PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO …...2013/08/04 · fls.3 CNJ: 0002294-64.2012.5.09.0669 TRT: 02212-2012-669-09-00-4 (RO) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL

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CNJ: 0002294-64.2012.5.09.0669TRT: 02212-2012-669-09-00-4 (RO)

PODER JUDICIÁRIOJUSTIÇA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO

7ª TURMA

BANCO DE HORAS. REQUISITOS MATERIAIS.

A adoção do regime de compensação de jornadas sob aforma de banco de horas deve, obrigatoriamente, serautorizada mediante a celebração de Acordo ou deConvenção Coletiva de Trabalho (Lei nº 9.601/98, art. 6º,que reformulou o art. 59, § 2º, da CLT). Se, contudo, aempregadora não cumpre os requisitos materiais,porquanto, além de os cartões-ponto não indicaremrigoroso controle de débitos e créditos,impossibilitando ao empregado ter conhecimento dequantas horas extras seriam pagas e quantas seriamcompensadas, não respeitava o limite máximo diário deduas horas suplementares, não se verifica a válidaimplementação do sistema compensatório. Incabível, "incasu", a aplicação das diretrizes dos itens III e IV daSúmula nº 85 do C. TST, vez que dirigida às hipóteses decompensação semanal, mostrando-se inapropriadaquando inexistente tal limite, segundo dispõe o item V dado próprio verbete. Recurso da Reclamada a que se negaprovimento, neste ponto.

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DETRABALHO. ÔNUS DA PROVA.

O artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalhoarrola as hipóteses em que o empregado pode consideraro contrato de trabalho rescindido por culpapatronal, cabendo àquele apontar especificamente a faltacometida pelo empregador. Se, contudo, a Reclamante nãocomprova qualquer atitude abusiva por parte da Reclamada

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7ª TURMA

capaz de tornar insustentável a manutenção do vínculoempregatício, como lhe incumbia, não se cogita dadeclaração de rescisão indireta . Frise-se que a merainsatisfação do empregado com as condições de trabalhohavidas junto ao empregador, desde que não abusivas,não se presta a ensejar a rescisão indireta do contrato detrabalho. Recurso da Reclamante a que se negaprovimento, no aspecto.

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de

, provenientes da RECURSO ORDINÁRIO MM. VARA DO TRABALHO DE

, sendo Recorrentes e Recorridas ROLÂNDIA - PR AGRÍCOLA JANDELLE S.A. e

.NEUCY DE ARAUJO SILVA - RECURSO ADESIVO

I. RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de fls. 464/487, proferida

pelo Exmo. Juiz do Trabalho , que acolheu parcialmenteLourival Barão Marques Filho

os pedidos, recorrem as partes.

A Ré, através do recurso ordinário de fls. 488/511, postula a

reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) prescrição quinquenal; b) salário "in

natura" - cesta básica; c) horas extras - banco de horas; d) horas extras - troca de

uniforme; e) adicional noturno; f) integração do adicional noturno na base de cálculo das

horas extras; g) domingos trabalhados; h) intervalo entrejornadas; i) intervalo do art. 384

da CLT; j) critério de abatimento; k) descontos do imposto de renda; e l) honorários

advocatícios.


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7ª TURMA

Custas recolhidas à fl. 512 e depósito recursal efetuado à fl.

513.

A Autora, através do recurso adesivo de fls. 542/554, postula

a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) horas extras - confissão ficta - não

juntada de licença prévia do Ministério do Trabalho - art. 60 da CLT; b) devolução de

descontos ilegais; c) danos morais; e d) rescisão indireta.

Contrarrazões apresentadas pela Autora às fls. 516/541

e pela Ré às fls. 557/569.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do

Trabalho, em virtude do disposto no artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da

Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade,

dos recursos ordinários interpostos, assim como das respectivasCONHEÇO

contrarrazões.

2. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL


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7ª TURMA

A Ré alega que, na forma dos arts. 7º, XXIX, da

Constituição Federal e 11 da CLT e da Súmula nº 308, I, do C. TST, a prescrição

quinquenal começa a fluir da data do ajuizamento da ação, e não da extinção do

contrato. Postula a reforma.

A Ré carece de interesse recursal, porquanto fundamentou o

primeiro grau:

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Como exposto no item 2.1, retro, entendo que o prazo prescricional decinco anos começa a contar a partir da extinção do contrato de

.trabalho, não do ajuizamento da ação

A Constituição da República de 1988, em seu art. 7º, inciso XXIX, aodisciplinar o direito de ação pertinente aos direitos dos trabalhadoresurbanos e rurais, estabelece prazo prescricional de cinco anos, semqualquer referência à data do ajuizamento da demanda enquanto marcopara a contagem do prazo.

Admitir que a prescrição da pretensão comece a correr do ajuizamentoda demanda implica subtrair do empregado lapso temporal e,consequentemente, direitos assegurados constitucionalmente, afinal, aointérprete não cabe limitar a eficácia das normas constitucionaisinstituidoras de direitos fundamentais por meio de exegese restritiva.

Ao revés, à norma constitucional instituidora de direitos e garantiasfundamentais deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lheresulte. O comando constitucional deve ser interpretado de formasistemática, teleológica e evolutiva, especialmente em face daimportância reservada à dignidade da pessoa humana na Constituiçãode 1988, inclusive enquanto parâmetro axiológico a orientar acompreensão do fenômeno constitucional.

Como ressalta José Joaquim Gomes Canotilho, dentre os princípiostópicos da interpretação constitucional, o principio da máximaefetividade propõe que "a uma norma constitucional deve ser atribuídoo sentido que maior eficácia lhe dê", sendo "hoje sobretudo invocado no


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7ª TURMA

âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se ainterpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)"9.

Na hipótese vertente, denota-se, com maior rigor, a imperatividade doprincipio da máxima efetividade, pois está a se tratar de créditos denatureza alimentar e decorrentes de atividade considerada pelo própriotexto constitucional como valor fundamental da República Federativado Brasil (art. 1º, item IV), base da ordem econômica (art. 170) eprimado da ordem social (art. 193).

O princípio da unidade da Constituição estabelece que a interpretaçãodeve ser realizada de forma a conferir total amplitude e assegurar umresultado consentâneo com todas as demais normas insertas na CartaMagna. A Constituição disciplina em todo o Capítulo II normastutelares ao empregado. Assim, não se pode fazer uma leitura isolada erestritiva do inciso XXIX do art. 7º, até porque seria ilógico eatentatório ao espírito constitucional subtrair do obreiro tempoefetivamente trabalhado.

Outrossim, é princípio basilar do direito do trabalho a aplicação dainterpretação mais favorável ao empregado. É dizer, diante de duasinterpretações possíveis sobre determinada norma, deve ser escolhidaaquela que conceda a máxima tutela à parte hipossuficiente da relaçãojurídica.

Entender de forma diversa equivale a ignorar o arcabouço jurídicoconstitucional de proteção aos direitos e garantias fundamentais, bemcomo solapar toda construção doutrinária e jurisprudencial deproteção do empregado, pois se estaria prestigiando interpretaçãorestritiva da norma constitucional em desfavor do obreiro.

Todavia, o contrato de trabalho ainda se encontra em vigor, razão pelaqual o marco temporal que ordinariamente utilizo não pode seraplicado no caso em tela. Valho-me, portanto, da data da propositurada ação e pronuncio a prescrição das pretensões anteriores a28/09/2007, cinco anos contados retroativamente à data do aforamento

.da demanda

Acolho. (fls. 482/484 - grifos acrescidos).


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7ª TURMA

Como se vê, o Exmo. Juiz Singular observou que, não

obstante entenda ordinariamente pela fruição do prazo prescricional de cinco anos a partir

da extinção do contrato de trabalho, e não do ajuizamento da ação, "in casu", como o

contrato de trabalho ainda se encontrava em vigor, se valia desta última teoria, que

considera a data da propositura da ação, repise-se -, para pronunciar a prescrição.

Incólumes, portanto, os dispositivos legais e constitucionais

invocados e a Súmula nº 308, I, do C. TST.

Nega-se provimento.

SALÁRIO "IN NATURA"

A Ré não se conforma com a natureza salarial reconhecida às

cestas básicas fornecidas ao Autor, aos seguintes fundamentos:

Natureza jurídica da parcela

A alimentação, in natura ou por tíquetes, fornecida pelo empregador aoempregado por força do contrato de trabalho, tem natureza salarial(art. 458, da CLT). Apenas a inscrição da empresa no PAT ou previsãoconvencional em sentido contrário têm o condão de afastar a regrareferenciada (OJ nº 133, da SBDI-1/TST).

No caso em tela, as partes convencionaram que a cesta básica passou a (fl.ser paga, pela ré, após 90 dias do início do contrato de trabalho

132), i.e., em 07/10/2005.

Nessa ocasião, não carrearam as partes qualquer norma convencional. mais antigaque obrigasse o fornecimento da cesta básica A CCT

carreada aos autos, , que entrou em vigor apenas em2007/200801/11/2007 (cláusula 1, à fl. 40), estipulava que as partes envidariam


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7ª TURMA

esforços para a implementação do fornecimento de cestas básicas(cláusula 87, à fl. 55), ou seja, não obrigava a concessão do benefício.

Dessarte, ao espontaneamente fornecer cestas básicas à reclamante, a. Leciona Mauricio Godinhoré implementou condição mais benéfica

Delgado que:

"O princípio da condição mais benéfica importa na garantia depreservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual maisvantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido(art. 5º, XXXVI, CF/88).

...

Incorporado pela legislação (art. 468, CLT) e jurisprudênciatrabalhistas (Súmula 51, I, e 288, TST), o princípio informa quecláusulas contratuais benéficas somente poderão ser suprimidas casosuplantadas por cláusula posterior ainda mais favorável, mantendo-seintocadas (direito adquirido) em face de qualquer subsequentealteração menos vantajosa do contrato ou regulamento de empresa".

