Plano de Pesquisa - Mestrado UFES - 2015 - Clauber Santos Guterres

7/21/2019 Plano de Pesquisa - Mestrado UFES - 2015 - Clauber Santos Guterres

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL

PLANO DE PESQUISA:A TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NOS EUA

CLAUBER SANTOS GUTERRES

Vit!i"#ES$ %&'&!&i!( )& *+,.





SU!(&)*

,. INTRODUÇÃO...................................................................................................................../

*. JUSTIFICATIVA DA ESCOL0A E RELEV1NCIA DO TEMA....................................2

3. OBJETIVOS DA PESQUISA..............................................................................................4

/. REFERENCIAL TEÓRICO PARA ABORDAGEM DO PROBLEMA..........................5

. METODOLOGIA DE INVESTIGAÇÃO.........................................................................,+

2. CRONOGRAMA................................................................................................................,,

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGR7FICAS................................................................................,

*



,. INTRODUÇÃO

Em um sentido amplo pode-se di+er que toda decisão ,udicial pro%erida por autoridade

,udiciria constitui precedente ,udicial" #esse sentido o estudo dos precedentes . de

%undamental import/ncia para a e0peri1ncia ,urídica uma ve+ que não 2 sistema que%uncione sem que 2a,a a decisão de con%litos mediante decis3es imperativas gerando

portanto precedentes"

4radicionalmente nos sistemas do common law em que predomina o direito casuístico o

precedente ,udicial assume %unção di%erente daquela e0ercida nos sistemas do civil law

em que prevalece o direito codi%icado" #o common law o precedente tem em regra

papel vinculante coercitivo" 5 no civil law se destaca pelo papel persuasivo de valor

moral" 6ssim enquanto na tradição romano-germ/nica as ra+3es dadas no precedente

são o elemento em que se %oca a argumentação quando do uso do ,ulgado no modelo

anglo-sa0ão a 1n%ase . dada 7 autoridade da Corte que o pro%eriu,"

Contudo em que se pesem as di%erenças a interação entre os sistemas . maior a cada dia$ ao

mesmo tempo em que os países do civil law t1m atri8uído aos precedentes e%iccia

vinculante ou quase vinculante o8serva-se nos países do common law uma crescente

produção legislativa associada 7 valori+ação do papel persuasivo da ,urisprud1ncia" *stri8unais se de%rontam portanto com a di%ícil tare%a de determinar o peso relativo a ser

atri8uído 7 política legislativa de um lado e ao precedente ,urisprudencial de outro" Essa

dial.tica coloca o Poder 5udicirio em uma relação de indispensvel complementariedade

com o Poder 9egislativo impondo-se-l2e uma tare%a não apenas ,urídica mas tam8.m

política"*

* direito norte-americano com e0ceção do Estado da 9uisiana . considerado da %amília do

common law misto ou se,a 8em pró0imo da tradição civilista" * Statute Law3 daquele

país . susceptível de ser arran,ado em um sistema piramidal organi+ado so8 uma

Constituição escrita e rígida e comp3e um sistema %ederal que para o estudioso

8rasileiro apresenta poucas di%erenças em relação ao próprio sistema ,urídico"/

: !*&E44* ;<:;"; PE&E9!6# :==>" P" :>=?:=<"@ Statute 9aA . o direito criado pelo legislador postado %ora do Poder 5udicirio"B Seguindo a estrutura piramidal de elsen a8ai0o da constituição americana estão os tratados internacionais e

os E0ecutive 6greements seguidos das normas %ederais Federal Statutes que por sua ve+ precedem alegislação dos estados"



6 doctrine of stare decisis5 tam8.m c2amada doctrine of precedents6 . ponto %ulcral do

sistema norte-americano" 6plica-se o judge-made law segundo o qual a decisão cria

direito impondo aos ,uí+es o dever %uncional de seguirem em casos sucessivos a

orientação adotada anteriormente em situação anloga"6 De maneira geral pode-se di+er

que enquanto no sistema 8rasileiro a primeira leitura do advogado e do ,ui+ . a lei escritae su8sidiariamente a doutrina e a ,urisprud1ncia nos EU6 o camin2o . o inverso$

primeiro os HcasesH e a partir da constatação de uma lacuna 8usca-se a lei escrita" 4

