa atividade. O surf é considerado um vício saudável:

3 COBRA, Marcos; RIBEIRO, Áurea. Marketing: magia e sedução. São Paulo: Cobra, 2000. pg.154 4 __________, p. 177 5 AAKER, David A. Managing brand equity: capitalizing on the value of a Brand Name. The Free Press, 1991

“A gente rala a semana inteira e no final de semana só quero saber de surfar”.

“Seu eu pudesse eu morava na praia e pegava onda todo dia”.

“Surfando você vai ter um corpo legal e pode ficar em forma”.

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Além disso, o contato permanente com a natureza é visto como algo diretamente ligado ao esporte: “Surf e natureza se casam. Não existe surf sem natureza”. “Surfar é a maior relação homem e natureza que eu já encontrei”. “Tem que estar em contato com a natureza. A essência do surf é uma coisa mais rústica, mais raiz”. A preservação da natureza é uma preocupação manifestada pela maioria dos grupos, já que o estilo de vida do surf está ligado à ecologia. Valorizam um estilo de vida não convencional e gostam de declarar que fazem parte de um grupo que busca vencer desafios e romper barreiras. Ao serem solicitados para traçarem um perfil do surfista, evidenciaram que existem vários estilos e que é impossível caracterizá-los de uma forma genérica. As campanhas sempre enfatizam estes aspectos dos limites:

O estudo nos diz que é patente o fato de que o surf funciona como fator de socialização. Isto é, ele é uma forma de pertencer a um grupo, de fazer novos amigos: “Você pode não conhecer ninguém, mas você entra dentro da água, surfa e aí beleza, já está com os amigos”. “Nós gostamos das mesmas coisas, temos quase os mesmos pensamentos”. “Os amigos que você faz são os melhores presentes que o surf pode te dar”. Os surfistas e consumidores escolhem as marcas como forma de socialização e dão indicativos de que são influenciados pelos amigos e que compram o que eles estão usando por estar em harmonia com o grupo a que pertencem “Você se veste de um jeito, aí eu vejo e acho legal. Eu vou

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

lá e compro”, diz um dos entrevistados. “O cara vê o outro com uma jaqueta da Mormai, aí ele diz: ‘Vou comprar uma também. Sempre tem isso daí. Por isso que às vezes a influência de uma marca passa de um pro outro”. Os surfistas comentam que existem muitas pessoas que não são surfistas e compram as marcas para se integrar à tribo: usar uma determinada marca pode ser, em algumas situações, sinônimo de ser surfistas. “O cara nunca entrou na água e a marca já o levou lá pra dentro. Ele surfou, já foi pra Bahia e voltou”. Os comentários sobre o fato de uma marca patrocinar atletas gera uma imagem positiva, sendo fator que leva a alguns fazerem suas escolhas em função dessa iniciativa: “A gente vai pelo atleta”. “Você olha o cara e ele surfa bem. Você vê o cara destruindo e usando tal roupa. Ele começa a aparecer em revista e aí o pessoal compra”. Comentam que muitas marcas deixaram de lado o verdadeiro espírito do surf, e demonstram uma preocupação exclusivamente comercial: “Antigamente as primeiras marcas passavam muito mais já essência do surf nas roupas e nas revistas. Hoje, na maioria das camisas tem uma foto com uma rasgada forte, com uma manobra de estraçalhar a onda. Aquele sentimento de estar com a natureza, convivendo, deslizando o sentido a onda a gente não encontra mais. O que passa atualmente é uma coisa comercial, tem que ir lá e destruir têm que ser que nem o Kelly Slater”. “Tem algumas marcas que só querem vender, não estão nem aí para o esporte”. Sinalizam que não basta apenas colocar uma foto de uma manobra radical e intitular-se como marca de surf: “Esse é o problema no surf, tem muita roupa que é moda. Eles colocam uma manobra forte e quanto os caras cobram?” Alguns dos entrevistados do estudo de Luciana Cota observam que as marcas que mais se destacam são aquelas que patrocinam os atletas e estão com freqüência na mídia. “Elas chamam a atenção porque patrocinam os top” Mesmo percebendo que os preços dos produtos são caros, revelam que as pessoas os desejam exatamente por serem mais caros: “Por que são mais caras, as pessoas sonham com aquela roupa linda!” Concluem que as grandes marcas cobram mais caro porque têm condições de oferecer produtos de qualidade: “As grandes marcas fazem os produtos de melhor qualidade”. “Uma camiseta da Rip Curl custa R$ 32,00. A camiseta de uma marca inferior é bem mais barata. Então eles cobram pela qualidade”. Os surfistas de faixa etária maior demonstram ter preferências por roupas mais discretas.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