À luz do princípio da condição mais benéfica, quando o empregadorconcede determinada benesse ao empregado, ela se incorpora ao seupatrimônio jurídico e ao contrato de trabalho entabulado entre aspartes, configurando direito adquirido. O fato de a benesse ter sidoconcedida por liberalidade da ré não altera esta conclusão, ficando oempregador obrigado à sua observância - inclusive em virtude dacláusula geral da boa-fé objetiva -, não podendo suprimi-launilateralmente, nos termos do art. 468, da CLT. Neste sentido, acitação de Pérez Leñero, na famosa obra de Américo Plá Rodriguez: "acondição [mais benéfica] pode ser entendida como (...) situaçãoparticular de fato, voluntariamente outorgada pela empresa"3.

Feitas tais considerações, observo que: i) a inscrição da ré no PAT (fls. 446/447); ii) ocorreu somente em 09/06/2008 a participação do

empregado em parte do benefício (20%) não lhe retira automaticamente. Com efeito, é inegável que a parcela ostentavaa natureza salarial

gênese retributiva e visava a incrementar a renda mensal dotrabalhador. Consistia, à toda evidência, em contraprestação pelo labordesempenhado; e iii) o benefício somente passou a ser previsto emnorma coletiva a partir da CCT 2008/2009 (fls. 57/66), com vigência de

. Apenas nessa data houve previsão, em norma01/11/2008 a 31/10/2009coletiva, (v.g.afastando expressamente o caráter salarial da parcelacláusula 87, § 4º, à fl. 64). As normas coletivas que sobrevieramtambém previram a natureza indenizatória das cestas básicas.


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7ª TURMA

Diante do exposto, forçoso admitir que, entre a implementação da cestabásica, em 07/10/2005 (90 dias após a admissão), e a inscrição da ré noPAT em 09/06/2008 (primeira providência que teve o condão deatribuir natureza indenizatória à parcela), nada havia a afastar o

.caráter salarial do fornecimento da cesta básica

Inegável, portanto, que entre 28/09/2007 (item 3.6, infra) e 08/06/2008(dia imediatamente anterior à inscrição da ré no PAT), a cesta básica

.fornecida ostentava natureza salarial

Portanto, acolho parcialmente o pedido e determino que o valor para cálculo erespectivo integre o complexo salarial da autora

pagamento das horas extras e RSR sobre elas, férias acrescidas doterço constitucional, 13º salário e FGTS (11,2%), no períodosupracitado.

Para fins de liquidação, fixo que a cesta básica fornecida atingia ovalor de R$ 116,00 mensais, porquanto a importância mencionada à fl.15 da petição inicial não foi impugnada especificamente pela ré,atraindo a incidência do art. 302, do CPC. Todavia, se a reclamantetiver incorrido em faltas, mesmo que justificadas, fixo o valor em R$25,00, pois se trata de condição mencionada pelo próprio reclamantena peça de ingresso (fl. 15) e que reputei hígida.

Acolho, nos termos postos. (fls. 467/469 - grifos acrescidos).

Alega que os ACT, vigentes no período abrangido pela

condenação, estabeleciam a obrigação de fornecimento de cestas básicas como prêmio de

incentivo à assiduidade, afastando sua integração ao conjunto remuneratório.

Acrescenta que a aquisição da parcela ocorria conforme

interesse do empregado, não sendo obrigatória e nem habitual (ocorreu em apenas dois

meses), com descontos no percentual de 20% (vinte por cento) em seu salário.

Destaca que, a teor do art. 458 da CLT, a ausência de

gratuidade e habitualidade descaracteriza sua natureza salarial.


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7ª TURMA

Sucessivamente, requer seja fixado em R$ 90,00 (noventa

reais) o valor do benefício, à vista da prova documental.

Analisa-se.

De fato, os ACT, vigentes no período abrangido pela

condenação (28.09.2007 até 08.06.2008), e que estabeleceram regras sobre compensação

e flexibilização da jornada, mediante banco de horas, trataram, na cláusula sétima, do

benefício em discussão, nos seguintes termos:

Cláusula Sétima - Como PRÊMIO DE INCENTIVO À ASSIDUIDADE,que subordinará às seguintes condições, a empresa concederá,mensalmente, uma Cesta Básica, com produtos alimentícios no valoraproximado de R$ 50,00 (cinquenta reais), observados os parágrafosabaixo:

Parágrafo Primeiro - Terá direito à cesta básica, o (a) trabalhador (a)que no período de levantamento do cartão de ponto, não tiver dadonenhuma falta ao serviço, justificada ou não e não tenha atestadomédico e, ainda, não apresentar no mesmo período atrasos na entradaao serviço que somados não ultrapassem de 01 hora.

Parágrafo Segundo - Se no período de apuração do cartão de ponto, o(a) trabalhador (a) faltar e a falta for abonada porque ocorreu óbito deparente em primeiro grau ou por faltas ocorridas devido a acidente detrabalho, será concedida Cesta Básica.

Parágrafo Terceiro - Os (as) trabalhadores (as) que tiverem direito a"cesta básica" contribuirão com 20% (vinte por cento) do valor dele,descontados mensalmente da folha dos seus respectivos salários. (fls.354/355).

O teor da cláusula indica que a cesta básica era concedida

sob a forma de .prêmio de incentivo à assiduidade


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7ª TURMA

Ocorre que por se tratar de um prêmio, ou seja, parcela

vinculada a fatores de ordem pessoal do trabalhador, reveste-se de natureza salarial, nos

termos do art. 457, §1º da CLT.

Ademais, a Portaria SIT/DSST nº 3/2002, art. 6º, II, veda a

utilização do PAT, sob qualquer forma, como premiação.

Portanto, o fato de serem realizados descontos sobre o

salário, quando concedido o benefício, não tem o condão de atribuir natureza

indenizatória à cesta-alimentação, tampouco se vislumbra a eventualidade no pagamento

desta, notadamente diante de sua vinculação a fatores de ordem pessoal do trabalhador.

Dessa forma, inviável acolher a insurgência recursal da

Reclamada, como já decidiu este Colegiado no RO 01863-2011-669-09-00-06 (DEJT

04.12.12).

O pedido sucessivo também não prospera, porque inovatório.

Como bem fundamentado pelo primeiro grau, o valor

informado na peça de ingresso não foi impugnado pela Ré, a despeito do princípio da

eventualidade. Por conseguinte, deve prevalecer.

Nada a reparar.

DURAÇÃO DO TRABALHO. BANCO DE HORAS.TROCA DE UNIFORME. ADICIONAL NOTURNO.DOMINGOS E FERIADOS. INTERVALOS. LICENÇAPRÉVIA PARA O LABOR EXTRAORDINÁRIO(ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS)


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7ª TURMA

As partes não se conformam com a decisão relativa à

duração do trabalho.

A , transcrevendo os termos da contestação, defende aRé

validade do sistema de compensação. Alega implantado combanco de horas

periodicidade mensal, o que explica o pagamento de extras residuais em todos os meses,

com zeramento do sistema.

Mantida a condenação, pleiteia a observância do limite de

oito horas diárias e não de 07h20min, pois, segundo argumenta, tal limite foi fixado na

norma coletiva invalidada pelo Juízo, devendo, desse modo, em respeito ao princípio do

conglobamento, seguir idêntico caminho. Pugna, ainda, pela aplicação do entendimento

enunciado pela Súmula nº 85 do C. TST.

No tocante à , entende que, à luz datroca de uniforme

Súmula nº 366 do C. TST, somente o tempo excedente de 10 (dez) minutos diários, dos

28 (vinte e oito) minutos convencionados como destinado a tal fim, devem ser

considerados como extras.

Aduz, também, correto pagamento do ,adicional noturno

notadamente porque realizado nos termos da lei, que, a seu ver, limita o adimplemento ao

labor ocorrido entre às 22h e 05h, assim como da norma coletiva, que desobriga a

observância da hora noturna reduzida.


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7ª TURMA

Na hipótese de não reforma, requer a adoção dos seguintes

parâmetros: a) divisor de 220 horas; b) adicional de 20%; b) jornada compreendida entre

22h00 e 5h00 do dia seguinte; c) observância evolução salarial; e d) sejam compensadas

as verbas pagas sob este título.

Defende, ainda, que o adicional noturno, quando ausentes

diferenças de extras em horário noturno (das 22h às 05h), não implica integração na

sua base de cálculo. Sucessivamente requer a aplicação da Súmula nº 60, II, do C. TST.

Sobre o labor aos , entende comprovado que adomingos

anotação nos controles de horário acontecia quando efetivamente praticado, sendo que a

ausência de apontamento nos cartões da Autora confirmam o não trabalho nesses dias da

semana.

Afirma que o sempre foi fruído naintervalo interjornada

forma da lei, e que eventual supressão não enseja direito a horas extras, mas infração

administrativa. Assevera que, havendo pedido de pagamento de extras, o deferimento de

outras por violação do intervalo configura "bis in idem".

Mantida a condenação, pretende a limitação ao adicional sem

incidências reflexas em outras verbas.

Requer, também, seja afastada a incidência do art. 384 da

, porque, a seu ver, não foi violado.CLT


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7ª TURMA

Para a hipótese de não reforma, requer seja limitada a

condenação ao período posterior à decisão que decretou a constitucionalidade de tal

dispositivo legal.

A , por sua vez, sustenta a confissão ficta daAutora

Reclamada quanto à ausência de do Ministério do Trabalho para alicença prévia

realização de horas extras, já que o trabalho era insalubre. Argumenta que tal realidade

enseja a nulidade de qualquer acordo compensatório de jornada e requer o pagamento de

todas as horas extras laboradas, sem abatimento ou dedução, com reflexos.