Cardo+o !inistro da Suprema Corte 6mericana ressalta que in a system so highly

developed as our own, precedents have so covered the ground that they fix the point of

departure from which the labor of the judge begins. Almost invariably, his first step is to

examine and compare them5"

* precedente seria pois uma esp.cie de ponto de partida esta8elecendo um princípio uma

suposição que não impede maiores indagaç3es" Desse modo o ,ui+ inicia por a%irmar a

pertin1ncia de um princípio e0traído do precedente considerado adequado e ao aplic-lo

molda-o adapta-o de %orma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem

diante de si" * processo de aplicação quer resulte numa e0pansão ou numa restrição do

princípio . mais do que apenas um verni+I representa a contri8uição do ,ui+ para o

desenvolvimento e evolução do direito",+

#esse passo a doutrina do stare decisis evolui a cada dia atrav.s de uma intrincada rede de

decis3es vinculativas e não vinculativas" 6s Jltimas em8ora não ten2am %orça

vinculante e0ercem e%eito persuasivo so8re as %uturas mani%estaç3es ,urisdicionais" *

peso especí%ico das decis3es advindo da 2ierarquia da corte que as prolata 8em como

seu peso relativo quali%icação de seus signatrios e o %ato de derivarem de mani%estaç3es

un/nimes ou ma,oritrias %a+ do sistema um sutil ,ogo comparativo",,

K Stare decisis pode ser tradu+ido como Hestar no que %oi decididoH ou stare decisis et uieta non movere$ Lestar%irmemente no que , %oi decidido e não variar o que ten2a %irme+aH M)ME)&*S ;<<="N 6 mel2or tradução para HdoctrineH no presente conte0to seria HregraH" !octrine of precedents seria em

portugu1s Hregra do precedenteH"O 6 organi+ação %ederal e a independ1ncia dos Estados %ederados v1m tra+er algumas complicaç3es 7 ,urisdição

permanecendo a norma de que são o8rigatórios os precedentes con%orme ,ulgados pelos tri8unais superiores" *s ,ulgados das inferior courts of original jurisdiction órgãos de : grau não são vinculantes S*6&ES :==O"> #este particular a di%erença entre o Direito ingl1s e o %ederal norte-americano torna-se %undamental$ a)nglaterra que pode ser considerada um HCommon 9aAH mais puro descon2ece a prima+ia de uma constituiçãoescrita e que . colocada numa organi+ação ,urídica piramidal nem tem ela id.ia da prima+ia dos Hstatutes"= C6&D*Q* :=;: P" :=-;<":< &E EdAard D" 4rad" Ellen Gracie #ort2%leet" )n &evista de in%ormação legislativa v" @: n" :;; a8r"?,un"

:==B":: #*&4RF9EE4 :==B" P" ;>:

K



*. JUSTIFICATIVA DA ESCOL0A E RELEV1NCIA DO TEMA

* direito norte-americano 2 muito inspira o universo ,urídico 8rasileiro" So8 a in%lu1ncia de

&ui 'ar8osa nossa primeira constituição repu8licana datada de :>=: teve por principal

su8strato a Carta 6mericana de :O>O" 6l.m do nome dado ao país &epJ8lica dos EstadosUnidos do 'rasil pode-se identi%icar o desen2o institucional da Constituição dos EU6

em pilares como as %ormas repu8licana de governo e %ederativa de Estado o sistema

presidencialista o princípio da separação dos poderes nos moldes de !ontesquieu o

sistema de %reios e contrapesos e o controle de constitucionalidade das leis pelo Poder

5udicirio"

* pro%essor Rermes Qanetti 5Jnior aponta - ao lado do Código de Processo Civil de :=O@ em

relação 7 tradição do direito napolenico - a importação do modelo constitucional dos

Estados Unidos por meio da Constituição de :>=: como a mais importante recepção em

mat.ria de direito processual civil no 'rasil,*" Qanetti 5Jnior a%irma ainda que

após :>=: ocorreram sucessivos momentos de recepção constitucional da tradição ,urídica norte-americana quer no próprio te0to constitucional quer pela ,urisprud1ncia do Supremo 4ri8unal Federal que condu+iram ao processoconstitucional que se tem 2o,e" !ais ainda com a Emenda Constitucional nBK?;<<B 7 Constituição de :=>> deu-se mais um passo na recepção mitigada dostare decisis como regra de prervisi8ilidade das decis3es dos tri8unais ptrios

con%erindo uma necessria esta8ilidade ao direito decorrente das decis3es dosórgãos ,udicantes e %ec2ando um círculo de recepção constitucional começado com a&epJ8lica",3

