Pós-Graduação em Direito Público

Disciplina: Fazenda Pública em Juízo

LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 3

DANIELA OLÍMPIO DE OLIVEIRA

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PRECATÓRIOS: A EMENDA Nº 62/2009 E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

1 INTRODUÇÃO

Um dos postulados do Estado de Direito é o próprio devido processo legal, que promove os direitos e garantias fundamentais, buscando efetivá-los através do acesso à Justiça. O processo é mecanismo de viabilização do Estado de Direito, sendo, em si mesmo, uma garantia constitucional que não pode ser olvidada, sob pena de ruir o próprio Estado de Direito.

O processo justo, em todos os seus postulados de garantia efetiva do acesso à Justiça e da efetividade da tutela jurisdicional, como a segurança jurídica, a razoá-vel duração do processo, a inafastabilidade do controle jurisdicional, a autoridade da coisa julgada, deve ser protegido, para não gerar instabilidade nas relações jurídicas e na própria estrutura do Estado. Importante estudar e conhecer o sentido mínimo dos postulados materiais e processuais do Estado de Direito para não gerar falibilida-de dos institutos frente a alterações legislativas e inovações procedimentais. Com efeito, o direito processual é o direito constitucional aplicado, sendo realidade polí-tica e social que merece cuidado nas imposições de modificações textuais que podem significar ofensa ao próprio sistema de realização de justiça e pacificação social.

O presente trabalho busca conciliar o princípio do devido processo com as al-terações trazidas ao sistema de pagamento de precatórios. Tem por marco teórico os postulados do devido processo legal, buscando contrastar os pilares processuais do Estado de Direito e sua aplicabilidade em procedimento especial de Execução por Quantia Certa contra a Fazenda Pública. O procedimento baseado no regime de pre-catórios depende de inclusão prévia em dotação orçamentária da Fazenda Pública devedora para que o pagamento seja feito. A depender do período do ano que foi expedida a ordem de precatório (antes de 1º de julho ou depois de 1º de julho), tem-se um prazo constitucional que pode ser estendido a 2 (dois) anos e meio, contados da expedição do ofício precatório. Esse ofício feito pelo Presidente do Tribunal em que se processou a ação só é encaminhado depois de esgotada a fase judicial de co-nhecimento. O procedimento é lento e conta com o agravante da não observância das ordens judiciais pelos ordenadores de despesa, o que, por óbvio, se convencionou chamar de ―calote dos precatóriosǁ.

Em 09 de dezembro de 2009 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 62, que alterou o artigo 100 da Constituição Federal e acrescentou o artigo 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, reformulando o sistema constitucional de pagamento por precatórios. Além de violar os preceitos do devido processo legislati-vo de elaboração de emendas constitucionais, vez que não foi observado o interstício mínimo para segunda votação no Senado Federal, a emenda ainda desrespeitou dis-positivos que fundamentam o devido processo.

Ao trazer um novo regime especial para precatórios, a emenda possibilitou, dentre outros, um parcelamento de até 15 (quinze) anos para pagamento, conside-

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rando, inclusive, parcelas não pagas desde antes da promulgação da Constituição de 1988. Considerando, ainda, que esse já seria o terceiro regime especial estabelecido pelo Constituinte (1º em 1988; 2º com a EC nº 30/2000; e agora, a EC nº 62/2009), percebe-se um total desrespeito com o credor do poder público e com o Poder Judi-ciário, vez que essa última emenda considera o próprio não cumprimento dos regimes especiais anteriores.

O presente trabalho busca analisar o procedimento especial de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. A partir da análise crítica, serão feitas su-gestões de alteração no sistema de execução. Em seguida será analisado o regime de precatório, as disposições constitucionais e o entendimento jurisprudencial acerca do assunto. A partir do contexto atual de pagamento de precatórios, serão avaliadas as alterações trazidas pela EC nº 62/2009.

No capítulo segundo do trabalho monográfico será feita uma análise teórica dos preceitos do devido processo legal, como fundamentos do acesso à Justiça. Serão pesquisados outros princípios satélites como o da inafastabilidade do controle jurisdi-cional, da coisa julgada, da razoável duração do processo, da segurança jurídica, dentre outros. Em seguida, será feita uma avaliação sobre a constitucionalidade da Emenda nº 62/2009 e do acompanhamento processual das Ações Diretas de Inconsti-tucionalidade que tramitam junto ao Supremo Tribunal Federal, questionando seus dispositivos.

Ao final, pretende-se concluir pela inconstitucionalidade da emenda em virtu-de de sua incompatibilidade com os postulados do devido processo legal e do próprio Estado Democrático de Direito.

2 A EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

A execução por quantia certa contra devedor solvente tem por finalidade es-pecífica expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o credor (art. 646, CPC). Essa expropriação, conforme dispõe o art. 647 do CPC, consiste (a) na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no §2º do art. 685-A, do CPC; (b) na alienação por iniciativa particular; (c) na alienação por hasta pública; (d) no usufruto de móvel ou imóvel.

Há bens que a lei processual protege contra a execução, por não serem ex-propriáveis. São os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis (art. 648 do CPC). Nesse contexto, há de se considerar ainda o Estado, cujos bens em sua tota-lidade são impenhoráveis por serem indispensáveis à realização de atividades volta-das ao interesse público, possuindo, portanto, características especiais que não lhe permite aplicar os preceitos contidos no artigo 591, do CPC, que prescreve a respon-sabilidade patrimonial.1

Os bens públicos, nos termos descritos por Justen Filho, ―são os bens jurídicos atribuídos à titularidade do Estado, submetidos a regime jurídico de direito público,

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necessários ao desempenho das funções públicas ou merecedores de proteção espe-cialǁ (2009, p. 900). Estando submetidos a regime especial de direito público, algu-mas características próprias de direito privado são inaplicáveis. Os bens públicos são imprescritíveis, inalienáveis2 e impenhoráveis. Sendo impenhoráveis, a adoção de medidas expropriatórias fica inviável, sendo de se aplicar regras próprias. Por isso, a execução contra a Fazenda Pública segue um procedimento especial.

Outra característica importante: os bens públicos não podem sequer ser one-rados, pela gravação com direitos reais de garantia, vez que não teria utilidade tal gravame. A oneração só faz sentido porque é decorrência natural da alienação, como bem observa Gasparini (2008): ―só quem pode alienar a propriedade pode hipotecar, dar em anticrese e empenhar, conforme estatui o art. 1.420 do Código Civilǁ. O emi-nente autor destaca dado importante, no sentido de que garantias, no âmbito dos bens públicos, só podem ser oferecidas se expressamente autorizadas por lei, com fundamento no próprio artigo 101 do Código Civil.3 Mas, para ele, nesses casos, o poder público renuncia a suas prerrogativas especiais que proporcionam o regime especial das execuções contra a Fazenda Pública. Caso haja lei que autorize o Execu-tivo a dar em garantia bens imóveis, isso implica em liberar a própria penhorabilida-de desses bens e, por conseguinte, o regime especial de execução:

A execução, então, se necessária, operar-se-á segundo a legislação comum. Com efeito, se assim não se considerar, de duas uma: ou a lei é inconstitucional ou é desprovida de qualquer efeito prático. Não cremos inconstitucional. A entidade esta-tal, e isso é da essência de sua autonomia, pode legislar sobre aquisição, uso, admi-nistração, oneração e alienação de seus bens. Portanto, não só pode onerar, como alienar. A alienação é um plus em relação ao ônus. Logo, até pelo princípio segundo o qual quem pode o mais pode o menos, a outorga dessa garantia é legítima. Por ou-tro lado, a lei em apreço não é destituída de efeitos práticos. Mediante essa lei, o Poder Público abre mão dos benefícios da execução regulada pelo art. 100 da Lei Maior, e em decorrência pode o credor, se necessário, valer-se de execução comum. Esse o seu efeito prático. (GASPARINI, 2008, p. 875).

Então, os bens públicos podem ser gravados a partir de autorização legislati-va, sendo, a partir de então, penhoráveis e a execução dessa obrigação processada conforme a execução comum por quantia certa, não se lhes aplicando a norma do artigo 100 da Constituição, que estatui o regime de precatório.

Experiências de direito comparado nos mostram que há alternativas para mi-nimizar os efeitos do procedimento especial de execução contra a Fazenda Pública. Ordenamentos jurídicos começam a rever o mecanismo da impenhorabilidade dos bens públicos em afronta aos direitos dos credores do Estado. Medidas protecionistas aos titulares de créditos em desfavor da entidade estatal são implementadas em paí-ses como Itália, Portugal, Espanha e Argentina que, limitando a impenhorabilidade dos bens públicos, admitem a penhora de bens dominicais — aqueles não afetados a

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uma finalidade pública específica —, bem como da própria receita pública, quando não estiver vinculada a atividades essenciais.

Em Portugal, os bens não afetados a uma finalidade pública específica podem ser penhorados. Assim também na Argentina. Na Espanha, em 1998, o Tribunal Cons-titucional não reconheceu como constitucional certo Regulamento que pretendia pro-ibir a penhora sobre bens públicos de qualquer natureza, fosse ou não do patrimônio disponível. Destaque também para o direito italiano que admite a penhora de dinhei-ro público, salvo os originários de direito público. A experiência estrangeira mostra que bens sem finalidade pública específica compõem patrimônio ocioso, que pode servir para saldar dívidas, gerando um grau de efetividade equiparável às demais formas de cumprimento do provimento jurisdicional.4

Retirar a característica de impenhorabilidade dos bens públicos não afetados a uma finalidade pública específica é medida que possibilita a devida efetividade à tutela jurisdicional. Sabendo-se que alterações no direito material possibilitam, em certa medida, efetividade à tutela condenatória, a revisão do regime jurídico dos bens públicos pode vir a proporcionar mais efetividade ao processo e, por conseguin-te, fortalecer o acesso à Justiça.

