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Poder Judicial de la Nación

// la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de mayo de

dos mil veintiuno, integrada la Sala IV de la Cámara Federal

de Casación Penal por el doctor Mariano Hernán Borinsky, como

Presidente, y los doctores Javier Carbajo y Angela E. Ledesma,

como Vocales, asistidos por el secretario actuante y reunidos

de manera remota, de conformidad con lo establecido en las

Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de la C.F.C.P., para

decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la causa

FRO 33835/2019/1/CFC2, del registro de esta Sala, caratulada

“Saravia, Vanesa Marcela s/recurso de casación”, de la que

RESULTA:

I. Que, en fecha 2 de julio de 2020, la Cámara

Federal de Apelaciones de Rosario Sala B resolvió, por mayoría,

confirmar la resolución del Juzgado Federal Nº 1 de Santa Fe

que denegó la prisión domiciliaria solicitada por Vanesa

Marcela Saravia (ver actuación en expte. digital LEX100).

II. Contra dicha decisión, interpuso recurso de

casación la defensa particular de la nombrada, que fue

concedido por el tribunal mencionado supra, en cuanto a su

admisibilidad formal, el 9 de febrero de 2021.

III. La asistencia técnica interpuso recurso de

casación por la vía que autoriza el art. 456 del CPPN.

Luego de analizar las cuestiones referentes a la

admisibilidad y antecedentes del caso, la defensa criticó lo

resuelto por la Cámara Federal y apoyó sus argumentos en lo

expresado por el voto en minoría de la resolución recurrida

(ver págs. 11/16 del recurso interpuesto).

Por otra parte, la asistencia letrada criticó lo

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CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL-SALA 4FRO 33835/2019/1/CFC2

REGISTRO NRO.: 564/21.4

Fecha de firma: 04/05/2021Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACIONFirmado por: ANGELA ESTER LEDESMA, JUEZ DE CAMARA DE CASACIONFirmado por: CARLOS JAVIER CARBAJO, JUEZ DE CAMARA DE CASACIONFirmado por: MARCOS FERNANDEZ OCAMPO, PROSECRETARIO DE CAMARA

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sostenido por el sufragio mayoritario respecto a la pandemia

de COVID-19, en tanto “…el contexto en el que se encuentran

ambos padres en situación de encierro exponen al grupo

familiar a un alto índice de vulnerabilidad, toda vez que los

riesgos son mucho mayores, no sólo para las personas privadas

de la libertad, Vanesa Marcela Saravia y Martín Albaristo”

(pág. 17).

En este sentido, refirió que correspondía actuar

dentro de los principios de prevención y precaución, al

respecto, señaló que “en el contexto de pandemia dado a nivel

mundial […] cabe echar mano a un instituto que por sus

características, lineamientos, contenido y alcances, otorga

una respuesta adecuada, a los fines de la concesión del

beneficio de la prisión domiciliaria, de forma cautelar y

limitada a posterior revisión” (pág. 20).

Por último, respecto a la situación de los menores

arguyó que “…en el informe de la Secretaría de Políticas de

Cuidados y Acción Social en su informe de Intervención señala

la Trabajadora Social Gisela Duarte que del ‘discurso de los

adultos que actualmente deberían responsabilizarse del cuidado

de los niños (los abuelos maternos; tía materna y niñera) son

contradictorios, habida cuenta que en la entrevista con la

psicóloga los mismos expresaron que por la noche permanecen

solos. Por lo que considera que se está vulnerando el derecho

de los niños, según lo establecido en el artículo 10 “Derecho

a la integridad personal” de la Ley 12.967’” (pág. 27).

Citó jurisprudencia atinente a sus argumentos.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista por el art. 465 bis

del C.P.P.N., la defensa de Vanesa Saravia mantuvo los

agravios incoados en el remedio en trato y refirió que los

hijos de la nombrada “…se encuentran en realidad viviendo

solos, con la asistencia de su tía Alicia que tiene su propia

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familia y la abuela, y con graves problemas de salud por su

edad, lo que le dificulta –por la edad y salud- brindar las

condiciones mínimas adecuadas para el normal desarrollo de los

dos menores. Además, y no obstante ello, también la Sra.

Marcela Adriana Tolaba, se encuentra dentro de las personas de

riesgo afectadas por la crisis epidemiológica que golpea a

toda la humanidad actualmente. La Sra. Mara Quintana amiga de

la familia como informa el defensor, cumple un rol de

asistencia, pero de ninguna manera puede suplir el rol de sus

padres e impedir los daños que se han producido en los 3

menores y que han manifestado espontáneamente y de manera

honesta.- Que en dicho contexto, los menores, y a falta del

padre y la madre que los contengan y ante el deteriorado

estado de salud de su abuela, hacen que esta caso tenga

connotaciones especiales que ameritan su correcta evaluación a

fin de dar una respuesta satisfactoria a los menores en

conflictiva situación de riesgo (págs. 3 y 4 del escrito de

breves notas).