Constou da r. sentença:

JORNADA DE TRABALHO

Pugna a autora pelo pagamento de diferenças em horas extras,inclusive pelo flagelo ao intervalo interjornada e ao previsto no art.384, da CLT. Aduz, ainda, que de duas a três vezes por mês, mourejavaaos domingos, dias destinados ao RSR, sem as respectivas anotaçõesnos cartões de ponto e mediante pagamento "por fora". Acrescenta queo tempo destinado à troca do uniforme não era computado noscontroles de jornada. Por fim, pugna pelo pagamento do adicionalnoturno convencional de 40%, não adimplido corretamente pela ré (fls.04/15).

A ré sustenta que toda a jornada de trabalho era fielmente registradanos cartões de ponto e invoca a existência de banco de horas aténovembro de 2008. Nega o pagamento de qualquer importância a latere(fls. 137/144).

Analiso.

Cartões de ponto

Troca de uniforme


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7ª TURMA

que a autora despendia Convencionaram as partes 28 minutos diários e que tal lapso temporal constava nos para troca de uniforme não

(fl. 132).cartões de ponto

Domingos

Narra a inicial que a autora trabalhava de 2 a 3 domingos por mês, das04h50 às 16h50, em regime denominado "empreita", na medida em queo labor não era registrado em cartão de ponto e era remunerado "porfora". Não era concedida folga compensatória (fl. 03).

A ré nega o labor aos domingos, tratando-se do dia destinado ao RSR(fl. 138). Afirma que raramente ocorreram abates aos domingos, emconformidade com o documento de fl. 343.

O cotejo entre o supracitado documento e os cartões de ponto de fls.277/341 revela incongruência. Com efeito, nos dias mencionados noofício de fl. 343 - quando a própria ré admite que houve abates e,portanto, trabalho da parte autora -, a grande maioria dos cartões deponto não ostenta qualquer anotação levada a efeito pela obreira, à

. A tabela abaixo demonstraexceção do dia 27/01/2008pormenorizadamente essa constatação:

Data Fl. cartão de ponto Ocorrência

27/01/2008 283 Consta labor

18/01/2009 294 Não consta labor














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7ª TURMA




Tendo em vista a contradição entre o documento de fl. 343, carreadoaos autos pela própria ré, e os cartões de ponto supracitados, forçosoadmitir que, quanto ao labor ocorrido aos domingos, estes se revelamimprestáveis como meios de prova. Consequentemente, inverteu-se oônus da prova, que passou a ser da ré, de demonstrar que a ocorrênciade trabalho aos domingos se limitou àqueles dias efetivamente anotados

.nos registros de jornada

Passo, dessarte, à análise da prova oral.

Em audiência, relatou a reclamante que "em média, trabalhava dois outrês domingos por mês; em época indeterminada chegou a trabalhar emcinco domingos consecutivos; em alguns domingos o horário detrabalho era das 05h às 15h15, com intervalo de uma hora; outrosdomingos se destinavam apenas ao setor de carimbo, com horário das06h às 12h/12h30; (...) com maior frequência o labor em domingos sedá até as 15h15; sempre houve trabalho em domingos; (...) o trabalhoem domingos nunca foi anotado em cartão-ponto" (fls. 132/133).

O preposto da ré, inicialmente, informou que havia labor aos domingos.Posteriormente, afirmou ter confundido domingos com feriados,asseverando que há muito tempo - o qual não soube precisar - não háabates aos domingos e, consequentemente, não há trabalho nesses dias(fl. 133).

A , Sérgio Pedro Barbosa,testemunha ouvida a convite da autoraafirmou haver abates aos domingos, especialmente no final de ano. Emoutros meses, a frequência é menor. Nessas ocasiões, costumavalaborar em domingos alternados, percebendo de R$ 70,00 a R$ 80,00 alatere, . Acrescentou, porsem a respectiva anotação no cartão de pontofim, que o trabalho aos domingos era facultativo, mas que a autora

(fls. 132/133).sempre optou por trabalhar nesses dias

Gisele Moreno Furtado, , disseoutra testemunha de indicação obreiraque a cada dois meses, costumava trabalhar de dois a três domingos,

, cujo pagamento era realizado emsem registrar no cartão de pontoespécie (fl. 134).


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7ª TURMA

A , Francielle Aparecidaúnica testemunha ouvida a convite da réFerreira, relatou que quando os empregados trabalhavam aosdomingos, em abates eventuais (um a dois, nos meses de novembro edezembro), os horários de trabalho eram anotados nos cartões de ponto(fl. 134).

Afasto a credibilidade da testemunha de indicação patronal, porquantosua versão dos fatos não foi corroborada pelos registros de jornadacarreados aos autos. Com efeito, disse ela que nos meses de novembro edezembro, era frequente que os empregados trabalhassem em um oudois abates por mês. Disse, ainda, que havia a correspondente anotaçãono cartão de ponto. Porém, nos meses de novembro e dezembro de 2007(fls. 280/282), 2008 (fls. 291/293), 2009 (fls. 305/307) e 2011 (fls.303/304), não consta qualquer marcação de labor aos domingos. Nofinal do ano de 2010, a autora teria laborado em apenas um domingo(19/12/2010, à fl. 319), contradizendo tanto o teor do depoimento datestemunha, quanto o documento de fl. 343.

Por outro lado, o depoimento de Gisele Moreno Furtado, ouvida aconvite da autora, é flagrantemente hiperbólico, pois menciona laboraos domingos a cada dois meses, o que não possui justificativa emtermos de mercado. É compreensível que a reclamada possua maiordemanda ao final do ano, por ocasião das respectivas festas,aumentando a necessidade de abates. O mesmo não pode ser ditoquanto ao restante do ano, pois não há outros feriados relevantes emque se consumam aves com idêntica frequência.

Diante do exposto, fixo a jornada desempenhada pela autora de acordocom o depoimento de Sérgio Pedro Barbosa, o qual teve o condão defirmar o convencimento deste Juízo, porquanto seu relato foi coerente econsistente. Disse o testigo que, nos meses de final de ano, ativava-se

.em domingos alternados

Assim, fixo que a autora, nos meses de outubro, novembro e dezembrode cada ano, trabalhava em 2 domingos por mês, alternadamente, semfolga compensatória, das 06h00 às 15h15 (conforme seu depoimentopessoal), com 1 hora de intervalo alimentar. As marcaçõeseventualmente constantes nos cartões de ponto devem serdesconsideradas.

(...)

Conclusão

Diante do exposto, tenho que os cartões de ponto coligidos ao cadernoprocessual, acrescidos do tempo convencionado de 28 minutos diários


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7ª TURMA

(alínea "a", retro) e do labor aos domingos (alínea "b", retro),representam a efetiva jornada de trabalho da demandante.

Adicional noturno

Afirma a autora que a ré não procedia ao pagamento do adicionalnoturno convencional, de 40%, inclusive nas horas em prorrogação(item 3, à fl. 04; item 5, à fl. 10). A ré não impugnou especificamente a

.pretensão, atraindo a incidência do art. 302, do CPC

Portanto, considero que a ré não procedia ao pagamento do adicionalnoturno convencional de 40%, tampouco nas horas noturnas emprorrogação.

Banco de horas - de 28/09/2007 a 31/10/2008

Como excludente ao pagamento das horas extras postuladas, a réinvoca a existência de banco de horas, da admissão a novembro de2008 (fls. 142/143).

, o ajuste compensatório na modalidade de banco de horasFormalmentefoi , porquanto instituído mediante negociaçãoválido até 31/10/2008coletiva (ACTs de fls. 345/358), nos termos da Súmula 85, V, do TST.

Todavia, , o regime , pois: a) asob a óptica material padece de nulidaderé não demonstrou que havia controle de crédito e débito das horaslaboradas, como exigem as cláusulas quintas dos ACTssupramencionados 4; b) não há qualquer documento estabelecendoquando e como ocorreria a compensação, tratando-se de condiçãopuramente potestativa (parte final do art. 122, do Código Civil), poisficava ao arbítrio exclusivo do empregador se/quando se daria acompensação; c) não demonstrou a ré que no prazo de 1 ano estipuladono art. 59, § 2º, da CLT, houve compensação integral ou pagamento dosvalores relativos à jornada; d) a autora trabalhava mais de duas horasextras por dia, na medida em que havia cláusula contratual (cabeçalhodos cartões de ponto) e convencional (cláusulas segundas dos ACTs de

) estabelecendo que a jornada diária fosse de 7h20min.fls. 345/358

Portanto, forçoso concluir que a adoção de tal regime teve um únicobeneficiário: o empregador, que exigia jornada elastecida e pagariaquando lhe conviesse.

Sendo a nulidade do banco de horas declarada em razão dodescumprimento material, é devida a hora extra "cheia", isto é, a horaacrescida do adicional. Entendo inaplicável, portanto, a Súmula 85, III,

, pelas razões bem expostas pela atual Presidente do TRT da 9ªdo TST


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7ª TURMA

Região, Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão, em acórdão desua lavra: "Rechaçada, pelos motivos aqui expostos, a aplicação daSúmula nº 85 do C. TST, sob pena de virtual chancela do Judiciáriopara acordos deste jaez estimular empregadores a formular acordos decompensação, com o prévio intuito de não serem cumpridos,beneficiando-se, ainda, de pagamento só do adicional sobre as horasque deveriam ser compensadas, contrariando até mesmo a missãoconstitucional conferida ao judiciário trabalhista" 6.

De 01/11/2008 à data de ajuizamento da ação

Neste período, não mais vigia entre as partes acordo de compensaçãosob a modalidade de banco de horas, como depreendo da inexistênciade norma coletiva pactuada a respeito, bem como dos rodapés doscartões de ponto do período, que não ostentam qualquer lançamentosob o título "Banco de Horas", autorizando a conclusão de que, naprática, ele não mais vigorava.

