petição inicial fgts

(OAB/PR: 34.181) Rua Santos Dumont, 1307, 1° Andar, Sala 1

CEP: 85851-040 – Foz do Iguaçu – PR – Fones: (45) 3572-1840 / 9108-7120

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL(A) DA ________ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE FOZ DO IGUAÇU – PR.

CINERLANDES MARCOS DE OLIVEIRA, brasileiro, casado(a), porteiro, residente e domiciliado(a) na Alameda Beberibe, 126, Campos do Iguaçu, Foz do Iguaçu, PR, portador(a) da Cédula de Identidade nr. 4.113.839-4/PR e inscrito(a) no CPF sob nr. 662.623.729-20, por seu advogado que esta subscreve, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar

AÇÃO ORDINÁRIA DE CORREÇÃO DOS SALDOS DO

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) em desfavor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, com sede no SBS quadra 04 lotes 3/4 Matriz, Brasília – DF, CEP: 70092-900, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:



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I – SÍNTESE FÁTICA

O presente processo trata de questão de extrema importância para milhões de trabalhadores brasileiros e diz respeito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de

Serviço foi criado na década de 1960 para proteger o trabalhador, como sucedâneo da antiga estabilidade decenal. É constituído por valores depositados pelas empresas em nome de seus empregados e possibilita que o trabalhador forme um patrimônio.

Consta no sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal

que o FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.

O FGTS é regido pelas disposições da Lei nº 8.036, de 11 de

maio de 1990, por normas e diretrizes estabelecidas pelo seu Conselho Curador e gerido pela Caixa Econômica Federal.

Dos artigos 2º e 13 da Lei nº 8.036/90 extraímos que há uma

obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração através de juros dos depósitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS, senão vejamos:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos depósitos dos saldos de poupança e consequentemente dos depósito do FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, com redação da lei nº 12.703, de 7 de agosto de 2012, cuja dicção é a seguinte:



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Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados: I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive; II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012) a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012) b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012) (...)

Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração. Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo. Retrata a Lei nº 8.177/91 a forma como a TR será

calculada: Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal. § 1° A TR será mensalmente divulgada pelo Banco Central do Brasil, no máximo até o oitavo dia útil



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do mês de referência. (Revogado pela Lei nº 8.660, de 1993) § 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. § 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR. A metodologia de cálculo foi há muito tempo definida

pela Banco Central-Conselho Monetário Nacional (CMN), e hoje está vigente sob a forma da Resolução nº 3.354, de 31 de março de 2006.

Ocorre que, há muito tempo, a TR não reflete mais a

correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação. Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009, janeiro e fevereiro de 2010, fevereiro e junho de 2012 e de setembro de 2012 em diante, a TR tem sido completamente anulada, como se não existisse qualquer inflação no período passível de correção.

Eis a razão desta ação.

II - PRELIMINARMENTE

A) LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA

Posto que a lide versa sobre correção monetária dos depósitos de FGTS, sobressai irrefutável a legitimidade passiva e exclusiva da Caixa Econômica Federal, conforme precedentes do STJ, senão vejamos:

AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE



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EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ PACIFICADO NO STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A matéria referente à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em razão das diferenças de expurgos inflacionários, foi decidida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no REsp n. 1.111.201 - PE e no REsp n. 1.112.520 - PE, de relatoria do Exmo. Min. Benedito Gonçalves, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução n. 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos da controvérsia, publicados no DJe de 4.3.2010. (...) 3. Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade passiva ad causam é exclusiva da Caixa Econômica Federal, por ser gestora do Fundo, com a exclusão da União e dos bancos depositários (Súmula 249/STJ). (...) (AR 1.962/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2012, DJe 27/02/2012) Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.

Assim, a presente ação se dirige exclusivamente contra a

Caixa Econômica Federal, conforme pacificamente definido pela jurisprudência pátria.

B) DA PRESCRIÇÃO

No que tange ao prazo prescricional, já está

amplamente assentado na doutrina e jurisprudência, que em relação ao pleito de correção monetária do FGTS, a prescrição é trintenária.

Neste sentido, decisão do STJ: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08



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DO STJ, QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.(...)3. No REsp n. 1.112.520 - PE, por seu turno, firmou-se o seguinte entendimento: 4. Outrossim, não deve prevalecer a interpretação da recorrente quanto à ocorrência de prescrição quinquenal, pois este Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos das Súmula 210/STJ: "A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos".(...)(REsp 1150446 RJ 2009/0143136-0, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 10/08/2010, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 10/09/2010) Assim, a ação ora proposta não está alcançada pela

prescrição trintenária, conforme se demonstrará adiante.

III – NO MÉRITO - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS A) Análise da correção monetária e do FGTS

A correção monetária existe entre nós desde a década de 1960. O principal teórico da Correção Monetária, o Advogado Tributarista Bulhões Pedreira explica o seguinte:

’”Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer que o nível geral de preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro, mas que deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a modificações.” (BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, “Correção Monetária; Indexação Cambial. Obrigação Pecuniária”, in “Revista de Direito Administrativo”, c. 193 p, 353 a 372 Jul/Set 1993).

Ainda, o autor Letácio Jansen diz que Bulhões Pedreira teria conseguido institucionalizar e colocar em prática a sua doutrina principalmente através da Lei nº 4.357, de 1964, que criou o primeiro indexador da Economia Brasileira – a ORTN (obrigação reajustável do tesouro nacional), uma obrigação monetária cuja função era fazer variar, periodicamente, a moeda nacional segundo a perda de seus



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respectivos poderes aquisitivos (http://www.scamargo.adv.br/scripts/forum/textoTema.asp?id=81&tema=nvalidade+da+taxa+referencial+(TR)%3A+o+Significado+da+ADI+493-0-df).

Desde esta data, uma plêiade de índices de correção monetária foi se sucedendo, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 294, de 31 de janeiro de 1991, que se transformou na Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Nesta oportunidade o Governo Collor pretendeu substituir a série de indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN e BTN) que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa Referencial, que tinha natureza financeira.