Até porque a execução contra a Fazenda Pública, apesar de procedimento es-pecial, não deixa de ser execução. O procedimento para cumprimento da obrigação pecuniária pelo Estado é disciplinado nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil e esse procedimento especial é pautado justamente na impossibilidade de penhora dos bens públicos. Como bem salienta Câmara, apesar de parte da doutrina negar ao instituto da execução contra a Fazenda Pública a natureza de módulo processual executivo em virtude de não haver, em princípio, qualquer ato de apreensão de bens, a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública é, sim, verdadeiro mó-dulo processual executivo, haja vista esse módulo processual executivo se definir ―como aquele que tem por fim a realização de um crédito do demandanteǁ (CÂMA-RA, 2010, p. 330). Assim o é, embora utilizando de meios diversos daqueles tradicio-nalmente empregados. Isto é, esse procedimento diferenciado não implica extrair do comando da sentença seu caráter cogente, como possa parecer.

A finalidade da execução judicial não pode ser deturpada a ponto de retirar o próprio caráter desse procedimento de satisfação de direitos subjetivos reconhecidos preliminarmente. A execução contra a Fazenda Pública, por mais que se trate de procedimento especial, é ainda execução, com todo seu caráter satisfativo do crédi-to. E assim deve ser pensada. Por isso, importante considerar que, apesar de a exe-cução contra a Fazenda Pública ser um procedimento especial, sempre será uma forma de satisfação do crédito. Não deve prosperar o entendimento que parte dos doutrinadores pátrios adotam no sentido de que não há, propriamente, uma execu-ção contra a Fazenda Pública, estando a sentença condenatória contra ela proferida despida de força executiva. Nesse sentido, Theodoro Jr. (2004) afirma que a execu-ção contra a Fazenda Pública não tem propriamente a natureza de execução forçada,

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tratando-se de execução imprópria. No mesmo sentido, Greco Filho (2003), que diz que essa execução imprópria não tem as características de substituição pela ativida-de jurisdicional da atividade desejada pelas partes. Greco (2001) sustenta que as possíveis sanções aplicáveis pelo descumprimento do precatório, tais como crimes de responsabilidade, intervenção federal e estadual, são sanções que exigem a instaura-ção de outro processo e que fogem da competência do juízo da execução.

Muito embora mereçam destaque as posições dos abalizados doutrinadores, o fato de a execução contra a Fazenda Pública se prestar a um procedimento diferen-ciado que decorre da não disponibilidade dos bens públicos não retira o caráter satis-fativo desse procedimento executivo, devendo assim ser referendado, sob pena de se legitimar um privilégio desproporcional para o poder público devedor. Nesse proce-dimento executivo, o pagamento é que é feito de forma diferenciada, submetendo-se à disciplina de precatório.

O sistema desenhado pela Constituição de 1988 manteve o anterior, de paga-mento de sentenças judiciais de acordo com a ordem cronológica de sua apresenta-ção, o que deve ocorrer até 1º de julho de cada ano para pagamento até o final do exercício seguinte. A execução especial vem disciplinada nos arts. 730 a 741 do CPC e praticamente também não sofreu alterações com o advento da Lei nº 11.232/2005, que passou a dispensar o imperativo de processo autônomo para a execução quando fundada em título executivo judicial. Nesse ponto nada foi alterado para a execução contra a Fazenda Pública. Permanece a autonomia desse processo especial de execu-ção, não prescindindo, inclusive, da apresentação dos embargos, cuja natureza de ação permanece inalterada.5 Observa-se que o art. 741 que cuida dos embargos opostos pela Fazenda Pública em execução foi destacado no Livro II, reforçando, por-tanto, o imperativo legal de que a execução contra a Fazenda Pública, embora fun-dada em título judicial, permanece como processo autônomo.6 Assim, independen-temente de o título ser judicial ou extrajudicial,7 o procedimento da execução pro-posta em face da Fazenda Pública é o mesmo: esta é citada, nos termos do art. 730 do CPC, para opor embargos no prazo de 30 (trinta) dias (Lei nº 9.494/97, art. 1-B, na redação da MP nº 2.180-35/2001). Didier destaca que alguns juízos e tribunais estavam afastando a aplicação da regra que majorou o prazo de embargos para 30 dias, por entenderem ser inconstitucional. Inclusive essa a posição de Câmara (2010, p. 332), para quem, nesse tipo de execução, o título foi elaborado pelo Poder Judici-ário ou, se extrajudicial, com a participação da devedora, razão pela qual fica ela em igualdade de condições com os executados em geral, justificando-se, assim, o tratamento igualitário que sempre lhes foi dispensado, com a fixação do mesmo pra-zo (dez dias) para interposição dos embargos do executado.

Observa-se que para a execução contra a Fazenda Pública tomar o rumo da expedição de precatório, o texto constitucional exige o prévio trânsito em julgado. Não se exige, porém, o trânsito em julgado para que se tenha início a execução. Lo-go, é possível o ajuizamento de execução provisória, procedendo-se à citação da Fa-zenda Pública para oferecimento de embargos, os quais serão processados e julga-

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dos. Encerrado todo o processamento da execução contra a Fazenda Pública, deverá, então, aguardar-se o desfecho do processo de conhecimento. A execução provisória, como sustenta Didier (2009, p. 724) nessa hipótese, serve, apenas, para adiantar o processamento da execução contra a Fazenda Pública, eliminando uma etapa futura.

O eminente doutrinador lembra que o STJ admitiu a expedição de precatório para pagamento da parcela incontroversa, designando esse fenômeno como se se tratasse de execução provisória da parcela incontroversa. A execução da parcela in-controversa, porém, como bem destaca, é definitiva, e não provisória (DIDIER, 2009, p. 729). De qualquer modo, depois do trânsito em julgado, procede-se à fase admi-nistrativa, em que há a expedição do ofício de precatório, conforme a regra constitu-cional estabelece. O juiz determina a expedição de precatório ao Presidente do res-pectivo Tribunal para que este reste consignado à sua ordem o valor do crédito, com requisição às autoridades administrativas para que façam incluir no orçamento geral, a fim de proceder ao pagamento no exercício financeiro subsequente. Vê-se, pois, que o mecanismo de precatório coloca o orçamento público como o grande garanti-dor do pagamento das ordens judiciais.

Determinada a expedição do precatório pelo juiz, deverá o cartório judicial providenciar sua autuação com cópia das principais peças dos autos originários, den-tre elas a certidão de trânsito em julgado e a referência à natureza do crédito, se alimentício ou não. Estando instruído e assinado pelo juiz, o precatório deverá ser encaminhado ao Presidente do respectivo Tribunal, sendo ali registrado, autuado e distribuído. O Presidente do Tribunal deverá inscrever o precatório e comunicar ao órgão competente para efetuar a ordem de despesa, a fim de que a Administração Pública passe a adotar as medidas necessárias e suficientes à abertura do crédito que irá liquidar a dívida mediante depósito bancário feito à disposição da Presidência do Tribunal.

Na verdade, o precatório há de ser inscrito até o dia 1º de julho para que seja o correspondente montante inserido no próprio orçamento que ainda será aprovado, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando o crédito terá o seu valor corrigido monetariamente. Assim, sendo, por exemplo, o precatório inscrito até 1º de julho de 2011, deverá o correlato valor ser pago até o dia 31 de dezembro de 2012. Caso o precatório somente seja inscrito após o dia 1º de julho de 2011, ha-verá a perda de um exercício financeiro, devendo ser incluído no orçamento seguinte para ser pago até o dia 31 de dezembro de 2013 (CF/88, art. 100, §1º).

Em sede jurisprudencial, a atividade do Presidente do Tribunal, no processa-mento do precatório, é entendida, tanto no STF como no STJ, como administrativa. Realmente, ao julgar a ADI nº 1.098/SP (rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.09.1996, publi-cado no DJ de 25 out. 1996), o Supremo Tribunal Federal definiu que ―a ordem judi-cial de pagamento bem como os demais atos necessários a tal finalidade, concernem ao campo administrativo e não jurisdicionalǁ.

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Assim, sendo administrativa a natureza da atividade desenvolvida pelo Presi-dente do Tribunal no processamento do precatório, resta evidente não serem cabí-veis recursos extraordinário nem especial, já que não houve o julgamento (atividade jurisdicional) pelo órgão de segundo grau. Esse, aliás, é o entendimento firmado tan-to pelo STF (Súmula 733 – Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios), como pelo STJ (Súmula 311 – Os atos do presiden-te do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional).

Por fim, cumpre destacar que em execução contra a Fazenda Pública não em-bargada, não é permitido a essa cumprir, espontaneamente, o julgado, sob pena de violar a ordem cronológica exigida pelo art. 100, §1º da CF/88. O entendimento da jurisprudência do STF8 é que a Fazenda Pública não dá ensejo à execução porque não é possível a essa cumprir espontaneamente o julgado, sendo aplicável nos casos de execução cumprida por precatório o art. 1º-D da Lei nº 9.494/1997 – ―Não serão de-vidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas.

2.1 PRECATÓRIOS

Adota-se a definição de Regis Fernandes de Oliveira acerca de precatório:

Precatório ou ofício precatório é a solicitação que o juiz da execução faz ao presidente do tribunal respectivo para que este requisite verba necessária ao paga-mento do credor de pessoa jurídica de direito público, em face de decisão judicial transitada em julgado. (OLIVEIRA, 2009, p. 534).

