Planejamento Tributário · Planejamento Tributário Qualquer planejamento que seja realizado após a ocorrência do fato gerador do tributo, será entendido como modalidade de evasão

Planejamento Tributário

Fucape Business School

1

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

• O que é Planejamento Tributário?

• Qual a sua Importância?

• Quais conhecimentos devo ter?

• Quais Cautelas devo seguir?

• O que o Empresário busca?

2


• Verbete: planejamento - Aurélio Buarque de Holanda

1. Ato ou efeito de planejar.

• 2. Trabalho de preparação para qualquer empreendimento, segundo roteiro e métodos determinados; planificação:

• 3. Bras. Elaboração, por etapas, com bases técnicas (especialmente no campo sócio-econômico), de planos e programas com objetivos definidos; planificação.

3


• Planejamento - De Plácido e Silva

• De planejar, é o mesmo que plano, isto é,

programa de realizações fixado para ser cumprido

dentro de um certo prazo ou período

4


• Planejamento Tributário - Importância no Planejamento Estratégico das Empresas

• No planejamento estratégico

• Diretrizes estratégicas

• Planos de ação.

5


• Dependendo do tributo o aumento da carga tributária (alíquota ou base de cálculo) afeta diretamente:

a) A margem de lucro da empresa - afetando o orçamento e estimativa efetuadas pela empresa

b) Distribuição de lucros/dividendos para acionistas/sócios

c) Preço do produto

6


• Para a determinação dos preços dos produtos e

serviços vendidos, as sociedades sempre

consideram o custo tributário envolvido.

• Assim, o planejamento tributário é sempre uma

boa opção para tornar as empresas mais

competitivas.

7

Planejamento Tributário O planejamento tributário é o procedimento adotado pelos contribuintes:

Como forma de economia de tributos, pelo qual são projetados os atos e fatos futuros, conforme os dispositivos legais, obtendo as informações do ônus tributário que incidirão sobre os mesmos.

Planejar é um direito do contribuinte.

8


Objetivos do planejamento fiscal:

Economia Tributária

Economia Administrativa Operacional

Simplificação

9

Planejamento Tributário Cautelas:

Todas as ações ou omissões têm que ser lícitas;

Têm que acontecer antes da ocorrência do fato gerador - elisão

fiscal;

Jamais simular.

Risco x Benefício

Sustentação Econômica

Não basta somente a forma jurídica

Conhecer Bem o Negócio ou Operação

10


Qualquer planejamento que seja realizado após a

ocorrência do fato gerador do tributo, será entendido como

modalidade de evasão fiscal, ou seja, uma conduta em que

é verificada a ação ou omissão dolosa do contribuinte, com

vistas a evitar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo,

conduta esta condenada pelo Fisco.

11

Gestão tributária e Competitividade Empresarial

Custo da carga tributária para a empresa

Risco de procedimentos involuntariamente inadequados

Passivos contingentes

Recolhimento indevido de tributos

Fiscalização cada vez mais aparelhada e eficiente

A importância da precisão nas questões fiscais

Auditoria de procedimentos e rotinas fiscais

Planejamento tributário como fator de competitividade

12

Elisão fiscal e Evasão Fiscal

A elisão fiscal

Meio lícito de redução da carga tributária

A ação antecede o fato gerador

Mecanismo de planejamento tributário

Evasão fiscal

Redução ilícita da carga tributária

Ação posterior à ocorrência do fato gerador

Forma de “sonegação” de tributos

Ponto de atenção: Crimes Contra a Ordem Tributária

13

Planejamento Tributário Premissas

Conhecimento da legislação

Conhecimento das operações da empresa

Conhecimento da carga tributária incidente

Avaliação de alternativas e eventuais riscos

Criatividade

Desmitificação do planejamento tributário

Gestão tributária interna x consultoria externa

Vantagens e riscos

14

Planejamento Tributário Planejamento não-contencioso

Exercício de opções de tributação

Revisão do modus operandi

Incentivos fiscais previstos na legislação

Planejamento tributário contencioso

Ações judiciais em matéria tributária

Postura passiva diante de possibilidades de interpretação

da legislação

15

Ações Específicas para Redução de Tributos - Exemplos

Exercício de opção de tributação federal

Análise acerca da melhor possibilidade de

tributação para a empresa, à luz das diversas

opções oferecidas pela legislação (lucro real,

presumido ou SIMPLES)

Formas de remuneração dos acionistas

Análise das alternativas de remuneração aos

sócios/cotistas, com objetivo de redução da carga

tributária (dividendos, juros sobre o capital ou pró-

labore)