Por su parte, el Defensor Público Coadyuvante,

Coordinador de la Unidad Funcional de Personas Menores de 16

años, doctor Marcelo Helfrich, mencionó en su presentación que

mantuvo conversaciones telefónicas con los menores y con la

abuela y la tía de éstos y arguyó que “…se advierte que para

el normal crecimiento y desarrollo integral de mis asistidos,

es necesario que vivan con su progenitora en familia de

conformidad con la manda convencional puesto que el vínculo

desarrollado entre ellos ha favorecido al bienestar de los

niños y representa la figura adulta de referencia afectiva y

de contención y cuidado. Sin perjuicio de ello, esgrimir

acerca de la posibilidad de contar con la buena predisposición

de sus familiares y amigos para asumir las obligaciones de

crianza de un menor de edad, en el caso de encontrarse los

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progenitores detenidos no resulta suficiente para descartar la

viabilidad de una medida de morigeración de la pena, puesto

que ello conlleva necesariamente vulnerar el principio de

intrascendencia de la misma plasmada en el art. 5.3 de la

Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre todo cuando

asumir las obligaciones de crianza implica un agravamiento de

la situación de salud de quien asume el rol en reemplazo del

progenitor. Así, en el caso de marras, resulta necesario

destacar que la Sra. Tolaba, abuela de los niños, tiene en uno

de sus tobillos dos placas y 8 tornillos a resultas de una

fractura de las que le ocurren por una deficiencia que padece

en su esqueleto óseo y también una muñeca afectada; dolencias

que ciertamente dificultan satisfacer adecuadamente las

exigencias de niños de corta edad y le representan un esfuerzo

mayor al de otros. Menos aún pretender valorar esa

colaboración para argumentar acerca de una supuesta falta de

desamparo del niño y rechazar la medida solicitada” (págs. 6 y

7 de las breves notas).

Superada dicha etapa procesal, y efectuado el sorteo

de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó

el siguiente orden: en primer término, la doctora Angela E.

Ledesma y, en segundo y tercer lugar, los doctores Mariano H.

Borinsky y Javier Carbajo, respectivamente. Quedaron, en

consecuencia, las actuaciones en condiciones de ser resueltas.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

a. En primer término, importa puntualizar que en el

marco de la causa FRO 33835/2019, del registro del Juzgado

Federal Nº 1 de Santa Fe, se imputa a Vanesa Marcela Saravia

como presunta autora penalmente responsable del delito

tipificado en el art. 7° de la ley 23.737 en función del

artículo 5 de esa ley -en su carácter de organizadora de dicha

actividad-, en concurso real (art. 55 del CP), con los delitos

previstos en el art. 5°, inciso “c”, de la Ley 23.737 -en la

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modalidad de almacenamiento y tenencia de estupefacientes con

fines de comercialización-, agravados por el art. 11, inc.

“c”, de esa ley -por la intervención de tres o más personas en

forma organizada (cfr. elevación a juicio en expediente

digital FRO 33835/2019). Asimismo, la causa ha sido elevada al

Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, en fecha 21

de septiembre de 2020 (cfr. expediente digital FRO

33835/2019/TO1).

b. Sentado cuanto precede, corresponde señalar que el

instituto solicitado por la defensa debe analizarse conforme

las normas que regulan las medidas alternativas a la prisión

preventiva, establecidas en el Código Procesal Penal Federal,

toda vez que no estamos hablando de una persona condenada sino

sometida a un proceso penal. Ello así, de conformidad con los

principios constitucionales de última ratio, necesidad,

excepcionalidad, subsidiariedad, gradualidad y

proporcionalidad, conforme a lo previsto por los arts. 210,

221 incs. “a” y “c” y 222 del CPPF.

Asimismo, interesa subrayar que el instituto cuya

aplicación se postula ha sido regulado, también, en el Código

Penal y en la ley 24.660. Sin embargo, un análisis detenido de

la normativa en cuestión permite concluir que no se vincula

con el régimen de progresividad instaurado para la ejecución

de las penas privativas de libertad, sino que constituye una

modalidad distinta, diríase autónoma, que responde a reglas

propias.

He de precisar, a mayor abundamiento, que si bien en

la secuencia de la ley aparecen otros supuestos especiales de

cumplimiento de la pena (prisión discontinua, semidetención,

prisión diurna, prisión nocturna) no cabe duda de que la

prisión domiciliaria importa una modalidad totalmente

distinta, prevista con fundamentos disímiles y, en

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consecuencia, regida por sus propios parámetros.