6tento pois 7 tradição norte-americana o direito 8rasileiro nunca ignorou a import/ncia dos

precedentes sendo possível identi%icar diversos instrumentos que se cogitaram com o

intuito de possi8ilitar a uni%ormi+ação da ,urisprud1ncia nesse pouco mais de um s.culo,/"

)gualmente se o8servam vrios ,ulgados e0altando preocupação com o assunto" *

!inistro Slvio de Figueiredo 4ei0eira em voto prolatado em :==; , c2amava a

atenção para que perante ,urisprud1ncia incerta ningu.m est seguro do seu direito,"

:; Qanetti 5Jnior ;<:B":@ )8id" P" ;K:B 6 título de e0emplo o pro,eto de Constituição apresentado pelo )nstituto dos 6dvogados 'rasileiros em :=BNde autoria do ,urista Raroldo Malladão tentou ressuscitar a %igura dos assentos com e%iccia vinculante quevigeram no 'rasil at. o advento da &epJ8lica" Segundo o pro,eto o recurso e0traordinrio deveria ser interpostoquando ocorresse diverg1ncia na interpretação de%initiva de lei %ederal entre dois tri8unais ou entre um deles e oS4F" Fi0ada pelo S4F a interpretação da lei pela %orma e nos termos determinados no regimento interno dela

seria tomado assento que os tri8unais e ,uí+es deveriam o8servar" M)96&D) ;<<> p" N;":K S45 Tuarta 4urma &Esp n :B"=BK-!G rel" !in" S(9M)* DE F)GUE)&ED* 4E)E)&6 ," :O?<@?:==;"

N



6ssim com o intuito não só de com8ater a discrep/ncia nas decis3es mas tam8.m a

morosidade que %ulmina a credi8ilidade do Poder 5udicirio nos Jltimos anos v1m sendo

promovidas diversas re%ormas com o intuito de aumentar o carter vinculante da

produção ,urisprudencial,2" 4ais mudanças contudo não são imunes a críticas que se

8aseiam %undamentalmente na necessidade de se respeitar os princípios constitucionaisvigentes,6 e de se evitar o engessamento do pensamento ,urídico e nacional"

Diante de tudo isso perce8e-se que o 'rasil vive uma %ase de transição e que não 2 uma

teoria dos precedentes consolidada no direito ptrio,4" #esse sentido o direito norte-

americano se constitui em uma e0celente %onte de estudos para que se possa compreender

mel2or o instituto e contri8uir com o desenvolvimento de uma teoria ro8usta que atenda

as necessidades que ora se apresentam anteve,a e compreenda as trans%ormaç3es que

certamente serão provocadas pelo novo paradigma e se adapte 7s diretri+es

constitucionais 8rasileiras"

:N 6o lado das sentenças pro%eridas em sede de controle de constitucionalidade concentrado con2ecidas 2tempos incorporou-se ao ordenamento ,urídico 8rasileiro o sistema de sJmulas vinculantes e atri8uiu-se e%iccia

quase vinculante a outros tantos precedentes" Dentro dessa categoria inserem-se as modi%icaç3es implementadasnas duas Jltimas d.cadas com o intuito de$ alargar os poderes do relator art" @> da 9ei n >"<@>?:==< art" KKOcaput e V : do CPC art" KBB V B )) 8 e c do CPC e art" :;< par" Jnico do CPC e do ,ui+ de primeirograu art" K:> V : do CPC e art" ;>K-6 do CPCI restringir as 2ipóteses de ca8imento de remessa necessriaart" BOK V @ do CPCI alargar os e%eitos da decisão pro%erida em sede de controle de constitucionalidadeincidental pelo plenrio ou órgão especial dos tri8unais ou pelo plenrio do Supremo 4ri8unal FederalI criar orequisito da repercussão geral no recurso e0traordinrioI e prever procedimento especí%ico para o processamentoe ,ulgamento de recursos especiais repetitivos !*&E44* ;<:;" P" ;NN":O 9UQ ;<:B destaca entre os princípios que seriam supostamente violados os da tripartição dos poderes do

