DIREITO EMPRESARIAL

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PONTO 1: Critérios de Classificação dos Tipos Societários PONTO 2: Exceções a regra da limitação da responsabilidade dos sócios PONTO 3: Responsabilidade pessoal subjetiva (dolo/culpa) por violação à lei/contrato social ou estatuto: PONTO 4: Desconsideração da pessoa jurídica PONTO 5: Tipos Societários

1. Critérios de Classificação dos Tipos Societários:

► Quanto a estrutura econômica: de pessoas e de capital.

- De pessoas: características dos sócios são relevantes: anuência para transferir quotas a

terceiros; direito de retirada irrestrito.

- De capital: Confiança se estabelece pelo investimento financeiro dos sócios: livre circulação

de ações; restrições ao direito de retirada do sócio.

Artigos 1361 e 1372 da Lei das S/A elencam hipóteses do acionista dissidente (aquele

que votou contra) se retirar da S/A.

1 Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; III - redução do dividendo obrigatório; IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; V - participação em grupo de sociedades (art. 265); VI - mudança do objeto da companhia; VII - cessação do estado de liquidação da companhia; VIII - criação de partes beneficiárias; IX - cisão da companhia; X - dissolução da companhia. 2 Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas; II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver: a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação; III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de retirada se a cisão implicar: a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida;

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Ex: sócio A integralizada R$ 120.000,00; sócio B integraliza R$ 60.000,00, sócio C

integraliza R$ 20.000,00. A empresa restaurante Ltda terá capital sócio de R$ 200.000,00. Pode

o sócio A vender sua participação societária para terceiros sem consultar os demais sócios?

Depende se estamos tratando de uma sociedade de pessoas ou de capital, na sociedade de

pessoas as características dos sócios são relevantes, na sociedade de capital a confiança se

estabelece pelo investimento financeiro feito pelos sócios, ou seja, na sociedade de pessoas os

sócios tem que anuir em 100%, na de capital não depende da anuência dos sócios.

Sociedade anônima e sociedade comandita por ações são exemplos de sociedade de

capital.

Sociedade simples e sociedade em nome coletivo são exemplos clássicos de sociedade

de pessoas.

Na sociedade de pessoas a interdição de um dos sócios é causa para que seja

judicialmente excluído da sociedade - art. 10303 do CC.

►Quanto a sociedade Ltda:

Referente a transferência de cotas societárias o art. 10574 do CC dispõe que na omissão

do contrato social o sócio pode transferir a sua cota a quem seja sócio, independentemente da

anuência dos demais. Ou à estranhos se não houver oposição de mais de 1/4 do capital social,

ou seja, faz-se necessário a anuência de 75% do capital social.

b) redução do dividendo obrigatório; ou c) participação em grupo de sociedades; IV - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembléia-geral; V - o prazo para o dissidente de deliberação de assembléia especial (art. 136, § 1o) será contado da publicação da respectiva ata; VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a observância do disposto no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembléia-geral. 3 Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. 4 Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

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Na sociedade de pessoas - art. 10295, CC: um sócio pode se retirar a qualquer tempo

notificando os demais sócios com antecedência mínima de 60 dias. Neste caso o art. 10316 do

CC estabelece o procedimento de liquidação parcial da cota com base em balanço patrimonial.

Na sociedade de pessoas para se realizar a transferência das cotas entre sócios não

exige anuência de nenhum dos sócios.

Sociedade de capital adota denominação. Sociedade de pessoas adota o termo firma.

Em uma sociedade de pessoas o art. 10287 do CC estabelece que em caso de morte de

sócio liquidar-se-á a sua quota.

Em uma sociedade de capital é justamente oposto, o herdeiro não pode exigir dinheiro,

pois receberá apenas as ações, as quais ele poderá vendê-las.

► Quanto a penhora das quotas: na sociedade de capital pode, na sociedade de pessoas

também, mas o que se discute é a forma de transformação da penhora em dinheiro.

Art. 685-A, § 4º8, CPC - direito de preferência para os sócios.

Art. 10269 do CC - se o credor do sócio não localizar outros bens poderá penhorar

aquilo que lhe couber os lucros da sociedade. Problema: a sociedade por não dar lucro; a

5 Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. 6 Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. 7 Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido. 8 Art. 685-A, § 4o No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios. 9 Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

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assembléia pode decidir que o lucro será usado para investir na sociedade, não distribuído

entre os sócios.

Art. 1026, parágrafo único10, CC, prevê a liquidação parcial da quota. Problema: o sócio

devedor pode criar embaraço na hora do balanço.

► Quanto a responsabilidade dos sócios: (por dividas da sociedade)

- Responsabilidade ilimitada: esgotado o patrimônio social, todos os sócios respondem

pelas dívidas da sociedade. Ex: Sociedade em comum (art. 98611 do CC), em nome coletivo

(art. 103812 do CC) e sociedade simples (art. 102313 do CC, diz que a responsabilidade é

proporcional ao valor de suas quotas).