16

Utilização de incentivos fiscais

Análise da possibilidade de aplicação das diversas

hipóteses de incentivos fiscais (federais, estaduais e

municipais), em face dos negócios da empresa e da

possibilidade de redução dos tributos devidos

Compensação de tributos federais

Análise da possibilidade de absorção de eventuais

créditos tributários acumulados, mediante

compensação com outros tributos devidos


17

Financiamento de bens

Avaliação das condições segundo as quais a

empresa financia seus ativos, a fim de analisar se

são as mais apropriadas do ponto de vista tributário

Contratos de longo prazo

Análise da aplicabilidade da possibilidade de

diferimento de tributação em função de contratos de

longo prazo eventualmente existentes na empresa


18

Créditos tributários de PIS e de COFINS

Avaliação crítica dos créditos tributários de PIS e de

COFINS apropriados, com o intuito de verificar se o

foram em sua plenitude, de acordo com o que

permite a legislação, e se não há contingências

fiscais decorrentes de eventuais créditos ilegítimos

Créditos tributários de IPI e de ICMS

Idem tópico acima, em se tratando de IPI e de ICMS


19

Depreciação acelerada por turnos

Avaliação da aplicabilidade de depreciação

acelerada por turnos de produção e se a empresa

adota corretamente essa sistemática, com vistas a

reduzir o lucro real

Depreciação acelerada incentivada

Avaliação da aplicabilidade de depreciação

acelerada incentivada e se a empresa adota

corretamente essa sistemática, com vistas a reduzir

o lucro real


20

Depreciação de bens usados adquiridos

Avaliação da adequacidade dos critérios adotados

para depreciação de bens usados adquiridos

Revisão de taxas de depreciação de bens

Avaliação das taxas e critérios de depreciação

adotados pela empresa, a fim de verificar se são

adequados


21

Descontos financeiros x comerciais

Avaliação da aplicação de descontos financeiros e

descontos comerciais de forma a otimizar a

tributação sobre operações de vendas e

recebimentos

Faturamento antecipado e venda para entrega futura

Avaliação dos critérios adotados na tributação de

operações decorrentes de faturamento antecipado e

venda para entrega futura


22

Crédito Presumido de IPI

Avaliação da possibilidade de aplicação do

benefício do Crédito Presumido de IPI, bem como

dos controles a ele inerentes

Baixa de ativos não realizáveis

Análise de possibilidade baixa contábil de ativos que

não possuem perspectiva de realização, com vistas

a produzir despesas dedutíveis e conseqüente

redução do lucro real


23

Perda no recebimento de créditos

Avaliação do tratamento tributário dispensado às

perdas computadas no recebimento de créditos, a

fim de otimizar sua dedutibilidade no lucro real

Preços de transferência – opção pelos métodos

Avaliação da aplicação e dos controles decorrentes

da legislação de preços de transferência, bem como

se a empresa opta pelos métodos mais

convenientes


24

Preços de transferência – safe harbour

Avaliação da possibilidade de aplicação dos safe

harbour em relação a preços de transferência,

especificamente em função de operações de

exportação

Tributação de variações cambiais

Avaliação da possibilidade de tributação das

variações cambiais segundo os regimes de caixa ou

de competência, em acordo com a conveniência

tributária para a empresa


25

Critérios de atualização monetária de tributos devidos e

compensados

Revisão dos critérios utilizados na atualização

monetária de tributos recolhidos em atraso e de

créditos tributários passíveis de compensação pelo

contribuinte


26

Cisão de operações

Avaliação da possibilidade de cisão de operações

da empresa, constituindo-se uma outra, a fim de

avaliar a possibilidade de opção pelo SIMPLES ou

lucro presumido

Desmembramento de operações

Avaliação da possibilidade de segregação das

operações de prestação de serviços das operações

de industrialização


27

Postergação de faturamento

Avaliação da conveniência de postergação do

faturamento no final de cada trimestre, com

finalidade de tributar a operação apenas no

trimestre seguinte

Adoção de regime de caixa

Avaliação da conveniência de utilização de regime

de caixa para tributação com base no lucro

presumido ou no SIMPLES


28

Incorporação, fusão e cisão

Avaliação das possibilidades de reestruturação

econômica de grupos empresariais com vistas a

reduzir a carga tributária global

Faturamento x ressarcimento de despesas

Avaliação dos critérios adotados no repasse de

despesas em função de contratos de prestação de

serviços


29

Suspensão e diferimento de IPI e de ICMS

Avaliação da adequada aplicação da legislação, nos

caso em que se permite a suspensão ou o

diferimento de IPI e de ICMS

Locação de bens móveis x prestação de serviços

Avaliação da possibilidade de segregação entre

contratos de locação de bens móveis e contratos de

prestação de serviços


30


• Framework de Myron Scholes e Mark Wolfson (1992) revolucionam a área

• Vantagens – Abordagem econômica integrada

– Aplicável a todas as situações

– Aplicável internacionalmente

– Aplicável intertemporalmente

– Em todos os regimes jurídicos

• Críticas – Generalidade

31

Planejamento Tributário Eficiente

• Temas centrais da estrutura conceitual Scholes-Wolfson: “all parts, all taxes, all costs”

• O planejamento tributário eficiente deve considerar: - As implicações tributárias para todas as partes envolvidas - Todos os tributos explícitos e implícitos - Todos os custos no processo de planejamento, já que os tributos representam apenas um entre muitos custos dos negócios

32

Planejamento tributário. Evolução

• 1ª fase: Liberdade salvo simulação (concepção individual-protetiva)

• Princípios informadores: legalidade estrita, vedação ao uso da analogia (tipicidade fechada), anterioridade ao f.g. (até os anos 90)

• 2ª fase:Liberdade salvo patologias: abuso de direito e fraude à lei

33

Planejamento tributário

• Abuso de formas: prestígio a certos direitos, mas não ao ponto de admitir que, no seu exercício concreto, o direito seja utilizado contrariamente ao seu perfil objetivo. Excesso cometido no exercício de direito

• Necessário motivo para a prática de atos

• Pertinência; motivo suficiente para justificá-lo (não seja mero “pretexto”)

• Fraude à lei: conduta consistente em contornar determinada norma imperativa procurando sustentar estar enquadrado em outra norma que lhe seja mais favorável (causa de nulidade do negócio jurídico)

34

Abuso de direito e abuso de forma

• “Toda vez que um indivíduo, no exercício de um direito subjetivo, excede os limites impostos pelo direito positivo, quanto à regularidade desse exercício, causando prejuízo a terceiro, haveria o que se convencionou chamar de abuso de direito” (Heleno Torres).

• “utilização, pelo contribuinte, de uma forma jurídica atípica, anormal ou desnecessária, para a realização de um negócio jurídico que, se fosse adotada a forma ‘normal’, teria um tratamento mais oneroso” (Luciano Amaro)

35

Limites legais e constitucionais ao Planejamento Tributário. Fraude à lei

• fraude à lei é a ilicitude ou nulidade de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de com o fim mediato de se subtraírem ao âmbito de aplicação de norma proibitiva ou preceptiva, atingem resultado equivalente ao vedado por esta norma.