Originalmente o mecanismo foi inscrito no artigo 100 da Constituição Federal de 1988, que reproduziu o sistema anteriormente estabelecido de cumprimento de sentenças judiciais condenatórias transitadas em julgado contra a Fazenda Pública. Segundo o artigo, com a redação dada pela Emenda nº 62/2009, o regime de precató-rio está estabelecido da seguinte forma:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respecti-vos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

De acordo com a regra constitucional, o pagamento deve ser feito através de exclusiva ordem cronológica de apresentação do precatório, proibida a indicação de casos ou de pessoas. Para tanto, o precatório deve ser apresentado até o dia 1º de julho para ser pago até o final do exercício seguinte, atualizado monetariamente (§5º do art. 100, CF/88). Como se observa, há um prazo constitucionalmente estabelecido para cumprimento da sentença e que encontra sua lógica no próprio regime orçamen-tário de planejamento e realização de despesas públicas. No transcurso desse prazo, a entidade devedora não é considerada em mora ainda, não sendo o caso, segundo

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jurisprudência do STF, de incidência de juros de mora neste período. Esse, aliás, é o conteúdo da Súmula Vinculante nº 17, segundo a qual: ―Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.ǁ

É imperativo que a lei orçamentária da entidade devedora promova a inclusão de dotações específicas relativas a precatórios para que se faça o pagamento. A sa-tisfação do crédito somente será realizada a partir do processo de execução da des-pesa pública devidamente fundamentada no orçamento público. Reforça-se, o dogma da indisponibilidade dos bens públicos, do qual decorre a impenhorabilidade do pa-trimônio do Estado, acarreta tais alternativas.

A requisição do dinheiro (daí o nome de precatório requisitório) é feita pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado e o pagamento também é determinado pela mesma Corte. Com a requisição, o ordenador de despesas (agen-te público da entidade devedora) deve promover a entrega da quantia, a qual é de-positada em conta específica, administrada pelo Tribunal. Importante destacar que a conhecida ―válvula de escapeǁ do sistema de precatórios sempre foi identificada na omissão constitucional relativa a mecanismos de penalidades para o descumprimento do ofício requisitório.

Houve, sim, uma previsão constitucional que se refere aos casos de interven-ção federal (CF, art. 34, VI) quando for necessário para prover a execução de lei fe-deral, ordem ou decisão judicial. No caso, o não pagamento do precatório merece ser considerado afronta à ordem constitucional, seja no que diz respeito ao comando estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal seja no que se refere ao desres-peito à decisão judicial. Subsume-se o fato à norma, sendo, portanto, caso para in-tervenção federal.

Nesse caso, cogitada está a possibilidade da sanção política, pela imposição de intervenção federal frente ao ente público que não cumprir com o comando de sentença em execução judicial sob regime de precatórios. A jurisprudência vem en-tendendo que a simples constatação do não pagamento não é, por si só, causa justifi-cadora da intervenção política. A suspensão do pagamento que balizaria a medida deve ser compreendida como aquela irresponsável, fraudulenta, não abrangendo, por outro lado, os casos de não pagamento por insuficiência de recursos. É o que se ex-trai do julgado a seguir:

Ementa: Agravo regimental em intervenção federal. Precatório. Descumpri-mento involuntário. O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de inter-venção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstan-ciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a fazenda esta-dual no prazo previsto no §1º do artigo 100 da Constituição da República, não legiti-ma a medida drástica de subtrair temporariamente a autonomia estatal, mormente

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quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (IF 3124 AgR, Relator(a): Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 22.03.2004, DJ, 28 maio 2004. PP-00005 Ement VOL-02153-03 PP-00509).

Ainda que se considere a possibilidade da intervenção federal com fundamen-to em dispositivo diverso, ex vi, CF, art. 34, V, a, parece que o entendimento juris-prudencial seja o mesmo, isto é, a análise da gestão responsável em relação ao não pagamento da decisão judicial. Ainda assim, pela leitura do julgado do Pretório Ex-celso, o descumprimento deve ser voluntário e intencional.

Por outro lado, a Constituição Federal previu, originariamente, uma possibili-dade de penalidade específica em relação ao descumprimento do sistema de preca-tório. Na verdade, cuida-se do caso de a ordem de preferência no pagamento dos precatórios for violada. Nesse caso, o Presidente do Tribunal, a requerimento do cre-dor, pode determinar o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito. Com a EC nº 62/2009, houve alteração dessa regra, ampliando a possibilidade de seques-tro.

2.1.1 DÉBITOS ALIMENTÍCIOS

A Constituição Federal, ao instituir o sistema de precatórios, tomou cuidado especial com os créditos de natureza alimentícia decorrentes de sentença judicial transitada em julgado em detrimento da Fazenda Pública. O §1º do art. 100 da CF/88, com redação dada pela Emenda nº 62/2009, define o que se entende por ―débitos de natureza alimentíciaǁ, o que na verdade não foi alterado em relação ao regime anterior. Segundo o dispositivo:

§1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios pre-videnciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilida-de civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no §2º deste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)

Conforme a redação citada, os débitos alimentares da Fazenda Pública serão pagos de forma preferencial sobre os demais débitos de origem comum. A Constitui-ção quis privilegiar os credores de quantia certa com caráter alimentar, sendo essa proteção um desdobramento do próprio princípio da dignidade humana e dos valores sociais do trabalho. Não obstante, apesar de notório esse tratamento especial, a Constituição não excepciona o pagamento dos créditos alimentares do sistema de precatórios. Já é considerado pacífico o entendimento segundo o qual os créditos de natureza alimentícia são pagos através de precatórios, mas sem observância da or-dem cronológica daqueles referentes às dívidas de natureza diversa. O Supremo Tri-bunal Federal, ao interpretar o alcance da norma inscrita no caput do artigo 100 da

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Constituição, que trazia antes da EC nº 62/2009 a expressão ―à exceção dos créditos de natureza alimentíciaǁ, como a possibilitar interpretações que excetuassem tais créditos do regime de precatórios, firmou-se em sentido oposto, de forma a conside-rar imprescindível, mesmo tratando-se de crédito de natureza alimentícia, a expedi-ção de precatório. O que é assegurado em relação aos créditos alimentícios é a abso-luta prioridade da prestação de caráter alimentar sobre outros créditos ordinários. Nesse sentido, a Súmula do STF nº 655:

a exceção prevista no art. 100, ―caputǁ, da constituição, em favor dos crédi-tos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de con-denações de outra natureza.

Hoje, com a redação trazida pela Emenda nº 62/2009, a expressão dúbia ―à exceção dos créditos de natureza alimentíciaǁ foi retirada, eliminando interpretações equivocadas. Ratificou-se o entendimento segundo o qual esses créditos especiais integram uma fila própria, devendo seguir a ordem de apresentação de precatório alimentício. Foram reconhecidas duas ordens distintas de precatórios, com preferên-cia absoluta dos créditos de natureza alimentícia (ordem especial) sobre aqueles de caráter meramente comum (ordem geral).9

As reformas que sofreu a Constituição em relação ao regime de precatórios não alteraram de forma substancial o tratamento originário dado aos débitos de na-tureza alimentar da Fazenda Pública. De fato, logo no início já houve a previsão do mecanismo preferencial ao pagamento desses débitos, conforme observado acima, tendo sido feitas pequenas modificações de forma, para aclarar melhor o sistema. As emendas à Constituição que propuseram alterações ao art. 100, e acrescentaram normativas para o ADCT acerca de famigerados ―regimes especiaisǁ,10 não tocaram nos créditos alimentícios, de forma a proteger o regime estabelecido de prioridade a esses créditos especiais. Não obstante, apesar do cuidado em resguardá-los, com expressões como ―ressalvados os créditos de natureza alimentíciaǁ (arts. 33 e 78, ADCT), os regimes especiais criados de forma transitória a partir da instituição de novas ordens constitucionais acabaram por prejudicar o sistema de pagamento dos créditos alimentícios.

Cumpre observar que os regimes especiais foram instituídos no intuito de via-bilizarem pagamentos de precatórios não cumpridos em relação às disposições consti-tucionais anteriores. Com a promulgação da Constituição de 1988, por exemplo, foi instituído um regime especial ao art. 33 do ADCT, prevendo que ressalvados os crédi-tos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, (...), poderá ser pago (...) em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989.

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A Emenda nº 30/2000, inclusive, ao instituir regime especial possibilitando parcelamento para precatórios não pagos, adotou um mecanismo de ordem prática a viabilizar a satisfação efetiva do crédito, no sentido de atribuir poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, caso não fossem liquidadas as presta-ções previstas (art. 78, §2º do ADCT). Essa normativa foi convalidada pela Emenda nº 62/2009, em seu artigo 6º.

Como se observa, foram instituídos parcelamentos como forma de sanar a rea-lidade drástica de credores que obtiveram êxito em processo judicial contra a Fazen-da Pública, mas não foram satisfeitos com o pagamento de seus créditos. Constatada a realidade caótica, o Poder Constituinte possibilitou o resgate desse compromisso, permitindo a implantação de um mecanismo de pagamento através de um prazo mais confortável para o poder público (8 ou 10 anos, conforme o regime especial). Essas moratórias, por outro lado, não abrangeram os créditos alimentícios, posto que, quanto a esses pressupõe-se sua quitação conforme a regra constitucional, sem, por-tanto, admissão de descumprimento. São protegidos, mais uma vez, os valores prin-cipiológicos relacionados à dignidade humana e ao valor social do trabalho, núcleos dos direitos e interesses alimentares.