,ui+ natural e sua independ1ncia do livre convencimento do magistrado da legalidade e do duplo grau de ,urisdição":> E0empo disso . a recente pol1mica que se instaurou acerca da possi8ilidade de a8strativi+ação do controledi%uso de constitucionalidade pelo Supremo 4ri8unal Federal discussão que gan2ou %orça nos casos do &ecurso

E0traordinrio nW :=O"=:O-SP re%erente 7 redução do nJmero de vereadores no !unicípio de !ira Estrela e noRa8eas Corpus n >;"=K=-SP em que se discutia a possi8ilidade de progressão de regime em crimes 2ediondos"

O



6s ra+3es para a escol2a dos EU6 são claras e em parte , %oram e0postas" Em primeiro

lugar menciona-se o %ato de o 'rasil ter utili+ado em diversos momentos de sua 2istória

o direito norte-americano como paradigma" Sendo assim o estudo que ora se prop3e não

dei0a de ser o estudo de uma das principais %ontes e0ternas do con2ecimento ,urídico

8rasileiro" *utro ponto que merece destaque . a pro0imidade cultural e0istente entre osdois países %enmeno acentuado pela produção massiva da indJstria de entretenimento

dos EU6 e pela glo8ali+ação" 4am8.m deve ser destacado o %ato de di%erentemente do

direito ingl1s o direito dos EU6 ser da %amília do common law misto com leis esccritas

arran,adas so8 uma Constituição rígida e organi+adas em um sistema %ederal que muito

se apro0ima da realidade 8rasileira" Por %im a teoria do stare decisis . 8astante

desenvolvida e consolidada naquele país constituindo a 8ase de seu sistema ,udicial"

>



3. OBJETIVOS DA PESQUISA

Por meio da pesquisa ora proposta pretende-se %a+er uma ampla a8ordagem do sistema de

precedentes ,udiciais utili+ado nos Estados Unidos da 6m.rica com %oco nos aspectos de

interesse para o desenvolvimento da teoria dos precedentes no 'rasil"

De %orma mais ampla e sem pre,uí+o de novas a8ordagens que se mostrarem relevantes no

decorrer do estudo pretende-se em primeiro lugar %a+er uma a8ordagem 2istórica

remontando 7s sentenças ,udiciais dos 4ri8unais de Xestminster na )nglaterra que

marcam o início do common law" Se quer a partir de então acompan2ar o

desenvolvimento do sistema 8em como seu processo de incorporação pelas tre+e

colnias 8rit/nicas na 6m.rica do #orte e de trans%ormação para um sistema misto com

presença marcante do Statute Law. Pretende-se ainda estudar o desenvolvimento da

doctrine of precedents em solo americano analisando os principais "cases# que

contri8uíram para sua %ormatação 8em como os autores que percorreram esse processo

evolutivo"

* passo seguinte ser uma ampla anlise do estgio atual do sistema de precedentes nos EU6

8em como a identi%icação das diretri+es que se prop3em para o seu desenvolvimento" Em

paralelo se quer empreender uma anlise sociológica identi%icando como a cultura dasociedade norte-americana in%luencia o judge-made law e como ela . in%luenciada por

ele" #esse ponto pretende-se marcar as di%erenças e os pontos de converg1ncia com o

'rasil de modo a esta8elecer uma cone0ão que %acilite a aplicação do estudo no

desenvolvimento do direito nacional"

Por %im o8,etiva-se esta8elecer uma anlise crítica igualmente apoiada na mel2or doutrina

norte-americana e estrangeira" 6 partir de então se pretende elencar as principais

contri8uiç3es do tra8al2o para o desenvolvimento da teoria dos precedentes ,udiciais no

'rasil"

=



/. REFERENCIAL TEÓRICO PARA ABORDAGEM DO PROBLEMA

6 partir de uma pesquisa de %ontes 8i8liogr%icas 8rasileiras . de se perce8er que inJmeros

tra8al2os se prop3em com elevado grau de detal2amento a esta8elecer uma teoria geral

dos precedentes ,udiciais 8em como a investigar sua aplicação no 'rasil"