Todavia, ainda assim a obreira faz jus ao pagamento de diferenças em. A título exemplificativo, cito oshoras extras e adicional noturno

seguintes motivos:

Houve vilipêndio ao intervalo entre jornadas entre os dias 21/01/2008 e02/02/2008 (cartão de ponto de fl. 283). Com efeito, a autora trabalhoupor 13 dias consecutivos, sem que entre uma semana e outra tenha

;usufruído o intervalo de 36 horas previsto nos arts. 66 e 67, da CLT

O tempo despendido para (item 3.2.1, "a", retro),troca de uniformemalgrado constituísse tempo à disposição do empregador (art. 4º, daCLT) .não foi remunerado na qualidade de horas extras

Critérios para liquidação

Diante do exposto, condeno a ré ao pagamento de diferenças em horasextras e adicional noturno, que deverão ser apuradas de acordo com osseguintes critérios de liquidação:

Jornada de trabalho constante nos cartões de ponto coligidos aocaderno processual, com as adequações mencionadas no item 3.2.1,"d", retro. Nos meses em que eventualmente não houver cartões deponto, ou em que estes não ostentarem a assinatura da autora (v.g. fl.278), utilizar-se-á a média dos três meses anteriores ou posteriores, oque for mais benéfico à obreira, visto que a correta exibição dosdocumentos em juízo é dever do empregador (Súmula 338, do TST);


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7ª TURMA

Horas extras consideradas como as excedentes da 07h20ª diária(presente condição contratual mais benéfica) e da 44ª semanal, desdeque não cumulativamente, com adicional previsto nas normas coletivas(na ausência, 50%), que geram RSR (domingos e feriados) sobre elas e,com este, refletem em férias acrescidas do terço constitucional, 13ºsalário e FGTS (8%);

Pagamento do labor realizado em domingos e feriados (v.g. dias27/01/2008, à fl. 283, e 21/04/2009, à fl. 297) com adicional previstonas normas coletivas (na ausência, em dobro), salvo se houver folgacompensatória, com reflexos em férias acrescidas do terçoconstitucional, 13º salário e FGTS (8%);

Pagamento do intervalo interjornada, quando a autora não teve odescanso semanal previsto nos arts. 66 e 67, da CLT (item 3.2.4, "a",retro), na qualidade de horas extras (OJ nº 355, da SDI-1, do TST).Assim, as horas que invadirem as 11 destinadas ao descanso entre umajornada e outra e que invadirem as 35 destinadas ao descanso entreuma semana e outra serão consideradas horas extras. Com efeito, oempregado sofre duplo prejuízo, tanto pelo trabalho em jornadasuperior à devida, quanto por não gozar o descanso mínimo necessárioà recomposição de suas energias (inteligência da Súmula 110, do TST).Reflexos idênticos aos da alínea "b";

Pelo vilipêndio ao intervalo previsto no , pagamento deart. 384, da CLT15 minutos na qualidade de horas extras, com reflexos idênticos aos daalínea "b". Entendo que o dispositivo celetário foi recepcionado pelaConstituição da República, estendendo-se, em atenção ao princípio daisonomia (art. 5º, I, da CRFB) e pelo fato de se tratar de norma demedicina e saúde do trabalho, aos homens;

Pagamento de adicional noturno de 40%, nos termos das normascoletivas da categoria, que repercute em férias acrescidas do terçoconstitucional, 13º salário e FGTS (8%);

Divisor 220;

A base de cálculo das horas extras é composta por todas as verbas denatureza salarial (Súmula 264, do TST), inclusive o adicional deinsalubridade;

O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras (OJ nº 97, da SDI-1, do TST);noturnas


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7ª TURMA

O adicional de insalubridade integra a base de cálculo do adicionalnoturno (Súmula 139, do TST);

Observe-se a Súmula 366, do TST;

Observe-se a hora noturna prevista nas normas coletivas (60 minutos,porque ausente pedido específico de nulidade da cláusula) e a Súmula

(hora noturna em prorrogação);60, II, do TST

Observe-se o fechamento dos cartões de ponto;

Observem-se a evolução salarial da autora e os dias efetivamentetrabalhados;

Observem-se as normas coletivas coligidas ao caderno processual eseus respectivos períodos de vigência.

Defiro o abatimento, mês a mês, dos valores eventualmente constantesnos comprovantes de pagamento, sob as mesmas rubricas.

Quanto ao labor aos domingos, defiro o abatimento da importância deR$ 75,00 por dia de trabalho, paga a latere (conforme a petição inicial,à fl. 03), bem como de eventuais valores a idêntico título constantes nosdemonstrativos de pagamento.

Acolho, nestes termos. (fls. 470/478 - grifos acrescidos).

Analisa-se.

a) banco de horas

O art. 7º, XIII, da Constituição Federal autoriza a

compensação de horários mediante acordo e convenção coletiva de trabalho, sem vedar

que essa compensação se efetive em período superior ao trabalho semanal.


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7ª TURMA

Adveio, assim, a redação do art. 59, § 2º, da CLT, a

estabelecer a compensação com observância do período máximo de um ano.

O C. TST, através da sua SBDI-I, já se manifestou a

respeito:

HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO -VALIDADE - A polêmica é se o art. 59, § 2º da CLT, quanto aoacordo de compensação de jornada, na redação anterior à Lei nº9.601/98, foi recepcionado ou não pela Constituição da República de1988. O art. 7º, inciso XIII da Carta Magna não trata decompensação, senão da forma da compensação, mas não aregulamenta. O dispositivo legal que trata da compensação, sesemanal ou anual, é o art. 59, § 2º da CLT, que foi recepcionadopela Constituição da República. Somente a partir da promulgaçãoda Lei nº 9.601/98, que implantou o banco de horas, é que houve aalteração do art. 59, § 2º da CLT, que continua a ser recepcionadopela Lei Maior. Recurso de Embargos conhecido e provido.(E-RR-413024/1998. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. DJ06.06.03).

Cumpre salientar que a Constituição Federal prestigiou a

representação sindical e seus instrumentos de atuação, reconhecendo em seu art. 7º,

XXVI ( as"reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho"),

convenções e acordos coletivos de trabalho e incentivou a tentativa de negociação de

grupo no seu art. 114, § 2º ("2º Recusando-se qualquer das partes à negociação

coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio

coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito,

respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as

convencionadas anteriormente").


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7ª TURMA

Nesse intuito, o legislador constituinte ainda autorizou a

flexibilização de normas trabalhistas, por meio de instrumentos normativos,

possibilitando, no art. 7º, XIII ("duração do trabalho normal não superior a oito horas

diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a

), aredução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho"

compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva do trabalho, sem impor

nenhuma restrição.

A respeito do banco de horas, instituído por meio da Lei nº

9.601/98, Sergio Pinto Martins ensina que:

A utilização da denominação 'banco de horas' serviria parasignificar a guarda de horas prestadas a mais por dia para seremcompensadas em outra oportunidade. A expressão 'banco de horas'teria o significado de trabalhar mais em alguns dias para nãoprestar serviços em outro dia. (...)

Consiste o 'banco' de horas em o trabalhador cumprir jornadainferior à normal quando há menor produção, sem prejuízo dosalário ou de ser dispensado. Quando há maior produção, hácompensação das horas. Poderá o trabalhador prestar serviços maishoras por dia, quando há maior produção, compensando essashoras na baixa produção. A Lei 9.601 acabou instituindo o que naprática já se chama de 'banco de horas', que nada mais é do que acompensação da jornada de trabalho. (MARTINS, Sergio Pinto.

Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas. Editora

Atlas. 3. ed. p. 85/86).


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7ª TURMA

Dessa forma, a adoção do Banco de Horas, obrigatoriamente,

deverá ser autorizada mediante a celebração de Acordo ou de Convenção Coletiva de

Trabalho, conforme determina o "caput" do art. 59 da CLT e o art. 7º, XIII, da

Constituição Federal.

"In casu", não se controverte quanto ao atendimento pela

Reclamada dos aspectos formais, até 31/10/2008, para instituir o ajuste compensatório.

No entanto, sob o aspecto material, com efeito, havia prática

recorrente de labor por mais de dez horas diárias, em afronta ao art. 59 da CLT (trabalho

proibido).

Contra tal constatação não existe qualquer referência nas

razões recursais, onde a Ré se limita a defender a possibilidade de pagamento mensal de

extras.

Com efeito, acatando a Ré, por verdade processual, o

reconhecimento do trabalho do Reclamante além de dez horas diárias, de maneira

habitual, inválido o sistema de "banco de horas".

Além disso, os cartões-ponto não são suficientes para

demonstrar que o banco de horas foi validamente implementado. A despeito de constar,

ao final, resumo das horas a serem creditadas e debitadas, não se pode concluir qual o

critério utilizado para fixar as horas que seriam destinadas à compensação e quais seriam

pagas. Tampouco se pode verificar a que horas correspondem às compensações ocorridas

no referido mês. Repita-se constituir-se obrigação da Reclamada apresentar ao empregado


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7ª TURMA

o referido controle, sob pena de se deixar ao livre arbítrio do empregador a quantidade de

horas laboradas, compensadas ou pagas.

Note-se, ainda, que os recibos salariais demonstram habitual

pagamento de horas extras, não se tratando, apenas, como afirma a Recorrente, de simples

ajuste para o "zeramento" mensal do "banco de horas", previsto na norma de regência,

pois, concomitante aos valores pagos sob a rubrica "Zeramento Bco Horas" nota-se o

pagamento de extras remuneradas com o adicional de 100% ("v.g.": fls. 203 e 205).