- Responsabilidade mista: esgotado o patrimônio social, um ou alguns sócios respondem

pelas dívidas da sociedade.

Ex: sociedade em conta de participação (sócio ostensivo responde com seu patrimônio

e sócio participante responde somente com que integralizou); sociedade em comandita simples

(sócio comanditado responde pelas dívidas, já o sócio comanditário não responde pelas dívidas

- art. 104514 do CC); sociedade em comandita por ações.

- Responsabilidade limitada: esgotado o patrimônio social, nenhum dos sócios respondem

pelas dividas da sociedade.

10 Art. 1026. Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação. 11 Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. 12 Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade. 13 Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária. 14 Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.

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Ex: sociedade LTDA e sociedade anônima (em regra, os sócios não respondem com

seus bens).

Obs: quando existir responsabilidade dos sócios será sempre subsidiária, ou seja, se pressupõe

o esgotamento dos bens da sociedade.

Art. 102415 do CC - o sócio pode exigir que primeiro sejam excluídos os bens da

sociedade. Com exceção: art. 99016, CC, o sócio da sociedade em comum que contratou em

nome da sociedade.

2. Exceções a regra da limitação da responsabilidade dos sócios:

- Sociedade marital: art. 97717, CC - os cônjuges podem contratar sociedade entre si desde

que não sejam casados nos regimes de comunhão universal e separação obrigatória (esta regra

somente vale para sociedades constituídas após 2003).

- Integralização do capital social: art. 105218, CC.

Obs: subscrição é o valor que o sócio promete entregar para a sociedade, refere isso no

contrato social, mas essa transferência para precisa ser a vista, e promete entregar em 10

parcelas mensais. Assim, enquanto o sócio não integralizar todo seu capital social a sociedade

como um todo responde perante terceiros pelo valor integral.

O sócio que não integraliza o valor que havia subscrito é chamado de sócio remisso, e

ele poderá ser excluído da sociedade. A quota do remisso pode ser reduzida, pode ser

transferida para outro sócio ou a sociedade pode, inclusive, executar o sócio remisso.

15 Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. 16 Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. 17 Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. 18 Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

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- Exata estimação bens conferidos ao capital social (art. 1055, §1º19, CC) proteger a higidez do

capital social, ocorrendo desfalque todos os sócios são obrigados a recompor o capital social.

O sócio pode se proteger buscando um laudo com a exata avaliação do bem, se imóvel

laudo expedido por engenheiro civil e na falta deste por corretor de imóvel.

Distribuição de lucros com prejuízo do capital (art. 105920, CC - os sócios devem repor

todos os valores recebidos com prejuízo do capital social).

Obs: pró-labore não é lucro, mas sim despesa.

Capital social corresponde ao patrimônio inicial da sociedade é um valor estático, o

qual é alterado somente com a alteração do contrato social. Já patrimônio varia diariamente.

Responsabilidade pessoal dos sócios na falência, segundo os termos da lei, será apurada

no próprio juízo falimentar (art. 8221 da Lei Falências).

Obs: servidores públicos em geral estão impedidos de exercer atividade empresária,

mas podem ser sócios sem poder de administração.

3. Responsabilidade pessoal subjetiva (dolo/culpa) por violação à lei/contrato social ou estatuto:

Responsabilidade pessoal dos sócios é diferente de desconsideração da personalidade

jurídica: sócio pratica ato ilícito e se consegue imputar essa responsabilidade à ele estamos

falando em responsabilidade pessoal do sócio por ato ilícito.

19 Art. 1055, § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. 20 Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital. 21 Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

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Súmula 43522 STJ – sociedade não estiver operando no endereço indicado presume-se

que foi dissolvida irregularmente.

Dissolução irregular e tratada com a responsabilidade pessoal do sócio por ato ilícito

(TRF). Já a justiça estadual trata isso como desconsideração da responsabilidade jurídica.

Art. 107123 do CC menciona que depende de deliberação dos sócios, entre outras

atividades, a dissolução da sociedade, ou seja, encerrar as atividades é matéria que depende de

todos os sócios.

Art. 108024 do CC - as deliberações contrarias a lei e ao contrato tornam ilimitada a

responsabilidade dos sócios que expressamente a aprovaram.

Para responsabilizar sócios com base no art. 101625 do CC e art. 15826 da Lei da S/A é

mais difícil por tem que discutir culpa, assim na prática o credor adota a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 134, VII27, CTN - liquidação de sociedade de pessoas.

22 Súmula 435 STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 23 Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: I - a aprovação das contas da administração; II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III - a destituição dos administradores; IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V - a modificação do contrato social; VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de concordata. 24 Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram. 25 Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. 26 Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. 27 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

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Art. 13528 do CTN= excesso de poder e infração lei/contrato/estatuto.

4. Desconsideração da pessoa jurídica:

Teoria Maior:

-Subjetiva: fraude/abuso - prova do dolo

- Objetiva - (credores negociais) - fraude – confusão patrimonial - art. 50 do CC. (presunção

relativa) - desvio de finalidade.

- Dissolução irregular.

