Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Luís Antônio Rossi

O guardião da Constituição: o Supremo Tribunal Federal como poder autônomo

no julgamento da Lei da Ficha Limpa

Doutorado em Direito

São Paulo

2016

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Luís Antônio Rossi

O guardião da Constituição: o Supremo Tribunal Federal como poder autônomo

no julgamento da Lei da Ficha Limpa

Tese apresentada à Banca Examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para obtenção do título

de DOUTOR em Filosofia do Direito, sob

orientação do Professor Doutor Antônio

Carlos Mendes.

São Paulo

2016

Luís Antônio Rossi

O guardião da Constituição: o Supremo Tribunal Federal como poder autônomo

no julgamento da Lei da Ficha Limpa

Tese apresentada à Banca Examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para obtenção do título

de Doutor em Filosofia do Direito, sob a

orientação do Professor Doutor Antônio

Carlos Mendes.

Aprovado em: _____/____/____

Banca Examinadora

Prof. Dr. Antônio Carlos Mendes (Orientador).

Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)

Assinatura_____________________________________________________________

Julgamento: ___________________________________________________________

Prof. Dr.______________________________________________________________

Instituição: _______________________Assinatura____________________________

Julgamento: ___________________________________________________________

Prof. Dr.______________________________________________________________

Instituição: ______________________Assinatura_____________________________

Julgamento: ___________________________________________________________

Prof. Dr._______________________________________________________________

Instituição: _______________________Assinatura_____________________________

Julgamento: ____________________________________________________________

Prof. Dr._______________________________________________________________

Instituição: ______________________Assinatura______________________________

Julgamento: ____________________________________________________________

Ao meu orientador. Minha admiração,

ampliada no desenrolar deste trabalho.

Ao meu pai. Saudade.

RESUMO

A presente tese, subsumindo a decisão diante do debate entre os juristas Hans Kelsen e

Carl Schmitt sobre o controle de constitucionalidade pátrio, tem o escopo de analisar o

comportamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da constitucionalidade da

Lei da Ficha Limpa. A tese, ao analisar e refletir sobre quem deve ser o “guardião da

Constituição”, pretende demonstrar que o sistema constitucional brasileiro adotou o

positivismo de Hans Kelsen, mas a amplitude da Constituição de 1988, o processo de

constitucionalização do Direito, a ideologia dos direitos fundamentais e a inércia dos

Poderes Executivo (falta de uma gestão pública eficiente) e Legislativo (inércia

legislativa) transformaram a Corte Suprema brasileira num tribunal híbrido: ora um

verdadeiro Tribunal Constitucional, na concepção formalista de Hans Kelsen

(julgamento da Lei de Anistia, por exemplo), ora um verdadeiro Presidente do Reich ou

Poder Moderador, na concepção de Carl Schmitt. Ao abordar e analisar o julgamento da

Lei da Ficha Limpa, a tese quer demonstrar que o sistema jurídico pátrio passa por uma

crise ocasionada pela constitucionalização em demasia do direito e, por conseguinte,

pela transformação do Supremo Tribunal Federal em Poder autônomo: o Reich jurídico.

Palavras-chave: Carl Schmitt. Hans Kelsen. Controle de constitucionalidade. Tribunal

Constitucional. Direito e poder. Filosofia do Direito. Direito Constitucional.

ABSTRACT

This thesis aims at analyzing the position of the Supreme Court when examining the

constitutionality of the “Clean Record Law” subsuming the decision on the debate

brought by jurists Hans Kelsen and Carl Schmitt on a country’s Judicial Review.

Through analysis and reflection on who should be the "guardian of the Constitution",

this investigation seeks to demonstrate that the Brazilian constitutional system has

adopted Kelsen’s positivism.

However, the amplitude of the 1988 Constitution, the process of Law

constitutionalization , the ideology of fundamental rights and the idleness of both the

Executive (lack of an efficient public administration) and the Legislative (legislative

inertia) transformed Brazilian Supreme Court into a hybrid court: sometimes as a true

Constitution Court in the formalistic conception of Kelsen (judgment of the Amnesty

Law, for example) or as a true Reich President or a Moderator Power in Schmitt’s

conception.

By addressing and analyzing the judgement of the “Clean Record Law” this thesis

claims that the Brazilian legal system has been going through a crisis caused by too

much constitutionalization of law and has therefore caused the Supreme Court to change

into an autonomous power: the Legal Reich.

Keywords: Carl Schmitt. Hans Kelsen. Judicial Review. Constitutional Court. Law and

Power. Philosophy of Law. Constitutional Law.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 8

2 DIREITO E PODER NO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DA FICHA LIMPA 23

2.1 O controle de constitucionalidade na Lei da Ficha Limpa:

interpretação ou invenção 27

2.2 Sistema: noções preliminares 32

2.2.1 Direito e sistema 34

2.3 Direito e sistema constitucional 36

2.4 Controle de constitucionalidade 39

2.5 Controle de constitucionalidade no Brasil: introdução 44

2.6 A Lei da Ficha Limpa 46

2.7 Histórico 49

2.8 O controle de constitucionalidade na Lei da Ficha Limpa 50

2.9 O Supremo Tribunal Federal: guardião da Constituição no

julgamento da Lei da Ficha Limpa 54

3 O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO 59

3.1 Histórico de Hans Kelsen 61

3.2 Teoria Pura do Direito para Hans Kelsen 64

3.3 Controle de constitucionalidade para Hans Kelsen 67

3.4 Sobre Carl Schmitt 71

3.5 O debate sobre “O guardião da Constituição” 74

3.6 Uma análise da dicotomia Kelsen-Schmitt 76

3.7 O controle de constitucionalidade no caso da Ficha Limpa:

o guardião da Constituição 78

4 O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO E O PRINCÍPIO DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ENQUANTO CLÁUSULA PÉTREA 87

4.1 Princípio da presunção de inocência 90

4.2 Princípio da presunção de inocência no Brasil 90

4.3 Princípio da presunção de inocência como cláusula pétrea 93

4.4 A violação da presunção de inocência na Lei da Ficha Limpa 94

5 CRÍTICA AO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL NO CASO DA LEI DA FICHA LIMPA 100

5.1 A constitucionalização do direito pátrio e o poder do

Supremo Tribunal Federal 102

5.2 O Supremo Tribunal Federal como legislador 104

5.3 O Supremo Tribunal Federal como Poder Executivo 107

5.4 O Supremo Tribunal Federal como Poder Moderador 113

5.5 O Oráculo de Delfos 114

6 CONCLUSÃO 117

REFERÊNCIAS 120

ANEXOS 130

ANEXO A – Lei Complementar nº135, de 4 de junho de 2010 . Altera a Lei

Complementar nº64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o §9º do

art.14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessão e determina

outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a

probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato

8

1 INTRODUÇÃO

A dogmática constitucional consubstanciada na doutrina pátria atribui à Constituição

Federal de 1988 o papel de democratização contemporânea do Brasil, conferindo-lhe,

outrossim, a responsabilidade por instituir um processo de modernização e atualização do

país, principalmente através do mandamento constitucional que acolheu a recepção dos

Tratados de Direitos Humanos. O texto constitucional elenca como fundamento da República

Federativa do Brasil o princípio da dignidade da pessoa humana, que impôs à agenda nacional

a primazia dos direitos fundamentais.

Além de eleger os direitos fundamentais como alicerces do direito pátrio, a

Constituição Federal teria instaurado também instrumentos de efetivação desses direitos

basilares, através de inúmeras garantias constitucionais e de mecanismos de democracia

participativa, previstos em seu artigo 14, cujo teor garantiria o exercício da soberania popular

através do sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos.

Segundo Rui Figueiredo Marcos, Carlos Fernando Mathias e Ibsen Noronha (2014,

p.477), a Carta de 1988 recebeu influências de novos constitucionalismos como o português,

o italiano, o alemão e o espanhol, e não tão só dos tradicionais como o francês e o norte-

americano.

Flávia Piovesan (2000, p.51-58) afirma que a Constituição Federal de 1988 é o

documento histórico responsável pela transição ao regime democrático e que estabeleceu um

novo pacto democrático para o Brasil, com cláusulas que expressam o desejo em afirmar e

efetivar os direitos humanos:

Preliminarmente, cabe considerar que a Carta de 1988, como marco jurídico da

transição ao regime democrático, alargou significativamente o campo dos direitos e

garantais fundamentais, estando dentre as Constituições mais avançadas do mundo

no que diz respeito à matéria.

Desde o seu preâmbulo, a Carta de 1988 projeta a construção de um Estado

Democrático de Direito, “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e

individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e

a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem

preconceitos [...]”. Se no entender de José Joaquim Gomes Canotilho, a juridicidade,

a constitucionalidade e os direitos fundamentais são as três dimensões fundamentais

do princípio do Estado de Direito, perceber-se-á que o texto consagra amplamente

essas dimensões, ao afirmar, em seus princípios que consagram os fundamentos e os

objetivos do Estado Democrático de Direito brasileiro. (PIOVESAN, 2000, p.51-

52).

A autora defende que a Constituição é o catalisador do sistema jurídico pátrio:

Considerando que toda a Constituição há de ser compreendida como uma unidade e

como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a

9

Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe

dá unidade de sentido. Isto é, o valor de dignidade humana informa a ordem

constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular.