O instituto da compensação visa, justamente, evitar o

pagamento de horas extras, mediante compensação das horas trabalhadas além da jornada

normal. No caso dos autos, o pagamento sistemático de horas extras evidencia,

justamente, o desvirtuamento da finalidade do instituto. A Reclamada dispôs das horas

trabalhadas pela Reclamante da forma como quis, pagando algumas e destinando outras à

compensação, sem critérios objetivos que permitissem à trabalhadora saber quais horas

ela iria receber em pecúnia, quais seriam compensadas e quando isso ocorreria. Além

disso, quando há horas compensadas nos cartões-ponto, não consta indicação das horas

trabalhadas a que as mesmas se referem.

Não se trata de violação ao disposto nos arts. 8º, III, e 7º,

XIII e XXVI, da Constituição Federal, mas de preservar-lhes, justamente, o conteúdo. Os

instrumentos normativos são válidos e reconhecidos; a Reclamada é quem extrapolou, na

prática, seus contornos.

Não se olvide que, em se tratando da invalidação de um

acordo de compensação através de banco de horas (limites da tese recursal), e não nos

moldes da compensação clássica semanal, não se cogita da aplicação ao presente feito da


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7ª TURMA

Súmula nº 85 do C. TST, ante o teor do item V de referido verbete sumular (As disposições

contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas",

.que somente pode ser instituído por negociação coletiva.)

Nessa trilha, não merece reparos a r. sentença que invalidou

o regime compensatório determinando o pagamento das extras.

Sendo certo que os instrumentos normativos são válidos e

reconhecidos, e que a Reclamada quem extrapolou, na prática, seus contornos, correta

a apuração das horas excedentes à vista do limite contratualmente fixado (07h20min),

conforme se observa, por exemplo, no "ACORDO COLETIVO DE COMPENSAÇÃO E

FLEXIBILIDADE DE JORNADA - BANCO DE HORAS", na cláusula segunda, à fl.

356.

Mantém-se.

b) efeitos da ausência de licença prévia para o labor

extraordinário insalubre

Conquanto a Ré não tenha apresentado cópia de licença

prévia do Ministério do Trabalho para a realização de horas extras, uma vez que o

trabalho era insalubre (fato inconteste), e o regime compensatório seja inválido, não

merece reparos a r. sentença que determinou o abatimento de valores pagos sob a mesma

rubrica, pois, como ressalta Francisco Antônio de Oliveira: A associação profissional ou

sindical se traduz no alter ego da categoria, e com ampla liberdade de ação, conforme


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7ª TURMA

autoriza o art. 8º da Constituição. Justo e razoável, pois, que diante de acordo coletivo

ou convenção coletiva se prescinda das exigências do art. 60 da CLT. Evidente que os

órgãos de classe, antes de assinar o acordo ou a convenção, verificação a realidade

(Comentários às Súmulas do TST, 9. ed. São Paulo: Editora Revista dosambiente.

Tribunais, 2008, p. 637).

Nada a prover.

c) troca de uniforme

Convencionando as partes, fl. 132, que a Reclamante

despendia 28min diários para troca de uniforme e que tal lapso temporal não constava nos

cartões de ponto, ao contrário do aduzido no apelo, a Súmula nº 366 do C. TST, "in fine",

preconiza que, uma vez ultrapassado o limite de máximo de dez minutos diários, "será

.considerada como extra a do tempo que exceder a jornada normal"totalidade

Assim, correta a r. sentença que fixou como extras o tempo

total (28min) destinado à troca de uniforme.

Nada a reparar.

d) adicional noturno


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7ª TURMA

Nos termos do § 5º do art. 73 da CLT, o horário noturno,

compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, enseja pagamento a

maior das horas laboradas neste período, considerando-se a hora reduzida.

O mesmo tratamento deve ser prestado às horas praticadas

além da jornada normal em continuidade ao horário das 05h. A exegese do mencionado

dispositivo não permite outro entendimento. Se a razão de ser da remuneração a maior da

hora noturna são as especiais condições de trabalho então apresentadas, elas não

desaparecem com a prorrogação da jornada; ao contrário, tornam-se ainda mais penosas,

com acentuado desgaste físico e mental. A retirada da redução e do adicional, nesse caso,

traria a perda do equilíbrio pretendido pela norma.

E na hipótese de horários mistos, assim considerados "os que

começam em períodos diurnos e terminam em períodos considerados pela lei como

" (MARTINS,noturnos. Exemplo: trabalho inicia-se às 21 horas e termina às 4 horas.

Sergio Pinto. Comentários à CLT. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 126), não é diferente,

vale frisar.

Fugiria à lógica aplicar a redução e o adicional noturno para

as prorrogações de jornada iniciada às 22h, e não dar igual tratamento à jornada iniciada

antes, que resulta, evidentemente, em labor mais extenso.

Os parágrafos do art. 73 da CLT devem ser interpretados

sistematicamente, de forma que não se apresentem incompatíveis ou incongruentes.

Elucida o mesmo autor:


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7ª TURMA

É necessário, portanto, conjugar-se as disposições contidas nosparágrafos 4º e 5º do art. 73 da CLT para se obter umainterpretação lógica da lei. No horário misto, realizado das 21 às 5

, o período das 21 às 22 horas não teria adicional noturno ouhorashora noturna reduzida, porque não é realizado no espaço de tempoconsiderado pela lei como hora noturna. Das 22 às 5 horas seriamobservados os quatro primeiros parágrafos do artigo 73. E das 5 às

Utilizar-se-ia do referido parágrafo 5º do6 horas o que se aplicaria?citado artigo, em que na continuação "do trabalho realizado peloempregado após as 5 horas" se observaria o disposto no Capítulo da"Duração do Trabalho" (Capítulo II da CLT), mais especificamenteempregar-se-ia o adicional noturno de 20%, com o cômputo da hora

, e pagar-se-ia o adicional denoturna de 52 minutos e 30 segundoshoras extras de 50%, desde que houvesse trabalho extraordinário.Dessa maneira, o parágrafo 5º vai regular o serviço prestado emsequência à hora noturna, abrangendo períodos noturnos e diurnos- que não são horários mistos -, não sendo aplicável apenas o art. 73da CLT, mas todas as determinações que tratam da "Duração doTrabalho" (Capítulo II da CLT), inclusive a Seção IV, que versasobre o trabalho noturno. Há na lei, por conseguinte, duas situaçõesdistintas. Caso contrário, qualquer dos parágrafos 4º e 5º do art. 73da CLT poderia ser considerado letra morta no referidomandamento legal, e a norma jurídica não contém palavras oudisposições inúteis. A lei, no caso, é mais sábia do que o legislador.Não há, portanto, incompatibilidade entre os parágrafos 4º e 5º doartigo 73 da CLT. (idem, p. 128/129).

Por exemplo, quando o empregado trabalha das 04h às 13h,

não tendo se aperfeiçoado uma jornada antes de iniciar o labor imediatamente seguinte ao

marco final da jornada noturna, só haverá redução e adicional noturno quanto ao labor no

interregno das 04h às 05h, e não por todo o período (das 04h às 13h), pois não é

considerado, pela lei, como horário misto, o que se inicia em período noturno e termina

em período diurno. Entretanto, quando trabalha das 19h30min às 08h, faz jus à redução e

ao adicional noturno das 22h às 05h e também no que se referem às 2h posteriores.

Esse é o comando da Súmula nº 60 do C. TST:


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7ª TURMA

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO EPRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (...) II - Cumpridaintegralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta,devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegesedo art. 73, § 5º, da CLT.

Cite-se, ainda, por oportuno, a Orientação Jurisprudencial nº

388 da SBDI I do C. TST, que se refere expressamente à jornada mista, colocando uma

pá de cal sobre o assunto:

JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA ATOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONALNOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidadedo período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo àshoras trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Desta forma, correta a condenação, inclusive quando

determina a integração do adicional no pagamento das horas extras noturnas.

Nota-se já deferida a observância do item II da Súmula nº 60

do C. TST, bem como divisor 220, a evolução salarial e a compensação de parcelas pagas

a idêntico título, carecendo a Ré de interesse, nesses particulares.

O adicional de 40%, tem como base as normas coletivas

invocadas pela Ré, inclusive para fundamentar a inobservância da hora reduzida,

particularidade não afastada pelo primeiro grau.

Isso posto, . nada a prover


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7ª TURMA

e) domingos laborados

Em contestação, a Ré apenas impugnou a alegação de labor

médio em três domingos ao mês, sustentando que os abates, justificadores do labor em tal

dia da semana, aconteceram nas datas informadas pelo Serviço de Inspeção Federal, que,

portanto, deveriam ser observadas. Ou seja, não negou o trabalho obreiro aos domingos.

A primeira testemunha obreira (prova emprestada da RT

01083/2011) disse que "o trabalho em domingos não é obrigatório, sendo que o

funcionário opta por ir trabalhar ou não nesses dias; a grande maioria de funcionários

", e, em relação à Autora, declarou que "não trabalhava em domingos trabalhava sempre

". Afirmou, também, a respeito da anotação de tal labor nosque havia labor em domingos

controles de horário, que " ".não era permitida

Por sua vez, a testemunha patronal disse "há abates

; eventuais em domingos, normalmente nos meses de novembro e dezembro os horários de

trabalho em domingos são anotados nos cartões-ponto; há um ou dois abates por mês em

". Nada mencionou especificamente sobre a ativação da Autoranovembro e dezembro

nessas oportunidades.

O ofício de fl. 343, do Serviço de Inspeção Federal, confirma

ter havido abates em alguns domingos, nos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011.


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7ª TURMA

Conforme tabela confeccionada pelo primeiro grau, a

despeito de a Ré ter reconhecido a ativação obreira aos domingos, fato confirmado pela

testemunha obreira, somente no dia 27.01.2008, houve anotação do labor.