O fato é que os créditos alimentícios foram tomados por conta de créditos es-peciais que não poderiam submeter-se a regimes parcelados por sua natureza de sub-sistência, portanto devendo ser pagos em parcelas únicas e imediatas. Ocorre que o que deve ser nem sempre o é. Quer dizer, parte-se do pressuposto de que os débitos alimentícios sempre seriam pagos antes dos demais. De se concordar com Fernando Facury Scaff (2010, p. 94) para o qual ―este pressuposto se revelou falso na prática, uma vez que os atrasos se sucederam e esta classe de precatório permanece no fim da fila de recebimentoǁ. De fato, o poder reformador constitucional entendeu que os precatórios alimentares estavam em dia e que o problema era os não alimentares. Por isso, as emendas determinaram o parcelamento apenas dos não alimentares. Par-tiu-se de uma premissa falsa, qual seja a de que as obrigações alimentícias já esta-vam sendo pagas em dia.

O Procurador-Geral do Estado de São Paulo, Marcos Nusdeo, em entrevista transcrita por Scaff (2010, p. 96) ressaltou que a EC nº 30/2000 dispôs que, caso não fosse paga parcela dos precatórios não alimentares, haveria possibilidade de seques-tro do valor dos cofres públicos. Segundo ele:

Então eles são pagos em dia. Como o governo está comprometido com a par-cela dos não-alimentares, que é alta, sobra pouco para os alimentares, pagos em ritmo mais lento. A única alternativa possível para mudar este quadro é a aprovação pelo Congresso Nacional de outra emenda constitucional para mudar isso. Não há nada a fazer se não for assim porque a regra vem justamente com uma emenda.

Ainda segundo o Procurador a dívida do estado de São Paulo chega a R$16 bi-lhões, sendo que R$12 bilhões são referentes a precatórios alimentares (SCAFF, 2009,

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p. 95). Ou seja, apesar do privilégio estabelecido constitucionalmente para os credo-res de precatório alimentar, na prática, o regime especial estabelecido pela EC nº 30/2000 e convalidado agora pela EC nº 62/2009 acaba por privilegiar justamente o contrário e, de forma desigual e desarrazoada, discrimina os créditos não alimenta-res em detrimento dos alimentares.

2.1.2 MAIORES DE 60 ANOS E PORTADORES DE DOENÇAS GRAVES

A partir da Emenda nº 62/2009, o §2º do art. 100 da Constituição Federal pas-sou a determinar uma ordem de preferência especial em relação àqueles de natureza alimentícia. Trata-se dos débitos alimentares cujos titulares têm 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data da expedição do precatório ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei. Esses terão preferência sobre todos os demais, sen-do a primeira categoria a ser observada quando dos pagamentos.

A EC nº 62/2009 fixou um limite para essa prioridade. Trata-se de limite quan-titativo, qual seja, o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para o que seja con-siderado crédito de pequeno valor. Então, a ordem de preferência só será assegurada aos créditos alimentícios até o montante estabelecido de três vezes o considerado crédito de pequeno valor, cujos titulares sejam pessoas maiores de 60 anos ou porta-doras de doença grave. Assim:

§2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do dis-posto no §3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

Observe-se que, até que sejam editadas leis pelos entes da Federação (§4º, art. 100, CF/88), são considerados de pequeno valor os débitos que tenham valor igual ou inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal e 30 (trinta) salários-mínimos perante a Fazenda dos Municípios (art. 97, §12, do ADCT).

Quanto ao limite federal, a Lei nº 10.259/01 estabeleceu o limite de até 60 (sessenta) salários-mínimos perante a Fazenda Nacional. Portanto, para identificação da prioridade garantida pela Constituição, os débitos alimentícios de até três vezes esses montantes serão pagos antes dos demais débitos alimentícios, observada ainda a titularidade dos créditos. Pela regra constitucional, o saldo dos precatórios dessa natureza que tiver ultrapassado esse limite terá juntamente com os demais precató-rios alimentares preferência sobre os precatórios comuns.

A Resolução nº 115, de 29 de junho de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), regulamentou a gestão dos precatórios no sistema nacional, e quanto ao tema precatórios alimentícios foi determinado que são considerados idosos os credores

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originários de precatórios alimentares que contarem com 60 (sessenta) anos de idade ou mais, na data do requerimento expresso de sua condição, e que tenham requerido o benefício (art. 12). E que são considerados portadores de doenças graves os credo-res acometidos das moléstias indicadas no inciso XIV do artigo 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que regulamenta o Imposto de Renda, ainda que a doença tenha sido contraída após o início do processo (art. 13). A Resolução nº 115/2010 considerou, ainda, a circunstância de insuficiência de recursos para atendimento à totalidade dos pedidos de preferência (art. 14). Nesse caso, a solução encontrada foi conferir preferência aos portadores de doenças graves sobre os idosos em geral, e destes sobre os créditos de natureza alimentícia, e, em cada classe de preferência, será sempre observada a ordem cronológica de apresentação do precatório.

Consideradas, então, até agora 3 (três) filas para pagamento de precatórios: em primeiro lugar será observada a fila daqueles credores de natureza alimentícia, que tenham mais de 60 anos ou que são portadores de doenças graves, respeitado o limite de valor; em segundo lugar, a fila dos demais credores alimentícios; por fim a fila dos credores não alimentícios. Nada excetuado, portanto, até então, do regime de pagamento por precatórios.

2.1.3 REQUISIÇÕES DE PEQUENO VALOR

Às categorias de créditos já conhecidas se junta as chamadas Requisições de Pequeno Valor (RPV). Essas, sim, verdadeiras exceções à regra de pagamento através de precatórios para as condenações judiciais contra a Fazenda Pública. A Emenda Constitucional nº 20, de 1998, inovou o regime de precatório, excetuando as chama-das obrigações de pequeno valor desse regime.

Cabe à legislação infraconstitucional definir o que se entende por ―pequeno valorǁ para fins de adequação ao privilégio. A Emenda Constitucional nº 30, de 2000, acrescentou a esse tema a possibilidade de lei fixar diferentes patamares de pequeno valor, segundo a capacidade de cada ente federativo. Agora, com a Emenda Consti-tucional nº 62/2009, nova alteração foi feita, conferindo competência direta para cada ente da Federação adotar seu próprio critério de fixação de obrigação de pe-queno valor. Deve ser considerado, apenas, o limite constitucional mínimo, que é o valor do maior benefício do regime geral de previdência social11 (§4º do art. 100, CF/88).

Enquanto não sobrevierem as leis de cada ente da Federação, será aplicável o §12 do art. 97 do ADCT, que prevê como obrigações de pequeno valor, na ausência das leis definidoras, 30 salários mínimos para os Municípios e 40 salários mínimos pa-ra os Estados-Membros. No âmbito federal, a Lei nº 10.259/2001 define pequeno va-lor de condenações de até 60 salários mínimos.

A Constituição confere ao credor a possibilidade de renunciar ao montante que exceder o limite das RPVs para fins de aplicação do rito diferenciado e afasta-mento do regime de precatório. Isso porque caso o valor da execução ultrapasse o

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limite do crédito de pequeno valor, o pagamento será feito, sem ressalva, por meio de precatório. Em contrapartida, caso seja interesse da parte, esta poderá renunciar ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório.12 O que não se admite, por outro lado, é o fracionamento do valor do crédito para fins de recebimentos parciais sob regime de exceção ao precatório, co-mo se houvessem várias requisições de pequeno valor, conforme preceitua §8º do art. 100, CF/88.

A expedição de precatório complementar é vedada se utilizada como manobra para enquadramento de parte do crédito ao regime de RPV. Fora esta finalidade es-pecífica que recebe proibição constitucional, o Supremo Tribunal Federal já se mani-festou pela possibilidade de expedição de precatório complementar desde que a fina-lidade seja corrigir erros materiais ou inexatidões aritméticas contidas no precatório original, ou para substituição, por força de lei, do índice de correção aplicado. In verbis:

Na ADI 2.925, esta Corte deu interpretação conforme o art. 336, V do RITJ/SP, sem redução de texto, para o fim de ficar assentado que “pagamentos com-plementares”, referidos no citado preceito regimental, são somente aqueles decor-rentes de erro material e inexatidão aritmética, contidos no precatório original, bem assim da substituição, por força de lei, do índice aplicado. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE nº 472000 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 14.09.2010, DJe 190, Divulg 07.10.2010, Public 08.10.2010, Ement VOL-02418-06, PP-01144, grifo nosso)

Em outros julgados que também versavam sobre fracionamento de precatório, o Pretório Excelso apreciou situações em que créditos de diversas naturezas compu-nham a condenação, sendo aí considerado que ―a execução de verbas acessórias não seria autônoma, devendo ser apreciada em conjunto com a condenação principalǁ (por exemplo, custas judiciais e honorários advocatícios).13

Didier traz importante observação para o caso de fracionamento aventado quando de litisconsórcio ativo em processo de execução. Segundo ele: se, por exem-plo, numa ação proposta por A, B e C, em face da União, a condenação desta última ostentar a cifra de 100 (cem) salários mínimos, sendo 20 (vinte) salários mínimos pa-ra A, 50 (cinqüenta) salários mínimos para B e 30 (trinta) salários mínimos para C, será necessário o precatório, porque o valor total ultrapassa os 60 (sessenta) salários mínimos ou cada um dos litisconsortes irá receber sem precatório, eis que o valor relativo a cada um é inferior àquele limite de 60 (sessenta salários) mínimos? (DIDI-ER, 2009, p. 724).