36

Planejamento tributário e CC/2002

• Aplicação das causas de nulidade do negócio jurídico ao DT

• Simulação como vício do motivo (causa de nulidade)

• Consequência – inoponibilidade ou ineficácia perante terceiros (Fisco). Plano da eficácia. Não diz respeito à sua validade (art. 109 do CTN)

37


Simulação: Código Civil

“Art. 167 – É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2º Ressaltam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

DISCORDÂNCIA ENTRE A VONTADE E A DECLARAÇÃO.

38

Limites legais e constitucionais ao Planejamento Tributário. Simulação

• São negócios simulados aqueles que se caracterizam pela mentira e falsidade. A discrepância não ocorre apenas na relação entre a causa típica e a estrutura utilizada, mas na divergência entre a vontade real e a declarada

• Pode ser relativa ou absoluta

39

Limites legais e constitucionais ao Planejamento Tributário. Negócio jurídico indireto

• A característica essencial do negócio indireto se encontra na utilização de um negócio típico para realizar um fim distinto do que corresponde à sua causa-função objetiva: daí a referência ao seu caráter indireto, anômalo, oblíquo.

• Necessidade da presença de propósito negocial

40


- Negócio Jurídico Indireto

– Quando as partes recorrem a negócio jurídico, cuja forma e disciplina se sujeitam, com o objetivo de alcançar consciente e consensualmente, finalidades diversas das que lhe são típicas.

• O negócio é seriamente querido pelas partes;

• As partes visam alcançar um fim diverso do fim típico do negócio adotado

• A forma e a disciplina jurídica continuam a ser aquelas do negócio adotado.

-Liberdade Contratual

41

3ª Fase

• Liberdade com capacidade contributiva

• Moralidade, solidariedade e concorrência leal (STF)

• Capacidade Contributiva (diretriz positiva)

42

Críticas

• Legalidade estrita

• Vedação ao recurso da analogia

• Não existe dever cívico em pagar tributos pela maior carga tributária possível

• Obrigação “ex lege”

43

Planejamento tributário como direito do contribuinte

• Liberdade de contratar

• Ausência de lacunas na legislação tributária (princípio da estrita legalidade e da tipicidade da tributação)

• Direito constitucional à livre iniciativa

• Incompatibilidade da interpretação analógica com o princípio da tipicidade na tributação (§ 1º do art. 118 do CTN)

44

Operações sujeitas a cautelas especiais

• Operações em prazo ínfimo ou em sequência

• Operações invertidas (incorporação às avessas)

• Negócios entre partes relacionadas (TP, thin capitalization)

• Uso de sociedades; deslocamento da base tributável e neutralização de efeitos fiscais indesejáveis

45


Artigo 116, parágrafo único do CTN - Lei Anti-elisão

“A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios

jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato

gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação

tributária, observados os procedimentos estabelecidos em lei.”

Tentativa com a MP 66/02.

Projeto de Lei 536/2007

46


• França:

• 1) norma geral antielisão que veda o abuso de direito por parte do contribuinte;

• 2) Jurisprudência atinge o ato de gestão normal

47


• Espanha:

• Não há jurisprudência conciliando os dispositivos legais conflitantes:

• coibe o abuso do direito do contribuinte

• X

• veda interpretação extensiva e analógica

48

Planejamento Tributário • Estados Unidos:

• Não há norma geral antielisão

• Jurisprudência: operação pode ser desconsiderada para efeitos fiscais quando não tiver objetivo empresarial ou tiver sido praticada para evitar incidência do tributo

49


• Canadá:

• norma geral antielisão aplicável quando a operação é praticada essencialmente (mas não exclusivamente) para obter um benefício fiscal

50

• RAO (Reichsabgabenordnung):

• Na interpretação das leis fiscais, deve-se ter em conta a sua finalidade, o seu significado econômico e a evolução das circunstâncias.

• A obrigação do imposto não pode ser evitada ou diminuída mediante o abuso das formas e das possibilidades de adaptação do direito civil

51

• Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

52

• Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus

institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

53

• “A INCLUSÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 FAZ-SE NECESSÁRIA PARA ESTABELECER, NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA , NORMA QUE PERMITA À AUTORIDADE TRIBUTÁRIA DESCONSIDERAR ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS COM A FINALIDADE DE ELISÃO, CONSTITUINDO-SE , DESSA FORMA, UM INSTRUMENTO EFICAZ PARA O COMBATE AOS PROCEDIMENTOS DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO PRATICADOS COM ABUSO DE FORMA OU DE DIREITO.”

54

• Art. 13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 subseqüentes.

• Parágrafo único. O disposto neste artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

• Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

55

• § 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:

• I - falta de propósito negocial; ou • II - abuso de forma. • § 2º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a

opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.

• § 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.

56

Discussões sobre a regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN

• Declaração a ser entregue pelo sujeito passivo no prazo de 180 dias, para fins de verificação se o Planejamento Tributário é aceitável ou inaceitável

• Se inaceitável (AFTN) – Comitê (órgão colegiado)

• Direito ao recolhimento do tributo sem multa punitiva

57


Desconsideração da PJ

- A autonomia patrimonial da PJ pode dar ensejo à realização de fraudes

(EUA/Inglaterra e a Alemanha)

- Possibilidade do Poder Jurídico ignorar a autonomia patrimonial da PJ, quando houver fraude

- Responsabilidade – direta, pessoal e ilimitada do sócio.

-Eficácia Episódica – não atinge a validade do ato constitutivo.

- Não significa anulação ou dissolução da sociedade

Brasil - Código Civil, Lei Antitruste, Lei Ambiental, Código Consumidor

58


1) Evolução do tema no CARF

Nova visão

adoção do princípio da tipicidade e da

estrita legalidade - teoria de Alberto Xavier e

Antonio Roberto Sampaio Dória;

o cumprimento dos requisitos legais e

formais previstos para o negócio jurídico era

suficiente para caracterizar a licitude da

operação, ainda que posta a efeito de forma

indireta;

negócio jurídico indireto era sinônimo de

planejamento tributário;

busca pelo propósito negocial: sob a ótica

de vista tributário, a validade do negócio

jurídico vincula-se à licitude do negócio no

geral, e não à cada etapa individualmente

considerada;

a economia de tributo justifica um

planejamento, contanto que respeitada a

finalidade dos institutos do direito privado;

a subsunção do fato à norma: verificação do

cumprimento dos requisitos formais e

materiais para a caracterização do negócio

declarado; e

negócio jurídico indireto continua sendo

sinônimo de planejamento tributário, desde

que as partes se submetam aos efeitos de

cada um dos negócios praticados = substância

econômica do negócio.