“Adotando-se a concepção de Ronald Dworkin, acredita-se que o ordenamento

jurídico é um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princípios que

incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos. Estes princípios constituem

o suporte axiológico que confere coerência interna e estrutura harmônica a todo o

sistema jurídico. O sistema jurídico define-se, pois, como uma ordem axiológica ou

teleológica de princípios jurídicos que apresentam verdadeira função ordenadora, na

medida em que salvaguardam valores fundamentais. A interpretação das normas

constitucionais advém, desse modo, de critério valorativo extraído do próprio

sistema constitucional (grifo nosso). (PIOVESAN, 2000, p.54).

Influenciada pelas Cartas do pós-guerra dos países europeus – que também passaram

por processos correlatos de democratização –, a atual Constituição brasileira elegeu como

centro do sistema constitucional e, por conseguinte, do sistema jurídico pátrio, os direitos

fundamentais. A importância dos direitos fundamentais para o sistema jurídico é tamanha que

estes passaram a ser parâmetro e medida para a própria interpretação do texto constitucional.

A referendar essa assertiva, vale trazer as palavras de Flávia Piovesan (2000):

Com efeito, a busca do texto em resguardar o valor da dignidade humana é

redimensionada, na medida em que, enfaticamente, privilegia a temática dos direitos

fundamentais. Constata-se, assim, uma nova topografia constitucional, na medida

em que o texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de

direitos e garantias, elevando-os, inclusive, à cláusula pétrea, o que, mais uma vez,

revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e garantias fundamentais

(grifos nossos)

[...] Os direitos e garantias fundamentais são assim dotados de uma especial força

expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critério

interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico. (grifo nosso).

(PIOVESAN, 2000, p.55-56).

Sob a ótica normativa, esta é, pois, a concepção dogmática extraída do direito

constitucional.

Quando examinada pela metodologia histórica, considera-se a Constituição fruto de

um processo histórico global do pós-guerra; uma produção jurídica inserida no

constitucionalismo contemporâneo fruto das mudanças de paradigmas na Europa.

Nessa linha estão os estudos de Lenio Luiz Streck (2014):

Já de início devemos atentar para a seguinte questão: o termo

“neoconstitucionalismo’ pode ter-nos levado a equívocos. Em linhas gerais, é

possível afirmar que, na trilha desse neoconstitucionalismo, percorremos um

caminho que nos leva à jurisprudência da valoração e suas derivações axiologistas,

temperada por elementos provenientes da ponderação alexyana.

Esse belo epíteto – cunhado por um grupo de constitucionalistas espanhóis – embora

tenha representado um importante passo para afirmação da força normativa da

Constituição na Europa continental, no Brasil, acabou por

incentivar/institucionalizar uma recepção acrítica da Jurisprudência dos Valores, da

teoria da argumentação de Robert Alexy (que cunhou o procedimento da ponderação

10

como instrumento pretensamente racionalizador da decisão judicial) e do ativismo

judicial norte-americano, problema que será abordado mais adiante, ainda nesta

introdução.

Nesse sentido, torna-se necessário afirmar que a adoção do nomen juris

‘neoconstitucionalismo’ certamente é motivo de ambiguidades teóricas e até de mal-

entendidos. Explicando melhor: em um primeiro momento, foi de importância

estratégica a importação do termo e de algumas das propostas trabalhadas pelos

autores da Europa ibérica. Isso porque o Brasil ingressou tardiamente nesse “novo

mundo constitucional”, fator que, aliás é, similar à realidade europeia, que, antes da

segunda metade do século XX, não conhecia o conceito de constituição normativa,

já consideravelmente decantada no ambiente constitucional estadunidense. Portanto,

falar de neoconstitucionalismo implicava ir além de um constitucionalismo de

feições liberais – que, no Brasil, sempre foi um simulacro de anos intercalados por

regimes autoritários – em direção a um constitucionalismo compromissório, de

feições dirigentes, que possibilitasse, em todos os níveis, a efetivação de um regime

democrático em terrae brasilis.

Destarte, passadas duas décadas da Constituição de 1988, e levando em conta as

especificidades do direito brasileiro, é necessário reconhecer que as características

desse “neoconstitucionalismo” acabaram por provocar condições patológicas que,

em nosso contexto atual, acabam por contribuir para a corrupção do próprio texto da

Constituição. (grifo nosso) Ora, sob a bandeira ‘neoconstitucionalista’ defendem-se,

ao mesmo tempo, um direito constitucional da efetividade; um direito assombrado

pela ponderação de valores; uma concretização ad hoc da Constituição e uma

pretensa constitucionalização do ordenamento a partir de jargões vazios de conteúdo

e que reproduzem o prefixo neo em diversas ocasiões, como: neoprocessualismo e

neopositivismo. Tudo porque, ao fim e ao cabo, acreditou-se ser a jurisdição

responsável pela incorporação dos “verdadeiros valores” que definem o direito justo

(vide, nesse sentido, as posturas decorrentes do instrumentalismo processual).

(grifos nossos). (STRECK, 2014, p.45-47).

A primazia dos princípios acarretou a importância da jurisdição e a transformação dos

tribunais em órgãos judicantes, legislativos e executivos na ordem neoconstitucional,

conforme completa Lenio Luiz Streck (2014):

Nessa medida, pode-se dizer que o Constitucionalismo Contemporâneo representa

um redimensionamento na práxis político-jurídica, que se dá em dois níveis: no

plano da teoria do Estado e da Constituição, com o advento do Estado Democrático

de Direito, e no plano da teoria do direito, no interior da qual se dá a reformulação

da teoria das fontes (a supremacia da lei cede lugar à onipresença da Constituição);

na teoria da norma (devido à normatividade dos princípios) [...]. (STRECK, 2014,

p.47).

Numa perspectiva zetética, essa onipresença da Constituição brasileira tem significado

a onipotência do Supremo Tribunal Federal, sobretudo no exercício do poder do controle de

constitucionalidade. Nessa nova roupagem do direito constitucional, na qual a soberania da lei

perde espaço à supremacia da Constituição, os limites de atuação do Supremo Tribunal

Federal na interpretação e na aplicação dos direitos humanos esgarçam seus parâmetros. Já

não há restrições para que o guardião da Constituição brasileira, o Supremo Tribunal Federal,

crie argumentos e recrie o texto constitucional positivado, agindo como poder autônomo. Tal

11

é a proposta desta tese, que será demonstrada por meio da análise do julgamento da Lei da

Ficha Limpa.

Sob esta ótica, o Direito Constitucional brasileiro contemporâneo passa a aplicar-se

por princípios, em consonância com os posicionamentos da Corte Suprema norte-americana,

olvidando-se que a Constituição brasileira segue o modelo analítico francês e regulamenta

detalhadamente as competências de cada Poder.

Por meio da metodologia zetética, esta tese identifica a anomalia decorrente do

crescente protagonismo do Supremo Tribunal Federal, Tribunal que tem imposto, através de

suas decisões paradigmáticas, valores e comportamentos não só à sociedade civil, mas

também em decorrência da fraqueza e das tergiversações do Poder Legislativo e Poder

Executivo.

Relativamente ao Poder Executivo, na realização de sua atividade típica

constitucional, prevalecem no Brasil interesses políticos de natureza governamental e não a

atividade administrativa, a verdadeira função típica de Estado. Essa conduta do Poder

Executivo pátrio nas quatro esferas territoriais provoca, por conseguinte, uma contumaz crise

de credibilidade e de instabilidade social e econômica.

Distante de seu pacto com a sociedade, o Poder Executivo está relacionado, segundo a

mídia, diretamente aos episódios de corrupção, que têm sido regra nos governos federais,

estaduais, distrital e municipais. Eventos esportivos como a Copa do Mundo de 2014, grandes

obras de infraestrutura (como o metrô) e contratos de limpeza pública, todos estão

supostamente envolvidos com negociações políticas que comprometem o processo eleitoral,

um projeto de gestão estatal e os preceitos constitucionais aplicados à administração pública.

O Poder Executivo estabeleceu, para sua governabilidade, pactos com grupos sociais e

econômicos, deixando de lado o mandamento constitucional de superação das desigualdades

sociais. Conforme o artigo 3º da Constituição Federal de 1988, é fundamento da República

Federativa do Brasil a superação da desigualdade social, função típica a ser cumprida pelo

Poder Executivo:

Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.

12

Já o Poder Legislativo, responsável pela estrutura legislativa infraconstitucional do

país, permanece inerte e não promove a efetivação da Constituição ou a mudança legislativa

demandada. As reformas são tímidas e movidas por interesses de algumas categorias ou o de

lobby econômico. A inércia legislativa decorre, outrossim, de um sistema político pátrio

arcaico, distante dos debates de ideias, ancorado no poder local, nos interesses pessoais e na

negociação política com o Poder Executivo. O Poder Legislativo sofre um desgaste ainda

maior, pois a população não se sente representada por maiorias ocasionais, que em muitos

casos aprovam leis em contrariedade aos direitos humanos ou ao direito constitucional

internacional.

Essa inércia dos Poderes Executivo e Legislativo potencializou a constitucionalização

do direito, robustecendo a primazia do Poder Judiciário, principalmente do Supremo Tribunal

Federal, pois a denominada Corte Constitucional, em nome da concretização da Constituição,

passou a atuar como guardiã dos direitos fundamentais, da democracia e dos valores da

Declaração Universal dos Direitos Humanos, signos abertos e imprecisos em nome dos quais

a amplitude de caminhos se torna praticamente sem limites.

