UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

RAPHAEL DE SOUZA ALMEIDA SANTOS

POR UMA TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL: A CRÍTICA

HERMENÊUTICA DO DIREITO COMO BLINDAGEM AO

PROTAGONISMO JUDICIAL NO BRASIL

Rio de Janeiro

2015

RAPHAEL DE SOUZA ALMEIDA SANTOS

POR UMA TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL: A CRÍTICA

HERMENÊUTICA DO DIREITO COMO BLINDAGEM AO

PROTAGONISMO JUDICIAL NO BRASIL

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito, da área de Ciências Jurídicas da Universidade Estácio de Sá, como requisito parcial para obtenção do título de mestre.

Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

Rio de Janeiro

2015

S237s Santos, Raphael de Souza Almeida

Por uma teoria da decisão judicial: a crítica hermenêutica do direito como blindagem ao protagonismo judicial no Brasil / por Raphael de Souza Almeida Santos. – 2015.

159 f,; 30 cm.

Dissertação (mestrado) – Universidade Estácio de Sá, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2014.

Orientador: Profº. Dr. Lenio Luiz Streck

1. Teoria da Decisão. 2. Judicialização da Política. 3. Ativismo Judicial. 4. Protagonismo Judicial. 5. Crítica Hermenêutica do Direito. I. Título.

CDU: 342

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Robson e Mariá, por sempre me terem dado respostas corretas. À Andressa, pelas inúmeras horas de convívio subtraídas, e pelo muito que nos espera.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus. Aos meus pais, que, não só neste momento, mas em

todos os pequenos e grandes desafios da vida, sempre me apoiaram e incentivaram,

compreenderam e respeitaram meus limites; a vocês meu eterno muito obrigado!

Agradeço também aos meus amigos e a todos aqueles que acompanharam minha

caminhada e sempre torceram por meu sucesso.

Agradeço também ao professor Lenio Streck, pela amistosa e sábia orientação nesta

pesquisa.

Agradecimento especial à Andressa, que sempre acreditou no meu potencial.

Quando alcançou o planeta, saudou educadamente o acendedor: – Bom dia. Por que acabas de apagar teu lampião? – É o regulamento – respondeu o acendedor – Bom dia. – Qual é o regulamento? – É apagar meu lampião. Boa noite. E tornou a acender. – Mas por que acabas de acendê-lo de novo? – É o regulamento – respondeu o acendedor. – Eu não compreendo – disse o príncipe. – Não é para compreender – disse o acendedor. – Regulamento é regulamento. Bom dia. E apagou o lampião.

Antoine de Saint-Exupéry

RESUMO

Considerando o déficit na materialização efetiva das políticas públicas nacionais, torna-se necessária uma reflexão sobre a atuação do Poder Judiciário numa sociedade pós-moderna, na qual o fenômeno do protagonismo judicial vem ganhando espaço junto às instâncias judiciais quando da concreção do idéario democrático instituído a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ao restarem esboçados os riscos provenientes da avocação excessiva dos juízes às práticas democráticas é que se vislumbrará uma teoria a ser analisada no texto que ora se apresenta.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicialização da Política. Constitucionalismo.

ABSTRACT

Whereas the deficit in the effective materialization of national public policy, it becomes necessary to consider the role of the judiciary in a society where the postmodern phenomenon of judicial activism has been increasing along to the courts when the concretion of the democratic ideology imposed from of the 1988 Constitution. To remain outlined the risks from excessive avocation of Judges to democratic practices, is that if glimpsed a theory to be analyzed in the text presented here.