Ainda hoje permanece a perplexidade em relação à

natureza jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a trata como taxa de juros (artigo 39) ora como indexador (artigo 18).

Taxas de juros objetivam promover a remuneração do

capital. São calculadas por quem disponibiliza o capital em benefício de outra pessoa, física ou jurídica, para que empregue para satisfação de determinada necessidade, na expectativa de lucro. Os indexadores, por outro lado, podem ser entendidos como índices calculados a partir da variação de preços de mercado em determinado período. O seu objetivo está na correção dos efeitos inflacionários, quando se compara valores monetários em diferentes épocas.

Pois bem. Quando o STF enfrentou o tema da natureza

da TR, disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que: A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Não obstante, os Ministros vencidos Celso de Mello,

Marco Aurélio e Ilmar Galvão entenderam que a estrutura de cálculo da taxa referencial não era suficiente para impedir sua utilização como parâmetro de indexação da economia.



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Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu que a TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o artigo 18 da Lei nº 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH, passariam a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança. Vale a pena transcrever a ementa deste julgado:

Ação direta de inconstitucionalidade.- Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado.- O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F..- Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna.- Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator (a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)



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Por algum tempo, o próprio STJ rejeitou a TR como índice de correção monetária, tanto para a poupança, quanto para o SFH. Neste sentido:

COMERCIAL. MÚTUO RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. VINCULAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE DOS DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. LICITUDE. SUBSTITUIÇÃO PELA TR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91. PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DA OTN. INDEXADOR CONTRATUALMENTE ELEITO. SUBSTITUIÇÃO EX LEGE PELA TR. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ADOÇÃO DO INPC. PRECEDENTES. I – NO CONTRATO DE MÚTUO RURAL É LÍCITO O PACTO DE VINCULAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA AO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA, RESULTANDO DEVIDA A INCIDÊNCIA DO MESMO INDEXADOR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91. (ART. 13 DA LEI 8.177). II – EM FACE DA POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INADMITINDO A TR COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SUBSTITUTIVO DO BTN, A CORREÇÃO DOS VALORES, CUJA FORMA DE REAJUSTE ESTAVA, POR LEI OU CONTRATO, ATRELADA A VARIAÇÃO DO VALOR DE REFERIDO TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA, CUMPRE SEJA PROCEDIDA, A PARTIR DA LEI 8.177/91, COM BASE NO INPC (REsp. 40.777/GO, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/1995, DJ 11/12/1995, p. 43225) (grifamos) ADMINISTRATIVO - SFH - REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL (PES) - INAPLICABILIDADE DA TR – ADIN 493-0/STF - VANTAGENS PESSOAIS INCORPORADAS DEFINITIVAMENTE AO SALÁRIO - INCLUSÃO NO CÁLCULO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA - RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS - SÚMULA 13/STJ - PRECEDENTES STJ. - Nos contratos vinculados ao PES, o reajustamento das prestações deve obedecer à variação salarial dos mutuários, a fim de preservar a equação econômico-financeira do pactuado. - As vantagens pessoais incorporadas, definitivamente, ao salário ou vencimento do mutuário, incluem-se na verificação da equivalência para fixação das parcelas. - Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da TR como fator de



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correção monetária (ADIN 493-0), o reajustamento do saldo devedor, a exemplo das prestações mensais, também deve obedecer ao Plano de Equivalência Salarial. - Recurso conhecido e parcialmente provido. (Resp 140.839/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ 21/02/2000, p. 112) (grifamos) SFH. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. VANTAGENS PESSOAIS. INCLUSÃO. CORREÇÃO PELA TR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) 4. Inaplicável a TR como fator de correção monetária Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação traçada pelo STF. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 209.466/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2001, DJ 17/06/2002, p. 231) (grifamos)

Todavia, a Corte de Justiça, fazendo uma releitura do

voto do Ministro Moreira Alves do STF, mudou de entendimento, e passou a adotar a constitucionalidade da TR como índice de correção monetária, conforme demonstra o seguinte julgado:

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TR. 1. Não é inconstitucional a correção monetária com base na Taxa Referencial - TR. O que é inconstitucional é sua aplicação retroativa. Foi isso o que decidiu o STF da ADI 493/DF, Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992, ao estabelecer o âmbito de incidência da Lei 8.177, de 1991. 2. Aos contratos de mútuo habitacional firmados no âmbito do SFH que prevejam a correção do saldo devedor pela taxa básica aplicável aos depósitos da poupança aplica-se a Taxa Referencial, por expressa determinação legal. Precedentes da Corte Especial: AGEREsp 725917 / DF, Min. Laurita Vaz, DJ 19.06.2006; DERESP 453600 / DF, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 24.04.2006.



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3. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp 752.879/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2006, DJ 12/03/2007, p. 184) (grifamos)

Em relação ao FGTS, há até a súmula do STJ sobre a

aplicação da TR como índice de correção monetária. Neste sentido: A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo. (Súmula 459, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)

Como dito alhures, aplicação de índice de correção

monetária se presta para recuperar o poder de compra do valor emprestado. Este poder de compra é diretamente influenciado por um processo inflacionário. O próprio STJ reconhece a influência da inflação e da deflação na composição do índice de correção monetária, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DETERMINAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. ÍNDICES DE DEFLAÇÃO. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. 1. "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor nominal da obrigação representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no período. Atualizar a obrigação levando em conta apenas oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica produzindo um resultado que não representa a simples manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido acréscimo no valor real. Nessa linha, estabelece o Manual de Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em contrário, "os índices



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negativos de correção monetária (deflação) serão considerados no cálculo de atualização", com a ressalva de que, se, no cálculo final, 'a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal'" (Corte Especial, REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 18/4/12). 2. No precedente da Corte Especial, mencionado na decisão agravada, ficou expressamente consignado que se, na atualização da dívida, houver redução do principal, deve prevalecer o valor nominal, em respeito ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, previsto nos arts. 7º, VI e 37, XV, da Constituição Federal. 3. A compreensão no sentido de que não há violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos, quando preservado o valor nominal da obrigação, encontra respaldo na jurisprudência do STF e do STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1252558/RS, Rel. Ministro SERGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 21/03/2013)(grifos nossos) Não podemos nos esquecer de que a cultura da

correção monetária está de tal forma arraigada ao nosso sistema econômico, que o próprio Código Civil de 2002, traz diversos dispositivos garantindo atualização monetária:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.