El artículo 10 del Código de fondo, en su redacción

anterior, establecía que cuando la prisión no excediera de

seis meses podían ser detenidas en sus propias casas las

mujeres honestas y las personas mayores de 60 años o

valetudinarias. “La regla se funda en razones humanitarias, y

aparece en los precedentes en relación a penas privativas de

libertad de escasa entidad (…)” (De la Rúa, Jorge: Código

Penal Argentina, parte general, 2da. edición, Depalma, Buenos

Aires, 1997, p. 143).

De tal manera, la prisión domiciliaria constituye una

solución más aceptable para los casos en que el encierro

carcelario implica un desmedro que trasciende las

restricciones propias de la ejecución de la pena.

c. En este caso, los magistrados que conformaron el

voto en mayoría de la Cámara Federal de Apelaciones

consideraron, en primer término, que “…en los autos

principales se investiga una organización dedicada a la

comercialización de estupefacientes, que manejaba importantes

medios económicos y financieros, de la cual la encartada

formaba parte activamente y en la que se incautaron

aproximadamente 147 kilos de cocaína, importantes sumas de

dinero y autos de alta gama…” (pág. 8 de la resolución obrante

en expediente digital LEX100).

Asimismo, reseñaron respecto al estado de los

menores, que “…conforme surge del informe de fs. 16/18 vta.,

al tener a ambos progenitores detenidos, los menores se

encuentran al cuidado de sus abuelos maternos, una tía materna

y una niñera, pero por las noches luego de las 22 hs. quedan

solos, sin el cuidado de ninguna persona mayor” (pág. 9).

Por otra parte, señalaron que “…la imposición de una

prisión a ambos progenitores a cargo de los menores, coloca a

sus hijos en una situación de vulnerabilidad, otorgarle la

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libertad a esa imputada colisiona con el derecho de toda

sociedad a perseguir y condenar a quienes cometen delitos.

Este derecho colectivo se torna más imperativo frente al

flagelo del narcotráfico que padece nuestra sociedad y a los

altísimos índices de homicidios que existen en nuestra

jurisdicción producto de la narcocriminalidad…” (pág. 15).

En este punto, he de resaltar que los argumentos

esgrimidos por los magistrados no resultan suficientes a los

efectos de rechazar la petición de la defensa.

d. Vale destacar que la búsqueda de alternativas,

para evitar los efectos que implica el encierro carcelario, es

una de las reglas por las que se debe velar. Por ello, evaluar

la posibilidad de disponer medidas menos gravosas, resulta

ajustado a los enunciados constitucionales que rigen en la

materia.

En esta línea, Solimine explica que la coerción

resulta idónea -en términos de legalidad- si se asegura la

realización de la ley sustantiva y si no existe otro modo de

intervención estatal menos intenso, es decir, de menor

gravedad (Solimine, Marcelo A. Tratado sobre las causales de

excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal

de la Nación, Ed. Ad-hoc, diciembre 2003, pág 658).

Este criterio es una consecuencia de la aplicación

racional de la fuerza estatal, y se deriva del principio de

última ratio del derecho penal, trasladable a las medidas de

coerción conforme lo recepta expresamente el artículo 2 del

CPPN.

A la luz de los lineamientos trazados en cuanto a la

subsidiariedad de las medidas de coerción estatal, teniendo en

cuenta que la modalidad cuya aplicación postula la defensa

constituye una morigeración del encierro dispuesto, deviene

imprescindible determinar si se encuentran presentes en la

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especie los presupuestos de procedencia.

Sobre el particular, corresponde examinar si la

situación de Saravia está comprendida en los supuestos del

artículo 32 de la ley 24.660. Nótese que E.A.D.A., actualmente

de 7 (siete) años de edad, M.S.A. de 14 (catorce) años de edad

y G.D.E.A. de 15 (quince) años de edad son hijos de la

encartada.

Del informe que obra en el expediente digital LEX 100

surge el cambio en los ritmos cotidianos de la familia, así se

destaca lo dicho por Alicia Saravia –tía de los niños-,

respecto a los menores, toda vez que manifestó que los niños y

la niña “…están tristes. El más chiquito está con mucho miedo,

lloraba de noche, por eso ahora se va a dormir a la casa de mi

mamá. Los otros dos se quedaron sin amigos, antes estaban

siempre rodeados de amigas y amigos, ahora los dejaron en

banda” (ver pág. 7 informe social en expediente digital LEX

100).

A su vez, la mayor de los hermanos, quien relató que

“…desde que sucedió la prisión de sus padres, sus amigas se

alejaron, no le quisieron hablar más. Antes era de salir, pero

ahora ya no […] lo mismo pasó con su hermano [M.], que le

preocupa porque está todo el día encerrado sin salir ni estar

con nadie” (pág. 5).