Para Carlos Ayres Britto (2012), o Poder Judiciário é o garantidor da Constituição

denominada dirigente:

Acontece que a Constituição, por mais humanista que seja, por mais que ela

prestigie a Democracia de três vértices, não pode fazer o milagre de atuar sem os

seus humanos aplicadores. São eles – e somente eles – que particularizam por modo

progressivo os comandos dela constantes. Particularização que obedece à seguinte e

natural ordem cronológica: principia com os atos do Poder Legislativo, passa em

imediata sequência pela atuação do Poder Executivo (ou dos particulares que atuam,

ou deixam de atuar, após a edição do Direito-lei), para terminar nas decisões do

Poder Judiciário. Donde a lógica enumeração que faz o artigo 2º da Constituição de

1988, a saber: são três os Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Se o Judiciário vem nominado por último, é por se constituir, não-propriamente num

aplicador do Direito-lei em sentido material, mas numa instância que vai dizer se

aquele que elaborou o Direito-lei e o outro que o aplicou empiricamente (ou deixou

de aplicar) agiram ou não de modo válido. O que já pressupõe um terceiro momento

lógico na vida do Estado e do Próprio Direito, que é o julgamento. Afinal, jurisdição

em processos de índole subjetiva é exatamente isso: um aguardar a protagonização

dos dois primeiros momentos lógicos da legislação e da execução para, e só então,

aferir da sua englobada juridicidade.

É nessa formatação institucional que o Poder Judiciário se revela como instância

especificamente garantidora da efetividade dos comandos constitucionais [...] (grifos

nossos). (BRITTO, 2012, p.107).

Como instância especificamente garantidora da efetividade dos comandos

constitucionais, conforme observou o ministro Carlos Ayres Britto, o Supremo Tribunal

Federal no Brasil passou a ter um papel relevante no controle de constitucionalidade, pois em

13

face da desídia ou irresponsabilidade constitucional dos demais Poderes, suas decisões

modificaram a postura do Poder Judiciário, implementando e efetivando os direitos humanos.

Em relação ao Poder Executivo, o Supremo Tribunal Federal assumiu com o ativismo

judicial a aceitação de adentrar no mérito do ato administrativo discricionário e determinar a

efetivação dos direitos à saúde, à educação e à dignidade da pessoa humana. No que tange ao

Poder Legislativo, o Supremo Tribunal Federal, para efetivar a Constituição e concretizar

direitos fundamentais, passou a decidir diante da omissão legislativa.

Nesta tese, o que se discute são os limites do Supremo Tribunal Federal diante desse

novo papel: em que medida o discurso jurídico (Alexy, 2015, p.318), no controle de

constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, autoriza a Suprema Corte

brasileira a invadir esferas de Poder afetas ao Executivo e ao Legislativo – é mote desta

pesquisa.

Sendo o Direito, nas palavras de Alexy (2015), “um meio necessário para a realização

da razão prática”, deve ele amoldar-se aos limites da racionalidade jurídica discursiva, isto é:

O modelo esboçado de um sistema jurídico racional demonstra que as fronteiras do

discurso jurídico não são algo externo ou alheio à racionalidade prática. Do ponto de

vista da racionalidade discursiva, ditas fronteiras não são admissíveis, mas são uma

exigência dela mesma. É uma questão de alcance geral. O Direito é na realidade um

meio necessário para a realização da razão prática. Para a tese do caso especial, isso

significa que o discurso jurídico não se mostra apenas como uma variante especial

do discurso prático que é necessário para preencher racionalmente as lacunas do

sistema jurídico. Mais do que isso, é, na sua estrutura global, um elemento

necessário da racionalidade discursiva realizada. (ALEXY, 2015, p.319).

As decisões do Supremo Tribunal, levando-se em consideração a aplicação da teoria

da argumentação jurídica, têm ultrapassado os limites constitucionais? Afinal, a decisão que

supera a dogmática esboça a prática da decisão ou revela o exercício de um poder autônomo?

Pelo exame aos últimos julgados do Supremo Tribunal Federal, como o da Lei da

Ficha Limpa – motivo de investigação neste trabalho –, observa-se que a Suprema Corte

brasileira tem ultrapassado o modelo constitucional proposto para o Judiciário, criando

normas primárias e administrando o Estado.

Na publicação das metas para o biênio do Poder Judiciário, o presidente do Supremo

Tribunal Federal elencou objetivos que ultrapassam a legitimidade e a competência de uma

Corte Constitucional: efetivação dos direitos fundamentais, participação social, celeridade,

garantia da estabilidade das instituições republicanas, ou seja, propostas destacadamente

políticas de um Tribunal com competência unívoca constitucional e jurídica:

14

Metas para o biênio 2015-2016 incluem prioridade para repercussão geral e novas

súmulas vinculantes

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ricardo Lewandowski,

fixou um conjunto de nove diretrizes para orientar a atuação da Corte no biênio

2015-2016. O ministro elencou como prioridades medidas que favorecem a

celeridade e eficácia na promoção da Justiça, como ênfase no julgamento de

recursos com repercussão geral e a aprovação de súmulas vinculantes.

Também foi estabelecida pelo presidente do STF a visão estratégica adotada pela

Corte. Ela consistirá em “Assegurar a concretização dos direitos fundamentais,

consideradas as suas várias dimensões, e garantir a estabilidade das instituições

republicanas”. As diretrizes e a visão estratégica da Corte constam no Diário da

Justiça Eletrônico divulgado nesta segunda-feira (12) e com publicação amanhã.

Celeridade e eficácia

Entre as diretrizes fixadas pela Presidência consta a prioridade ao julgamento de

processos com maior impacto social, como os recursos extraordinários com

repercussão geral reconhecida e ações de efeito erga omnes – por exemplo, as Ações

Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs). Também é assegurada a ênfase à edição de

novas súmulas vinculantes, por representarem orientações objetivas aos operadores

do direito.

Foi destacada a necessidade da realização de diagnósticos de problemas e a

identificação dos entraves à prestação jurisdicional célere e eficaz, bem como a

realização de estudos empíricos de base estatística a respeito da produção

jurisdicional da Corte. As ações do biênio 2015-2016 envolverão ainda a melhora da

comunicação entre o Supremo e outros órgãos do Poder Judiciário, e a intensificação

das relações entre a Corte e os demais Poderes, visando à convergência de esforços

para a solução de problemas comuns.

Participação social e valorização de servidores e magistrados

Foi mencionado no documento o estímulo ao uso de instrumentos de participação

social na solução de controvérsias submetidas ao Tribunal, tais como a realização de

audiências públicas e a admissão do amicus curiae nos processos, como forma de

reforçar a legitimidade das decisões proferidas. É destacada ainda a necessidade de

valorização de magistrados e servidores da Corte e do Judiciário como um todo.

A interlocução entre o STF, organismos internacionais e cortes de outros países é

enfatizada, colocando em destaque o objetivo de fortalecer a proteção aos direitos

fundamentais, dado tratarem-se de valores que integram o patrimônio comum da

humanidade.

Ênfase na repercussão geral e súmulas vinculantes

Desde que assumiu a presidência da Corte, em agosto de 2014, o ministro Ricardo

Lewandowski priorizou na pauta Plenário o julgamento dos recursos extraordinários

com repercussão geral reconhecida. No semestre, foram julgados 50 casos com

repercussão, que significaram a liberação de pelo menos 50 mil processos até então

sobrestados na origem à espera de um desfecho do precedente no STF. No mesmo

período, foram aprovadas quatro novas súmulas vinculantes, e há outras 57

propostas de súmulas vinculantes prontas para apreciação do plenário.

Direitos fundamentais na prática

Já no início de 2015, durante o período de recesso, quando o presidente permanece

de plantão e analisa as demandas urgentes que chegam à Corte, o ministro

Lewandowski colocou em prática a nova visão estratégica de concretização dos

direitos fundamentais. Primeiro, assegurou a uma mulher presa, grávida de nove

meses, o direito de cumprir sua prisão provisória em casa, tendo em vista eventual

deficiência no atendimento médico necessário ao parto e ao seu filho, devido à

superlotação do presídio em que se encontrava, bem como o fundamento em normas

constitucionais e internacionais que garantem condições mínimas às mulheres

presas.

Em outro caso, também analisado neste mês de janeiro, o presidente do STF

suspendeu decisão judicial que determinava a quebra do sigilo telefônico de um

15

jornalista e da empresa jornalística para a qual trabalhava. A intenção do magistrado

era descobrir a fonte que teria repassado ao jornalista informações de uma

investigação sigilosa. Neste caso, Lewandowski citou a prevalência ao direito à

informação e à garantia do sigilo da fonte, que são constitucionalmente

reconhecidos1.

A Corte Suprema no Brasil teria espaço de legitimidade para um discurso de

convencimento político e a propositura de metas institucionais, em face inclusive do princípio

constitucional da inércia do Poder Judiciário? O presidente da Corte, ao apontar metas ou

impor políticas públicas ao Poder Executivo, estaria interpretando ou instaurando uma nova

forma de atuação do Poder Judiciário? A Corte teria legitimidade para o exercício de funções

de governo, em face de nossa enfraquecida democracia representativa? A interpretação aberta

da Constituição (Häberle, 2002, p.19) permitiria decisões amplas do Poder Judiciário no

Brasil?