SUBSUNÇÃO À LEI = LICITUDE DO ATO

Antiga visão

59

60


Julgamentos relevantes envolvendo o planejamento tributário

“Operação Ágio” ou “Casa e Separa”

“DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos

que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal,

com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato

gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do

suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real

operação.

SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento

do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a

forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do

fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a

vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa

vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se

encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda

correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.”

Caso 1 - Acórdão nº 101-94.771 (11/11/2004)

Obs.: No mesmo sentido, são os acórdãos nº. 104-21.610, de 25/05/2006, e nº. 104-21.675, de 22/06/2006.

61


Aspectos relevantes do julgamento:

fator tempo: operação realizada em questão de horas;

simulação;

falta de propósito negocial;

distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato

gerador; e

manutenção da multa qualificada de 150%.

62

OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE

CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados,

analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de

uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos

utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio

escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o

verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata

cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de

participação societária.

PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE –

ERRO DE PROIBIÇÃO – ARTIGO 112 DO CTN – SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI –

Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento

tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis

correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova

interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal,

implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo

na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado

todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis,

inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena

possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112

do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. “

Caso 2 - Acórdão nº 101-95.537 (24/05/2006)


63

“DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de

fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja

desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato

negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o intuito doloso

de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador (...).

SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em

que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a

qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador

efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida

pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade.

NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indireto quando um

contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção

de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa (...).”

Caso 3 - Acórdão nº nº 101-94.340 (09/09/2003)


64


Debêntures Participativas

Caso 1 - Acórdão nº 103-21.543 (27/03/2004)

“DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas

decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras,

à efetiva captação de novos recursos financeiros inerentes à emissão desses

títulos.”

Aspectos Relevantes do

Julgamento: não houve ingresso de recursos novos na

empresa, do que se concluiu pela desnecessidade

da emissão das debêntures e, por conseguinte, das

respectivas despesas.

65


3.3) Incorporação às Avessas

Caso 1 - Acórdão nº 107-07.596 (16/04/2004)

Mantido pela CSRF – Ac. nº 01-05.413 (30/03/2006)

“INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA.

A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento,

realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum,

não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a

par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por

escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.”


Julgamento:

legalidade da operação;

dotada de propósito negocial: reorganização

estrutural; e

submissão aos efeitos do negócio;


Caso 2 - Acórdão CRSF/01-02.107 (02/12/1996)

“IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA –

COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é

interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados.

Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a

declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para

produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está

jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira

repercussão econômica dos fatos subjacentes .”


Julgamento: incorporadora de direito foi a incorporada de fato;

manutenção do objeto, razão social, sócios, local

de atividade da incorporada e extinção daquelas da

incorporadora; e

realização de várias operações da espécie com

artificialismo.

66


Caso 3 - Acórdão nº 103-21.047 (16/10/2002)

“INCORPORAÇÃO ATÍPICA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO

RELATIVA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora

atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na

medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica

não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da

anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma

lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face

dos dados e fatos que instruíram o processo.

EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa, exigida na lei

para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual,

devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as

solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e

registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das

formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter

economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-

fé, inerente à prática de atos fraudulentos.”

67



incorporadora de direito foi a incorporada de fato;

incorporadora assumiu denominação da incorporada; e

porque a operação foi informada ao fisco, registrada nos órgãos competentes

e efetuada de acordo com as formalidades exigidas, não restou caracterizado o

“evidente intuito de fraude”, tendo sido excluída a multa qualificada de 150%.

68

A amortização do ágio (e deságio) nas reorganizações societárias. Norma indutora

Previsto nos investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial (investimentos relevantes (participação societária) e influentes (administração) - Art. 384 do RIR/99 e § único do art. 247 da LSA). Controladas e coligadas

69


A amortização do ágio (e deságio) nas reorganizações societárias.

No ato da aquisição, registra-se o investimento desdobrando-o em:

(i) valor do patrimônio líquido da coligada ou controlada na época da aquisição

(ii) ágio ou deságio (diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do PL).

i + ii = custo de aquisição do investimento

70


Ágio e deságio na aquisição de investimento

• O ágio ou deságio ocorre quando há uma diferença entre o valor pago e a participação no patrimônio líquido da empresa que esta sendo adquirida.

• ≠ entre valor de aquisição e valor de PL

• Ágio e deságio – integram o custo de aquisição do investimento

• Desdobramento – mera técnica contábil de registro em subcontas distintas . Aplicação do MEP

71


Aquisição de participação societária. Formas.

• Essa aquisição de participação societária (ações ou quotas) pode ser por compra, de permuta, de recebimento me dação de pagamento, doação, integralização de capital, sucessão por incorporação, fusão e cisão.

72


Investidora “A” adquiriu 60 % do capital da

Investida “B”.

Caso 1:

O investimento foi adquirido por

290.

Investida B

Patrimônio líquido 400

Investidora A

Investimentos (400 x 60%) 240

Ágio 50

290

Caso 2:

O investimento foi adquirido por

200.

Investida B

Patrimônio líquido 400

Investidora A

Investimentos (400 x 60%) 240

Deságio (40)

200

73


Ágio e deságio na aquisição de investimento.

Fundamentação econômica do ágio/deságio.