Nem se cogite inferir do depoimento da testemunha patronal

a ausência de labor obreiro, pela falta de anotação. Como visto, a ativação da Autora foi

admitida em contestação, que impugnou o número de domingos laborados, sustentando

que seria o correspondente ao informado pelo Serviço de Inspeção Federal.

Desse modo, correta a condenação.

Mantém-se.

f) intervalo interjornada

O art. 67 da CLT não trata de intervalo propriamente dito,

mas de repouso semanal de 24h, o mesmo previsto no art. 1º da Lei nº 605/49.

Existe, assim, o intervalo de 11h previsto no art. 66 da CLT,

entre a jornada de um dia e outro, e o repouso de 24h entre uma semana e outra (art. 67 da

CLT). A soma dos dois perfaz, por certo, 35h, mas isso não significa, em absoluto,

haver amparo legal para se invocar "intervalo" de 35h.

Tão somente a supressão do repouso de 24h, em si, não

induz condenação em horas extras por aplicação analógica do art. 71, parágrafo 4º, da


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7ª TURMA

CLT, pois, não concedida a folga compensatória, o tempo respectivo será pago em dobro,

nos termos da Lei nº 605/49, que trata especificamente dessa situação.

As horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24

horas (art. 67 da CLT e art. 1º da Lei nº 605/49), com dano ao intervalo mínimo de 11h

consecutivas para o descanso entre jornadas é que garantem o direito a extras, inclusive

com o respectivo adicional (Súmula 110 do TST). A apuração desse intervalo terá início

após o término da jornada anterior, seja normal ou extraordinária.

Tome-se por exemplo: se o empregado trabalha até 17h do

sábado, só depois do intervalo de 11h, ao qual se somará o tempo destinado ao repouso

(24h), poderá iniciar nova jornada, ou seja, só depois das 04h da manhã da segunda-feira.

Se começar antes, terá direito a extras decorrentes da supressão parcial ou total que

houver.

Como todo respeito ao entendimento primeiro, tal realidade

não se verifica "in casu". O exemplo que cita, labor entre os dias 21/01/2008 e

02/02/2008, retrata ativação obreira até às 15h27min do sábado (27.01), com início da

jornada às 05h41min da segunda feira (28.01) (fl. 283).

Compulsando-se os demais controles, observa-se que a

Autora, em regra, laborava aproximadamente até às 15h30min do sábado, com início da

jornada às segundas-feiras em horário superior às 05h.

A par disso, não foi apresentado demonstrativo de diferenças

pela Autora.


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7ª TURMA

Reforma-se, pois, para excluir a condenação em horas extras

deferidas com base em afronta aos arts. 66 e 67 da CLT.

g) art. 384 da CLT

Com efeito, sendo inequívoca a prestação de horas extras,

sem concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, devido o pagamento do tempo

suprimido.

Saliente-se que, em acórdão publicado em , o13.02.09

Tribunal Pleno do C. TST, julgando o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, rejeitou o

incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme ementa que segue:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOREM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART.384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 daCLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestaçãode horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se suanão-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade dedireitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela CartaPolítica de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campojurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens emulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológicados sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença decompleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 daCLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legalinserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher eque, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza denorma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa ànegociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. OrientaçãoJurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgastenatural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado peloConstituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para aobtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo decontribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e


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7ª TURMA

II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade epaternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixaclaro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxegeneralizada, ademais, é a de se postergar o gozo dalicença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nosmeses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o quejustifica o tratamento diferenciado em termos de jornada detrabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que asmulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornadade trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quandoretornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticasentre o casal, o peso maior da administração da casa e da educaçãodos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão,levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio daisonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suasdesigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, quedesempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus dajubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, emfunção de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalode 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendode se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.(Processo: IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5 Data de Julgamento:17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, TribunalPleno, Data de Divulgação: DEJT 13/02/2009).

A partir de então, a jurisprudência do C. TST pacificou, para

a empregada mulher, o deferimento, como extra, do intervalo previsto no art. 384 da

CLT:

HORAS EXTRAS. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DOLABOR EXTRAORDINÁRIO PREVISTO NO ARTIGO 384, DACLT. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. INEXISTÊNCIADE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PREVISTO NOARTIGO 5º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Em razão danatureza jurídica eminentemente salarial das parcelas devidas atítulo de horas extraordinárias, não há como se sustentar a recepçãodo disposto no artigo 384 da CLT sem que se afronte o comando doartigo 7º, XXX, da Constituição Federal, segundo o qual proíbe-se adiferença de salários para o exercício de funções idênticas por


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7ª TURMA

motivo de sexo. Esse é o meu entendimento. Todavia, o TribunalPleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5,decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do artigo 384da CLT, fundamentando, em resumo que -... levando-se emconsideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, detratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades,ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha amulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipadae da concessão de vantagens específicas, em função de suascircunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutosantes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de rejeitar apretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT-. Em sendoassim, apesar de posicionamento em sentido contrário, curvo-me amaioria e adoto o entendimento proferido pelo Tribunal Pleno quedeterminou a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que tratado intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadorasque tenham que prestar horas extras. Por maioria de votos, oTribunal Pleno decidiu que a concessão de condições especiais àmulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulherescontido no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Mantenho a decisãoregional que deferiu o pagamento como extra e reflexos do intervaloprevisto no artigo 384, da CLT. Recurso de revista conhecido e aque se nega provimento. (Processo: RR - 1540/2005-046-12-00.5 Datade Julgamento: 22/04/2009, Relator Ministro: Guilherme AugustoCaputo Bastos, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 04/05/2009).

Não obstante a pacificação da discussão sobre a aplicação do

art. 384 da CLT em 2009, não se cogita de limitação da condenação a partir de então, pois

tal dispositivo legal não teve sua eficácia suspensa.

Ademais, o pedido sucessivo não consta da peça de

resistência (princípio da eventualidade), tomando contornos de inovação recursal, que não

pode prosperar à vista dos arts. 128 e 460 do CPC.

Nega-se provimento.


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7ª TURMA

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso

para excluir a condenação em horas extras com base em violação aosordinário da Ré

arts. 66 e 67 da CLT, e nega-se provimento ao recurso ordinário da Autora.

CRITÉRIO DE ABATIMENTO

A Ré busca o abatimento das parcelas pagas a idêntico título

pelo critério global.

Assiste-lhe razão.

O abatimento de valores adimplidos sob títulos idênticos

deve ser procedido independentemente do mês de pagamento, de forma global, sobre a

totalidade do crédito.

Com efeito, nos meses em que o valor recebido pelo

empregado é superior àquele apurado em liquidação de sentença, a importância restante

deve ser abatida nos meses subsequentes, tantos quanto forem necessários para o

zeramento do valor pago a maior.


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7ª TURMA

Tal sistemática evita o enriquecimento sem causa de uma das

partes e, ao mesmo tempo, incentiva o empregador, que reconheceu e decidiu efetuar o

pagamento de verbas que eram devidas ao empregado há algum tempo, que não deixe de

fazê-lo, ainda que em data posterior àquela em que o direito tornou-se exigível.

Assim também a Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI

I do C. TST:

HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIODE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORESCOMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATODE TRABALHO. A dedução das horas extras comprovadamentepagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mêsde apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horasextraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contratode trabalho.

Reforma-se a r. sentença para determinar que o abatimento

de valores pagos sob mesmos títulos durante o período imprescrito se

faça independentemente do mês de pagamento.

DESCONTOS DO IMPOSTO DE RENDA

Postula a Reclamada a reforma da r. sentença para que se

determine a retenção de imposto de renda sobre o valor global da condenação, inclusive

sobre juros de mora.


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7ª TURMA

Sem qualquer razão.

Aplica-se, no caso, o item II da Súmula nº 368 do C. TST,

com sua nova redação:

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento dascontribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito doempregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas,em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termosdo art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dadapela Lei nº 12.350/2010.

A Nota Técnica emitida pela Assessoria de Economia e

Orientação de Cálculo - AEOC deste Tribunal exemplifica como se aplica a nova forma

de cálculo:

1) Pela aplicação da tabela progressiva fonte/mensal (sem

aplicação da nova regra):

- Rendimento tributável = R$ 55.000,00

- Alíquota aplicável = 27, 5%

- Imposto devido = 15.125,00 - 723,95 (parcela a deduzir) =

R$ 14.401,05

2) Pela aplicação da tabela progressiva segundo a nova

regra:

- Número de meses = 22 meses


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7ª TURMA

- Divide-se o valor total por 22, resultando em R$ 55.000,00

: 22 = R$ 2.500,00

- Alíquota aplicável = 15%

- Cálculo do imposto = 2.500 x 15% = 375,00 - 293,58

(parcela a deduzir) = R$ 81,42

Imposto devido = 81,42 x 22 = 1.791,24.

Quanto aos juros de mora, eles não se incluem na base de

cálculo das contribuições fiscais, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 400 da

SBDI I do C. TST, "verbis":

IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DEMORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVILBRASILEIRO. Os juros de mora decorrentes do inadimplementode obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base decálculo do imposto de renda, independentemente da naturezajurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatórioconferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora.

Nada a reparar.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS


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7ª TURMA

A Ré não se conforma com a condenação em honorários

advocatícios. Invoca as Súmula nº 219 e 329 do C. TST e a OJ nº 305 da SBDI I da Corte

Trabalhista.

O pedido de reforma prospera.

Na Justiça do Trabalho os honorários assistenciais estão

regulados na Lei nº 5.584/70, a qual pressupõe que a Reclamante esteja assistida pelo

sindicato da categoria profissional.