Para Peter Häberle (2002), a tentativa de se fazer uma apresentação sistemática dos

participantes da interpretação sugere o seguinte catálogo provisório:

(1) as funções estatais:

a) na decisão vinculante (da Corte Constitucional): decisão vinculante que é relativizada mediante o instituto do voto vencido;

b) nos órgãos estatais com poder de decisão vinculante, submetidos, todavia, a um processo de revisão: jurisdição, órgão legislativo (submetido a controle em

consonância com o objeto de atividade): órgão do Executivo, especialmente na (pré)

formulação do interesse público;

c) os participantes do processo de decisão nos casos que não são, necessariamente, órgãos do Estado, isto é:

d) o requerente ou recorrente e o requerido ou recorrido, no recurso constitucional (Verfassungsbeschewerd), autor e réu, em suma, aqueles que

justificam a sua pretensão e obrigam o Tribunal a tomar uma posição ou a assumir

um “diálogo jurídico” (Rechtsgerpräch);

e) outros participantes do processo, ou seja, aqueles que têm direito de manifestação ou integração à lide, nos termos da Lei Orgânica da Corte

Constitucional (v.g., §77, 85, nº2, 94, n 1 a 4, §§ 65, 82, n 2, 83, nº2, 94, nº5), ou

que são, eventualmente, convocados pela própria Corte Constitucional (v.g. §82,

nº4, da Lei do Bundesverfassungsgerichet);

f) pareceristas ou experts, tal como se verifica nas Comissões Especiais de Estudos ou de Investigação (§73, do Regimento Interno do Parlamento Federal);

g) peritos e representantes de interesses nas audiências públicas do Parlamento (§73, nº3, do Regimento Interno do Parlamento Federal alemão), peritos nos

Tribunais, associações, partidos políticos (frações parlamentares), que atuam,

sobretudo, mediante a “longa manus” da eleição de juízes (NT 2);

h) os grupos de pressão organizados (§10, do Regimento Interno do Governo Federal);

i) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de caráter participativo; [...]

(3) a opinião pública democrática e pluralista e o processo político como grandes

estimuladores: media (imprensa, rádio, televisão, que, em sentido, estrito, não são

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notícias. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=283300&tip=UPublicado em: 12 jan. 2015. Acesso em:

13 jan.2015, 15h. Grifos nossos.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=283300&tip=UPublicado

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participantes do processo, o jornalismo profissional, de um lado, a expectativa de

leitores, as cartas de leitores, as iniciativas dos cidadãos, as associações, os partidos

políticos fora do seu âmbito de atuação organizada, igrejas, teatros, editoras, as

escolas da comunidade, os pedagogos, as associações de pais;

(4) cumpre esclarecer, ainda, o papel da doutrina constitucional nos nºs1, 2 e 3; ela

tem um papel especial por tematizar a participação de outras forças e, ao mesmo

tempo, participar nos diversos níveis. (HÄBERLE, 2002, p.20).

A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, segundo Peter Häberle, exige uma

República consolidada, ou seja, a responsabilidade dos poderes com a função pública, a

democracia participativa e a sociedade civil plural e organizada.

Mas as premissas que permitiriam uma interpretação aberta não estão consolidadas no

Brasil. As discussões com a sociedade civil são fomentadas principalmente pela Ordem dos

Advogados do Brasil (OAB) e pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB).

Portanto, a opinião pública raramente é instada a se manifestar através de referendo e/ou

plebiscitos. Ademais, as faculdades de Direito, através de seus programas de pesquisas, não

são chamadas a apontar artigos ou pareceres sobre temas de interpretação constitucional. As

audiências públicas realizadas pela Corte são concentradas no Distrito Federal e não permitem

uma participação plural da sociedade.

Ademais, os Poderes Executivo e Legislativo estão inertes em realizar programas e

reformas para consolidar os mandamentos constitucionais e efetivar a democracia

participativa.

A interpretação aberta da Constituição deveria ser limitada pelo sistema constitucional

pátrio atualizado constantemente pela participação de uma sociedade plural, representada por

inúmeras entidades de classes e não apenas por setores organizados da sociedade.

Destarte, o Supremo Tribunal Federal, diante da fragilidade republicana e

democrática, ao interpretar a Constituição de forma aberta, superando a dogmática de forma

ampla e subestimando o sistema jurídico, não realiza uma construção hermenêutica e

democrática da decisão, mas sim, assume um papel de Poder Moderador, mediador e

autônomo dos conflitos sociais, econômicos e entre os poderes constitucionais, a sociedade

civil e o Estado.

O comportamento do Supremo Tribunal Federal como gestor da justiça brasileira e da

República, interferindo inclusive na escolha política (como na análise da Lei da Ficha Limpa),

transcende o princípio da inércia da jurisdição. Esse é um exemplo pragmático

contemporâneo, que comunga com a presente argumentação e fundamenta esta tese. Além

disso, o presidente da Corte, por exemplo, percorre o país inaugurando polos de conciliação,

promovendo a justiça como um ato político:

17

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça

(CNJ), ministro Ricardo Lewandowski, inaugurou na sexta-feira (4), o primeiro polo

de conciliação indígena de um Centro Judiciário de Solução de Conflitos e

Cidadania (Cejusc) no país, localizado na Comunidade Maturuca, dentro da reserva

indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima. “É um avanço muito importante para o

Judiciário brasileiro”, disse o ministro, ressaltando o caráter inédito dessa iniciativa.

Segundo Lewandowski, o Poder Judiciário “está convencido de que deve assegurar

os direitos indígenas sem quaisquer restrições”.

Para o lançamento desse polo, 16 índios foram treinados e poderão atuar nas

mediações de conflitos que surjam dentro da própria reserva, com o intuito de

resolver os casos antes que cheguem aos tribunais.

O polo indígena do Cejusc é subordinado à comarca de Pacaraima, município

próximo à Comunidade Maturuca2.

Em recente julgamento, a Corte impôs ao Poder Executivo, como obrigação de fazer, a

construção de presídios como efetivação dos direitos fundamentais.

Ao assim proceder, ao impor a adoção de posturas governamentais para essa

finalidade, a fidelidade do texto constitucional estaria sendo ultrapassada, conforme ensina

Karl Engisch (1996):

Em certo sentido a interpretação extensiva e a interpretação restritiva podem já ser

consideradas como uma espécie de complementação da lei. Mais um passo e

encontramo-nos com a chamada heurística jurídica (descoberta do Direito) “praeter

legem”, cujo principal exemplo é a analogia, e com heurística jurídica “contra

legem”, que em sentido estrito significa uma “correção” da lei, ao passo que a

verdadeira interpretação se apresenta como via de uma descoberta (heurística) do

Direito “secundum legem”, de acordo com o princípio da fidelidade do texto legal.

(grifo nosso). (ENGISCH, 1996, p.197).

Essa tensão entre o político e o jurídico é recorrente no Supremo Tribunal Federal,

inclusive com a possibilidade da Corte, em face de suas decisões, incorporar as atribuições do

Poder Executivo, assumindo tarefas governamentais, conforme o debate exposto na decisão

que determinou a construção dos presídios anteriormente mencionada:

Assim, contrariamente ao sustentado pelo acórdão recorrido, penso que não se está

diante de normas meramente programáticas. Tampouco é possível cogitar de

hipótese na qual o Judiciário estaria ingressando indevidamente em seara reservada à

Administração Pública.

Nesse contexto, não há que se falar em indevida implementação, por parte do

Judiciário, de políticas públicas na seara carcerária, circunstância que sempre enseja

discussão complexa e casuística acerca dos limites de sua atuação, à luz da teoria da

separação dos poderes.

Assim, mostra-se no mínimo paradoxal a assertiva que consta do acórdão proferido

pelo TJRS abaixo reproduzida:

[...] fundado no princípio da discricionariedade, o Estado tem liberdade de dispor

das verbas orçamentárias, de escolher onde devem ser aplicadas e quais obras deve

realizar. E ao Poder Judiciário, pergunto, cabe intrometer-se nas questões de

governo, de programa de governo, de gestão, e impor ao Poder Executivo obrigação

de fazer que importe gastos sem previsão orçamentária?

Respondo pela negativa.

2Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299145. Acesso em: 06 set. 2015.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299145

18

Ora, salta aos olhos que, ao contrário do que conclui o mencionado aresto, existe

todo um complexo normativo de índole interna e internacional, que exige a pronta

ação do Judiciário para recompor a ordem jurídica violada, em especial para fazer

valer os direitos fundamentais – de eficácia plena e aplicabilidade imediata –

daqueles que se encontram, temporariamente, repita-se, sob a custódia do Estado.

A hipótese aqui examinada não cuida, insisto, de implementação direta, pelo

Judiciário, de políticas públicas, amparadas em normas programáticas, supostamente

abrigadas na Carta Magna, em alegada ofensa ao princípio da reserva do possível.

Ao revés, trata-se do cumprimento da obrigação mais elementar deste Poder que é

justamente a de dar concreção aos direitos fundamentais, abrigados em normas

constitucionais, ordinárias, regulamentares e internacionais.