Asimismo, del mismo documento, las profesionales

intervinientes de la Subsecretaría de Promoción y Protección

de la Niñez y Adolescencia, concluyeron que “durante los

espacios de escucha con los niños se evidenciaron grandes

montos de angustia en los mismos, debido a la ausencia

repentina de sus progenitores y las escenas traumáticas que

tuvieron lugar a partir de esto…” (pág. 10)

Por otra parte, cabe resaltar lo afirmado por el voto

en minoría de la resolución impugnada que destacó “…la

situación de vulnerabilidad que viene[n] padeciendo los

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niños[…] al tener a ambos progenitores detenidos, si bien se


y una niñera […], por las noches luego de las 22 hs. quedan

solos, sin el cuidado de ninguna persona mayor, lo cual a

criterio del suscripto los coloca en una situación de

desprotección y desamparo” (ver resolución en expediente

digital LEX 100, pág. 7).

Del análisis efectuado en los párrafos que anteceden

surge claramente que se encuentran dados los requisitos

legales para otorgar el arresto domiciliario a Vanesa Saravia,

situación que se ve reforzada en estos actuados tomando en

cuenta los informes recabados, en torno a la situación de los

menores, en efecto, surge claramente que la ausencia de sus

padres, está mellando la personalidad de los pequeños, no debe

olvidarse que se encuentran en un periodo etario complejo y de

constante formación de la personalidad, cuestión que se ve

incluso afectada por las situaciones de violencia que han

vivido al momento de la detención y allanamiento en el marco

de la presente causa, por lo que la presencia de su madre en

el hogar, redundaría en un beneficio para la situación de los

niños.

Para más detalle, es dable remarcar que la decisión

de la Cámara Federal de Apelaciones no se ajusta a los

parámetros exigidos por las normas vigentes que imponen dar

preeminencia al interés superior del niño.

“Este principio regulador de la normativa de los

derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser

humano, en las características propias de los niños, y en la

necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno

aprovechamiento de sus potencialidades así como en la

naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del

Niño (…) A este criterio han de ceñirse las acciones del

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Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de

los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.”

(Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de agosto de

2002).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha dicho que “(l)a consideración rectora del interés

superior del niño que establece la Convención sobre los

Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para

prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una

pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los

tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de

los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a

la hermenéutica de los textos constitucionales” (Fallos

324:975).

e. Por ello, propongo al acuerdo hacer lugar, sin

costas, al recurso de casación deducido por la defensa, anular

el decisorio, y conceder el arresto domiciliario a Vanesa

Marcela Saravia (arts. 456, 471, 530 y 531 del CPPN; 210 inc.

“j”, 221 incs. “a” y “c”, 222 CPPF; 10 del CP y 32, inc. “f”,

de la ley 24.660; 75 inc. 22 CN y 3.1 de la Convención sobre

los Derechos del Niño).

f. Ahora bien, conocido el voto de mis colegas en la

deliberación y, al solo efecto de alcanzar la mayoría

necesaria, habré de adherir a la solución propuesta por el

doctor Carbajo.

Así es mi voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

Corresponde a esta Alzada determinar si la decisión

del tribunal a quo en cuanto confirmó la resolución que denegó

el arresto domiciliario solicitado por la defensa de Vanesa

Marcela Saravia, resulta -o no- ajustada a derecho y a las

constancias de la causa.

De modo liminar, habré de señalar que conforme surge

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de las constancias del legajo, Vanesa Marcela Saravia fue

requerida a juicio como presunta autora penalmente responsable

del delito tipificado en el art. 7° de la ley 23.737 en

función del artículo 5 de esa ley -en su carácter de

organizadora de dicha actividad-, en concurso real (art. 55

del CP), con los delitos previstos en el art. 5°, inciso “c”,

de la Ley 23.737 -en la modalidad de almacenamiento y tenencia

de estupefacientes con fines de comercialización-, agravados

por el art. 11, inc. “c”, de esa ley -por la intervención de

tres o más personas en forma organizada- (cfr. requerimiento

fiscal de elevación a juicio, legajo FRO 33835/2019, Sistema

“Lex-100).

En el marco de esta incidencia, la defensa particular

de Vanesa Marcela Saravia solicitó ante el Juzgado Federal Nº

1 de la ciudad de Santa Fe, el arresto domiciliario de la

nombrada en virtud de que es madre de tres niños: (E.A.D.A.)

de seis años de edad; (M.S.A.) de trece años de edad y;

(G.D.A.) de catorce años de edad, que estarían atravesando una

difícil situación personal, en razón de encontrarse detenidos

ambos progenitores, por lo que requerirían de su asistencia.

Dicha solicitud fue rechazada por el Juzgado y

confirmada por la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones

de Rosario, provincia de Santa Fe, el 2 de julio de 2020.