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Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios. Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Este retrospecto da evolução legal e jurisprudencial a

respeito da aplicação da TR como índice de correção monetária se fez necessário para que pudéssemos chegar ao núcleo do argumento desta ação.

Hoje, no país, há dois tipos de índices de correção

monetária. Índices que refletem a inflação e, portanto, recuperam o poder de compra do valor aplicado, como o IPCA e o INPC, e um índice que não reflete a inflação, e consequentemente não recupera o poder de compra do valor aplicado – a Taxa Referencial/TR.

Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial

nunca foi igual à inflação. Nem quando experimentamos hiperinflação, nem quando experimentamos deflação. Todavia, os índices da TR, do INPC e do IPCA, sempre andaram próximos. Em outras palavras, imperava a razoabilidade nos índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de correção do valor do capital.

ANO TR INPC IPCA 1991 335,51% 475,11% 472,69% 1992 1.156,22% 1.149,05% 1.119,09% 1993 2.474,73% 2.489,11% 2,477,15% 1994 951,19% 929,32% 916,43% 1995 31,6207% 21,98% 22,41% 1996 9,5551% 9,125% 9,56%



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Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de

1999. A TR se distancia expressivamente do INPC e do IPCA, ao ponto de hoje a inflação superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela não se presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são um patrimônio do trabalhador.

O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um

fundo iníquo por ele não ter recomposição inflacionária dos seus recursos. Na verdade, o trabalhador não está financiando programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ele está subsidiando.

Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um

fundo de livre à disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir por vontade própria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.

Ora, mas a própria Lei do FGTS diz em seu artigo 2º que é

garantida a atualização monetária e juros. Quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido. Quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo.

Em um cenário de TR zero e inflação pública e notória,

estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor possibilidade de ingerência destes trabalhadores.

Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a

Constituição veda que se utilize o tributo com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do que a própria Caixa define em seu sítio eletrônico, como um patrimônio do trabalhador, e definitivamente o é.

Quando se fala em patrimônio, imediatamente sobrevém

lição da Professora Maria Helena Diniz ao comentar o artigo 91 do Novo Código Civil:



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Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Universalidade de direito. É a constituída por bens singulares corpóreos heterogêneos ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico, como p. ex., o patrimônio (...) O patrimônio e a herança são considerados como um conjunto, ou seja, como uma universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos, esses bens se unificam numa expressão econômica, que é o valor. O patrimônio é complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, pag. 100) (grifamos). Levando em conta que a relação jurídica entre os

trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o artigo 233 do Código Civil se torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, ainda que não mencionados.

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Ora, acessórios de dinheiro são os juros e a correção

monetária. E então voltamos à Taxa Referencial.

B) Da Manipulação da TR pelo Banco Central/CMN Independentemente da discussão sobre sua natureza

jurídica, vamos aqui partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência, principalmente do STJ, que a TR é índice de correção monetária.



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Tanto o artigo 1º da lei nº 8.177/91 quando o artigo 5º da Lei nº 10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF.

Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal. . (Lei nº 8177/91) Artigo 5º Fica instituída Taxa Básica Financeira – TBF, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneração de operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias. Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, podendo inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei nº 10.192/01) No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN

vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há fórmulas para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.

Desde a Resolução 2.437, de 30 de outubro de 1997, a TR

é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor. A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o

seguinte: Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de



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fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas. Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil. Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV. (...) Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte fórmula: TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %). § 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula: R = (a + b . TBF/100), onde:Resolução nº 3354, de 31 de março de 2006. TBF = TBF relativa ao dia de referência; a = 1,005; b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano: TBF (% a.a.) b TBF maior que 16 0,48 TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44 TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40 TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36 TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32 Redação dada pela Resolução 3.446, de 05/03/2007. § 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro "b" no caso de a



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TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).

O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN,

que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e TR são exatamente iguais em sua gênese até o momento em que se determina que se aplique um redutor à TBF para se chegar à TR.

Não há na Lei da TR previsão de aplicação de redutor,

assim como não há na Lei que criou a TBF. Todavia, causa estranheza que diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº 10.192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regulamentar o assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o artigo 1º da lei nº 8.177/91, que não era tão flexível.

O Economista César Roberto Buzin explica o quê o Banco

Central/CMN está fazendo com a TR, neste trecho do Parecer Econômico que se junta a esta inicial.

Objeto de discussão é a utilização da TR como índice de correção monetária, que apesar de não ter sido criada como um índice de indexação monetária, vem sendo utilizada para tal finalidade na correção dos valores aplicados à caderneta de poupança e outras aplicações como os depósitos do FGTS, dinheiro pertencente aos trabalhadores, porém, com gestão de terceiros. A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em agosto de 2010, a respeito da utilização da TR como índice de correção monetária foi sacramentada por meio da criação da Súmula 454, com a seguinte redação: “Pactuada a correção monetária nos contrato do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a Taxa Referencial (TR) a partir da vigência da Lei 8.177/91”. A TR é calculada a partir da Taxa Básica Financeira (TBF), uma média de taxas de juros pagas nas aplicações em certificados de depósitos bancários (CDB) emitidas pelas 30 maiores instituições financeiras. Para calcular o valor da TR, é preciso aplicar um redutor sobre a TBF, que depende de dois parâmetros, chamados de “a” e “b”. O parâmetro “a”