A reiterada omissão do Estado brasileiro em oferecer condições de vida

minimamente digna aos detentos exige uma intervenção enérgica do Judiciário para

que, pelo menos, o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana lhes seja

assegurado, não havendo margem para qualquer discricionariedade por parte das

autoridades prisionais no tocante a esse tema.

Sim, porque, como já assentou o Ministro Celso de Mello, não pode o Judiciário

omitir-se “se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os

encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal

comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos

impregnados de estatura constitucional”. (ADPF nº45-MC/DF, Rel. Min. Celso de

Mello. Confira-se, a propósito, a ementa dessa decisão monocrática:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A

QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA

INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO

DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE

ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO

DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER

RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR.

CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO

POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS

INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO

CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE

INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO

DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS

CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)’.

Ante o exposto e o mais que consta dos autos, sobretudo tendo em conta o princípio

da inafastabilidade da jurisdição, dou provimento ao recurso extraordinário para

cassar o acórdão recorrido, a fim de que se mantenha a decisão proferida pelo juízo

de primeiro grau.

A tese de repercussão geral que proponho seja afirmada por esta Suprema Corte é a

seguinte:

É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente

na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em

estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa

humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos

termos do que preceitua o artigo 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo

oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação

dos poderes”. (grifo nosso)3.

No exercício deste novo papel de onipotência sem quaisquer amarras limitadoras,

potencializado pela inércia dos Poderes Executivos e Legislativo, o Supremo Tribunal Federal

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 592.581. Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário. Publicado em: 13

ago.2015.

19

deixou-se plastificar pela mídia; passou a importar-se com sua maquiagem e a imagem a ser

transmitida à população. E por ter conquistado um grande espaço na mídia é que as críticas

científicas à Corte aumentaram, assim como as tensões e as disputas envolvendo os outros

dois poderes da República, além da preocupação com a opinião pública. Os julgamentos têm

ultrapassado os limites do sistema jurídico e do próprio discurso jurídico. O relatório dos

votos se transformou em cenário teatral; os dispositivos das decisões ultrapassaram o texto

constitucional e se embasaram em tragédias de Ésquilo.

Ao assumir a Presidência da República, o então ministro do Supremo Tribunal

Federal, Marco Aurélio de Mello, inaugurou uma nova fase das decisões constitucionais da

Corte: a fase das decisões e das argumentações midiáticas.

Com sede no Supremo Tribunal Federal (STF), em Brasília, a TV Justiça iniciou

suas atividades em 11 de agosto de 2002. Como emissora pública, transmitida pelo

sistema a cabo, satélite (DHT), antenas parabólicas e internet, foi a primeira a

transmitir ao vivo os julgamentos do Plenário da Suprema Corte brasileira.

A TV Justiça tem como foco preencher lacunas deixadas por emissoras comerciais

em relação a notícias sobre questões judiciárias, a fim de possibilitar que o público

acompanhe o dia a dia do Poder Judiciário e suas principais decisões, favorecendo o

conhecimento do cidadão sobre seus direitos e deveres.

Trabalha na perspectiva de informar, esclarecer e ampliar o acesso à Justiça,

buscando tornar transparentes suas ações e decisões. Este é o maior propósito da

emissora do Judiciário.

Com programação que emprega linguagem clara, ágil, confiável, contextualizada e

caráter didático, a TV Justiça notabilizou-se pela transmissão de julgamentos,

programas de debates, seminários e conferências ao longo dos seus 10 anos de

história, realizando uma cobertura jornalística prolongada, profunda e variada.

A administração da TV Justiça está sob a responsabilidade da Secretaria de

Comunicação Social do Supremo Tribunal Federal com o auxílio de um Conselho

Consultivo.

A Lei 10.461/2002, que prevê sua criação, foi sancionada por um integrante do STF,

o ministro Marco Aurélio, quando exerceu interinamente a Presidência da República

durante o governo Fernando Henrique Cardoso, em maio de 20024.

Foi o que ocorreu com o julgamento da constitucionalidade da Lei Complementar

nº35, conhecida como Lei da Ficha Limpa. O impacto da iniciativa popular do projeto e a

cobertura da mídia sobre o assunto transformaram a Corte Suprema brasileira numa instância

executora de um papel político, pois passou a ser o centro das atenções: um poder autônomo

ou o Poder Judiciário?

A questão faz ressurgir o debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt sobre o papel e os

limites do guardião da Constituição.

4 Disponível em: http://www.tvjustica.jus.br/index/conheca. Acesso em: 11 jul. 2015.

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2010.461-2002?OpenDocumenthttp://www.tvjustica.jus.br/index/conheca

20

Para Carl Schmitt, o conceito de decisionismo está essencialmente ligado ao conceito

de soberania. O primeiro grande precursor do decisionismo jurídico foi Jean Bodin: “Bodin

não apenas tem o mérito de ter fundamentado o conceito de soberania do direito político

moderno, como também revelou a sua conexão com a ditadura e deu uma definição que ainda

hoje deve-se reconhecer como fundamental”. (MACEDO JÚNIOR, 2011, p.35).

Para Macedo Júnior, ao analisar o decisionismo jurídico, Carl Schmitt observa que,

juridicamente, pode-se encontrar o último fundamento jurídico de todas e quaisquer validades

e valores de direito em um processo volitivo, uma decisão que enquanto tal cria o direito e

cuja força jurídica (Rechtskraft) não deve ser derivada da força jurídica de regras de decisão,

pois mesmo uma decisão que não corresponde à regra cria direito. Essa forma jurídica de

decisões contrária às normas pertence a todo e qualquer “ordenamento jurídico”.

Thomas Hobbes, de acordo com Macedo Júnior, teria sido o primeiro a apresentar um

exemplo puro de pensamento decisionista no século XVII:

A decisão soberana não é, portanto, explicada a partir de uma norma nem a partir de

um ordenamento concreto, porque, muito pelo contrário, somente a decisão

fundamentada é para o decisionista tanto a norma quanto o ordenamento. A decisão

soberana é o início absoluto (também no sentido de arché), não é outra coisa senão

decisão soberana. Ela nasce de um Nada, a estrutura lógica do decisionismo puro

pressupõe uma “desordem” que vem mudada em “ordem” somente pelo fato de que

é tomada uma decisão. Para Hobbes, o representante do tipo decisionista de

pensamento jurídico é o “ditador”, que acaba com a desordem da bellum omnium

contra omnes (guerra de todos contra todos) do Estado de Natureza e funda as leis e

o ordenamento. (MACEDO JÚNIOR, 2011, p.36).

Já Hans Kelsen defenderá que a Constituição é a base, o fundamento primário de

validade das normas jurídicas reguladoras não só da conduta dos membros da sociedade, mas

também dos órgãos encarregados de editar, interpretar, aplicar e impor essas normas. Nessa

perspectiva, para ele a essência da democracia residiria não na onipotência da maioria, mas

sim no compromisso permanente do parlamento – legítimo representante das maiorias e das

minorias – com a justiça constitucional.

Destarte, ao confrontar o debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt acerca do controle

da Constituição, serão elucidados os motivos para a elaboração da presente tese: o embate

político e jurídico em torno da Lei da Ficha Limpa e o atual papel do Supremo Tribunal

Federal no cenário republicano brasileiro.

Em face da desorganização dos Poderes Legislativo e Executivo, o Supremo Tribunal

Federal instaura a ordem e sua decisão impõe uma interpretação política do sistema

constitucional, substituindo o texto (norma) pela vontade dos julgadores e sem a legitimidade

21

do Poder Constituinte Originário que teceu limites à atuação dos poderes e às possibilidades

de decisão dentro do sistema constitucional.

O presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, Ricardo

Lewandowski, em artigo publicado recentemente pela imprensa, assumindo uma postura que

agora se aproxima da jurídica, argumentou:

O protagonismo extramuros, criticável em qualquer circunstância, torna-se ainda

mais de fato quando tem o potencial de cercear direitos fundamentais, favorecer

correntes políticas, provocar abalos na economia ou desestabilizar as instituições,

ainda que inspirado na melhor das intenções. Por isso, posturas extravagantes ou

ideologicamente matizadas são repudiadas pela comunidade jurídica, bem assim

pela opinião pública esclarecida, que enxerga nelas um grave risco à democracia5.

A tese proposta demonstra que há uma invasão da política no exercício da jurisdição

constitucional, aproximando o Supremo Tribunal Federal de um poder autônomo com funções

de direção e configuração política. As premissas que sustentam tal pensamento estão

amparadas no debate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt, assim como na concepção do Direito

como sistema, desenvolvida por Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Sua demonstração está

fundamentada na análise do julgamento da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa.

Após a Introdução, no capítulo 2 desta pesquisa serão identificadas a metodologia

(zetética) e a delimitação do tema (o poder de controle de constitucionalidade no caso da Lei

da Ficha Limpa foi deliberado a partir de uma perspectiva normativa ou política? Há

intervenção externa no sistema? Sob o ponto de vista normativo, viola cláusula pétrea da

Constituição? Sob o ponto de vista zetético, tolhe o direito de liberdade de escolha? Sob o

ponto de vista sociológico, detém eficácia plena ou meramente ideológica?)