Entende o autor que, quando, num mesmo processo, houver mais de um autor ou mais de um réu (ou mais de um autor e mais de um réu ao mesmo tempo), em litisconsórcio simples (exatamente o caso sugerido), haverá uma cumulação subjetiva de demandas; haverá tantas lides quantos forem os autores ou réus. Poderia ocorrer,

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ainda, de serem expedidas, simultaneamente, requisições de pequeno valor e requi-sições mediante precatório (DIDIER, 2009, p. 725).

A Emenda nº 62/2009, nesse tema, trouxe importante alteração ao ADCT, §11, ao estabelecer que no caso de precatórios relativos a diversos credores, em litiscon-sórcio, admite-se o desmembramento do valor, realizado pelo Tribunal de origem do precatório, por credor, e, por este, a habilitação do valor total a que tem direito, não se aplicando, nesse caso, a regra do §3º do art. 100 da Constituição Federal (re-quisição de pequeno valor). Dessa forma, não se permite a aplicação da hipótese aventada por Didier, qual seja, a expedição simultânea de requisições de pequeno valor como fracionamento de credores em litisconsórcio. Ponto de questionável cons-titucionalidade, haja vista frustrar o livre acesso à Justiça por restringir possibilida-des de ingresso em juízo sob pena de ser inviabilizada a satisfação do direito, com a impossibilidade de adequação do crédito ao rito das requisições de pequeno valor.

Importa destacar que nos casos em que se dispensa a expedição do precató-rio, a sentença conterá plena efetividade, devendo ser atendida de plano pela Fa-zenda Pública. A sentença, nessas hipóteses, não perde sua feição condenatória, nem elimina a necessidade de um futuro e posterior processo de execução. O que se dis-pensa é, apenas, a expedição do precatório. Mais uma vez, Didier esclarece: embora não haja previsão legal nesse sentido, parece que devem ser aplicados, de forma mitigada, os arts. 730 e 731 do CPC, ou seja, a Fazenda Pública será citada para ofe-recer embargos. Não oferecidos ou rejeitados os que tenham sido apresentados, de-verá ser expedida ordem de pagamento, ao invés de se expedir um precatório. Emiti-da a ordem de pagamento, cabe à Fazenda Pública creditar o valor respectivo, no prazo assinalado pelo juiz. Não o fazendo, caberá seqüestro ou o bloqueio de verbas públicas, no valor suficiente para o cumprimento da ordem. (2009, p. 724)

Portanto, o procedimento para pagamento das requisições de pequeno valor deve seguir o rito ordinário das execuções. Após o processamento dos embargos, tem-se a expedição de ordem para pagamento que, se não observada pela Fazenda Pública, sofrerá a determinação de bloqueio de conta pública para fins de satisfação do crédito. Regime de exceção, legitimado pela ordem constitucional, no qual não se observa o sistema de precatório.

2.2 A EMENDA Nº 62/2009

A Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009, alterou a redação do artigo 100 da Constituição Federal, além de acrescentar o artigo 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, reformulando a sistemática constitucional acerca do pagamento de precatórios.

Indaga-se se a referida norma teria violado o devido processo legislativo por não serem respeitados os preceitos do art. 60, §2º, da CF/88, haja vista que não se observou o trâmite necessário para a aprovação de emendas constitucionais previsto nos regimentos internos das casas do Congresso Nacional. Ademais, indaga-se, ainda,

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se a emenda teria transgredido limites constitucionais materiais relacionados ao princípio do devido processo legal que, por estarem inscritos em cláusulas pétreas (art. 60, §4º da CF/88), não poderiam ter as respectivas dimensões de aplicação di-minuídas ou mitigadas por força de alteração legislativa.

A reforma constitucional manteve o sistema de precatório para pagamento de débitos da Fazenda Pública decorrentes de condenação judicial transitada em julga-do. Manteve a preferência dada ao pagamento dos débitos alimentares, com o refor-ço textual de inclusão desses débitos no mecanismo de precatório. Por outro lado, alterações significativas foram realizadas, umas até positivas e outras de duvidosa constitucionalidade. Destaca-se a novidade da preferência aos créditos alimentares dos portadores de doenças graves e dos maiores de 60 anos, já comentado acima.

Destaca-se, também, a permanência da exclusão dos créditos de pequeno va-lor do regime de precatórios, inclusive com a vedação de fracionamento de precató-rios para fins de enquadramento em várias requisições de pequeno valor, acrescen-tando, agora, a vedação expressa de fracionamento para casos de litisconsórcio ati-vo, sem distinguir se simples ou unitário. Houve, ainda, a novidade de agora cada ente da Federação receber competência para editar lei própria atribuindo o limite ao qual será considerado crédito de pequeno valor.

Importante alteração foi trazida pela nova redação do §6º do artigo 100, que agora passa a prever mecanismo que compelirá a Fazenda Pública ao pagamento do crédito. Trata-se da ampliação dos casos de sequestro (leia-se, bloqueio) de contas públicas, a ser postulado pela parte interessada, para os casos de não alocação or-çamentária do montante necessário ao pagamento do crédito, conforme ofício requi-sitório. Até então, a única possibilidade de sequestro admitida cingia-se aos casos de preterição da ordem cronológica de pagamento.

Cabe ao Presidente do Tribunal ordenar o sequestro da quantia respectiva em duas hipóteses, sempre a requerimento do credor: i) preterição de seu direito de preferência; e ii) não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do débi-to. Inclusive, se o Presidente do Tribunal, por alguma forma, tentar frustrar o pro-cessamento regular de precatórios, incorrerá em crime de responsabilidade, tendo a emenda acrescentado a competência do CNJ para também apreciar a responsabilida-de do Presidente do Tribunal.

A EC nº 62/2009 manteve a expressão “sequestro”, muito embora seja ela considerada pela doutrina como inadequada. Conforme bem o observa Câmara (2010), é preciso dizer, em primeiro lugar, que é inadequada a utilização do termo “sequestro”.

Isso porque, em nossa sistemática, a apreensão de bens destinada a assegurar execução por quantia certa recebe o nome de arresto. Além disso, sustenta o autor, é controvertida a própria natureza dessa apreensão, havendo quem a considere me-dida cautelar, e sendo predominante a posição, adotada inclusive por ele, segundo a

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qual se trata de medida satisfativa, de natureza executiva. A natureza satisfativa justifica-se por ser a quantia ―sequestradaǁ entregue diretamente ao credor preteri-do em sua preferência.

Discute-se, também, quem seria o sujeito passivo da apreensão referida no art. 731 do CPC: a Fazenda Pública ou o credor que recebeu seu crédito antes do momento adequado? Para Câmara (2010), a impenhorabilidade dos bens públicos im-pede a sua apreensão, devendo, portanto, o sequestro recair sobre o patrimônio do credor que recebeu antes do tempo. Agora com a inclusão de uma segunda possibili-dade de sequestro, i.e., para casos de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, parece que essa discussão sobre a impossibilidade de se-questro do dinheiro público fica esvaziada, já que a medida, ao menos nesse segundo caso, recairá sobre a conta pública. Conclui-se pela possibilidade então de sequestro direto da verba pública nas duas situações. O procedimento seguirá o rito da Resolu-ção nº 115/2010 e, sendo constatada a necessidade de sequestro de recursos finan-ceiros, a medida será realizada pelo Presidente do Tribunal, por meio do convênio ―Bacen-Judǁ.

Outra novidade importante está consubstanciada no §9º do art. 100: a possibi-lidade de compensação que será promovida no momento da expedição dos precató-rios. Caso existam débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e consti-tuídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, aí incluídas as parce-las vincendas de parcelamentos, deles deverá ser abatido o crédito a receber de pre-catório, a título de compensação. Só serão excetuados aqueles débitos do credor original cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. Nesse caso, antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fa-zenda Pública devedora informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no §9º. O prazo dado para resposta da Fazenda Pública é de 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento.

Pela disposição constitucional, percebe-se um contencioso fiscal relevante nessa fase de expedição dos precatórios, até porque o dispositivo considera a possibi-lidade de compensação com débitos que possam não ser reconhecidos pelo credor do precatório. Algumas vezes tem-se notícia de débitos fiscais acerca dos quais os con-tribuintes sequer foram intimados.

Com efeito, a Resolução nº 115/2010 do CNJ determinou que havendo respos-ta de pretensão de compensação pela entidade devedora, o juiz da execução decidi-rá o incidente nos próprios autos da execução, após ouvir a parte contrária que deve-rá se manifestar em 10 dias (art. 6º, §1º).

A emenda também inovou, conferindo maior liquidez ao precatório, ao facul-tar ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a en-trega dos créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado (§11, art. 100). Essa disposição pode ser considerada benéfica, em se

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tratando de um regime obsoleto e ineficaz que é o estabelecido como precatórios no Brasil.

Maior flexibilidade foi dada, ainda, com a possibilidade agora conferida ao credor do precatório da cessão do crédito a terceiros, seja total ou parcial (§13, art. 100). E, o que é mais eficaz, independentemente da concordância do devedor. Para tanto, a cessão do precatório somente produzirá efeitos após comunicação, tanto ao Tribunal de origem quanto à entidade devedora. Essa comunicação se justifica na necessidade de controle, até porque não será possível ao cessionário utilizar das pre-ferências dos parágrafos 2º (débitos de natureza alimentar, cujos titulares sejam portadores de doença grave ou maiores de 60 anos até o triplo do considerado de pequeno valor) e 3º (requisições de pequeno valor) do art. 100, CF, caso tais créditos sejam originalmente assim configurados. Por outro lado, esse impedimento não obsta o gozo, pelo cessionário, da preferência de que trata o §1º do art. 100 (créditos ali-mentares ordinários), quando a origem do débito se enquadrar em uma das hipóteses nele previstas. Portanto, a cessão de créditos não alterará a natureza comum ou ali-mentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário.