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é o fator de 1,005, equivalente à remuneração da caderneta antiga, ou seja, 0,5% ao mês, ou 6,17% ao ano de juros remuneratório. Enquanto que o “b” é um decimal menor do que 1, arbitrado pelo BACEN e que varia de acordo com o nível de taxa de juros básica da economia, divulgada após as reuniões do Comitê de Política Monetária do BC (Copom). Para calcular o redutor (R) o parâmetro “b” é multiplicado pelo valor da TBF e somado ao parâmetro “a”, ou seja, R= a + b x TBF TR= 1+TBF – 1 A fórmula significa que os novos depósitos realizados nas contas de depósitos de poupança tenham como remuneração adicional (TR): (i) 0,5% a. m. enquanto a meta da taxa SELC, taxa básica de juros, definida pelo BACEN, estiver acima de 8,5% a.a e (ii) 70% da meta da taxa SELIC, mensalizada, vigente na data do início do período de rendimento. No nível atual de taxa de juros decrescente de uma economia estabilizada e num cenário para os próximos anos, de juros baixos, a TR permanecerá por um longo período indeterminado como zero. Na esteira do que foi deduzido no Parecer, um quadro

comparativo entre os percentuais da TR, INPC e IPCA, desde 1997, os depósitos nas contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores estão perdendo poder de compra, notadamente a partir de 1999.

ANO TR INPC IPCA 1997 9,7849% 4,34% 5,22% 1998 7,7938% 2,49% 1,65% 1999 5,7295% 8,43% 8,94% 2000 2,0962% 5,27% 5,97% 2001 2,2852% 9,44% 7,67% 2002 2,8023% 14,74% 12,53% 2003 4,6485% 10,38% 9,30% 2004 1,8184% 6,13% 7,60% 2005 2,8335% 5,05% 5,69% 2006 2,0377% 2,81% 3,14% 2007 1,4452% 5,15% 4,46% 2008 1,6348% 6,48% 5,90% 2009 0,7090% 4,11% 4,31% 2010 0,6887% 6,46% 5,91% 2011 1,2079% 6,07% 6,50%



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2012 0,2897% 6,17% 5,84% 2013 (até março) 0,00% 2,05% 1,94%

Excelência, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro

aplicado no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está sendo remunerado com 0,247% de juros ao mês e mais nada. Não há nem correção monetária nem Taxa Referencial (independentemente da sua natureza jurídica), em flagrante ofensa ao artigo 2º da Lei nº 8.036/90, que impõe a correção monetária dos valores depositados pelo empregador.

Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor

pelo Banco Central/CMN seja legal, sua redução a zero em um cenário de inflação superior a 6% ao ano, configura flagrante afronta ao artigo 2º da Lei nº 8.036/90, que determina a atualização monetária, bem como ao artigo 233 do Código Civil, quando sonega os acessórios da obrigação de dar.

Mas é necessário ir mais além e revisitar o entendimento

jurisprudencial sobre a TR como índice de correção monetária, máxime a partir da instituição de um redutor que tem por efeito zerar o índice da TR em um ambiente de inflação.

O quadro comparativo mostra que a TR não se presta

como atualizador monetário do FGTS, pelo menos desde janeiro de 1999. Desde o momento em que o Banco Central/CMN estabeleceu um redutor para a TR, ela deixou de ser um índice confiável para atualizar monetariamente as contas do FGTS, porque se descola dos índices de inflação, sendo reduzido ano a ano. A finalidade da correção monetária é manter o poder de compra do capital, e esta finalidade nem de perto vem sendo alcançada pela TR. A anulação total da TR é só o desfecho desta política predatória para o trabalhador.

O trabalhador, que luta para formar um patrimônio, tem

que poder confiar na lei. Esta confiança está quebrada. Há a nítida expropriação do patrimônio do trabalhador,

na medida em que se nega a ele a devida atualização monetária. Como dito no estudo acostado à inicial:



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A atualização monetária é o elemento mais importante do mercado financeiro, pois sem a medição precisa da perda do poder aquisitivo da moeda com o decorrer do tempo, ocorre uma gigantesca destruição de valor. O objetivo fundamental de escolha de um índice de atualização nos ativos (negócios, contratos, aplicações e etc) é de proteger o patrimônio, evitando que ele seja corroído pela inflação. O Poder Judiciário há de se opor a este esbulho, confisco,

expropriação que o trabalhador está sofrendo, desde janeiro de 1999, com as constantes reduções da TR em relação aos índices de inflação, culminando na sua completa nulidade, ininterruptamente, desde setembro de 2012.

Em 1991 e 1992, quando o STF julgou a ADI 493-0/DF, ele

deixou bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se confirmado ao longo dos anos. A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS tem gerado “gigantesca destruição de valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que tem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais em sua aplicação. Ao contrário. Há muito tempo, os trabalhadores tem rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano.

O que torna a TR um índice inidôneo é a intensa

ingerência do Banco Central/CMN na sua formulação. Como explica o Economista César Buzim:

A TR deveria servir como referência para os juros vigentes no Brasil, sendo divulgada mensalmente, a fim de evitar que a taxa de juros no mês corrente refletisse a inflação do mês anterior, apesar das suas características, foi usada como índice econômico de correção monetária (...) A mudança no comportamento da TR não se deve somente a oscilações da economia, mas também à sistemática apuratória desse índice. Inicialmente, ficou estabelecido que o BACEN efetuaria o cálculo da TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB) emitidos por uma amostra de instituições