Nesta Justiça Especializada não eram devidos honorários

advocatícios até o advento da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, a qual determinou em

seu art. 1º, I, que é atividade privativa da advocacia a postulação perante qualquer órgão

do Poder Judiciário e os juizados especiais, incluindo-se a Justiça do Trabalho na hipótese

ventilada - por ser parte integrante do Poder Judiciário (art. 92 da Constituição Federal).

Entretanto, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ADIN

nº 1.127-8, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "qualquer" contida naquele

inciso.

Prevalece, em consequência, a necessidade de

regulamentação do art. 133 da Constituição Federal, não havendo como se deferir a

parcela sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 5.584/70, que continua a

reger a matéria, seguindo, ainda, o que já havia sido consolidado quanto à exegese de sua

aplicação, ressalvadas as hipóteses respeitantes às ações cuja competência foi acrescida à

Justiça do Trabalho (EC 45/04).


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7ª TURMA

O C. TST adota esse posicionamento, conforme exposto nas

Súmulas nº 219, I, e 329:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honoráriosadvocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), nãodecorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estarassistida por sindicato da categoria profissional e comprovar apercepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ouencontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandarsem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988. Mesmoapós a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimentoconsubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior doTrabalho.

Também a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI I

apresenta-se quase que nos mesmos termos:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DOTRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honoráriosadvocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante dedois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência porsindicato.


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7ª TURMA

No presente caso, apesar de constar dos autos declaração de

insuficiência econômica (fl. 26), a Reclamante está assistida pelo Sindicato de suanão

, mostrando-se, pois, inviável a manutenção da r. sentença, nestecategoria profissional

aspecto.

Frise-se entender este Colegiado que o art. 404 do Código

Civil também não se aplica na espécie, pois a lei faculta às partes a postulação pessoal em

juízo ("jus postulandi"), havendo na Justiça do Trabalho, portanto, normatização própria

sobre a matéria.

Julgados do C. TST abonam esse entendimento, a saber:

(...). INDENIZAÇÃO POR DESPESAS COM CONTRATAÇÃODE ADVOGADO. JUSTIÇA DO TRABALHO. Havendo previsãoexpressa na Lei n.º 5.584/70, quanto às hipóteses em que deferidoshonorários advocatícios na Justiça do Trabalho, não há falar emindenização da verba com base nos arts. 389, 402 e 404 do CódigoCivil. Precedentes. Revista não conhecida, no tema. (RR -215700-87.2009.5.02.0017, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1ª T.,DEJT 15.03.13).

(...). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. O Regional condenou oreclamado ao pagamento de indenização por dano materialequivalente às despesas do reclamante com a contratação deadvogado, com fulcro nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil.Entretanto, no direito processual trabalhista, prevalece o princípiode que a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sedá apenas nos casos previstos na Lei nº 5.584/70, não decorrendoapenas da insuficiência econômica do empregado, além de não setratar de reparação por prejuízos, nos termos dos artigos 402 e 404do Código Civil. Assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quomerece reforma, no sentido de adequar-se à jurisprudênciapacificada desta Corte Superior, consubstanciada nas Súmulas nºs219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revistaconhecido e provido. (RR - 1087-90.2011.5.14.0001, Rel. Min. DoraMaria da Costa, 8ª T., DEJT 21.09.12).


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7ª TURMA

Isto posto, para excluirdá-se provimento ao recurso

a condenação em honorários advocatícios.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

HORAS EXTRAS - CONFISSÃO FICTA - NÃOJUNTADA DE LICENÇA PRÉVIA DO MINISTÉRIODO TRABALHO - ART. 60 DA CLT

Tópico analisado em conjunto com o recurso ordinário da

Ré.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

Não se conforma a Obreira com o indeferimento do pedido

de devolução de descontos. Sustenta que, além de não comprovada qualquer autorização,

os descontos a título de "refeição" e "mensalidades da AFGBG" eram ilegais.

Consta da r. sentença:

DESCONTOS INDEVIDOS

Refeição

Pugna a autora pela devolução dos valores descontados de seu saláriosob as rubricas "Refeição", o que supostamente teria ocorrido sem suaautorização. Acrescenta que seu fornecimento era atrelado àassiduidade do empregado, como se fosse um prêmio (fl. 10).


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7ª TURMA

A ré afirma que fornecia refeição a todos os empregados, de formasubsidiada, repassando a eles apenas 20% do seu custo. Nega que arefeição tivesse qualquer vinculação com a assiduidade do empregado,tratando-se de benefício que era fornecido a todos eles, sem exceção. Odesconto estaria autorizado pelas regras do PAT, pelo que pugna pelarejeição do pleito (fls. 144/146).

Considerando que (fls. 446/447)a ré comprovou sua inscrição no PATe que o desconto da refeição fornecida ao trabalhador, in casu, é

(art. 4º, da Portaria SIT/DSST nº 3, deautorizado por norma jurídica01/03/2002), .desnecessária autorização específica do trabalhador

De toda sorte, o documento de fl. 192 revela que a autora consentiu. Emcom os descontos relativos à refeição fornecida pelo empregador

que pese, em réplica, tenha sustentado ter sido compelida a assinar a, sob pena de não ser admitida (fl. 448), autorização em questão não

produziu qualquer espécie de prova - notadamente oral - apta acorroborar suas alegações, ônus que lhe incumbia, por se tratar do fato

(art. 818, da CLT c/c art. 333, I, do CPC).constitutivo de seu direito

Diante do exposto, reputo corretos os descontos levados a efeito sob arubrica "Refeição" e indefiro o pedido de sua devolução.

Mensalidade AFGBF

Aduz a autora que, mensalmente, sofria descontos sob a rubrica"Mensalidade AFGBF", os quais jamais teria autorizado e do qual nãoteria usufruído. Requer sua devolução (fl. 10).

A ré afirma que se tratava de participação da autora em associação dosempregados (Associação dos funcionários do Grupo Big Frango), porela consentida, e que lhe trouxe diversos benefícios, tendo em vista osconvênios celebrados (farmácias, supermercados etc.). Pugna pelarejeição dos pleitos (fls. 146/147).

Toda forma de desconto salarial deve ser robustamente justificada peloempregador, em face do princípio da intangibilidade salarial. Entendoque somente com a autorização prévia e por escrito do empregado éque será válido o desconto (à exceção dos legalmente autorizados, talcomo o verificado no item precedente). No mesmo sentido, a Súmula342, do TST.

A reclamada trouxe aos autos o , consistente emdocumento de fl. 191autorização prévia e por escrito atinente ao desconto. Repito, aalegação da autora de que teria sido compelida a assinar a autorização

, sob pena de não ser contratada (fl. 448), em questão não foi


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7ª TURMA

corroborada por qualquer elemento de prova, razão pela qual não.merece guarida

Assim, tendo em vista a autorização de fl. 191, o pleito de restituiçãodos descontos não reúne condições de ser acolhido.

Rejeito. (fls. 478/480).

O art. 462 da CLT limita a possibilidade de descontos serem

efetuados no salário do empregado aos que resultem de adiantamentos, de dispositivos

legais ou de contrato coletivo.

Os recibos de pagamento, às fls. 193/276, comprovam o

fornecimento de duas parcelas a título de alimentação - a) "ticket alimentação" ou "cesta

alimentação", que, como visto, era uma espécie de prêmio pela assiduidade; e

b) "refeição".

Ambas ensejavam descontos no salário da Autora, contudo, a

petição inicial pugna pela devolução do desconto sob a rubrica "refeição" (fl. 10), que

teve seu fornecimento atrelado à inscrição da Ré no PAT, fato que, além de inconteste,

está comprovado às fls. 446/447.

De acordo com o art. 4º da Portaria nº 03 da SIT/DSST, de

1º.03.2002: A participação financeira do trabalhador fica (vinte porlimitada a 20%

. Ou seja, a legislação autoriza o desconto, fixandocento) do custo direto da refeição

que o percentual não pode ultrapassar 20%.


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7ª TURMA

Assim, o desconto impugnado é legal e sua licitude não

requer que o valor seja múltiplo do total adimplido (de acordo com a defesa, a refeição

tinha valor de R$ 3,33) ou do percentual máximo previsto em lei. O que se exige é a

inscrição no PAT e percentual inferior a 20%, fatos não impugnados.

Por outro lado, a existência de descontos maiores, somente

quando houve faltas, não enseja ilegalidade, afinal, o fornecimento da parcela estava

relacionado aos dias de efetivo labor, tanto que a refeição deveria ser feita no próprio

estabelecimento da Ré (fato incontroverso).

A pretensão do Autor, portanto, não prospera. Mais

convence o documento de fl. 192, não desconstituído por prova em contrário, a cargo da

Autora (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), à medida que comprova o consentimento

obreiro com os descontos relativos à refeição.

O princípio da intangibilidade salarial, que assegura ao

empregado a contraprestação pela força laboral empreendida sem descontos arbitrários

por parte do empregador, também se nota incólume quanto aos descontos referentes à

AFGBF (Associação dos Funcionários do Grupo Big Frango), porque expressamente

autorizados pela empregada (fl. 191).

De se registrar que a anuência no momento da contratação,

única prova exigida da Ré, não enseja a presunção de vício do consentimento, consoante

o já consolidado entendimento do C. TST:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 160 DA SBDI-1/TST -DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DAADMISSÃO. VALIDADE. É inválida a presunção de vício de


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7ª TURMA

consentimento resultante do fato de ter o empregado anuídoexpressamente com descontos salariais na oportunidade daadmissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

Frise-se que o fato de a Obreira usufruir ou não das

vantagens oferecidas pela associação não descaracteriza a autorização quanto aos

descontos autorizados.