Ponto de duvidosa constitucionalidade está consignado no §12. Foi inserida a vinculação da atualização de valores dos precatórios ao índice oficial de remunera-ção básica da caderneta de poupança, usualmente bastante mais baixo que o índice dos créditos fiscais, corrigidos pela taxa Selic. O mesmo índice é empregado à conta de fluência dos juros de mora. A norma constitucional deixa claro que o prazo que se considera para aplicação do índice se dá a partir da expedição do precatório até o efetivo pagamento. A Súmula Vinculante nº 17, por sua vez, determina que ―durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagosǁ. Também é pacífico o entendi-mento do Pretório Excelso de que a vedação da Súmula Vinculante nº 17 também se aplica ao período entre a elaboração da conta e a expedição do precatório.14.

Segundo a Resolução nº 115/2010, art. 36, §3º, do CNJ, a atualização dos va-lores dos precatórios até a publicação da EC nº 62/09 deverá ser feita na forma das decisões judiciais que os originaram, respeitados os índices de correção monetária, os juros a qualquer título e outras verbas ou penalidades eventualmente fixadas. Me-nos mal.

2.2.1 O REGIME ESPECIAL

A Emenda nº 62/2009 previu, com a inserção do §15 ao art. 100 da CF/88, que lei complementar poderá estabelecer um regime especial para pagamento de preca-tórios vencidos dos Estados-Membros, Distrito Federal e municípios, a qual disporá sobre forma e prazo de liquidação dos débitos, inclusive sobre vinculações orçamen-tárias à receita corrente líquida. O ADCT foi modificado, com a inclusão do art. 97, passando a estabelecer que até que seja editada a lei complementar prevista acima,

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aqueles entes da Federação que estiverem em mora na quitação de precatórios ven-cidos farão esses pagamentos de acordo com o regime especial do próprio artigo 97. Os precatórios emitidos durante o período de vigência desse regime especial previsto no ADCT serão também a ele submetidos. Durante esse período, ainda, não será apli-cável o artigo 100 da Constituição Federal, com exceção aos dispositivos que prevê-em a ordem de preferência especial de créditos alimentares15 (§2º); as obrigações de pequeno valor (§3º); o procedimento de compensação (§§9º e 10); o uso de precató-rios para compra de imóveis do ente devedor (§11); a aplicação do índice da caderne-ta de poupança para incidência dos juros (§12); e a possibilidade de cessão dos pre-catórios (§§13 e 14). Ou seja, a regra excepcionada é aquela do núcleo do mecanismo de precatório, que prevê o pagamento no prazo constitucional, sob pena de seques-tro.

Historicamente, outros regimes especiais já foram adotados pela ordem cons-titucional brasileira. Em 1988, originariamente, a Constituição, no art. 33 do ADCT, previu um parcelamento para que os entes da Federação em débito com o pagamen-to de precatórios pudessem satisfazer os credores. Assim, os débitos de precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, poderiam ser pagos em prestações anuais, iguais e sucessivas, num prazo de até 8 (oito) anos, a partir de 1º de julho de 1988. Desse parcelamento, a Constituição ressalvou os crédi-tos de natureza alimentar.

Posteriormente, através da Emenda Constitucional nº 30, de 13 de setembro de 2000, foi instituído outro regime especial para pagamento de precatórios venci-dos. Com base na constatação de inadimplência crescente dos entes da Federação, foi possibilitado novo parcelamento (§2º do art. 78 do ADCT). Esse dispositivo estabe-leceu que os precatórios pendentes em 13.12.2000 e os que decorriam de ações ini-ciais ajuizadas até 31.12.1999 seriam liquidados pelo seu valor real em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 (dez) anos, permitida a cessão dos créditos. Esse regime especial é considerado mais eficaz porque trouxe medidas que visaram à satisfação do crédito. Com efeito, foi previsto poder liberatório do paga-mento de tributos da entidade devedora, caso o parcelamento não fosse cumprido. E também foi prevista a possibilidade de o credor requerer o sequestro de recursos financeiros da entidade executada nos casos de prazo expirado, omissão orçamentá-ria ou preterição ao direito de precedência.

Na verdade, a Emenda nº 30/2000 constatou que o sistema não vinha funcio-nando, apesar de ao pagamento dos precatórios a ordem constitucional estabelecer prazo peremptoriamente. Uma vez determinado o cumprimento da sentença, a enti-dade devedora, em número expressivo de casos, vinha (e vem) se omitindo, impassí-vel, sem sofrer qualquer sanção por isso. Resultado, o credor permanece lesado em seu direito reconhecido judicialmente por falta de atendimento à requisição judicial. Considerando toda essa realidade, o que a emenda aparentemente fez, apesar de trazer disposições de certa forma mais eficazes, foi legitimar a situação de não pa-gamento ao conferir nova moratória à entidade devedora que, a depender de sua

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exclusiva boa vontade, poderia parcelar agora em mais 10 anos os valores até então não pagos. Consagração, na verdade, do chamado ―calote dos precatórios.

Dessa vez, a EC nº 62/2009 delineia o seu regime especial que abrange ainda os precatórios parcelados na forma do art. 33 e do art. 78 do ADCT que estejam pen-dentes de pagamento (§15, art. 97, ADCT). Abrange, pois, todos os precatórios ainda não pagos, inclusive parcelas não pagas desde antes da promulgação da Constituição de 1988 (art. 33, ADCT). Trata-se da terceira moratória em 20 anos.

De acordo com essa nova concessão, as entidades devedoras farão uma opção, por simples ato do Poder Executivo dentre duas alternativas: i) depósito mensal em conta especial de 1/12 (um doze avos) de valor calculado percentualmente (que va-ria de 1% a 2%) sobre a receita corrente líquida da entidade devedora; ou ii) adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos. Nesse segundo caso haverá também um depósito em conta especial, mas agora anual, de percentual aplicado sobre o saldo total dos precatórios devidos, divididos pelo número de anos restantes do regime especial. O regime especial terá duração, no primeiro caso, enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, e, no se-gundo caso, pelo prazo fixo de até 15 anos.

Questão de duvidosa constitucionalidade é trazida pelos §§6º e 8º do art. 97 do ADCT, segundo o qual a forma de satisfação dos créditos decorrentes de precató-rios obedecerá a um mecanismo diferenciado. O dispositivo estabelece que pelo me-nos 50% (cinquenta por cento) dos recursos depositados, independentemente da op-ção de depósito como acima transcrita, serão utilizados para pagamento conforme a ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Nesse caso serão respeitadas as preferências definidas no §1º do artigo 100 da CF/88 (alimentares) para os precató-rios do mesmo ano e no §2º do mesmo artigo (alimentares especiais), para precató-rios de todos os anos. Caso não seja possível estabelecer precedência entre dois pre-catórios, ficou determinado que será pago em primeiro lugar o de menor valor.

De outra ponta, os demais 50% dos recursos depositados serão pagos, a de-pender de opção a ser exercida pelo ente federado devedor (ato do Executivo), que contemplará, de forma isolada ou simultânea: i) pagamento por meio de leilão — que funcionará com a oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente devedor, pelo critério que abrange o maior percentual deságio do crédito; ii) paga-mento à vista, em ordem única e crescente de valor por precatório; ou iii) pagamen-to através de acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação.

As contas especiais de depósito dos recursos serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais. Esses re-cursos não poderão retornar para as entidades devedoras. Ao final, a quitação dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu.

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Por fim, o regime especial atual, assim como o da EC nº 30/2000, prevê de-terminados mecanismos que buscam conferir eficácia aos seus dispositivos. É previs-to, por exemplo, que no caso de não liberação tempestiva dos recursos haverá o se-questro de quantia nas contas das entidades devedoras, por ordem do Presidente do Tribunal, até o limite do valor não liberado. Registre-se que, enquanto as Fazendas Públicas devedoras estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime es-pecial, não poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos de que trata o próprio regime especial.

Outra opção do credor, de forma alternativa, é a possibilidade de requerer a constituição, por ordem do Presidente do Tribunal, de direito líquido e certo à com-pensação automática com débitos líquidos lançados contra ele. Após a compensação, havendo saldo em favor do credor o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos do ente devedor, até onde se compensarem.

Em relação à Fazenda Pública devedora, ficou consignado que o chefe do Exe-cutivo responderá na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa e que, enquanto perdurar a omissão, a entidade devedora i) não pode-rá contrair empréstimo externo ou interno; ii) ficará impedida de receber transfe-rências voluntárias; iii) não receberá repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal ou ao Fundo de Participação dos Municípios.

Para tanto, os Tribunais de Justiça promoverão o levantamento das dívidas públicas de precatórios de todas as entidades devedoras sob sua jurisdição. A Resolu-ção nº 115/2010 do CNJ instituiu, ainda, o chamado Cadastro de Entidades Devedoras Inadimplentes (CEDIN), no qual constarão as entidades devedoras que não realizarem a liberação tempestiva dos recursos de que trata o art. 97 do ADCT. Às informações desse cadastro, será conferido acesso aos órgãos responsáveis pela elaboração, acompanhamento, execução e controle orçamentário e financeiro.

Muito louvável a implantação de medidas que visam à satisfação do crédito pela Emenda nº 62/2009. Com efeito, se até mesmo comparado com regimes especi-ais anteriores, essa nova regra buscou assegurar o cumprimento do sistema pelas en-tidades devedoras, mormente as de âmbito estadual, distrital e municipal. Foram instituídos mecanismos de sanção para os entes públicos e foram disponibilizadas medidas satisfativas para uso do credor, no caso de não cumprimento regular pela entidade devedora.