Art. 385 RIR :

I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada

superior (ágio) ou inferior (deságio) ao custo registrado na sua

contabilidade;

II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em

previsão dos resultados nos exercícios futuros;

III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II

deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará

como comprovante da escrituração

74

Ágio e deságio na aquisição de

investimento - amortização (fiscal)

A amortização do ágio e do deságio será dedutível/tributável

na determinação do lucro real somente no período-base da

alienação ou baixa do investimento;

A amortização contábil do ágio/deságio não afeta o lucro real

e base de cálculo da CSSL. O contribuinte que amortizar o

ágio ou deságio sem que o investimento tenha sido alienado

ou baixado, deverá controlá-lo no livro de apuração do lucro

real.

Regra – neutralidade do ágio ou deságio, salvo se ocorrer

alienação ou liquidação do investimento

75

Tratamento tributário do ágio e deságio

nos casos de incorporação, fusão ou cisão

( Art. 386 do RIR)

Possibilidade de antecipar a dedutibilidade

do ágio

Incorporação da

investida na

investidora ou

vice-versa

76


Tratamento tributário do ágio e deságio nos

casos de incorporação, fusão ou cisão (Art. 386

do RIR)

Ágio/deságio fundamentado em valor de

mercado de bens do ativo da coligada

ou controlada superior ou inferior ao

custo registrado na sua contabilidade

1. Registrado em

contrapartida à conta

que registre o bem

ou direito que lhe

deu causa;

2. integrará o custo

do bem ou

direito para efeito

de apuração de

ganho ou perda de

capital e de

depreciação,

amortização ou

exaustão 77


Incorporação de ações art. 252 da LSA´s

• O que é – incorporação de todas as ações de uma companhia ao patrimônio de outra, sendo que a primeira se tornará subsidiária integral da segunda.

• Processo – deliberação da assembléia geral das duas companhias mediante protocolo e justificação.

• Dissidência- Sim, tanto na incorporadora como na incorporada

• Aprovação –no caso da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas, pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto

78


Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente

à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao

patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor

dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa

jurídica.

§ 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração

do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e

da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido:

I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita,

proporcionalmente ao montante realizado;

II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa

jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor

dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa

jurídica, ou baixa a qualquer título.

§ 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação

societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão,

cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o.

Lei n. 10.637/2002

79

Ágio na subscrição de ações

• É possível, também, na subscrição de capital com ágio, que a sociedade, desde que seja por ações, não ofereça à tributação (do IRPJ e CSLL) a diferença entre o valor nominal e o valor efetivamente pago pelo investidor, ficando esse valor registrado como reserva de ágio dentro do PL da sociedade (art. 442 do RIR/99, art. 183 da

LSAs e 1º CC do MF, acórdão n. 105.14112).

80


Ágio na subscrição de ações

• Por sua vez, o acionista pode utilizar a reserva nas hipóteses previstas no art. 200 da LSA´s: (absorção de prejuízos acumulados, resgate, reembolso ou compra de ações, resgate de partes beneficiárias, incorporação ao capital social etc.)

81


Jurisprudência do 1º CC do MF, 3ª Câmara, acórdão 103-

23290, data da Sessão: 05/12/2007

• AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. ANO-CALENDÁRIO 2002. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra, em conseqüência de incorporação, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99, inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros, a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados posteriormente à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. (Cont.)

82

Cont.

• INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veículo" para transferência do ágio à incorporadora.

83

1ª Câmara do 1º CC do MF, 28/05/2008, acórdão 101-96724, Rel . Sandra Maria Faroni

• ATOS SIMULADOS. PRESCRIÇÃO PARA SUA DESCONSTITUIÇÃO. No campo do direito tributário, sem prejuízo da anulabilidade (que opera no plano da validade), a simulação nocente tem outro efeito, que se dá plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente sua anulação.

84

Cont. • INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE

ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES.. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada.

85

Incorporação às avessas e a jurisprudência do Conselho de Contribuintes do MF

• Conceito. Consiste na incorporação de uma controladora lucrativa por sua controlada deficitária, após a qual a incorporadora deficitária troca sua razão social por aquela da incorporada lucrativa, muda a sua sede para o antigo endereço da incorporadora lucrativa e troca seu quadro de diretores por aquele da incorporada lucrativa

86



• Previsão legal. Art. 264, § 4º, da Lei n.º 6.404/76, na redação dada pela Lei n.º 10.303/2001.

• Vedação legal à compensação imediata de prejuízos fiscais, na hipótese de, cumulativamente ocorrer modificação de controle societário e do ramo de atividade – art. 513 do RIR/99.

87



• É necessário que tanto a sociedade controladora lucrativa como sua controlada detentora de prejuízos tenham existência real e funcionamento efetivo

• Meros CNPJ´s com prejuízos fiscais acumulados, PJ´s inativas detentoras exclusivamente de prejuízos fiscais acumulados, são consideradas pelo CC como pessoas interpostas (ato simulado)

88



• Não interessa se as incorporações são sucessivas, ano após ano.

• Interessa saber se as empresas envolvidas são ativas, se estão em plena atividade (Acórdão n.º 107-07.596, de 14.4.2004)

• Trocar sua razão social pela da incorporada lucrativa, mudar a sua sede para o antigo endereço da incorporadora lucrativa e trocar administradores por aqueles da incorporada lucrativa não constitui simulação (CSRF n.º 01-01.857 e 01-01.874).

89



• Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

• “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”

• Rege-se pelo princípio da sucessão (Alberto Xavier). Art. 132 do CTN

• É sucessão a título universal

90



• Eventual autuação fiscal, em face da ausência de um dos elementos legitimadores da operação de incorporação, não se sujeita à multa agravada de 150%, exigível nos casos de fraude (penal)

• É ilícito civil

• Fraude à lei. O agente se abriga na literalidade do texto da lei para burlar ou produzir efeitos contrários ao seu espírito

91


Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo / 8a. Turma / DECISÃO 8.717 em 27.01.2006

• INCORPORAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. DESCARACTERIZAÇÃO. O que caracteriza legalmente a incorporação é a extinção da incorporada. Se a "incorporadora" perde sua identidade no evento, pois adota a mesma denominação, o mesmo endereço, a mesma atividade e funciona com o mesmo pessoal da suposta "incorporada", ela é que foi extinta (Lei 06.404/76, art. 227). Comprovado, com base nos elementos constantes dos autos, que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos

fatos subjacentes.