Fonte: Dados com base em Focus Group em Cota, Luciana – Valor da Marca, 2001 UFSC adaptado de MARTINS, José. A natureza emocional da marca: como escolher a imagem que fortalece a sua marca. São Paulo: Negócio Editora, 1999. Os consumidores têm uma idéia muito clara sobre comprar marcas que patrocinam atletas praticantes do esporte e que organizam eventos de surf.. A credibilidade e o incentivo em adquirir uma marca que promove o esporte é um dos fatores decisivo na hora da compra, pois demonstram que eles apóiam a iniciativa. E o investimento incrementa o crescimento do surf. Eles estabelecem uma relação de admiração e de respeito pelos atletas. Eles representam os consumidores gostariam de ser, pois superam os seus limites e vencem os desafios. Inconscientemente há uma transferência desses valores para a marca que patrocina os atletas com os quais eles se identificam. Se a marca apóia o atleta e o consumidor projeta os seus desejos nele, de alguma forma ela os ajuda a realizá-los. São os benefícios simbólicos de auto-expressão, ou seja, usar uma marca com personalidade forte associada a um atleta em evidência.

• “As marcas que fazem eventos e incentivam o esporte têm mais credibilidade. Aí, o

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pessoal compra essa marca”. • “As melhores marcas são as que patrocinam os atletas”. • “É ótimo. As marcas que patrocinam merecem nota 11”.

Afirmam que os atletas são os principais responsáveis pela projeção das marcas: • “Quem faz a marca é o atleta. Ele que faz o marketing da marca e a propaganda”. • “A divulgação do atleta, isso é que todo mundo olha”. • “É o que chama a atenção. Você vê uma marca nova, não conhece, não tem a menor

idéia de qualidade e de desempenho. Aí você vê um cara usando e vê ele arrepiando. Aí você pensa:

• “Esse negócio deve ser bom. E depois conhecendo alguém que experimentou e viu que é bom, daí começa a formar a imagem”.

• “Se o cara gosta do estilo do atleta que está surfando e ele é o melhor do mundo, ele

vai querer ter as roupas como as dele. Eu pelo menos sou assim”. • “O atleta usa aquilo, então eu vou usar também. Vai nessa influência de quem está lá

em cima, no auge”. • “O investimento é fundamental. Tu vê um surfista saindo de um campeonato e olha de

que marca é a roupa que ele está usando. Aí tu vê uma pessoa usando aquela roupa e já relaciona. Mesmo a pessoa não percebendo isso influencia”

O gráfico indicativo do estilo de vida, sugerido pelas respostas dos consumidores entrevistados no estudo (Cota, Luciana, 2001) indica que a subcultura do surf possui elementos indispensáveis para a ação positiva de marketing de uma marca, se for levada em consideração a teoria comportamental, especialmente no aspecto que considera o comportamento de compra conseqüência de processos internos e de influências externas, conforme Gaidis (1981) 6 . As influências externas, segundo um dos aspectos da visão comportamentalista, dão-se pelo aprendizado através do exemplo, conhecido por modelagem. O comportamento dos outros se torna estímulo discriminativo para quem observa, facilitando a ocorrência de um comportamento aprendido (Bandura, Albert 1979). Também os modelos sociológicos tratam do senso de identidade pessoal que embasa a necessidade de utilizar a moda como conformidade social ou como comportamento coletivo (Blumer, 1969) 7 . Constata-se a presença do movimento sociológico chamado imitação que considera os objetos como meros expoentes de classe, agindo como signos de mobilidade e de aspiração social (Lipovetsky, 1989)8. A escolha das marcas aparece como forma de socialização, portanto, é intermediada pela influência dos membros do grupo (“vou comprar também”), e porque “todo mundo segue todo mundo”. Outro aspecto é que a marca, devido aos amigos, é adotada também por simpatizantes ainda não surfistas (Cota, Luciana, 2001). Ainda sobre os aspectos do estudo que cita a questão dos consumidores não ser fiel a marca, mas sim habituais. A não fidelidade às marcas é enfatizada por Kotler (2001, p.88):

“Os consumidores não têm razão de serem leais a uma marca. Nunca tiveram. O que acontece é que

6 ROTHSCHILD, Michael L.; GAIDIS, William C. Behavioral learning theory: its relevance to marketing and promotions. Journal of Marketing, v. 45, p. 70-80, spring 1981. 7 BLUMER, H. Fashino: from class differentiation to collective selection. Sociological quarterly, v. 10 Summer 1969. 8 LIPOVETSKY, G. O império do efêmero: a moda e o seu destino nas sociedades modernas. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

consumidores se acostumam a uma marca, ficam confortáveis com ela por saberem que quando escolhe seus produtos na prateleira sabem exatamente o que vão encontrar quando chegam em casa. A inquestionável preferência por uma marca é cada vez menos válida. Repito: há mais opções hoje, há

mais marcas. Talvez algumas tão boas quanto e mais baratas que as convencionais. As pessoas se tornam mais conscientes do que acontece por aí e mais questionadoras, e talvez menos leais.”