Por outro lado, ainda que com propostas mais eficazes, a emenda exorbitou do poder reformador para aniquilar garantias individuais: i) de proteção aos direitos de liberdade e propriedade, com a imposição ao credor de se contentar com o não recebimento do pagamento reconhecido judicial em sentença transitada em julgado de forma imediata, impondo renúncia a direitos (leilão por deságio) e submetendo-o a prazos exagerados (até 15 anos para pagamento, incluindo parcelas não pagas des-de antes da Constituição de 1988); ii) do pleno acesso à Justiça, impondo procedi-

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mentos não judiciais para satisfação do crédito reconhecido judicialmente; iii) além de ofender a instituição do Poder Judiciário e da autoridade judicial, com violação direta ao princípio da separação de poderes, ao desrespeitar a autoridade da coisa julgada. Tais garantias encontram-se consubstanciadas no princípio do devido proces-so legal, sendo ordem constitucional inviolável de um Estado de Direito, não havendo qualquer possibilidade de mitigação de seu núcleo, sob pena de desestabilizar a pró-pria ordem constitucional.

3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL

Processo justo, analisado em toda sua extensão de garantia efetiva do acesso à Justiça e da efetividade da tutela jurisdicional, deve ser entendido como pressu-posto do próprio Estado de Direito e, portanto, direito fundamental. O processo é mecanismo de garantia de direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, é um direito fundamental. O direito processual, por sua vez, deve ser entendido como o próprio direito constitucional aplicado, sendo realidade política e social que merece receber mecanismos de proteção para poder proteger as liberdades individuais e coletivas.

A ordem constitucional tutelou o processo, delimitando o núcleo de princípios e regras que objetivassem a plena realização de justiça e pacificação social planeja-da pelo nosso modelo de Estado de Direito. Tais normas devem ser asseguradas de forma a não gerar falibilidade frente a alterações legislativas e inovações procedi-mentais. São, pois, no dizer de Dinamarco (2001, p. 194), ―padrões a serem atendi-dos pelo legislador ao estabelecer normas ordinárias sobre o processo e pelo intér-prete (notadamente o juiz) encarregado de captar o significado de tais normas, in-terpretando os textos legaisǁ.

O devido processo legal é considerado princípio chave na perspectiva da reali-zação da Constituição aplicada. Outros princípios circundam esse núcleo, asseguran-do os contornos desse sistema de Justiça que almeja um processo justo. Não se trata de encarar esses outros princípios como sub-princípios, vez que não estão em grau de subordinação, mas de coordenação, merecendo análise empírica em relação aos pa-radigmas postos em exame. Ex vi, ao tratar do valor segurança jurídica, desdobrado em princípios como imutabilidade da coisa julgada, separação dos poderes, razoável duração do processo, dentre outros, não se está a estabelecer nenhuma relação de hierarquia entre tais normas-princípios, mas, sim, correlacionando valores para en-tendimento de situação especial, aqui, no caso, o exame da execução especial pro-cessada em face da Fazenda Pública. A partir dessa análise, busca-se avaliar o que se revela mais sensível em se tratando do princípio do devido processo legal.

As garantias processuais são corolários do chamado devido processo legal. Esse princípio nuclear, na verdade, corresponde ao valor de processo justo, que é atendi-do na medida em que se realizam aquelas garantias processuais. Nesse sentido, o valor nuclear devido processo legal deve ser buscado na realização: i) da separação dos poderes (art. 2º, CF/88), sendo essa a garantia que qualifica a decisão judicial

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que, por exemplo, ordena o pagamento do débito pela Fazenda Pública e a forma como será satisfeito esse débito e seus acréscimos; ii) do princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88), porque viabiliza a participação do cidadão no microssistema democrático do contraditório, sendo-lhe oferecida a tutela jurisdicional efetiva e imutável a partir do trânsito em julgado; iii) do princípio da igualdade (art. 5º, ca-put, CF/88), vez que não discrimina de maneira desarrazoada as partes adversas no processo; iv) do princípio da liberdade (art. 5º, caput, CF/88) e princípio da proprie-dade (art. 5º, XXII, CF/88), com a possibilidade do titular de direito reconhecido uti-lizar o seu bem da forma que melhor lhe convier, não sendo constrangido, exceto por decisão judicial, a cedê-lo; v) do princípio da razoável duração do processo (art. 5º LXXXVIII, CF/88) haja vista que não basta que o processo seja pautado por razões de celeridade se a decisão que dele emanar restar, em seu cumprimento, inefetiva, di-ante da possibilidade de mora pelo Poder do Público; vi) do princípio da imutabilida-de da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88), tendo em vista a consagração da decisão judicial como sendo aquela que confere a última palavra sobre questões controversas de direito.

O processo, assim concebido, presta-se ao papel de realizador dos postulados do Estado de Direito e, ao mesmo tempo, dos interesses do indivíduo. E o princípio do devido processo propicia a confiança legítima na ordem constitucional, promo-vendo o bem-estar e a felicidade da pessoa humana a partir da tutela jurisdicional efetiva. Greco (2005, p. 225) lembra que ―como relação jurídica plurissubjetiva, complexa e dinâmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito à dignidade humana de todos os cidadãos, especialmente das par-tes. Dessa forma, a justiça da decisão estará assegurada, sendo ―um meio justo para um fim justo.

Conforme orienta Dinamarco, desrespeitar o devido processo é desrespeitar o próprio modelo de democracia que a Constituição desenhou, porque aquele é um microssistema desse. As medidas abusivas que buscam alterar a lógica processual consagrada no núcleo constitucional representam medidas que ofendem o próprio regime democrático. Se se considerar, por exemplo, as alterações trazidas pela EC nº 62/2009 como medidas que tendem a anular as garantias de acesso à Justiça, pode-se daí concluir que são medidas que refletem a própria desarmonia do Estado brasi-leiro, com a tendência ao autoritarismo dos assuntos que envolvem a Fazenda Pública devedora.

Com efeito, o devido processo é o espelho da ordem constitucional democrá-tica. Uma ranhura ao processo justo pode configurar um esvaziamento do modelo político de democracia. A ofensa aos princípios do acesso à Justiça, da imutabilidade da coisa julgada, da isonomia das partes, da razoabilidade do tempo do processo, dentre outros, possibilita a abertura para regimes autoritários, que trazem consigo desrespeito à ordem constitucional vigente, à separação dos poderes e aos direitos individuais. O processo é, pois, a Constituição aplicada.

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Greco também destaca essa temática, ao aduzir que o processo traz efetivi-dade à ordem constitucional a partir do momento que é capaz de entregar a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo com o ordenamento jurídico. Se-gundo ele, ―a moderna concepção da efetividade do processo impõe o adequado cumprimento das sentenças judiciais, inclusive contra a Administração Públicaǁ (2005, p. 261). Assim, a execução efetiva das sentenças jurisdicionais faz parte tam-bém da garantia da tutela jurisdicional efetiva.

O procedimento de cumprimento da sentença integra a ideia de processo jus-to. A satisfação do crédito é o objetivo principal do credor que ingressa em juízo e obtém sentença favorável, correspondendo a entrega do bem à tutela jurisdicional efetiva. Nisso está também a compreensão do princípio do devido processo legal, que, embora esteja consubstanciado de forma individualizada no inciso LIV do artigo 5º, da Constituição Federal — ―ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legalǁ, a ele correspondem desdobramentos principiológicos que compõem a máxima do acesso à Justiça e do processo justo. Trata-se, conforme acima descrito e reforçado por Oliveira (2002, p. 14) de princípio que traz outros princípios de forma superposta, sendo verdadeiros corolários seus.

Com efeito, o acesso à Justiça, por exemplo, é um corolário do devido proces-so, e vice-versa. Trata-se de direito fundamental que corresponde a direito do indi-víduo ―ao exercício da função jurisdicional sobre determinada pretensão de direito material, sobre o mérito do seu pedidoǁ (GRECO, 2005, p. 230). É um direito que reafirma o devido processo, não podendo ser frustrado sob pena de se frustrar tam-bém a própria garantia constitucional de um processo justo. Na hipótese do surgi-mento de atos tendentes a criar obstáculos irrazoáveis ao acesso à Justiça, desmere-cendo a autoridade da função jurisdicional, como o caso de proposta que retira a autoridade judicial do cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, a Consti-tuição e o regime democrático de direito são atingidos diretamente, merecendo inva-lidação dessa ofensa.

Também a demora no julgamento do processo não pode ser admitida, se com-preendido o princípio da razoável duração do processo que também se associa ao acesso à Justiça e reafirma a opção constitucional de devido processo legal. Greco afirma que a demora no julgamento ―cria uma instabilidade na situação jurídica das partes, incompatível com a noção de segurança jurídica exigível em toda sociedade democráticaǁ (2005, p. 230). O autor orienta que o lapso temporal considerado razo-ável seria aquele que garante à parte adversária o pleno exercício do seu direito de defesa, bem como que assegure ao juiz uma cognição adequada, desde que, não obs-tante, ainda se tolere sacrificar em prol dessas finalidades o interesse da parte. Não é possível, aceitar, que a satisfação de um direito demore a ser realizada. Que se perca tempo com longas esperas de distribuição, julgamento, publicações, redação de acórdãos (GRECO, 2005, p. 230), e que após o trânsito em julgado ainda se deva contar com processamento legislativo de orçamento público, sua execução e/ou com

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a espera de pelo menos mais quinze anos para que seu crédito seja satisfeito por um sistema chamado regime especial.