Tanto el fiscal de grado como el fiscal general ante

la Cámara de apelaciones se opusieron a la concesión de la

prisión domiciliaria solicitada en favor de Saravia. Ello, en

el entendimiento de que la situación de la nombrada no

encuadra en los supuestos legalmente previstos (art. 32 ley

24.660) y por considerar que subsisten riesgos procesales que

justifican la medida de coerción impuesta (cfr. resolución

recurrida y dictamen fiscal, sistema informático “Lex 100”).

En efecto, en el pronunciamiento recurrido, los

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jueces del a quo, pusieron de resalto -en consonancia con lo

expuesto por el Fiscal General al momento de presentar la

minuta sustitutiva- que “en los autos principales se investiga

una organización dedicada a la comercialización de

estupefacientes, que manejaba importantes medios económicos y

financieros, de la cual la encartada formaba parte activamente

y en la que se incautaron aproximadamente 147 kilos de

cocaína, importantes sumas de dinero y autos de alta gama”.

Seguidamente, los magistrados destacaron que “[p]or

tales hechos, el 27/11/19 fue procesada como autora del delito

tipificado en el art. 7° de la ley 23.737 en función del art.

5° de ese mismo cuerpo legal -en su carácter de organizadora-,

en concurso real (art. 55 del C.P.), con los delitos previstos

en el art. 5° inc. c) de la ley 23.737 -en la modalidad de

almacenamiento y tenencia de estupefacientes con fines de

comercialización-, agravados por el art. 11 inc. c) de esa ley

-por la intervención de tres o más personas en forma

organizada-; lo cual denota la gravedad del hecho enrostrado”.

A ello, el colegiado previo agregó que “

recientemente, el 09/04/2020, en los autos principales se ha

ordenado el allanamiento de la celda correspondiente a la

Unidad 5° del Servicio Penitenciario de la Provincia de Santa

Fe (Instituto de Recuperación de Mujeres de Rosario), donde se

encuentra alojada Saravia, como consecuencia de otros

allanamientos llevados a cabo, en los cuales se incautó

documentación que avala que ella ostentaría el rol de

organizadora del comercio de estupefacientes de la

organización investigada” (cfr. resolución recurrida y

dictamen fiscal de fecha 21/04/20).

Establecido el marco fáctico, los sentenciantes

meritaron que “la situación de la encartada no se encuentra

contemplada en la ley como un supuesto que permite habilitar

la concesión del beneficio solicitado, a lo que se agrega el

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riesgo procesal…, lo que autoriza a presumir fundadamente que

su prisión domiciliaria pondría en riesgo los fines del

proceso”.

En cuanto a la situación de los hijos menores de

Saravia, los magistrados del colegiado previo memoraron que

del informe social recabado surge que “…los menores se


y una niñera…”.

Por lo que concluyeron que “no estarían en una

situación de desamparo ni inseguridad material y/o moral que

torne procedente la concesión de [la detención domiciliaria].”

En esa línea de análisis, el a quo reseñó que del

“informe de la Directora Provincial de Promoción de los

Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de Santa Fe, …

surge que la situación de los menores está siendo abordada por

el Servicio Local de Promoción de Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes dependiente de la Municipalidad de la ciudad de

Santa Fe como equipo referente en el marco de las competencias

atribuidas por el art. 30 de la Ley Provincial de Promoción y

Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes reglamentado por el Decreto 619/2010 a través de

Medidas de Protección Integral de Derechos establecida en el

artículo 50 y aplicadas mediante el procedimiento regulado en

los artículos 54, 55, 56 y 57 de la mencionada ley” que

facultan, entre otras cosas, a relevar la situación de los

menores, diseñar una estrategia de abordaje y tener

entrevistas personalizadas con ellos, en un ámbito adecuado a

la edad y etapa evolutiva y con su familia nuclear, ampliada o

sus representantes o responsables.

Los magistrados destacaron que “el principio del

interés superior del niño en cuanto a que se lo identifica

como ´la presencia materna en el hogar familiar´ se encuentra

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relativizado en los propios instrumentos internacionales” y

refirieron que “así la Convención sobre los Derechos del Niño

en el artículo 7.1 establece que el menor tiene derecho ´en la

medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado

por ellos´; el artículo 8.1 obliga a los Estados a respetar

las relaciones familiares ´de conformidad con la ley sin

injerencias ilícitas”. Más específicamente “el artículo 9° se

ocupa de los hijos separados de sus padres, a quienes asegura

´mantener relaciones personales y contacto directo…de modo

regular´ (art. 9.3), y cuando la separación resulta -entre

otros supuestos- de ´la detención…de uno de los padres del

niño, o de ambos´, lo que se garantiza al menor es información

básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes…

(art. 9.4)”.

De tal modo el a quo remarcó que este instrumento

prevé “supuestos en los cuales los niños pueden tener a sus

padres en prisión por haber cometido delitos”.