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financeiras, levando em conta a taxa média de remuneração dos CDB/RDB´s e um redutor fixado por resolução do CMN. Como consequência da atuação do BACEN, a taxa referencial deixou de refletir o índice inflacionário a partir de 1999. (...) O prejuízo causado aos trabalhadores devido à aplicação da TR como índice de correção monetária é tamanho que quando analisado o fator de correção acumulado do FGTS visualiza-se que a rentabilidade desse fundo não supera os índices inflacionários desde 2002, rendendo menos que a inflação a partir de 2007, apesar da aplicação de juros de 3% a.a. Diante do exposto, podemos afirmar que a TR não repõe mais as perdas inflacionárias, o que afeta consideravelmente os poupadores, bem como os trabalhadores que possuem o FGTS. (...) Com base nas normas Resolução CMN nº 2.437, de 30.10.98, Resolução CMN nº 2.604, de 23.04.99. resolução CMN nº 2.809, de 21.12.00, Resolução CMN nº 3.354 de 31.03.2006, Resolução CMN nº 3.446 de 05.03.2007 e Circular nº 3.356 de 11.07.2007, que estabeleceram no decorrer dos anos a forma de cálculo da TR, bem como nas informações disponibilizadas pelo BACEN foi construída planilha demonstrando a evolução do fator de ponderação “b”, elemento essencial para o cálculo do redutor da TR. As primeiras mudanças significativas da TR ocorreram através das Resoluções CMN nº 2.387/97 e nº 2.437/97 que estabeleceram a fórmula de cálculo do redutor da TR com duas novas variáveis, ambas definidas pelo BACEN, quais sejam: a constante “a” e o fator de ponderação “b”. A partir da Resolução CMN nº 2.809/2000, o BACEN passou a determinar o fator “b”, sem critério técnico conhecido, a partir de certo patamar, conforme visualizado na tabela abaixo: MS – é a meta para a taxa SELIC em (% a.a) MS “b” MS > 16 0,48 16 >= MS >15 0,44 15 >= MS >14 0,40 14 >= MS >13 0,36 13 >= MS >12 0,32 12 >= MS >11 0,28 11 >= MS >10 0,24 10



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Abaixo de 10 fator “b” determinado pelo BACEN Essa discricionariedade do BACEN na valoração do fator “b”, acolhida pelas circulares e resoluções posteriores, impactou o cálculo do Redutor da TR. De pouco adiantaria ao trabalhador que fosse

determinado ao Banco Central/CMN que recalculasse a TR, pois uma nova fórmula estaria igualmente sob a discricionariedade e subjetivismo total do Banco. Basta avaliar a sucessão de resoluções do Banco Central/CMN sobre o tema, conforme Parecer do referido Economista.

Partindo da premissa inequívoca de que a TR não repõe

as perdas monetárias dos depósitos do FGTS, outro caminho não existe se não o de adotar um novo índice que verdadeiramente corrija estes depósitos.

C) Dos Índices que efetivamente produzem correção monetária

A Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro

estabelece em seu artigo 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A Lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o

trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações de sua vida.

Diante de tudo que foi demonstrado, o juiz atenderá aos

fins sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa.

Se a TR não pode ser considerada um índice idôneo,

sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índices previsto em outra legislação.

Até por uma questão de equidade, o melhor índice que

pode substituir a TR é o índice que corrige monetariamente o salários dos trabalhadores e os benefícios previdenciários. Este índice está



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previsto na Lei 12.382 de 25 de fevereiro de 2011, cujos primeiros artigos trazem a seguinte dicção:

Art. 1o O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais). Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois reais e quarenta e oito centavos). Art. 2o Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano. § 1o Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste. § 2o Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis. § 3o Verificada a hipótese de que trata o § 2o, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade. § 4o A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais: I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010; II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011; III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013.



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§ 5o Para fins do disposto no § 4o, será utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real. Não há porque ter dois pesos e duas medidas. Se o

salário mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, o depósito do FGTS que, em últimas análise, é um salário indireto do trabalhador, também há de sê-lo.

E observe que o objetivo da Lei em corrigir o salário

mínimo pelo INPC decorre exclusivamente da necessidade de preservar seu poder aquisitivo. A necessidade de preservar o poder aquisitivo é um constante em todas as transações financeiras, e ela só aperfeiçoa quando repõe efetivamente as perdas inflacionárias.

Outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste

douto Juízo entender que não se aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do Governo Federal para medição das metas inflacionárias, contratadas com o FMI, a partir de julho de 1999 (informação obtida no Portal Brasil (WWW.portalbrasil.net).

Ambos os índices são infinitamente mais adequados a

preservar o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS do que a aniquilada TR. IV - DO PREQUESTIONAMENTO PARA EVENTUAL INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL OU RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Inicialmente é importante retratar que o tema em debate

cuida de matéria de ordem pública, a qual ultrapassa a esfera individual do cidadão atingindo toda a ordem social quer seja jurídica, quer seja em âmbito político-social afetando, dessa forma, toda a parcela da sociedade comprometida com o bem comum.

Sublinha-se que a matéria ora ventilada, afronta de

pronto preceitos Constitucionais que violam os Direitos Garantia de todos os trabalhadores que possuem conta vinculada do FGTS.



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Assim, há repercussão geral na presente ação, frente ao Estado Democrático de Direito, compromissário e dirigente que tem como postulado a segurança jurídica.

No mais, com efeito, o tema apresenta relevância do

ponto de vista jurídico, uma vez que a definição sobe a constitucionalidade dessa exação norteará o julgamento de inúmeros processos similares, que tramitam neste e nos demais tribunais brasileiros. Além de fixar a interpretação da Corte sobre os dispositivos constitucionais suscitados no feito.

Nesse contexto, em breve síntese, a aplicação da T.R

como índice de correção monetária do FGTS, encontraria respaldo em dois artigos da Lei nº 8.036/90, art. 2º e art. 13.

Assim, entendemos, data venia, que há uma

obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração por meio de juros dos depósitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS, senão vejamos:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. Todavia, a realização de interpretação ou decisão

diversa, no sentido que as contas vinculadas do FGTS devem ser corrigidas pela TR, por força do citado artigo 13, viria a ferir vários preceitos constitucionais.