Ademais, visando disciplinar o assunto, o C. TST editou a

Súmula nº 342, estabelecendo que os "descontos salariais efetuados pelo empregador,

com autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de

assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou

de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores,

em seu benefício ou de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da

CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie

".o ato jurídico.

Destaque-se, por derradeiro, a possibilidade de a Reclamante

ter requerido o cancelamento da autorização, o que não fez.

Mantém-se.

DANOS MORAIS E RESCISÃO INDIRETA (ANÁLISECONJUNTA DOS TÓPICOS)


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7ª TURMA

A Autora requer a reforma da r. sentença que indeferiu o

pedido de danos morais e a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Afirma que o trabalho em sobrejornada, além do limite

legal, inclusive aos domingos, em ambiente insalubre, sem ao menos receber pelo

trabalho extraordinário, atenta contra a dignidade da pessoa humana, notadamente porque

tinha pulverizado o direito ao relacionamento familiar e social.

Sustenta que tal realidade, sem a comprovação da licença

prévia da autoridade competente para a realização de horas extras, enseja a rescisão

indireta do contrato de trabalho.

São os fundamentos do indeferimento:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Pugna a autora pelo pagamento de indenização por danos morais, aoargumento de que era obrigada a prestar horas extras frequentes, emambiente insalubre. Outrossim, havia frequente labor em sacrifício doRSR, privando-a do convívio social e familiar. Acrescenta quetrabalhava sob constantes ameaças de ser dispensada ou transferidapara setor menos atraente (fls. 19/21).

Compulsando os cartões de ponto coligidos ao caderno processual,observo que o elastecimento da jornada de trabalho não era tãofrequente que tivesse o condão de inviabilizar o convívio social efamiliar da reclamante. Acrescento que, como analisado no tópico3.2.1, "b", retro, o labor nos dias destinados ao RSR foi esporádico.

Via de regra, a obreira usufruía pelo menos um dia de folga porsemana, normalmente aos domingos. Estes são os dias destinados aoconvívio familiar, e eram efetivamente gozados pela autora. Emboratenha havido trabalho em semanas consecutivas, sem qualquer folga,esta ocorrência foi isolada, não implicando grave violação ao direitosocial da empregada ao lazer (art. 6º, caput, CRFB).


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7ª TURMA

Por outro vértice, a demandante não produziu qualquer espécie deprova, notadamente oral, de que era vítima de ameaças de dispensa oude transferência caso se recusasse a prestar horas extras, ônus que lheincumbia, por se tratar do fato constitutivo de seu direito (art. 818, daCLT c/c art. 333, I, do CPC).

Dessarte, entendo não ter sido configurada, in casu, violação ao direitoà desconexão, tampouco a prática de qualquer ato ilícito pela ré, razãopela qual rejeito o pedido de pagamento de indenização por danosmorais.

EXTINÇÃO CONTRATUAL

Narra a inicial que a reclamada teria praticado inúmeras condutasreprováveis em face da obreira, submetendo-a a "esgotamento físico emental em virtude do trabalho realizado em condições sofríveis detrabalho, e ainda lhe sendo exigido ininterruptamente a prestação delabor em horário extraordinário, além de sua capacidade,prejudicando-lhe inclusive o dia de descanso". Acrescenta que areclamante trabalhava em ambiente insalubre, exposta a ruídos, frio eumidade excessiva. Tendo em vista a subsunção das condutas dareclamada às alíneas "a" e "d", do art. 483, da CLT, postula a rescisãoindireta do pacto laboral (fls. 17/19).

A ré nega a prática de qualquer ilegalidade. Afirma sempre ter seguidoas normas atinentes à segurança do trabalho, além de regras de higiene- tanto que possui certificação de exportação para a Europa. As horasextras não teriam sido excessivas e teriam sido corretamenteremuneradas. Aduz que eram fornecidos EPIs à obreira. Por fim,sustenta estar ausente o requisito da imediaticidade da punição (fls.154/159).

Tendo em vista o decidido nos itens precedentes (3.2 - jornada detrabalho e 3.4 - indenização por danos morais), não considero que areclamada tenha praticado qualquer conduta suficientemente grave adar ensejo à rescisão indireta do pacto laboral.

Como visto, as horas extras prestadas não eram tantas a ponto deprovocar a exaustão da obreira ou de prejudicar o seu direito ao lazer.Sim, ocorria de a autora prestá-las; porém, não era no montanteexaustivo por ela mencionado na peça vestibular. Ademais, entendo quea reclamada já foi penalizada, quanto à prestação de horas extras, pelopagamento dos respectivos adicionais legais/convencionais, nãohavendo se falar em aplicação de justa causa à empregadora, noparticular.


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No que concerne à alegada insalubridade do local de trabalho, osdemonstrativos de pagamento carreados aos autos revelam que aempregadora procedia ao pagamento do respectivo adicional. E,considerando os padrões internacionais a que a reclamada teve de seadequar para proceder à exportação de produtos, não é crível que oambiente laboral fosse imundo, como quer fazer crer a autora.

Não constatada prática de ato ilícito ou abusivo pela empregadora,rejeito o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho. (fls.480/482 - grifos acrescidos).

Pois bem.

Como bem nos ensina Sergio Pinto Martins, "a rescisão

indireta ou dispensa indireta é a forma de cessação do contrato de trabalho por

decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador (art.

(Comentários à CLT. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 522).483 da CLT)"

O artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho assim

dispõe:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato epleitear a devida indenização quando:

(...)

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; (...).

Desse modo, o não cumprimento por parte do empregador

das obrigações contratuais possibilita ao empregado considerar rescindido o pacto

empregatício, desde que tal proceder patronal lhe traga prejuízo a ponto de tornar


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7ª TURMA

insuportável a manutenção do liame contratual, prejuízo este que deve se verificar mesmo

que o empregador possa vir a ser compelido, via judicial, a satisfazer a obrigação que lhe

cabe.

Nesse sentido, o ensinamento de Wagner D. Giglio:

Para justificar a rescisão contratual por iniciativa do empregado, oato faltoso praticado pelo empregador deve ser grave, a ponto de

. Isso étornar insuportável a manutenção do vínculo empregatíciotanto mais verdade quando se sabe que o emprego, regrageneralíssima, é o único meio de subsistência do empregado: para sedispor a perdê-lo, deve o trabalhador se encontrar diante de uma

.situação sem alternativa (Justa Causa. 4. ed., São Paulo: LTr, 1993, p.370).

A ausência de licença prévia para o labor extraordinário em

atividade insalubre não constitui motivo bastante para dar ensejo à rescisão indireta do

contrato de trabalho, uma vez que não se trata de condição essencial para a satisfação do

pacto laboral, de modo a impedir a continuidade da prestação de serviços pelo

empregado.

Ademais, compartilha-se do entendimento monocrático no

sentido de o trabalho extra não provocar exaustão da Autora ou prejudicar frequentemente

seu direito ao lazer e convivíos social e familiar, como se tenta desenhar desde a petição

inicial. Estes, via de regra, eram garantidos, havendo descanso normalmente aos

domingos, com esporádica ativação nesses dias da semana.

Embora a Ré pudesse ter deixado de solicitar autorização

prévia para a autoridade competente, diante do labor prestado ser insalubre, poderia a


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7ª TURMA

Reclamante postular judicialmente a integral reparação dos prejuízos sofridos durante a

relação de emprego, como fez, sem a necessidade de recorrer à rescisão indireta do

contrato de trabalho.

Por outro lado, qualquer agente de risco à saúde da Autora

era remunerado pelo adicional de insalubridade. Parcela que, inclusive, integra a base de

cálculo das horas extras.

O d. jurista Maurício Godinho Delgado (DELGADO, Maurício

aponta comoGodinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 1191-1192)

requisito circunstancial da rescisão indireta a "adequação entre a falta e a penalidade", a

respeito da qual discorre:

No que diz respeito à adequação entre a falta e a penalidade, quer aordem justrabalhista que haja correspondência substantiva entre aconduta infratora e a justa causa que se pretende ver reconhecida.Conforme já exposto, faltas do empregador, tidas como leves, nãodão ensejo à penalidade máxima existente no Direito do Trabalho,que a resolução contratual culposa.

A adequação ou inadequação da justa causa empresarialcombinam-se a outro critério próximo, o da proporcionalidadeentre a falta cometida e a punição. Por tal critério, quer a ordemjurídica que haja harmônica conformidade entre a dimensão eextensão da falta cometida e a dimensão e extensão do efeitojurídico drástico almejado, que é a resolução contratual por justa

.causa do empregador (grifos acrescidos).

Assim, não provada qualquer conduta patronal capaz de

tornar impossível a continuidade do pacto laboral, não se cogita da incidência da alínea

"d" do art. 483 da CLT, a justificar a rescisão indireta.


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Uma vez não acolhida a rescisão indireta, o indeferimento do

dano moral é consequência, pois, no caso, foi pleiteada pelos mesmos motivos que

supostamente ensejariam a rescisão.

Nega-se provimento.

III. CONCLUSÃO

Pelo que,

os Desembargadores da 7ª Turma do TribunalACORDAM

Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS

, assim como das respectivas contrarrazões.RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES

No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO

para: a) excluir a condenação em horas extras e reflexos fixadaORDINÁRIO DA RÉ

com base em violação aos arts. 66 e 67 da CLT; b) determinar que o abatimento de

valores pagos sob mesmos títulos durante o período imprescrito se faça

independentemente do mês de pagamento; e c) excluir a condenação em honorários

advocatícios. Sem divergência de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO

, nos termos da fundamentação.ORDINÁRIO DA AUTORA

Custas inalteradas.


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7ª TURMA

Intimem-se.

Curitiba, 09 de julho de 2013.

UBIRAJARA CARLOS MENDESDESEMBARGADOR DO TRABALHORELATOR


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