En ese contexto el a quo dispuso “oficiar a la

Oficina que actualmente tiene a su cargo el seguimiento de la

situación de los menores, esto es, la Subsecretaría de la

Niñez, Adolescencia y Familia de la Dirección de Desarrollo

Social, a través del Servicio Local de Promoción de Derechos

de Niñas, Niños y Adolescentes dependiente de la Municipalidad

de la ciudad de Santa Fe, para que informe trimestralmente al

Juzgado de origen, sobre el abordaje interdisciplinario

realizado respecto de ellos”.

En lo atinente al planteo de Covid-19 efectuado por

la defensa, el a quo sostuvo que “la propagación del brote de

coronavirus en el mundo no discrimina entre ciudadanos libres

y los que se encuentran en prisión y que si bien no existen

lugares asépticos para esta pandemia, de la experiencia

contemporánea surge que las victimas frecuentes del Covid-19

son quienes desarrollan su vida en libertad” y añadió que “el

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encarcelamiento en el caso concreto no parece aumentar las

probabilidades de contagio del covid-19 en relación al

supuesto de otorgarse la detención domiciliaria pretendida”.

Por ello, los miembros del colegiado anterior

resolvieron confirmar el rechazo de la detención domiciliaria

solicitada por la defensa de Vanesa Marcela Saravia.

Del análisis de la resolución impugnada se desprende

que el a quo realizó un examen integral de la normativa

aplicable y las particularidades del caso que legitiman el

mantenimiento de la medida cautelar en el establecimiento

penitenciario sin que la parte impugnante haya logrado

demostrar en esta instancia la arbitrariedad que invoca.

En ese sentido, el tribunal de la instancia anterior

consideró fundadamente que en el presente caso no se verifican

las condiciones objetivas previstas en los arts. 10, inc. “f”

del CP y 32, inc. “f” de la ley 24.660 y que subsisten riesgos

procesales.

En efecto, la recurrente no ha logrado demostrar –ni

se advierte- que se constate en autos una situación de

desamparo ni inseguridad material y/o moral de los hijos

menores de Saravia, los cuales se encuentran al cuidado de sus

abuelos maternos, una tía materna y una niñera, según se

desprende del informe socio ambiental y familiar producido en

el legajo.

Habré de agregar que la resolución recurrida dictada

por la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario,

provincia de Santa Fe, -que confirmó la resolución del

magistrado federal de primera instancia-, ha satisfecho el

“derecho al recurso” y a la doble instancia reconocido en el

art. 8.2.h de la C.A.D.H. y en el precedente “Herrera Ulloa

vs. Costa Rica”, Serie C Nº 107 dictado por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

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A su vez, la asistencia técnica aludió genéricamente

en su recurso a la emergencia sanitaria con motivo de la

pandemia por coronavirus Covid-19, pero sin vincular dicha

circunstancia con la situación concreta y particular de su

asistida.

Sin perjuicio de ello, atento a la emergencia

sanitaria en curso, corresponde encomendar al tribunal a quo

que requiera al establecimiento penitenciario donde Vanesa

Marcela Saravia se encuentra detenida, arbitre los medios

necesarios tendientes a dar cumplimiento y extremar las

medidas de prevención, salud e higiene en los términos de la

Acordada 3/20 de esta C.F.C.P. y lo dispuesto por la autoridad

de salud provincial.

Por otra parte, conforme surge del sistema

informático “Lex-100”, con fecha 14 de octubre de 2020 la

causa ha sido elevada a juicio y remitida al Tribunal Oral en

lo Criminal Federal de Santa Fe (cfr. causa FRO

33835/2019/TO1), por lo que corresponderá hacerle saber lo

aquí resuelto, mediante el sistema de Diligenciamiento

Electrónico de Oficios.

En función de lo expuesto, corresponde: I. RECHAZAR

el recurso de casación interpuesto por la defensa particular

de Vanesa Marcela Saravia; sin costas en la instancia (arts.

530 y 531 in fine del C.P.P.N.); II. ENCOMENDAR al tribunal a

quo que requiera al establecimiento penitenciario donde Vanesa

Marcela Saravia se encuentra detenida, arbitre los medios

necesarios tendientes a dar cumplimiento y extremar las

medidas de prevención, salud e higiene en los términos de la

Acordada 3/20 de esta C.F.C.P. y lo dispuesto por la autoridad

de salud provincial; III. HACER SABER al Tribunal Oral en lo

Criminal Federal de Santa Fe lo aquí resuelto, mediante el

sistema de Diligenciamiento Electrónico de Oficios y; IV.

TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

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El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. Considero que el recurso de casación interpuesto

es formalmente admisible habida cuenta de que se encuentran

involucradas cuestiones de naturaleza federal que imponen su

tratamiento en los términos de la doctrina sentada por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 328:1108, que

ha erigido a esta Cámara Federal de Casación como tribunal

intermedio y la ha declarado facultada para conocer

previamente en todas aquellas cuestiones de tal naturaleza y

que pretendan someterse a su revisión final, con prescindencia

de obstáculos formales (cfr. “Di Nunzio”, considerando 11°),

constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la

causa para la justicia nacional en materia penal.

En consecuencia, en cuestiones como las aquí

planteadas, en donde se recurre un fallo que no hace lugar a

la prisión domiciliaria alegando violación a prerrogativas

contempladas por la Constitución Nacional y por Tratados sobre

derechos humanos con jerarquía constitucional (Convención

sobre los Derechos del Niño, en las particulares

circunstancias del caso), le compete la intervención a esta

instancia, teniendo además en consideración que la decisión,

por sus efectos, resulta susceptible de ocasionar un perjuicio

de imposible reparación ulterior.

II. En mérito a la brevedad, doy por reproducida la

reseña de antecedentes efectuada por los colegas que me

precedieron en el orden de votación.

Luego, cabe recordar el marco normativo que regula la

detención domiciliaria en supuestos como el aquí en

tratamiento.

El artículo 314 del Código Procesal Penal de la

Nación prevé expresamente la posibilidad de que el

cumplimiento de la prisión preventiva sea en detención

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domiciliaria. Así, establece que “el juez ordenará la

detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda

corresponder de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de pena

de prisión en el domicilio”.

Por otra parte, el artículo 10 del Código Penal legal

prevé que: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la

pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: (…) f)

La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona

con discapacidad a su cargo”.

Asimismo, y desde una hermenéutica sistemática, el

art. 32 de la ley 24.660 prescribe que: “…El juez de

ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento

de la pena impuesta en detención domiciliaria: (…) f) a la

madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con

discapacidad, a su cargo…”.

Si bien el presente no encuadra estrictamente en

ninguna de estas disposiciones, ello no implica per se el

rechazo de esta morigeración de cumplimiento del arresto

preventivo fuera de la cárcel, pues el sentido de las normas

atiende a circunstancias de índole humanitarias,

amalgamándolas con el caso concreto y teniendo en cuenta

fundamentalmente los principios de interés superior del niño y

pro homine, entre las que se encuentran aquéllas en las que

los niños puedan hallarse en una situación de desamparo o

desprotección tal que amerite su concesión.

Se ha afirmado que “…son los propios tratados

[Convención sobre los Derechos del Niño] los que contemplan la

posibilidad, en casos excepcionales y de conformidad con las

leyes y procedimientos aplicables, de que los menores sean

separados de sus progenitores”, pues “…el derecho a que los

niños crezcan en el seno de una familia no puede ser

interpretado en abstracto y de manera absoluta en

contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente,

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sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares

circunstancias de cada caso” (cfr. causa n° 6667, “ABREGÚ,

Adriana Teresa s/recurso de casación”, Reg. 7749.4, del

29/8/06, del voto del doctor Hornos).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha señalado que la consideración rectora del interés

superior del niño -establecida por la Convención sobre los

Derechos del Niño-, “…lejos de erigirse en una habilitación

para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye

una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los

tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de

los casos…” (Fallos 324:975).

Conforme el marco descripto, para la concesión de la

prisión domiciliaria debe hacerse un análisis integral de las

peculiaridades que rodean al pedido pues, como se advierte, el

texto del art. 32 de la ley 24.660 establece que el juez

“podrá” disponer el cumplimiento de la pena impuesta en

detención domiciliaria (cfr. FCB 8439/2014/38/CFC4 “ACOSTA,

Jorge Exequiel s/ recurso de casación”, Reg. 313/19 de esta

Sala, del 13/3/2019).

Tal conclusión se impone a partir de la existencia de

ese verbo -“podrá”- empleado por el legislador y guarda

coherencia con la conocida pauta de interpretación según la

cual la primera fuente de exégesis de la ley es su letra

(Fallos: 304:1820 y 314:1849), a la que no se le debe dar un

sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino que las

concilie y conduzca a una integral armonización de sus

preceptos (Fallos: 313:1149 y 327:769) y que este propósito no

puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles

imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las

que deben ser superadas en procura de una aplicación racional

(Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que

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se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho

(Fallos: 310:937 y 312:1484).

En ese sentido, durante la discusión parlamentaria de

la citada ley, se afirmó que “el seguimiento minucioso de

quienes toman la medida y, particularmente, respecto de la

ampliación de la facultad del juez, el proyecto de ley no

utiliza el término deberá para obligar al magistrado, sino que

establece que en cada caso concreto podrá cumplir con esta

petición (…) El juez, dentro de sus facultades, podrá utilizar

este beneficio o no, según cada caso, y determinará si cada

una de las peticiones reúne los requisitos que se requieren

para obtener esta libertad domiciliaria” (del informe del

Senador Rubén Hugo Marín).