Keywords: Judicial Activism. Judicialization of Politics. Constitutional Law.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 11 2 RISCOS DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E OS PRESSUPOSTOS TEÓRICOS PARA O DELINEAMENTO DE UMA TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL ........................................................................................................................... 13 2.2 Crítica hermenêutica do Direito: aportes para uma necessária reflexão ................... 19 2.3 Fundamentos teóricos da crítica hermenêutica do Direito ......................................... 28 2.3.1 Elementos da filosofia hermenêutica heideggeriana .................................................. 29 2.3.2 Fundamentos da hermenêutica filosófica gadameriana ............................................. 34 2.3.3 Rudimentos sobre a teoria integrativa do direito dworkiniana ................................... 39 2.3.4 A crítica hermenêutica do Direito de Lenio Streck ..................................................... 46 3 A VEXATA QUAESTIO SOBRE A NOÇÃO DE DISCRICIONARIEDADE .............. 51 3.1 O elemento em comum envolvendo a noção de discricionariedade a partir da gênese contemporânea das teorias do Direito Administrativo brasileiro: a arbitrariedade 54 3.1.1 Themístocles Cavalcanti e o gérmen da concepção de discricionariedade ................. 55 3.1.2 Francisco Campos e o problema diante dos conceitos jurídicos imprecisos ou indeterminados ..................................................................................................................... 57 3.1.3 Hely Lopes Meirelles e as cisões perante o conceito de discricionariedade ................ 58 3.1.4 Bandeira de Mello e o “dever discricionário” direcionado à finalidade legal ............ 62 3.1.5 Considerações sobre como a noção de discricionariedade junto às propostas teóricas brasileiras dizem respeito a concepções inadequadas do instituto ....................................... 66 3.2 O desenvolvimento da noção de discricionariedade a partir de alguns dos principais sistemas decisórios que influenciaram a jurisdição ocidental: prolegômenos sobre mais do mesmo .......................................................................................................................................... 68 3.2.1 O sistema legis actiones – do substrato legal à aleatória atribuição de sentidos pelo magistrado ............................................................................................................................ 74 3.2.2 O sistema per formulas – da ausência de fundamentação das decisões às respostas jurídicas produzidas individualmente pelo intérprete .......................................................... 76 3.2.3 O sistema cognitio extra ordinem – da centralização do poder jurisdicional à materialização da vontade pura do imperador ..................................................................... 79 3.2.4 O sistema common law e a equity inglesa – da centralização da jurisdição aos precedentes judiciais ............................................................................................................. 80 3.2.5 Abrindo o criptex da discricionariedade ...................................................................... 82 4 O DESPERTAR DO PROTAGONISMO JUDICIAL E OS EFEITOS DE SUA OCORRÊNCIA EM TERRAE BRASILIS ......................................................................... 86 4.1 O positivismo jurídico e a decisão como ato de vontade em Kelsen ........................... 89 4.2 Um olhar sobre o neoconstitucionalismo e o porquê não é possível continuar com essa nomenclatura ............................................................................................................... 93

4.3 De como a recepção acrítica das teorias jurídicas estrangeiras influenciou o modo de se decidir no Brasil .............................................................................................................. 97 4.4 Superando mal-entendidos: considerações preliminares para a diferenciação entre o ativismo judicial e a judicialização da política ................................................................. 103 4.4.1 O fator Julia Roberts e o porquê de a doutrina não poder mais equivocar-se .......... 104 4.4.2 Judicialização da política: algumas considerações e seus desdobramentos ............. 109 4.4.3 Compreendendo o ativismo judicial e suas ligeiras implicações ............................... 113 4.4.4 Da judicialização da política ao ativismo judicial: notas rápidas para evitar enganos ocasionais ............................................................................................................. 118 5 LUZES PARA UMA TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL: DE COMO A CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO PODE SIGNIFICAR A BLINDAGEM AO PROTAGONISMO JUDICIAL NO BRASIL ................................................................. 120 5.1 Da crise no Direito fomentada por uma “sociedade dos tribunais” e de como ainda é possível modificar essa perspectiva .................................................................................. 120 5.2 Sugestas sobre como combater o protagonismo judicial brasileiro sob o ponto de vista do constitucionalismo contemporâneo .................................................................... 127 5.2.1 A superação da discricionariedade judicial por uma nova teoria crítica do Direito. 129 5.2.2 O enfrentamento das recepções teóricas equivocadas por meio de uma teoria adequada à realidade de terrae brasilis .............................................................................. 131 5.2.3 A preservação da autonomia através do combate dos “predadores jurídicos”.......... 133 5.3 Medidas em face do protagonismo judicial brasileiro a partir da crítica hermenêutica do Direito de Lenio Streck......................................................................... 134 5.3.1 Uma nova teoria das fontes: a supremacia da lei e a onipresença da constituição .. 135 5.3.2 Uma nova teoria da norma: a redefinição do papel dos princípios e sua elevação ao status de norma jurídica ..................................................................................................... 138 5.3.3 Uma nova teoria da interpretação:o enfrentamento da discricionariedade pelo caminho das respostas constitucionalmente adequadas .................................................... 142 6 CONCLUSÃO ................................................................................................................ 148 REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 150