92

1º Conselho de Contribuintes/1a. Câmara/ACÓRDÃO 101-96.142 em 23.05.2007

• GLOSA DE COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS NA SUCESSÃO - INCORPORAÇÃO - Restando comprovado que a empresa dita incorporada foi quem realmente sobreviveu, tendo sido, ato contínuo, alterados o nome, o endereço e o objeto social para os da dita incorporada, conclui-se pela adoção de forma jurídica sem correspondência fática, compensando-se prejuízos sofridos por uma empresa com resultados positivos de outra, contornando-se, com forma vazia de conteúdo, a prescrição proibitiva da legislação.

93

1º Conselho de Contribuintes/ 5a. Câmara/ACÓRDÃO 105-16.677 em 16.10.2007 (publicado em 11.04.2008)

• IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 2005 INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - ATO SIMULADO - AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO - DECISÃO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA - Se a autoridade de primeiro grau, analisando os elementos fáticos reunidos nos autos no curso do procedimento fiscalizatório, decide de forma definitiva pela legalidade da reorganização societária empreendida, não há como subsistir o lançamento tributário que teve como suporte a prática de ato simulado. Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcos Rodrigues de Mello, Waldir Veiga Rocha e José Clóvis Alves.

94

Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF/Primeira Turma/ACÓRDÃO CSRF/01-05.413 em 20.03.2006. DOU em:

16.07.2007

• IRPJ - Ex: 1998 . IRPJ - INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS IMPROCEDÊNCIA - A denominada "incorporação às avessas", não proibida pelo ordenamento jurídico, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entres ambas praticadas.

95

Incorporação às avessas e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

• Decisões contrárias ao contribuinte, mas relativas apenas à compensação de prejuízos fiscais no mesmo período (carry-back) e não em períodos posteriores à incorporação (carry-forward)

• Resp´s n.º´s 54.348-7/RJ, 382.585/RS e 307.389/RS.

96


3.4) Lucro Real x Lucro Presumido

Caso 1 - Acórdão nº 101-95.208 (19/10/2005)

“IRPJ – CSL – CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO –

DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS –

MULTA QUALIFICADA – NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS

VERDADEIROS – Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços

por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura

operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi

reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela

de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim

sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Todavia, se ao

engendrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os

serviços sofreu tributação, ainda que de tributos diversos, há de se recompor a

verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos.”

97



mesma sede, mesmos sócios, mesmo objeto social;

falta de substrato econômico: estrutura reduzida da contratada: um único

funcionário;

preço do serviço contratado: em média, 80% do resultado das operações;

falta de propósito negocial: única finalidade era a diminuição da carga

tributária;

artificialismo da operação: não basta ser formalmente verdadeiro, levando tais

operações ao conhecimento do Fisco; e

multa qualificada de 150%.

98


“Lucro Presumido – Simulação – Para que, no caso em apreço, ficasse

perfeitamente caracterizada a simulação apontada, não deveria a

acusação restringir-se à tese de que a nova empresa, constituída em

local vizinho à original e com igual composição societária, visava burlar

limite de receita bruta; cumpriria aprofundar o exame contábil-fiscal em

ambas as empresas, a fim de certificar-se se, de fato, existia uma única

prestadora de serviços.”

Caso 2 - Acórdão nº 103-11.389 (15/07/1991)

Caso 3 - Acórdão nº 103-15.107 (04/07/1994)

“Não cabe a desconsideração da personalidade jurídica quando a

sociedade está regularmente constituída, com patrimônio próprio, distinto

daquele dos seus sócios e efetivamente em atividade no universo

jurídico-econômico. Sendo pessoas jurídicas distintas, prevalece a opção

pela apuração do IR com base no lucro presumido, nos limites e

condições da legislação de regência.”

99

Abuso de direito. Caso “Ratinho” (Acórdão 104-19111. 4ª Câmara do 1º CC do MF)

• RENDIMENTOS DE PRESTAÇÃO INDIVIDUAL DE SERVIÇOS - APRESENTADOR/ANIMADOR DE PROGRAMAS DE RÁDIO E TELEVISÃO - SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - São tributáveis os rendimentos do trabalho ou de prestação individual de serviços, com ou sem vínculo empregatício, independendo a tributação da denominação dos rendimentos, da condição jurídica da fonte e da forma de percepção das rendas, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (art. 3, § 4, da Lei n 7.713, de 1988).

100


Caso Ratinho. Cont.

• ... Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Desta forma, os apresentadores e animadores de programas de rádio e televisão, cujos serviços são prestados de forma pessoal, terão seus rendimentos tributados na pessoa física, sendo irrelevante a existência de registro de pessoa jurídica para tratar dos seus interesses.

101


Abuso de direito e simulação. Caso “Felipão”. 1º CC do MF. Acórdão 106-14.244 (20/10/2004)

• IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS - São rendimentos da pessoa física para fins de tributação do Imposto de Renda aqueles provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos, funções e quaisquer proventos ou vantagens percebidos tais como salários, ordenados, vantagens, gratificações, honorários, entre outras denominações.

102


Abuso de direito e simulação. Caso Felipão. 1º CC do MF. Acórdão 106-14.244 (20/10/2004). Cont.

• IRPF - LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA - Quando os rendimentos da pessoa física sujeitarem-se tão-somente ao regime de tributação na declaração de ajuste anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, por caracterizar-se lançamento por homologação, o prazo decadencial tem início em 31 de dezembro do ano-calendário, tendo o Fisco cinco anos, a partir dessa data, para realizar o lançamento de ofício. SIMULAÇÃO - Não se caracteriza simulação para fins tributários quando ficar incomprovada a acusação de conluio entre empregador, sociedade esportiva, e o empregado, técnico de futebol profissional, por meio de empresa já constituída com o fim de prestar serviços de treinamento de equipe profissional futebol.