Nesse sentido, referido artigo 13, desobedeceria os limites

materiais de inúmeros fundamentos e princípios constitucionais, como o Estado Democrático de Direito, atentando contra a Dignidade da pessoa Humana (art. 1º e inciso III, da CF), bem como os princípios da igualdade, segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF), da proteção ao direito de propriedade, direito adquirido (art. 5º, XXII e XXXVI da CF) e moralidade (art. 37 da CF).



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Nessa mesma linha, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da utilização da Taxa Referencial - TR - como índice de correção monetária para o pagamento dos chamados precatórios (ADI nº 4357) reafirmando entendimento anteriormente adotado por aquela Corte na ADI nº 493. Essa decisão tem desdobramentos que vão além do processo no qual foi tomada. Isso porque a Lei nº 8.036/90 que estabelece as bases do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS – também prevê a aplicação de correção monetária e há muito tempo é utilizado o referido índice (TR) para corrigir referido fundo, o mesmo agora considerado inconstitucional para este fim pelo STF.

Assim, a parte autora há por bem PREQUESTIONAR a

matéria, para efeito de eventual interposição de Recurso Especial e/ou Extraordinário, conforme fundamentos que passa a expor:

Inicialmente devemos nos recordar que a dignidade da

pessoa humana é valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, envolvendo-se tanto em relação aos direito à vida como, também, aos direitos pessoais tradicionais, os direitos sociais, econômicos, e as liberdades públicas em geral.

Em verdade quando o texto constitucional proclama a

dignidade da pessoa humana está corroborando um imperativo de justiça social, e consigna, acima de tudo, um sobreprincípio (é o caso dos diretos fundamentais).

Nesse sentido, em relação ao caso concreto, é

necessário aprofundarmos um pouco mais nas consequências que esta subtração de recursos do patrimônio do trabalhador traz a todos, individual e coletivamente.

É de conhecimento geral que o Sistema Financeiro de

Habitação dispõe dos recursos do FGTS para financiar o maior sonho de todo brasileiro – casa própria. Também é de conhecimento geral que a Caixa Econômica Federal é o Banco que mais se utiliza destes recursos do SFH para financiar, emprestar dinheiro para os brasileiros comprarem a casa própria.



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E, embora em princípio, não haja correlação entre o trabalhador que tem depósitos no FGTS que são emprestados para financiar a casa própria, e aquele que se vale do empréstimo do SFH para adquirir sua casa própria, em algum momento, trabalhador e mutuário são a mesma pessoa.

E neste contexto de mutuário e trabalhador serem a

mesma pessoa é que se evidencia a maior sordidez da história recente deste País.

Já seria reprovável o fato de a Caixa pegar um dinheiro a

juros baixos e sem nenhuma correção e emprestá-lo a juros muito altos, mesmo sem correção (uma vez que a TR corrige prestações do SFH), evidencia que a instituição bancária leva imensa vantagem nesta negociação.

Mas a situação piora consideravelmente quando, a

Caixa pega dinheiro a juros baixos, sem nenhuma correção para o trabalhador, e empresta para ele mesmo.

Suponhamos que um trabalhador queira adquirir uma

casa própria utilizando recursos do seu FGTS. Ele encontra o imóvel, mas verifica que seus recursos não são suficiente para adquiri-lo. Então ele se dirige a um Banco para financiar a diferença, comprometendo sua renda por muitos anos.

A maioria dos trabalhadores brasileiros, quando quer

adquirir um imóvel, dirige-se à Caixa Econômica Federal. Todavia, se o depósito do FGTS tivesse sido devidamente

corrigido, se ele mantivesse seu poder de compra, ou o empréstimo seria menor ou sequer haveria necessidade de o trabalhador comprometer sua renda e anos de trabalho para adquirir aquilo que é o nosso sonho mais primário, nossa necessidade mais rela como indivíduo e como povo brasileiro.

A Caixa está emprestando para o trabalhador aquilo que

ela deixou de pagar a ele a título de correção monetária na sua conta de FGTS.

O Trabalhador Brasileiro não merece isto!



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A Caixa vale-se da fragilidade humana para colocar-se

como realizadora de sonhos, ao mesmo tempo em que, ano após ano, aufere lucros exorbitantes às custas do trabalhador.

Ainda em relação aos dispositivos constitucionais

violados, apontamos a violação ao direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF) .

O direito de propriedade decorre da própria lei natural.

Por isso, é uma exigência da natureza intelectual do homem. Enquanto os irracionais se contentam com a satisfação de suas necessidades imediatas, o homem pode prever o seu futuro. Assim, para subsistir hoje e no tempo futuro, precisa apropriar-se de bens naturais, de consumo, bens fungíveis e, também, de produção.

A propriedade é a expressão da pessoa humana. É fruto

do seu trabalho ou do de seus antepassados. É o espelho do indivíduo, que precisa de um aconchego preservado pela privacidade, onde pode ser ele mesmo, cercado dos sinais que identificam o seu eu. Ela estimula o trabalho, sendo o homem atraído espontaneamente pela perspectiva da recompensa direta e pessoal de seus esforços.

Finalmente, a propriedade é penhor de uma sociedade

articulada ou organizada, ao contrário da meramente coletiva, que tem por consequência uma sociedade massificada, sem diversificação nem liberdade. Ela defende os cidadãos contra a concentração de todos os poderes nas mãos do Estado, garantindo a liberdade dos indivíduos e sua independência em relação ao poder.

Nesse sentido: "A propriedade faz parte da natureza do

homem e da natureza das coisas. Como o trabalho, ela encerra um mistério – é a projeção da personalidade humana sobre as coisas. A pessoa tende à propriedade por um impulso instintivo, do mesmo modo que a nossa natureza animal tende ao alimento. O apetite da propriedade é tão natural à nossa espécie como a fome e a sede; apenas é de notar que estes são apetites da nossa natureza inferior, ao passo que aquele procede da nossa natureza superior. Todo o homem tem alma de proprietário, mesmo os que se julgam seus inimigos. É isto que se entende quando se afirma que a propriedade decorre do direito natural" (R.G. Renard, L’Église et la Question Sociale, p. 137 et seq.).