En esa inteligencia, se agregó que “el concepto

‘podrá’ está dándole al juez la oportunidad de valorar los

hechos cometidos y, además, una responsabilidad para atender

ese delicado equilibrio entre lo humano que significa que la

madre pueda cuidar al chico, el interés colectivo y la

gravedad del hecho que tendrá que mensurar frente a la

sociedad en cuanto al otorgamiento de este beneficio” (del

informe del Senador Miguel Ángel Pichetto en el orden del día

N° 424 del 17 de diciembre de 2008 de la Honorable Cámara de

Senadores de la Nación).

Por tanto, resulta claro que se trata de una facultad

encomendada por el legislador al juez, quien deberá evaluar,

luego del análisis global de las constancias del expediente,

si resulta razonable conceder el instituto peticionado.

III. De conformidad con el marco normativo fijado y

con la doctrina aplicable al instituto en cuestión, luego de

una evaluación integral de las constancias del sub examine,

advierto, de acuerdo con lo argüido por el impugnante, que la

decisión cuestionada carece de adecuada fundamentación.

Es que, tal como se señaló en el recurso, en el fallo

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se ha omitido ponderar aquello que surge del informe

socioambiental practicado en la instrucción en punto a que los

menores, más allá de recibir cuidados de sus abuelos maternos,

de una tía materna y de una niñera, por las noches, luego de

las 22 horas, se quedarían solos, es decir, sin el cuidado de

un adulto.

Este aspecto, que en el caso resulta de suma

trascendencia, no ha sido objeto de un análisis adecuado en

los votos que conformaron la mayoría, quedando sin respuesta

suficiente las alegaciones efectuadas al respecto por la

parte.

Se advierte, también, que ésta ha vuelto a insistir

sobre la cuestión en las breves notas sustitutivas de la

audiencia en esta sede.

Tal como sostuvo el voto disidente de la Cámara a

quo, considero que esta particular circunstancia podría

colocar a los niños E.A.D.A., M.S.A. y G.D.E.A. -7, 14 y 15

años- en una especial situación de desprotección y desamparo

que debe ser atendida por la jurisdicción a fin de resguardar

su interés superior de conformidad con las previsiones de la

Convención sobre los Derechos del Niño.

Por lo tanto, la decisión del a quo contiene una

fundamentación meramente aparente porque sólo les da

relevancia a algunos elementos presentes en la causa que,

aunque importantes, no son definitorios y, al propio tiempo,

relativiza la entidad del aspecto indicado que podría resultar

conducente para arribar a distinta conclusión, evidenciándose

lo prematuro de su pronunciamiento.

Y en este sentido, las decisiones como éstas, dotadas

de fundamento sólo aparente, deben ser dejadas sin efecto por

carecer de motivación suficiente para su sustentación.

Por lo demás y en relación con lo expuesto, adquiere

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relevancia -como dije- lo informado por la defensa al momento

de presentar sus breves notas, en punto a que los menores “se

encuentran en realidad viviendo solos” y a la consecuente

necesidad -como también destacó el Asesor de Menores en la

ocasión- de que puedan contar con la presencia de su madre en

el hogar a fin de garantizar su bienestar y ofrecerles afecto,

contención y cuidado.

Estas alegaciones, que podrían ser de utilidad para

una adecuada solución del caso, deberán ser analizadas

juntamente con los informes obrantes en la causa, los que

eventualmente puedan requerirse y el resto de elementos

conducentes que las partes hayan arrimado. Ello, sin que esta

posición signifique adelantar opinión sobre el fondo del

asunto en debate.

En virtud de las consideraciones expuestas, considero

que la resolución recurrida no supera el test de

fundamentación a tenor del artículo 123 del Código Procesal

Penal de la Nación, por lo que corresponde hacer lugar al

recurso de la defensa técnica particular de Vanesa Marcela

Saravia, anular la resolución recurrida y reenviar las

actuaciones a su origen para que, en uso de su jurisdicción,

las sustancie y resuelva con arreglo a derecho y de

conformidad con lo aquí decidido. Sin costas.

Tal es mi voto.

Por ello, en virtud del Acuerdo que antecede, el

Tribunal, por mayoría,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de la defensa técnica

particular de Vanesa Marcela Saravia, ANULAR la resolución

recurrida y REENVIAR las actuaciones a su origen para que, en

uso de su jurisdicción, las sustancie y resuelva con arreglo a

derecho y de conformidad con lo aquí decidido. Sin costas.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada nro.

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5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen

mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de

envío.

Firmado: Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Angela E.

Ledesma.

Ante mí: Marcos Fernández Ocampo, Prosecretario de Cámara.

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