103


Abuso de direito e simulação. Caso Felipão. 1º CC do MF. Acórdão 106-14.244 (20/10/2004). Cont.

• MULTA QUALIFICADA DE OFÍCIO - Para que a multa de ofício qualificada no percentual de 150% possa ser aplicada é necessário que haja descrição e inconteste comprovação da ação ou omissão dolosa, na qual fique evidente o intuito de sonegação, fraude ou conluio, capitulado na forma dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, respectivamente. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS - Devem ser aproveitados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos da pessoa física, base de cálculo de lançamento de ofício. Recurso provido parcialmente

104


Cost Sharing Agreement - Contrato de rateio de custos ou despesas

• Conceito de custos e despesas

• Despesas operacionais (art. 299 do RIR/99)

• Despesas de venda (gastos com promoção, colocação e distribuição dos produtos da empresa)

• Despesas administrativas

• Contrato de rateio de despesas

• Utilização de uma única sociedade pertencente ao grupo econômico para realizar a gestão do caixa das demais empresas do grupo

105



• Utilização da estrutura administrativa da empresa operacional para realizar também a administração (informática, contabilidade, jurídico etc.) da empresa holding ou mesmo de outras empresas do grupo

• Compartilhamento do mesmo espaço físico e de estruturas afins (segurança, manutenção, limpeza etc.)

106



• Distinção entre entradas e receitas

• Dedutibilidade na apuração do lucro real (art. 299 do RIR/99)

• Solução de Consulta SRF n.º 140/00/8ª Região Fiscal

107


Solução de Consulta SRF n.º 140/00/8ª

Região Fiscal Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Ementa:

RATEIO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS Despesas administrativas que forem contabilizadas em uma única empresa do grupo, para posteriormente serem rateadas, de acordo com o efeito gasto de cada empresa são dedutíveis, uma vez efetivamente comprovadas e mediante demonstração do critério de rateio. Há também a possibilidade de escrituração de despesas em período-base inexato, desde que haja postergação do pagamento do imposto ou redução indevida do lucro real. 108


Despesas dedutíveis (Jurisprudência do CC)

• São dedutíveis as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora

• DESPESAS DE SERVIÇOS PRESTADOS - DEDUTIBILIDADE - São dedutíveis na apuração do lucro real os serviços contratados, desde que comprovada a efetividade da prestação.

109



• Ressarcimento e reembolso de custos e despesas

• Tratamento tributário dos valores recebidos a título de rateio de custos ou despesas

• Posição da SRF e do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda – 1ª Câmara do Primeiro CC do MF, acórdão n.º 101-92565, recurso 116.927, j. 24.2.99.

• ISS. Inexistência de prestação de serviços

110


Jurisprudência do 1º CC do MF (7a. Câmara/ACÓRDÃO 107-09.419 em 25.06.2008

• IRPJ - RATEIO DE CUSTOS - DESPESAS COMUNS A EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO - As despesas comuns a diversas empresas de um mesmo grupo econômico, lançadas na contabilidade da empresa controladora, podem ser rateadas para efeito de apropriação aos resultados de cada uma delas, com base no "Convênio de Rateio de Custos Comuns". Se a fiscalização não questiona o critério de rateio, é indevida a glosa motivada tão somente pela "não apresentação de documentos usuais". Não cabe, na fase de julgamento a inovação dos critérios do lançamento.

111

Jurisprudência do 1º CC do MF (7a. Câmara, ACÓRDÃO 107-08.710 em 17.08.2006

• PIS/COFINS - RECEBIMENTO DE VALORES A TÍTULO DE RATEIO DE DESPESAS - NATUREZA DE RECUPERAÇÃO DE CUSTOS/DESPESAS - INAPLICABILIDADE DO CONCEITO DE RECEITA - O pressuposto de incidência do PIS e da COFINS é o aferimento de receitas, não podendo haver a incidência das contribuições, pois, no mero ingresso de recursos em que a entidade empresarial esta, tão somente, recebendo de terceiros valores a ele imputável em função do rateio de custos/despesas entre as partes estipulado.

112

Jurisprudência do 1º CC do MF (1ª Câmara, ACÓRDÃO 101-96.525 em 23.01.2008 )

• IRPJ - RATEIO DE CUSTOS - DESPESAS COMUNS A EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO - As despesas comuns a diversas empresas de um mesmo grupo econômico, lançadas na contabilidade da empresa controladora, podem ser rateadas para efeito de apropriação aos resultados de cada uma delas, com base no "Convênio de Rateio de Custos Comuns", desde que fique justificado e comprovado o critério de rateio

113

Jurisprudência do 1º CC do MF. 3a. Câmara/ACÓRDÃO 103-22.934 em 28.03.2007

• RATEIO DE CUSTOS. CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO - A indicação da infração pelo fisco deve vir acompanhada dos seus elementos caracterizadores. Não prospera o lançamento que rejeitou rateio de custos e despesas sem o necessário exame dos critérios adotados pelo sujeito passivo.

114

Jurisprudência do 2º Conselho de Contribuintes / 3a. Câmara /ACÓRDÃO 203-10.152 em 18.05.2005

• RECUPERAÇÃO DE CUSTOS. PROPAGANDA. REPOSIÇÃO E PROMOÇÃO DE PRODUTOS. RATEIO DE DESPESAS. CONFIGURAÇÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO. O critério utilizado para se realizar o rateio de despesas deve encontrar respaldo em razões econômicas, preservando a proporcionalidade dos valores pagos pelas empresas envolvidas

115

Caso Natura - Despesas com remuneração de debêntures

• 1º Conselho de Contribuintes/ 1a. Câmara/ ACÓRDÃO 101-

94.986 em 19.05.2005 IRPJ E OUTRO - Ex(s): 2000 • DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES.

Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas "no papel" e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-se indedutíveis as despesas contabilizadas. DECORRÊNCIA. A decisão relativa ao lançamento principal (IRPJ) aplica-se, por decorrência, à exigência de CSLL. Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para deduzir do IRPJ o IRPF sobre o valor da remuneração das debêntures. Vencidos os Conselheiros Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que deram provimento integral. O Conselheiro Mário Junqueira apresentará declaração de voto.

116

Conceito de Debêntures (Fran Martins)

• Valores mobiliários representativos de um empréstimo público lançado pela sociedade, tendo a natureza de títulos de renda, com juros fixos ou variáveis, considerando-se a sociedade sempre devedora dos debenturistas pelas importâncias por eles conferidas à companhia, ao subscreverem ou adquirirem tais títulos (Comentários à lei das sociedades anônimas, 3. ed., Rio de Janeiro:

• 1989, p. 322).

• Art. 52 e ss. da LSAs (Lei 6.404/76)

117

Caso Natura – Indedutibilidade das despesas com remuneração de debêntures

• “(...) O art. 462 do RIR/99 prevê que podem ser deduzidas do lucro líquido do período as participações nos lucros da pessoa jurídica asseguradas às debêntures de sua emissão. Contudo, essa redução há de respeitar a regra geral de dedutibilidade, conforme estatui o art. 229, do RIR/99, ou seja, as despesas devem ser necessárias, usuais ou normais e comprovadas;

• 5.6.- a emissão das debêntures da empresa fiscalizada, além de infringir a legislação e o espírito concernente às debêntures, se reveste de características que comprovam sua anormalidade e desnecessidade, de modo que tornam as correspondentes despesas indedutíveis;

• 5.7.- não houve captação de recursos externos – motivo fulcral – para justificar qualquer emissão de debêntures. O que houve foi simples transferência de contas, conforme afirma o contribuinte;

118


• 5.8.- os únicos adquirentes das debêntures, mediante transferência de créditos existentes em suas contas correntes mantidas junto à empresa, são os Srs. Anísio Pinoti, Antônio Luiz da Cunha Seabra, Guilherme Peirão Leal, Pedro Luiz Barreiros Passos e Ronuel Macedo de Matos, todos sócios da empresa;

• 5.9.- os referidos saldos em suas contas correntes são oriundos de lucros não distribuídos de exercícios anteriores. Valores equivalentes a esses créditos são repassados aos mesmos sócios adquirentes das debêntures por ocasião da distribuição de lucros que essas mesmas debêntures fizeram jus, conforme se vê no demonstrativo do item 2 (fl. 135);

119


• “No caso, não houve ingresso de novos recursos financeiros na empresa, apenas foi alterado o título da sua obrigação frente aos acionistas (o que era crédito de acionista, dividendos a pagar, foi transformado em crédito de debenturista). Por outro lado, carece de lógica a alegação da empresa de necessidade de, sem descapitalização imediata da companhia, formalizar sob a forma de título mercantil as exigibilidades dos acionistas pela distribuição de dividendos, registrados em contas de passivo exigível representativa destes créditos. Caso se tratasse de sociedade aberta, poder-se-ia ponderar que o acionista estaria a exigir o pagamento dos dividendos, e a empresa, ou por não ter disponibilidade financeira, ou para não desfalcar seu capital de giro, necessitaria captar os recursos. Nesse caso, justificar-se-ia acorrer ao mercado, com a emissão de debêntures. Mas em se tratando de companhia fechada, com apenas cinco acionistas, e que não exigiram o pagamento dos dividendos (que, afinal, permaneceram na empresa sob a forma de subscrição das debêntures), a alegação não se sustenta. (...)” (Rel. Sandra Maria Faroni)

120


• “É transparente que a emissão de debêntures, comprometendo até • 70% dos seus lucros e sem que efetivamente ocorresse a entrada de novos

recursos financeiros, só se deu porque direcionada exclusivamente aos seus cinco acionistas (ato de liberalidade).

• Endosso a decisão de primeira instância, cujas razões de decidir • subscrevo, e considero não demonstrada a necessidade das despesas

deduzidas. • Não pode ser oponível ao Fisco uma operação que obj etivou

exclusivamente reduzir a carga tributária. Mediante operações formalizadas apenas “em papel”, a empresa transformou artificialmente lucros distribuídos em despesa dedutível. A empresa,

• sem incorrer de fato em nenhuma despesa (visto que a participação nos lucros é inerente à condição de acionista), formalizou uma operação que lhe permitiria reduzir

• o lucro tributável em até 70%.(...)” (Sandra Faroni)

121

Caso VGL (Vasco da Gama). Dedutibilidade de debêntures participativas. 1º CC/ 7a. Câmara/ ACÓRDÃO 107-08.029 em

13.04.2005

• IRPJ/CSLL - PARTICIPAÇÕES DE DEBÊNTURES - DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 - Não estando provado nos autos que o negócio jurídico foi simulado ou engendrado com fraude à lei e, principalmente, não restando claro que os recursos ingressados na sociedade pertenciam aos sócios, as participações de debêntures, regularmente registradas e emitidas, reduzem o lucro líquido do exercício, por expressa previsão legal. Sendo capital financeiro, a remuneração das debêntures participativas não gozam do status de lucro distribuídos a que se refere o art. 10 da Lei n.º 9.249/95.

122

Discussão Judicial x Administrativa

Judicial

Vantagens:

• Depósito Judicial

• Liminar/Tutela Antecipada

• Suspensão da Exigibilidade do Tributo

• Não haveria Multa de Ofício

Desvantagem:

• Sucumbência

• Dificuldade assunto técnico

123

Administrativo x Judicial

Vantagens:

• Oportunidade assunto técnico

• Decadência – Sem lavratura auto de infração

• Julgamento Orgão Colegiado

• Resta ainda o caminho Judicial

Desvantagem:

• Multa de Ofício

124

Documents

Planejamento Tributário · Planejamento Tributário Qualquer planejamento que seja realizado após a ocorrência do fato gerador do tributo, será entendido como modalidade de evasão