No terceiro capítulo discute-se o poder de controle de constitucionalidade (o guardião

da Constituição – Carl Schmitt versus Hans Kelsen); no quarto, o debate é dedicado ao

princípio da presunção de inocência como cláusula pétrea.

No quinto capítulo apresenta-se a crítica ao julgamento: a violação ao princípio da

presunção de inocência, a violação à liberdade de escolha e a intervenção do poder político do

Supremo Tribunal Federal no sistema.

Ao final, na conclusão deste estudo, a pesquisa comprovará que o poder de controle de

constitucionalidade exercitado pelo Supremo Tribunal Federal no caso da Lei da Ficha Limpa

pautou-se principalmente pela opinião pública e não pelas previsões normativas

constitucionais. E ademais, o Supremo Tribunal Federal, neste caso paradigmático para o

5 FOLHA DE S.PAULO. Tendências e Debates, p.A-3. Publicado em: 13 set.2015.

22

sistema jurídico, comportou-se como poder autônomo e impositivo de premissas externas ao

próprio texto constitucional.

23

2 DIREITO E PODER NO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DA FICHA LIMPA

No positivismo, o Direito (conhecimento ou ciência) é conjugado como força

coercitiva e impositiva da ordem social. É um poder legitimado pela lei emanada do

parlamento. A sanção determina a obediência social e delimita os direitos subjetivos dos

indivíduos. E o Poder Judiciário, destinatário constitucional do direito subjetivo à ação,

resolve a lide, esclarecendo o mandamento geral, a lei, ao criar na decisão uma norma

individual.

A relação entre o direito e o poder é estabelecida pelo Poder Judiciário, que garante,

de forma democrática e legítima, a aplicação das normas gerais e abstratas criadas pelo Poder

Legislativo (Parlamento) e pelo Poder Executivo (Administração Pública), com a edição de

normas concretas e individuais (sentenças). Essas normas concretas atendem ao requisito do

Estado Democrático de Direito na medida em que asseguram aos litigantes atingidos pela

decisão o direito constitucional de petição (acesso ao Poder Judiciário), o direito à ampla

defesa (conforme os ditames constitucionais e processuais) e o direito ao contraditório.

A sentença de mérito, no sistema constitucional democrático, somente será válida se

permitir a participação das partes envolvidas no seu processo de produção e de

fundamentação. Se, por um lado, autoriza-se a produção de leis gerais e abstratas que criam

obrigações para toda a sociedade com a eleição de representantes ao Poder Legislativo

(deputados e senadores), por outro, permite-se ao Poder Judiciário a aplicação das leis ao caso

concreto com a condição de vasta participação no processo de elaboração das sentenças

através da ampla defesa e do contraditório. Dessa forma, garante-se a democracia não só na

produção de normas gerais e abstratas (leis em sentido amplo) como também na elaboração de

normas individuais, aplicadas ao caso concreto.

O Poder Judiciário é o pêndulo que regula a dosimetria entre o Direito (libertação) e o

Poder (autoridade), ora revelando e efetivando direitos fundamentais (direitos coletivos) ou

direitos subjetivos (direitos individuais), ora impondo e aplicando a sanção impositiva de uma

ordem.

Essa relação entre o direito e o poder é amplamente discutida por Norberto Bobbio

(2008):

Enquanto a doutrina do positivismo jurídico considera o direito do ponto de vista do

poder, a doutrina do Estado de Direito considera o poder do ponto de vista do

Direito. Aí se correspondem, conforme vimos, duas máximas fundamentais, que

representam exemplarmente o dilema que se propagou por séculos nos cursos de

filosofia jurídica e política: Auctoritas facit legem ou Lex facit regem? O contraste

nasceu e se perpetuou por causa da perspectiva diferente em que os escritores

24

políticos, interessados de modo particular no problema do Direito, se colocam

perante o problema do poder. Para os primeiros, o direito, sempre entendido como

direito positivo, não pode deixar de lado o poder; para os segundos, o poder, sempre

entendido como domínio ou senhorio (Herrschaft, segundo Max Weber), não pode

deixar de lado o Direito. As duas perspectivas dependem do fato de que uns e outros

tratam de responder a duas questões (essencialmente práticas) diferentes: os

primeiros, à pergunta sobre a efetividade de um sistema normativo; os segundos, à

pergunta acerca da legitimidade ou legalidade do poder supremo. A resposta à

primeira pergunta serve para distinguir o direito positivo do direito natural e,

enquanto tal, está na base de uma doutrina do direito, como é a doutrina do

positivismo jurídico; a resposta à segunda permite distinguir o poder legítimo do

poder de fato, e, como tal, fundamenta uma doutrina do poder político, como é a do

Estado de direito.

Os dois conceitos-limite, respectivamente do positivismo jurídico e da doutrina do

Estado de direito, são a potestas suprema, ou soberania, e a norma fundamental.

(BOBBIO, 2008, p.209-212).

Para concretizar o princípio do Estado Democrático de Direito e corresponder ao

sistema constitucional, a edição de normas individuais e concretas deve respeitar os

parâmetros e os limites impostos pelas normas gerais e abstratas. Os Tribunais são os

aplicadores do Direito e não a própria potestas suprema.

Essa visão clássica imposta ao Poder Judiciário como aplicador do Direito nos limites

extremos da legalidade foi transformada no Pós-Guerra, em face de demandas que

transcenderam o direito individual. A visão liberal primaz no século XIX foi substituída pela

visão social do Pós-Guerra, na metade do século XX. As lides centradas no direito de

propriedade foram substituídas por lides centradas no direito difuso, porquanto o próprio

conceito de propriedade transcendeu do direito civil (particular) para o direito público

(social). A coletividade passou a exigir do Judiciário, através do direito à ação, agora coletivo,

decisões que implicariam também mudanças sociais e do próprio sistema jurídico.

Atrelado aos direitos humanos, o direito social transformou o clássico direito positivo

centrado no direito individual subjetivo e na propriedade material privada. Essa transformação

transcendeu o sistema jurídico e acometeu ao Poder Judiciário um novo comportamento. E, no

Brasil, pela Constituição Federal de 1998, essa transformação ganhou proporção tamanha que

o Poder Judiciário acabou por se tornar um superpoder, especialmente ao exercitar o controle

de constitucionalidade.

No controle de constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, o Supremo Tribunal

Federal deveria se comportar e fundamentar sua decisão nos limites do sistema constitucional,

porquanto a interpretação constitucional segue parâmetros lógicos e jurídicos atrelados ao

próprio texto constitucional, espécie de moldura para o resultado da hermenêutica. Isso

porque a arte ou a técnica de interpretar não é uma invenção abstrata ou um argumento de

25

autoridade ou a própria autoridade. A interpretação limita-se ao próprio texto, ou seja, parte-

se do texto para definir os limites do próprio texto.

O argumento de autoridade utilizado e popularizado na Idade Média não se coaduna

com a democracia contemporânea e nem com o Estado Constitucional Moderno. O Supremo

Tribunal Federal, ao ampliar o texto constitucional, transforma-se em poder e autoridade

suprema sobre o sistema jurídico, ora substituindo a competência do Poder Legislativo, ora

assumindo a postura do Poder Executivo: uma Corte Constitucional que passa a recriar o

próprio texto constitucional, um verdadeiro poder autônomo.

O pêndulo transforma-se em guilhotina, a competência em poder, os limites

constitucionais em argumentos de autoridade. O Supremo Tribunal Federal no controle de

constitucionalidade exerce-o ora como uma decisão política (Carl Schmitt), ora como uma

decisão jurídica (Hans Kelsen).

Importante, a esse respeito, a reflexão de José Rodrigo Rodriguez (2013):

Na concepção ocidental do termo, estado de direito significa a imposição de limites

ao poder soberano e ao poder privado. Ninguém pode agir licitamente sem

fundamento em uma norma jurídica ou em uma norma social que autorize

diretamente uma determinada conduta ou crie um espaço de autonomia dentro de

limites impostos pelo direito de determinado ente soberano. Pode-se dizer que haja

um estado de direito quando toda a ação possa ser justificada a partir de uma norma

criada ou não pelo Estado e, neste último caso, reconhecida por ele. (RODRIGUEZ,

2013, p.69).

Para o autor, a expressão “zona de autarquia” significa espaço em que as decisões não

estão fundadas em um padrão de racionalidade:

Denomino zona de autarquia o espaço institucional em que as decisões não estão

fundadas em um padrão de racionalidade qualquer, ou seja, em que as decisões são

tomadas sem fundamentação. Uma observação importante: será rara a ocasião em

que os organismos de poder afirmem simplesmente “Decido assim porque eu quero”

ou ‘Decido desta forma porque é a melhor coisa a fazer”. É de se esperar esteja

presente alguma forma de falsa fundamentação cujo objetivo seja conferir aparência

racional a decisões puramente arbitrárias. (RODRIGUEZ, 2013, p.69).

[...]

Uma zona de autarquia, portanto, existe na ausência de fundamentação, ou seja, de

uma justificação em que a autoridade levanta pretensões de validade fundada em

normas jurídicas, as quais, quando necessário, podem ser sustentadas sem

contradição. Não se pode sustentar racionalmente A e não A ao mesmo tempo; não

se pode recusar, racionalmente, a justificar uma asserção proferida quando alguém

se põe a questioná-la; também não se pode, racionalmente, desqualificar o

interlocutor que demanda por minhas razões ou impedir que outro faça o mesmo,

desde que cumpra os requisitos dos procedimentos que preveem oportunidades em

que é possível falar diante de autoridade.