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Partindo das premissas acima, em 1991 e 1992, quando o

STF julgou a ADI 493-0/DF, ele deixou bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se confirmado ao longo dos anos. A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS tem gerado “gigantesca destruição de valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que tem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais em sua aplicação. Ao contrário. Há muito tempo, os trabalhadores tem rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano.

O que torna a TR um índice inidôneo é a intensa

ingerência do Banco Central/CMN na sua formulação. De pouco adiantaria ao trabalhador que fosse

determinado ao Banco Central/CMN que recalculasse a TR, pois uma nova fórmula estaria igualmente sob a discricionariedade e subjetivismo total do Banco. Basta avaliar a sucessão de resoluções do Banco Central/CMN sobre o tema, conforme Parecer do referido Economista.

Partindo da premissa inequívoca de que a TR não repõe

as perdas monetárias dos depósitos do FGTS - verifica-se de forma incontestável a destruição de valor ”do patrimônio do trabalhador., outro caminho não existe se não o de adotar um novo índice que verdadeiramente corrija estes depósitos.

Como se sabe, o índice de remuneração básico da

poupança é a Taxa Referencial – TR, índice controlado pelo Estado, e utilizado como instrumento de controle da economia – vide os sucessivos índices mensais zerados, a fim de controle de aporte de capital nas poupanças. Tanto a TR não se presta como índice de correção monetária, que o STF já decidiu nesse sentido: ‘A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária (...) não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda’ (ADI 493-0/DF, Relator Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 4.9.1992).

Assim sendo, texto tão danoso ao cidadão (art. 13 da lei

8.036/90) não poderá ser tolerado pelo Judiciário.



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Logo, declarada a inconstitucionalidade ao índice aplicado ao precatório pago nos autos, deve ser tomado como vigente e aplicado ao caso concreto - atribuindo-se outro índice de correção, como retratado nos pedidos da presente ação.

A ofensa ao art. 5º, caput, da CF, na vertente da

segurança jurídica das relações com a Caixa Econômica Federal, verifica-se, notadamente após o reconhecimento pelo SFT que a TR não se presta como índice de correção monetária, nesse sentido: ‘A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária (...) não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda’ (ADI 493-0/DF, Relator Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 4.9.1992).

Logo, como citado, resta clara a violação aos arts. 1º,

inc. III, 5º, caput e incs. XXII, XXXVI, e 37, caput, da Constituição da República.

Frise-se, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que

envolve questão constitucional a discussão a respeito da aplicação ou não, nas contas vinculadas do FGTS, de índices de correção monetária expurgados em decorrência de planos de estabilização da economia.

Com efeito, no dia 31-08-2000, em Sessão Plenária, o STF

ao apreciar o RE- n. 226855-RS consolidou entendimento de que a decisão judicial que decreta a procedência de pedido de pagamento de índices de correção monetária, sob a alegação de direito adquirido, trata de questão constitucional, pois está fundamentada na Constituição Federal (art. 5º, XXXVI).

Ou seja, ao apreciar pedido de aplicação de índices de

correção monetária extralegais, a decisão judicial está, obrigatoriamente, posicionando-se quanto à existência ou não de direito adquirido.

Pois bem, nos casos em que se pleiteiam a aplicação

nas suas contas vinculadas do FGTS, de índices de correção monetária com discussão de previsão em leis vigentes - tratamos de análise de direito adquirido.



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A concessão ou não do pedido depende então da apreciação, pelo juiz da causa, da existência ou não de direito adquirido aos índices de correção monetária.

Logo, caso o entendimento seja no sentido que não há

aplicação de direito adquirido ao índice de correção/atualização monetária (TR) - torna-se possível a interpretação no sentido de aplicação do índice que realmente cumpra o disposto no art.2º da lei nº nº 8.036/90.

Assim, a parte autora requer, desde já, que este MM. Juiz

Federal " a quo" manifeste-se em sua r. sentença sobre a ofensa aos dispositivos constitucionais citados.

Portanto, resta PREQUESTIONADA a matéria pugnando

pela PROCEDÊNCIA DO PREQUESTIONAMENTO suscitado, requerendo ao Excelentíssimo JUIZ FEDERAL que se pronuncie de forma objetiva, explícita e fundamentada sobre o assunto.

V- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que tange a possibilidade de condenação da

requerida em honorários advocatícios, o STF reiterou o entendimento de que cabe a cobrança de honorários advocatícios nas ações entre o FGTS e os titulares das contas vinculadas. A decisão foi tomada por unanimidade no julgamento do RExt 581.160, com repercussão geral reconhecida, interposto contra acórdão do TRF da 1ª região.

Segundo o relator, ministro Ricardo Lewandowski, o

acórdão recorrido julgou constitucional o artigo 29-C da lei 8.036/90, inserido pela MP 2.164/01, que veda a condenação em honorários advocatícios nas ações entre o FGTS e os titulares das contas vinculadas.

Ocorre que o STF já declarou o artigo inconstitucional no

julgamento da ADIn 2.736, em que foi relator o ministro Cezar Peluso, que excluiu o artigo 29-C da lei 8.036 do ordenamento legal. "Entendo que o RExt deve ter o mesmo destino da ADIn, de modo que dou provimento ao pedido", concluiu o ministro.