Os produtos de surf devem ter variedade de cores e estampas, com opções discretas e ousadas. Valorizam essas características e estilo. Atribuem valor a uma marca na medida em que ela oferecer uma combinação de qualidade, serviço e preço (Tucker, 1999), Para os surfistas, uma marca terá diferencial na medida em que se tornar conhecida, tiver qualidade e oferecer associações (Aaker, 1998) com o surf, constituindo-se nesses itens seu brand equity. Na ótica de Cobra e Ribeiro (2000), a marca estaria posicionando-se na mente do consumidor se tiver competência para despertar desejos que possam ser realizados pela sua compra. Para Martins (1994), a marca estaria se posicionando na mente do consumidor, quando o satisfizesse emocionalmente, através de atributos de sua personalidade. Para os surfistas, os desejos são despertados especialmente diante da funcionalidade e da confiabilidade dos produtos. Ainda como resultado do estudo de Luciana concluiu-se que os consumidores escolhem as marcas com personalidade, confiáveis e seguras, que não façam propaganda enganosa e que ofereçam benefícios funcionais, ou seja, que se adaptem às necessidades dos surfistas com conforto. Outros fatores que determinam a escolha de uma marca são a qualidade e o preço, embora preços altos não impeçam a aquisição do produto. Assim um produto caro, mas com qualidade, beleza e que atende ao gosto do consumidor, traz benefícios suficientes para que seja adquirido. O objeto do desejo é comprado apesar do preço. A compra ocorre desde que haja percepção de valor e o produto corresponda às expectativas. Marcas famosas exercem um fascínio sobre os consumidores, despertando o desejo pelos aspectos intangíveis como status, prestígio etc e são as preferidas dos surfistas, bem como aquelas que estão na mídia sejam em filmes, revistas ou televisão. As maiorias dos surfistas não são fiéis às marcas. Compram os melhores produtos de cada uma delas, mas guardam bem na mentes as características e ações de cada uma. Os participantes do estudo proporcionaram a percepção de que: “O surf é um fio condutor que perpassa as áreas biológica, psicológica e espiritual. É como um selo que identifica seus praticantes e os seleciona para que vivam da audácia, da liberdade e do perigo. O surf estabelece uma ponte entre o material e o transcendental através de seus símbolos presentes nas roupas, calçados, pranchas e complementos. O símbolo tem o sentido da identificação consigo próprio e com o grupo. Por isso, as marcas famosas, as que estão em filmes e propaganda ganham sua confiança. Elas utilizam os símbolos do surf, além de oferecerem conforto e funcionalidade. Exibem imagens de manobras radicais no mar que expressam o quanto querem ser livres. Essas características somadas à personalidade da marca, qualidade e preço respondem ao segundo objetivo específico.(Cota, Luciana, 2001, p.117)” Os surfistas escolhem uma marca de surfwear em detrimento da outra, levando em consideração àquelas que não abandonam o espírito do surf e valorizam a história do esporte. Para uma marca estar associada ao surf ela deve demonstrar preocupações com questões ambientais e desenvolver campanhas ligadas à natureza, pois há uma identificação muito forte dos surfistas entrevistados (Cota, Luciana 2001) com relação a esse assunto. Se a natureza é tão importante para eles, pode-se concluir que a empresa que apoiar essa causa ajudando a preservá-la tem grandes chances de conquistar o consumidor. Os benefícios são a base mais comum e visível de uma proposta de valor de uma marca. Esses benefícios são percebidos racionalmente e estão diretamente relacionados às funções desempenhadas pelo produto a favor do cliente. Possuem vínculos diretos com as decisões de compra e as experiências de uso do produto.

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Pesquisa de Mercado: Surfwear, elaborado por Ana Paula Costa, Julho 2006.

A personalidade de uma marca faz parte de seu significado cultural. O consumidor procura produtos e marcas cujo significado cultural corresponda à pessoa que ele é ou quer vir a ser. Ela pode oferecer um veículo para os consumidores expressarem suas próprias identidades e pode representar e sugerir benefícios funcionais e atributos do produto. Para ser eficiente, a personalidade da marca deverá ser desejável e suficientemente importante para as pessoas que a usam. Elas terão que se sentir melhor por associar-se a ela. Uma personalidade que não possua essas características, não irá encontrar identificação dos consumidores. As marcas que abandonam o espírito do surf e demonstram mera preocupação com o aspecto comercial não são bem vistas. Os surfistas esperam que as marcas façam referências às origens do surf e comuniquem fatos históricos nacionais e principalmente internacionais. Assim continuarão a escollher suas marcas. A marca influencia a escolha da marca na hora da compra dos consumidores de surfwear, mas, para que isso aconteça, é preciso ter consonância com o espírito do surf e estar em sintonia com as tendências do mercado.

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