A existência de zonas de autarquia no interior de uma ordem jurídica, cujo discurso

de legitimação seja marcado pelo conceito de estado de direito, ajuda a evidenciar os

setores, os espaços em que tal discurso funciona como instrumento de dominação.

Sob a aparência de direito, portanto, podem ser tomadas decisões meramente

26

arbitrárias, ou seja, que não se pode reconstruir racionalmente. Cabe à pesquisa

vigiar as autoridades para que isto não ocorra. (RODRIGUEZ, 2013, p.69 – grifo

nosso).

Na proposta desta pesquisa, o Supremo Tribunal Federal agiu como poder autárquico

(autônomo), realizando e concretizando uma zona de autarquia, postura, aliás, que lhe tem

sido recorrente, notadamente pelas inúmeras decisões autônomas por si adotadas, em

destaque, para este trabalho, a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da

Constituição no julgamento da Lei da Ficha Limpa.

Analisando, à luz da obra de Carla Faralli (2005), a atuação do Supremo Tribunal

Federal como guardião da Constituição no caso da Lei da Ficha Limpa, percebe-se que a

interpretação da Corte, face à crise do positivismo jurídico, estabeleceu-se na perspectiva

ético-política, conforme afirma a autora:

[...] a crise do positivismo jurídico levou à superação da rígida distinção entre direito

e moral e à consequente abertura do debate filosófico-jurídico contemporâneo aos

valores ético-políticos. Essa abertura teve vários resultados, dentre os quais os mais

significativos parecem ser as chamadas teorias constitucionais ou

neoconstitucionalistas e a nova teoria do direito natural. (FARALLI, 2005, p.11).

Em outras palavras, no caso da Lei de Ficha Limpa, o Supremo Tribunal Federal

julgou através de valores concebidos pela teoria de Carl Schmitt, ou seja, a entidade

estabilizadora do Estado, dos valores éticos, e responsável pela segurança política. Essa

conclusão analítica ganha reforço especial quando contrastada com o teor dos votos vencidos

proferidos naquele julgamento, todos alinhados à teoria de Hans Kelsen e centrados na lógica

jurídica, aprimorada, segundo Carla Faralli, no direito contemporâneo:

a crise do positivismo jurídico formalista das últimas décadas não envolveu a

abordagem analítica. Ao contrário, esta aprimorou seus próprios instrumentos lógicos

e metodológicos e assim continuou a orientar numerosos estudiosos, que preservaram

o interesse pelos estudos de lógica jurídica. (FARALLI, 2005, p.11).

No julgamento da Lei da Ficha Limpa, pois, o Supremo Tribunal Federal apartou-se

no sentido lógico-jurídico (votos vencidos), decidindo conforme valores éticos e políticos

(voto do relator e votos vencedores), pelo que atuou como poder autônomo (em relação ao

sistema jurídico), na medida em que não se vinculou ao texto constitucional, mas conduziu

politicamente suas deliberações.

27

2.1 O controle de constitucionalidade na Lei da Ficha Limpa: interpretação ou

invenção

De onde as coisas têm seu nascimento, para lá também devem afundar-se na

perdição, segundo a necessidade; pois elas devem expiar e ser julgadas pela sua

injustiça, segundo a ordem do tempo. (Anaximandro de Mileto 546 a. C.).

Para Celso Campilongo (2011):

quando se diz que o sistema jurídico, como todos os demais, é cognitivamente

aberto e estruturalmente acoplado a outros sistemas parciais, evidentemente não se

exclui o sistema político desse circuito.

[...]

se a politização do Poder Judiciário for descrita como o resultado dessas aberturas e

acoplamentos, os tribunais são, inegavelmente, políticos.

[...]

A lei é ferramenta do sistema jurídico, mas também, simultaneamente, instrumento

para estratégias políticas, dado para o cálculo econômico e medida para a aferição da

escolaridade. Entretanto, para o sistema jurídico, a lei é operacionalizada, descrita e

aplicada de modo diverso daqueles dos demais sistemas. Para a democracia,

identificar essas barreiras e estruturar a manutenção das diferenças entre os sistemas

parciais – particularmente o direito e a política – é fundamental. (CAMPILONGO,

2011, p.182).

Esta tese, ao analisar o silogismo dos votos e o dispositivo da decisão, quer revelar o

entulho que encobre a vontade política ou a afirmação de um poder, provar e demonstrar que

a dogmática positivista e o sistema escalonado-formal de Hans Kelsen foram substituídos no

sistema de controle de constitucionalidade pátrio por um sistema amórfico que tem como

ápice valores éticos e políticos de caráter aberto, cristalizados em princípios igualmente

esgarçados, que no caso brasileiro referendam-se, essencialmente, no princípio da dignidade

da pessoa humana, transformado em premissa dispositiva ou pretexto de várias decisões

judiciais.

As interpretações recentes da Corte Suprema embasadas em premissas sociais,

políticas e sentimentais comprometem o alicerce do sistema jurídico e da própria democracia,

pois acarretam imprecisão jurídica e insegurança nas decisões. Os ministros transformaram-se

em Oráculos de Delfos e passaram a decidir segundo a vontade dos deuses (direitos da

dignidade da pessoa humana, imprensa, sociedade).

A par da insegurança e imprecisão que disso decorrem, esse novo agir, essa forma

inusitada de interpretação das normas jurídicas, representa também a desconstrução dos

sólidos avanços conquistados pela ciência do direito.

Quando designa a si própria como “pura”, a Teoria do Direito significa que se propõe

a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito, excluindo de seu objeto tudo quanto

não possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar a

28

ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio

metodológico fundamental. (KELSEN, 2010, p.291).

Hans Kelsen (2010) esclarece:

A teoria pura do Direito limita-se a uma análise estrutural do Direito positivo,

baseado em um estudo comparativo das ordens sociais que efetivamente existem e

existiram historicamente sob o nome de Direito. Portanto, o problema da origem do

Direito – o Direito em geral ou uma ordem jurídica particular – isto é, das causas da

existência do Direito em geral ou de uma ordem jurídica particular, com seu

conteúdo específico, ultrapassa o escopo desta teoria. São problemas da sociologia e

da história e, como tais, exigem métodos totalmente diferentes dos de uma análise

estrutural de ordens jurídicas dadas. (KELSEN, 2010, p.291).

E completa:

A “pureza” de uma teoria do Direito que se propõe uma análise estrutural de ordens

jurídicas positivas consiste em nada mais que eliminar de sua esfera problemas que

exijam métodos diferentes do que é adequado ao seu problema específico. O

postulado da pureza é a exigência indispensável de evitar o sincretismo de métodos,

um postulado que a jurisprudência tradicional não respeita ou não respeita

suficientemente. (KELSEN, 2010, p.291).

Em face dessa premissa, a atividade de interpretar está limitada ao texto ou à vontade

do legislador. Para Norberto Bobbio (1999),

O positivismo jurídico põe um limite intransponível à atividade interpretativa: a

interpretação é geralmente textual e, em certas circunstâncias (quando ocorre

integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca será antitextual, isto é, nunca se

colocará contra a vontade que o legislador expressou na lei. (BOBBIO, 1999,

p.214).

Segundo Luís Sérgio Soares Mamari Filho (2005),

é inquestionável que, sendo uma espécie do gênero “Lei”, merece a Constituição ser

interpretada. Contudo, é igualmente indiscutível que a Constituição é dotada de

algumas peculiaridades que devem ser consideradas quando da sua interpretação.

(MAMARI FILHO, 2005, p.31).

De acordo com o autor, “a interpretação da Constituição é orientada por um conjunto

de métodos, ora desenvolvidos pela doutrina, ora pela jurisprudência, que embora baseados

em premissas distintas, em sua maioria, são complementares.” (MAMARI FILHO, 2005,

p.53). E, por fim, destaca:

[...] o objetivo da interpretação é achar o resultado constitucionalmente correto

através de um processo racional e controlável, e fundamentar esse resultado de modo

igualmente racional e controlável, possibilitando a instauração de um clima de

certeza e de previsibilidade jurídica, evitando a perpetuação de sistemas que

consagram a “decisão pela decisão”. (MAMARI FILHO, 2005, p.60).

29

Importante, nesta mesma linha, a observação do jurista Karl Engisch (1996):

Para impedir que esta ideia de “justiça pessoal” se não desvirtue bastará, num Estado

de Direito, que exista uma ciência jurídica evoluída e existam funcionários e

magistrados educados na imparcialidade, na objetividade e na incorruptabilidade. E

não podem naturalmente esquecer-se todas as garantias contra o arbítrio assegurados

pela obrigação de fundamentar objectivamente a decisão tomada, pela discussão nos

órgãos colegiais e pela possibilidade de revisão da decisão na instância superior.

(ENGISCH, 1996, p.255).

Destarte, esta pesquisa parte da seguinte premissa: a decisão do Tribunal é uma

compreensão e resulta da percepção imediata, que permitiu aos julgadores decidirem diante

das possibilidades a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. Como protagonistas da

interpretação, os ministros conduziram a decisão para a prática política e teceram

fundamentações distantes do sistema formal jurídico, lançando o direito pátrio para uma

nebulosa possibilidade e certa insegurança: o controle na decisão da Corte estabeleceu novos

parâmetros não previstos no texto constitucional.