Nesse sentido:



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Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSTITUCIONAL. ART. 9º DA MP 2.164-41/2001. INTRODUÇÃO DO ART. 29-C NA LEI 8.036/1990. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. AÇÕES ENVOLVENDO O FGTS E TITULARES DE CONTAS VINCULADAS. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA NA ADI 2.736/DF. RECURSO PROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.736/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, declarou a inconstitucionalidade do art. 9º da MP 2.164-41/2001, na parte em que introduziu o art. 29-C na lei 8.036/1990, que vedava a condenação em honorários advocatícios “nas ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figuram os respectivos representantes ou substitutos processuais”. II - Os mesmos argumentos devem ser aplicados à solução do litígio de que trata o presente recurso. III - Recurso extraordinário conhecido e provido.( RE 581160 / MG - MINAS GERAIS . PROCESSO ELETRÔNICO. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO. Julgamento: 20/06/2012 . Órgão Julgador: Tribunal Pleno.DJe-166 DIVULG 22-08-2012 PUBLIC 23-08-2012- Tema 116 - Direito a honorários advocatícios nas ações que visam obter expurgos inflacionários de FGTS.- Acórdãos citados: ADI 162 MC, ADI 525 MC, ADI 1647, ADI 1753 MC,ADI 2213 MC, ADI 2736.)

VI – CONCLUSÕES A Taxa Referencial, enquanto índice de correção

monetária assim considerada pela atual jurisprudência pátria, não pode ser reduzida a Zero, como tem sido nos últimos meses, pois afronta flagrantemente o artigo 2º da Lei nº 8.036/90, que garante atualização monetária aos depósitos feitos no FGTS.

Como índice de correção monetária, a TR deveria

garantir o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que se perfaz levando em conta os índices de inflação. Desde janeiro de 1999, a TR se distanciou sensivelmente dos índices oficiais de inflação, impingindo profundas perdas aos depósitos do FGTS, tornando-se inidônea para garantir a reposição de perdas monetárias.



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A inidoneidade da TR como índice de correção monetária decorre de mudanças introduzidas na sua metodologia de cálculo pelo Banco Central do Brasil/CMN que, através do mecanismo econômico de um redutor, vem nitidamente manipulando o índice para que ele se desprenda da inflação até anulá-la completamente, a despeito de um quadro de inflação persistente no País.

A Caixa Econômica Federal está se prestando ao papel

de espoliador do FGTS, na medida em que dispõe do patrimônio do trabalhador sem a devida contraprestação. A correção monetária aplicada ao FGTS tem sido há muito tempo menor que a inflação registrada, de forma que descumpre não só o artigo 2º da lei nº 8.036/90, artigo 233 do Código Civil, mas também toda a lógica e princípios do mercado econômico.

Quem empresta tem direito a ser remunerado com juros e

a totalidade da correção monetária. O trabalhador não pode ser obrigado a subsidiar ainda mais os projetos do Governo Federal. O “ainda mais” decorre do fato de os juros de 3% do FGTS serem os menores do mercado, o quê, por si só, demonstra que ele já está fazendo sua parte sob a perspectiva social.

Negar o direito de correção monetária aos depósitos do

FGTS, Fundo do qual o trabalhador não pode simplesmente sacar seu dinheiro para aplicar em outro fundo mais rentável, configura ato de tirania, incompatível com um Estado Democrático de Direito e deve ser de pronto rechaçado.

Se o Governo Brasileiro remunerasse os investidores

internacionais com TR mais 3% a.a, como faz com os trabalhadores, haveria um fuga em massa dos investimentos no País, e certamente estaríamos experimentando uma tsunami econômica e não uma simples “marolinha”.

Sendo a TR índice inidôneo para restabelecer o poder

aquisitivo dos depósitos do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor recomponha as perdas monetárias se torna imperioso, a fim de fazer prevalecer o artigo 2º da lei nº 8.036/90 e artigo 233 do Código Civil.



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Posto que desde janeiro de 1999 o redutor criado pelo Banco Central/CMN promoveu o completo distanciamento da TR dos índices oficiais de inflação, temos que desde então ela perdeu sua condição de repor as perdas inflacionárias dos depósitos do FGTS, devendo desde esta data ser substituída pelo INPC, alternativamente, pelo IPCA. VII – DOS PEDIDOS

Antes o exposto, o Autor requer:

a) A citação da requerida, para querendo contestar a presente ação. b) Ao final, a condenação da Caixa para: b.1) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC nos meses em que a TR foi zero, nas parcelas vencidas e vincendas; e b.2) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC, desde Janeiro de 1999, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período; ou b.3) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA nos meses em que a TR foi zero; e b.4) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA, desde Janeiro de 1999, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período; ou b.5) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária por qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Juízo, desde Janeiro de 1999, inclusive nos meses em que a TR foi zero. c) Sobre os valores devidos pela condenação de que tratam os itens acima, deverão incidir correção monetária desde a inadimplência da Caixa, bem como os juros legais.



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d) A condenação da Caixa ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação. e) A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao autor (a), conforme declaração em anexo. f) Requer, ainda, que este MM. Juiz Federal "a quo" manifeste-se em sua r. sentença sobre a exigência de correção monetária do art. 2º da lei nº 8.036/90 que garante atualização monetária aos depósitos das contas vinculadas do FGTS; g) Requer, por fim, que este MM. Juiz Federal "a quo" manifeste-se em sua r. sentença sobre os fundamentos que a utilização da TR como índice de correção desobedeceria os limites materiais de inúmeros fundamentos e princípios constitucionais, como o Estado Democrático de Direito, atentando contra a Dignidade da pessoa Humana (art. 1º e inciso III, da CF), bem como os princípios da igualdade, segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF), da proteção ao direito de propriedade, direito adquirido (art. 5º, XXII e XXXVI da CF) e moralidade (art. 37 da CF). Logo, resta PREQUESTIONADA a matéria pugnando pela PROCEDÊNCIA DO PREQUESTIONAMENTO suscitado, requerendo ao Excelentíssimo JUIZ FEDERAL que se pronuncie de forma objetiva, explícita e fundamentada sobre o assunto.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova

admitidos em direito, principalmente prova documental. Atribui-se à causa o valor de R$. 4.503,03. Nestes termos, Pede Deferimento. Foz do Iguaçu, 26 de Outubro de 2013. JEAN CARLO CANESSO OAB/PR 34.181

OCTAVIO AUGUSTO SOARES Estagiário de Direito

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petição inicial fgts