- Subcapitalização (capital social ínfimo).

- Inversa.

Teoria Menor:

- Objetiva - basta mero inadimplemento - trabalhista (sem norma).

- Credores não negociais - consumidor (art. 28, § 5º29, CDC) (REsp 279.273).

- Ordem econômica (art. 1630, Lei 8884/94).

- Ambiental (art. 4º31, Lei 9605/98).

28 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 29 Art. 28, § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 30 Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. 31 Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

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Existe para evitar locupletamento dos sócios em situações que não se consegue atribuir

responsabilidade diretamente à pessoa do sócio. O sócio lesa terceiro e usa a pessoa jurídica

como “escudo”.

Art. 5032 do CC - nos casos de abuso da personalidade caracterizados pela confusão

patrimonial e desvio de finalidade (rol meramente exemplificativo) o juiz pode a requerimento

da parte ou do MP determinar que os efeitos de certas obrigações sejam atribuídos aos sócios

ou aos administradores.

A desconsideração é sempre judicial, e depende de requerimento da parte, salvo na

Justiça do Trabalho.

No polo passivo devem ser incluídos os sócios que participaram da fraude ou do

abuso. Os sócios indevidamente incluídos se defenderão, mas isso não gera indenização.

A desconsideração não implica em dissolução ou extinção da sociedade. É uma decisão

interpartes, assim havendo 30 credores, tem que haver 30 pedidos de desconsideração.

A desconsideração é aplicável sempre que houver confusão patrimônio, de forma que

pode ser aplicada, também quando se tratar de divida pessoal do sócio, ou seja, sócio adquire

dividas e coloca todos os seus bens em nome da sociedade. Nesta hipótese, havendo penhora

de bens da sociedade os sócios que não tem relação com as dividas daquele sócio terão direito

de regresso em relação aos bens penhorados.

Comentários sobre questões:

- Uma sociedade para ser considerada sociedade brasileira, ela tem que ter sede no Brasil, um

administrador brasileiro residente no Brasil (não precisa ser sócio) e seguir as leis brasileiras.

- No que tange ao redirecionamento da execução fiscal é pressuposto para a responsabilidade

dos sócios a inexistência de bens, mas somente isto não basta, pois é necessário excesso de

poderes ou de infração a lei ou ao estatuto.

32 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

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- Pela literalidade do Código Civil a desconsideração é possível quando houver confusão

patrimonial e desvio de finalidade.

- Direitos da personalidade atingem pessoas físicas ou jurídicas.

- O art. 4433 do CC que foi alterando incluindo como pessoa jurídica de direito privada a

empresa.

- A falência por si só não enseja em ato de infração dos sócios.

5. Tipos Societários:

► Sociedade em comum:

1. É não personificada: A doutrina chama de sociedade de fato ou irregular.

2. Sociedade de pessoas e prova da existência: A prova da existência deve ser feita entre os

sócios e por escrito, mas os terceiros podem se valer de qualquer meio de prova.

3. Não tem autonomia patrimonial.

4. Responsabilidade patrimonial dos sócios é ilimitada: Todos os sócios podem invocar o

beneficio de ordem, menos aquele que contratou em nome da sociedade - art. 99034 do CC.

5. Tem capacidade judiciária: representada em juízo por quem couber administração de seus

bens - art. 12, VI35, CPC.

33 Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos 34 Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. 35 Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;

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► Sociedade em conta de participação:

1. Não personificada: duas categorias de sócios: ostensivo (exerce objeto social) e participante

(investidor); constituída independentemente de qualquer formalidade (art. 99236, CC); contrato

produz efeitos entre sócios, eventual inscrição não confere pessoa jurídica (art. 99337, CC). A

eventual inscrição somente poderá ser feito no cartório de títulos e documentos.

2. Sociedade de pessoas: não pode admitir novos sócios sem consentimento dos demais (art.

99538, CC).

3. Sem autonomia patrimonial: bens e dívidas (patrimônio especial), em conta de participação

(art. 99439, CC).

4. Responsabilidade patrimonial dos sócios é mista: Ostensivo (responsabilidade ilimitada) e

participante (responsabilidade limitada ao valor que ele investiu).

Obs: Nem na Justiça do trabalho o sócio participante responde.

Ex: construtora e dono de terreno constituem uma sociedade em conta de

participação. Existe internamente entre os sócios, ou seja, não é levada a registro. Assim,

apenas o sócio ostensivo terá responsabilidade.

► Sociedade em nome coletivo:

1. Personificada e de Pessoas: sócios devem ser físicos (art. 103940 do CC); administradores

exclusivamente sócios (art. 104241 do CC).

36 Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. 37 Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. 38 Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. 39 Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. 40 Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. 41 Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.

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2. Responsabilidade ilimitada.

► Sociedade em comandita simples e em comandita por ações:

1. Simples: personificada e de pessoas e submete-se ao CC.

2. Por ações: personificada e de capital submete-se a Lei das S/A. Comanditado (pessoa física

e administrador), e sócio comanditário.

3. Responsabilidade patrimonial dos sócios e mista.