O comportamento dos ministros do Supremo Tribunal Federal ao fundamentarem suas

decisões no sistema constitucional, mas superando as barreiras do sistema jurídico, provocou

a ruptura da competência do pacto entre os poderes e, como esta tese pretende comprovar, a

acessão de um poder autônomo, moderador ou promotor de regras assistemáticas e inovadoras

à norma fundamental, ou a escolha de uma nova norma-origem6.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior, em sua obra Introdução ao Estudo do Direito, adverte:

[...] a opinião na doutrina dogmática é de que a norma jurídica é uma espécie de

imperativo despsicologizado, isto é, um comando no qual não se identifica nem o

comandante nem o comandado. A ideia, portanto, é que a figura do legislador ou do

aplicador da norma desaparecem depois da norma posta, e ademais, os destinatários

da norma também não são identificados, pois os comandos das normas são genéricos

e universais. (FERRAZ JÚNIOR, 2013, p.91).

Na decisão proferida no caso da Lei de Ficha Limpa, o Supremo Tribunal Federal, ao

se distanciar da lógica para assumir o papel de poder moderador, relegando o julgamento a

valores éticos e políticos subjetivamente cooptados pelo tribunal junto à opinião pública,

distanciou-se dos elementares ensinamentos de Heidegger (2009):

6 Segundo Tércio Sampaio Ferraz Júior (2013, p.98) “Quanto à subordinação, podemos distinguir entre normas-

origem e normas derivadas. Normas-origem, por definição, são as primeiras de uma série. As demais normas da

série, que remontam à norma-origem, são derivadas”.

30

Porque se fala contra a “lógica”, crê-se que se pretenda renunciar ao rigor do

pensamento, para entronizar em seu lugar a arbitrariedade dos impulsos e

sentimentos, e, assim, proclamar, como o verdadeiro, o “irracionalismo”. Pois o que

é “mais lógico” do que isto: quem fala contra o lógico, defende o ilógico?

(HEIDEGGER, 2009, p.44).

Importante consignar que o questionamento acerca do atual papel do Supremo

Tribunal Federal não representa, de forma alguma, sua negação, mas, pelo contrário, a

compreensão do fenômeno jurídico contemporâneo e a proposta de aperfeiçoá-lo,

aproximando-o das suas premissas fundantes, da segurança jurídica e da justiça. A esse

respeito, oportuno invocar recente artigo escrito por Tércio Sampaio Ferraz Júnior:

Há alguns anos, um tema importante da literatura jurídica cuidava da teoria da

interpretação. Hoje, a expressão quase se substitui pela teoria da argumentação

jurídica. O STF (Supremo Tribunal Federal) ocupa as páginas dos jornais com

decisões sobre temas candentes na sociedade, como união homoafetiva, ficha limpa,

mensalão, correção monetária da poupança etc.

Argumentos jurídicos são debatidos pela opinião pública, não apenas por

profissionais do direito. A impressão é a de que mudou o significado e a importância

do problema da aplicação do direito. A presença midiática da jurisdição

constitucional dá visibilidade a isso.7

Destacam-se também as lições de Eros Roberto Grau (2013), assinalando que “o

intérprete está vinculado pela objetividade do Direito. Não a minha ou a sua justiça, porém o

Direito. Não ao que grita a multidão enfurecida, porretes nas mãos, mas ao Direito”. O autor

ainda ressalta:

[...] apenas na afirmação da legalidade e do direito positivo a sociedade encontrará

segurança, e os humildes, a proteção e a garantia de seus direitos no modo de

produção social dominante. Repito-o: vamos à Faculdade de Direito aprender

direito; justiça é com a religião, a filosofia, a história. (GRAU, 2013, p.20).

A Corte Suprema, ao julgar a matéria supostamente embasada no sistema

constitucional, comportou-se como um poder autônomo e político, envolvido com a massa e a

opinião pública, transformando a arte hermenêutica em arte sem molduras.

Sobre o ato de julgar, expõe Antoine Garapon (1997):

[...] o acto de julgar aproxima-se assim do escrúpulo, definido por Ricoeur como

“uma ritualização da vida moral ou uma moralização do rito [...]. A ritualização da

ética é assim o corolário da sua heteronomia: a consciência escrupulosa quer ser

exacta na sua dependência aceita. O escrúpulo é o novo nome do rito quando se

aplica a uma consciência preocupada com a alteridade em relação a si mesma. O

esforço de um bem julgar exige que o juiz se faça terceiro em relação a si mesmo. E

que, para isso, tire proveito das mesmas instâncias que o construíram terceiro em

relação aos demais, a começar pelo rito. Mas trata-se, como se antevê, de uma tarefa

impossível, de um desprendimento que nunca consegue ser total. Ao fazê-lo, o juiz

7 FOLHA DE S.PAULO. Tendências e Debates, p.A-3. Tércio Sampaio Ferraz Junior. Publicado em: 29 set.

2014.

31

experimenta a divisão que é própria de toda a ideia democrática: necessidade de um

terceiro, impossibilidade de um terceiro. O juiz só atingirá o estatuto de terceiro

graças a uma ascese pessoal, a uma ética. (GARAPON, 1997, p.319).

A ética ao julgar exige da magistratura uma justificativa jurídica extraída do sistema

constitucional. Entretanto, a despeito da constitucionalização do direito pátrio, o Supremo

Tribunal Federal passou a desempenhar um papel político movido pela mídia e pela massa.8

O Supremo Tribunal Federal, seguindo a ânsia de destruição da massa, comportou-se

como um poder autônomo, lançando-se para fora do sistema constitucional e do próprio texto,

criando e não interpretando, legislando e não julgando. Um comportamento embasado na

massa e no poder. (CANETTI, 1995, p.17).

Para Eros Grau,

[...] os juízes constitucionais têm lançado mão da técnica da ponderação entre

princípios diante do que a doutrina qualifica como conflito entre direitos

fundamentais, como no caso em tela. [...] como, porém, inexiste no sistema jurídico

qualquer regra a orientá-lo sobre qual dos princípios, no conflito entre eles, deve ser

privilegiado, essa técnica é praticada à margem do sistema de maneira subjetiva,

discricionária e perigosa. (GRAU, 2013, p.117).

Eros Grau (2013, p.121) argumenta ainda que “a submissão de todos nós a essa tirania

é tanto mais grave quando se perceba a promiscuidade dos valores que, por força de

ponderações que os revalorizam, ocorre no plano da aplicação do Direito.”

8 Expressão pesquisada em Elias Canetti (Canetti, 1995, p.14-15), do seguinte fragmento: “Um fenômeno tão enigmático

quanto universal pessoas se juntam – cinco ou doze, no máximo. Nada foi anunciado; nada aguardado. De repente, o local

preteja de gente. As pessoas afluem, provindas de todos os lados, e é como se as ruas tivessem uma única direção. Muitos não

sabem o que aconteceu e, se perguntados, nada têm a responder; no entanto, têm pressa de estar onde a maioria está. Em seu

movimento, há uma determinação que difere inteiramente da expressão da curiosidade habitual. O movimento de uns – pode-

se pensar – comunica-se aos outros; mas não é só isso: as pessoas têm uma meta. E ela é o ponto mais negro – o local onde a

maioria encontra-se reunida. Haverá muito a dizer acerca dessa forma extrema da massa espontânea. No local onde ela surge,

em seu verdadeiro cerne, ela não é tão espontânea quanto parece. No mais, porém – excetuando-se aquelas cinco, dez ou doze

pessoas que lhe deram origem –, ela de fato o é. Tão logo adquire existência, seu desejo é consistir mais. A ânsia de crescer

constitui a primeira e suprema qualidade da massa. Ela deseja abarcar todo aquele que esteja ao seu alcance. Quem quer que

ostente a forma humana pode juntar-se a ela. A massa natural é a massa aberta: fronteira alguma impõe-se ao seu

crescimento. Ela não reconhece casas, portas ou fechaduras, aqueles que se fecham a ela são-lhe suspeitos. A palavra aberta

deve ser entendida aqui em todos os sentidos: tal massa o é em toda parte e em todas as direções. A massa aberta existe tão-

somente enquanto cresce. Sua desintegração principia assim que ela para de crescer. Sim, pois tão subitamente quanto nasce

a massa também se desintegra. Nessa sua forma espontânea, ela é uma construção delicada. Seu caráter aberto, que lhe

possibilita o crescimento, representa-lhe também um perigo. A massa traz sempre vivo em si um pressentimento de

desintegração que a ameaça e da qual busca escapar através do rápido crescimento. Enquanto pode, ela absorve tudo; uma

vez, porém, que tudo absorve, tem ela também de, necessariamente, desintegrar-se. Em contraposição à massa aberta – que é

capaz de crescer até o infinito, está em toda a parte e, por isso mesmo, reclama um interesse universal – tem-se a massa

fechada. Esta renuncia ao crescimento, visando, sobretudo a durabilidade. O que nela salta aos olhos é, em primeiro lugar,

sua fronteira. A massa fechada se fixa. Ela cria um lugar para si na medida em que se limita; o espaço que vai preencher foi-

lhe destinado. Tal espaço