'US46!6#4E ;<:; contri8ui com a tentativa de %ormulação de uma teoria universal dos

precedentes" Com 8ase em autores como Ra8ermas 6le0Y e GZnt2er ele apresenta uma

teoria não apenas descritiva mas normativa ou argumentativa no sentido de %i0ar

crit.rios para avaliar a correção da aplicação do precedente a um caso concreto segundo

par/metros o8,etivos e universais" * ,urista discute ainda o papel dos precedentes

enquanto %onte do direito e prop3e m.todos de aplicação para al.m da mera su8sunção"

#a o8ra de 4UCC) ;<<B se encontra uma completa a8ordagem do per%il 2istórico e

moderno dos precedentes ,udiciais na e0peri1ncia ,urídica 8rasileira" M*5M*D)C ;<:;

por sua ve+ procura determinar o papel desempen2ado pelos precedentes na

%undamentação das decis3es do S4F" 5 !*&E44* ;<:; %a+ uma anlise sistemtica e

crítica do papel do precedente ,udicial no ordenamento ,urídico 8rasileiro 7 lu+ de suas

mais recentes re%ormas"

Partindo daí com o intuito de contri8uir para o desenvolvimento do sistema de precedentes ,udiciais no país e de empreender a pesquisa a partir de um tema ainda não a8ordado com

o recorte proposto e com a pro%undidade que se alme,a pretende-se 8uscar em8asamento

so8retudo na produção doutrinria e ,urisprudencial norte-americana" Para tanto o

tra8al2o ser dividido em duas %ases" #a primeira anterior 7 pesquisa de campo se

8uscar a 8ase teórica necessria atrav.s da leitura de %ilóso%os do direito como 'ent2am

6le0Y Ra8ermas e !acCormi[" 4am8.m ser reali+ada a leitura de o8ras de autores que

tratam da teoria dos precedentes e de sua 2istória como !arinoni 4aru%%o e David e decasos em8lemticos no direito norte-americano como "$arbury v. $adison#, "%urnet v.

&oronado 'il ( )as &o.#, "Smith v. Allwright# e “ )irouard v.*nited States#" 4am8.m

serão consultadas 8i8liotecas virtuais e outras 8ases 8i8liogr%icas on line por meio das

quais ser possível se de8ruçar na produção cientí%ica estrangeira" 6 segunda %ase se

iniciar com a pesquisa de campo a ser reali+ada nos Estados Unidos" Se 8uscar naquele

país o que 2 de mais atuali+ado em sede doutrinria e ,urisprudencial 8em como um

con2ecimento empírico que direcionar a compilação 8i8liogr%ica"

:<



. METODOLOGIA DE INVESTIGAÇÃO

6 metodologia a ser empregada na dissertação consistir na pesquisa da legislação doutrina e

,urisprud1ncia por meio de uma a8ordagem qualitativa em que se utili+ar principalmente o

m.todo dedutivo" Pretende-se ainda reali+ar uma pesquisa de campo por meio da qual se procurar con2ecer de %orma mais pro%unda a realidade do direito norte-americano"

.,. P&89i8" )" ;&<i8;"=>(

6 pesquisa de legislação visa 7 o8tenção de atos normativos con%eccionados pelos Poderes

9egislativo E0ecutivo e 5udicirio do 'rasil e dos EU6 atrelados ao tema proposto"

.*. P&89i8" ?i?;i(<!@%i"

Esse item ser reali+ado atrav.s de um sistema de revisão 8i8liogr%ica pro%undo e denso com

%oco não apenas nos aspectos ,urídicos mas tam8.m %ilosó%icos e sociológicos" Se 8uscar

em8asamento teórico em livros artigos e periódicos ,urídicos de origem nacional e

estrangeira so8retudo 8rit/nica e norte-americana que cuidem do tema o8,eto do pro,eto"

.3. P&89i8" !i8!)&i";

6 pesquisa ,urisprudencial consiste na o8tenção de decis3es ,udiciais que cuidem da mat.ria

o8,eto do plano de pesquisa permitindo a anlise do posicionamento dos tri8unais nacionais

so8re o tema 8em como dos cases oriundos dos tri8unais americanos"

./. P&89i8" )& "(

6 pesquisa de campo ser reali+ada nos Estados Unidos onde serão visitados tri8unais

8i8liotecas e universidades" * o8,etivo da pesquisa ser acompan2ar na prtica a aplicação do

direito e conversar com pesquisadores e operadores do direito de modo a complementar com

elementos empíricos a %undamentação teórica"

::



2. CRONOGRAMA

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