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional também é um dos marcos do regime de Estado de Direito Constitucional. O inciso XXXV do art. 5º da Constituição, como assevera Dinamarco (2001, p. 198) ―tem o significado político de pôr sob controle dos órgãos da jurisdição todas as crises jurídicas capazes de gerar estados de insatisfação às pessoasǁ. Representa mecanismo que assegura, portanto, o próprio ―sentimento de infelicidade por pretenderem e não terem outro meio de obter determinado bem da vida. Não pode, sob pretexto algum, ser posto de lado para proteger aquele a quem não tem razão. Ora, se há uma sentença transitada em julgado é porque o Estado já reconheceu a razão de alguma das partes. O controle jurisdicional já foi realizado. A autoridade judicial não pode ser desconsiderada com regimes alternativos, ainda que especiais, àquele que foi analisado sob o pálio do devido processo legal e do próprio contraditório. Esse, o princípio do contraditório, de acordo com a definição dada por Leonardo Greco (2010, p. 539), é aquele ―segundo o qual ninguém pode ser atingido por uma decisão judicial na sua esfera de interesses, sem ter tido a ampla possibilidade de influir eficazmente na sua formação em igualdade de condições com a parte contrária. O autor traz o contraditório como a expressão processual do princípio político da participação democrática, que hoje rege as relações entre o Estado e os cidadãos na Democracia contemporânea. E, sen-do assim, o contraditório pressupõe a audiência bilateral das partes. Isto é, adequada e tempestiva notificação do ajuizamento da causa e de todos os atos processuais nela praticados, através de comunicações preferencialmente reais, bem como na ampla possibilidade de impugnar e contrariar os atos dos demais sujeitos, de modo que ne-nhuma questão seja decidida sem essa prévia audiência dos interessados.

A partir do contraditório e do atendimento ao devido processo legal, a inafas-tabilidade do controle jurisdicional impõe que o cumprimento da sentença seja tam-bém da competência jurisdicional, ainda que contra a Fazenda Pública. Assim, arre-mata Dinamarco, o princípio em análise, da inafastabilidade do controle jurisdicio-nal, ―manda que as pretensões sejam aceitas em juízo, sejam processadas e julga-das, que a tutela seja oferecida por ato do juiz àquele que tiver direito a ela — e, sobretudo, que ela seja efetiva como resultado prático do processo (2001, p. 199). Importante a consideração de Greco, que reforça — ―não podendo a isso sobrepor-se qualquer espécie de invocação do interesse público, por mais relevante que sejaǁ (2005, p. 252).

Desse princípio decorre a própria independência do Judiciário, que exige que o juiz examine as pretensões que lhe são submetidas, não podendo ser subtraído des-se exame a pretensão executória do ente público contra o seu credor, permitindo que aquele promova uma modalidade de cobrança de valores devidos pelo credor do estado sem que o seu crédito tenha sido submetido ao devido processo legal, medi-ante uma compensação tributária.16

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A imutabilidade da coisa julgada é também um princípio que se justapõe ao devido processo legal e à inafastabilidade do controle jurisdicional. Adota-se o en-tendimento de Nery Júnior acerca do conceito de coisa julgada material, para o qual é esta a ―qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da par-te dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraor-dinário, nem à remessa necessáriaǁ (2004, p. 38). O eminente doutrinador destaca a coisa julgada material como um ―efeito especial da sentença transitada formalmen-te em julgadoǁ e que esse efeito é que proporciona a segurança jurídica, que, por sua vez, é manifestação própria do estado democrático de direito. Ainda destaca que: descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio estado democrático de direito, fundamento da república brasileira. A lei não pode modificar a coisa julgada material (art. 5º, XXXVI, CF); a Constituição Federal não pode ser modificada para alterar-se a coisa julgada material (art. 1º, caput, e art. 60, §4º, CF); o juiz não pode alterar a coisa julgada. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 39)

Com efeito, a coisa julgada merece ser identificada como instrumento de pa-cificação social, posto que consequência necessária do exercício do direito de ação por meio do processo. Sendo assim, a coisa julgada produz efeitos: i) endoprocessuais – tornar inimpugnável e indiscutível a sentença de mérito transitada em julgado, im-pedindo o juiz de rediscutir a pretensão, e tornar obrigatório o comando extraído da sentença; e ii) extraprocessuais – impossibilidade de gerar nova discussão em casos futuros da lide absorvida pela coisa julgada. Uma vez estabelecida a coisa julgada, posto que instituto consagrador da segurança jurídica, incide aqui o caráter substitu-tivo da função jurisdicional, devendo a vontade das partes ser, portanto, substituída pela vontade do Estado-juiz.

A doutrina, via de regra, aponta casos de ofensa à autoridade da coisa julgada por duplicidade de ações idênticas, com mesmas partes, causa de pedir e pedido (art. 301, §2º do CPC). O tema central deste artigo se refere à hipótese ainda mais gravosa, posto que não só a autoridade da coisa julgada está sendo questionada, mas a do próprio Estado-juiz, vez que sequer se cogita de outro processo, porém de subs-tituição da vontade do Estado-juiz pela da Administração Pública. Ou seja, a implan-tação do chamado regime especial para pagamento de precatórios estaduais e muni-cipais possibilitaria a essas entidades político-administrativas adotar, à sua conveni-ência, qual a melhor forma de se quitar uma obrigação pecuniária já atingida pela coisa julgada de comando condenatório.

Conforme destacado por Barbosa Moreira, é comum justificar-se o fenômeno da coisa julgada material, do ponto de vista da política jurídica, pela necessidade de segurança na vida social. Para as partes (e, eventualmente, para terceiros acaso su-jeitos à coisa julgada, v.g., os sucessores das partes, o substituído nos casos de subs-tituição processual), o aspecto que mais ressalta é na verdade o consistente na cer-teza de que, para todos os efeitos práticos, sua situação, sub specie iuris, é aquela definida na sentença, e não outra qualquer.

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Quanto ao vencedor, não há como deixar de reconhecer-lhe o direito à obser-vância do julgado. Ele recorreu ao Estado, proibido que estava de fazer justiça por suas próprias mãos; recebeu a prestação jurisdicional; essa conquista seria ilusória se subsistisse a possibilidade, fora dos casos legais, de escapar-lhe das mãos a vitória na próxima curva do caminho. (MOREIRA, 2007, p. 245)

Outro aspecto que merece ser analisado em relação à segurança proporciona-da pela coisa julgada ultrapassa o círculo das partes envolvidas. A estabilidade das decisões é condição essencial para que possam os jurisdicionados confiar na serieda-de e na eficiência do funcionamento da máquina judicial. A garantia da coisa julgada articula-se com a do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV).

Destaque também para o princípio da isonomia das partes que, como ressalta Dinamarco, ―quando penetra no mundo do processo assume a conotação de princípio de igualdade das partesǁ. Esse princípio é direcionado ao legislador e ao juiz, aos quais cabe a ―dúplice responsabilidade de não criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existamǁ (2001, p. 208). A Fazenda Pública quando parte em pro-cesso recebe verdadeiros privilégios não condizentes com os postulados do Estado de Direito. Injustificáveis, diante do princípio da isonomia que pressupõe igualdade em oportunidades de participação para realização do acesso à tutela jurisdicional efeti-va.

Certamente, os privilégios conferidos à Fazenda Pública são inaceitáveis quando abusivos, como vem sendo comum. A defesa do interesse público implica em práticas protetivas que geram razoáveis desproporções no processo civil. Essa medida do razoável é que não é aceitável, como no caso de cumprimento de sentença pelo mecanismo de precatório, que coloca o credor do poder público em situação inferio-rizada, agravando uma crise à ordem constitucional vigente.

Dinamarco (2001, p. 212-213) destaca alguns dos tratamentos diferenciados que o direito positivo e os tribunais vêm concedendo aos entes públicos, a saber: i) prazos privilegiados à Fazenda Pública e ao Ministério Público (art. 188, CPC); ii) ci-ência dos atos judiciais mediante vista dos autos (art. 236, §2º, CPC); iii) honorários da sucumbência arbitrados em níveis inferiores (§4º do art. 20, CPC); iv) duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475, incs. II-III); v) institucionalização da suspensão dos efeitos da sentença, em ação rescisória, mas exclusivamente em benefício da Fazen-da Pública (MP nº 1.774-20, de 14.12.98, art. 7º). Segundo ele, ―essa é uma postura de defesa do Estado, inerente à filosofia política do Estado totalitário, que a Consti-tuição Federal de 1988 quis extirpar ao dar grande realce aos valores do ser humano, do trabalho, da cidadania e da liberdadeǁ (Dinamarco, 2001, p. 214). No entanto, o que se observa é que esses privilégios conferidos à Fazenda Pública promovem uma litigiosidade irresponsável que vem sendo praticada, contribuindo ainda mais para o retardamento da tutela jurisdicional aos membros da população.

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O atendimento aos valores insculpidos nos princípios que traduzem o modelo de processo justo insculpido na Constituição, antes de assegurar a certeza nas rela-ções jurídicas, representa consagração ao próprio regime democrático de Estado de Direito Constitucional. Alguns desses valores foram aqui apresentados como violados pela emenda dos precatórios, destacando-se o risco para o regime político estabele-cido.

3.1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA

Tramitam perante o Supremo Tribunal Federal pelo menos quatro Ações Dire-tas de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.357; ADI nº 4.425; ADI nº 4.372; ADI nº 4.400) que arguem a afronta da Emenda nº 62/2009 aos preceitos constitucionais, por vício material especialmente no que se referem ao princípio do devido processo legal, nos pontos que se expôs acima. Ainda há questionamento relacionado a vício formal, pelo que desobedecido o princípio do devido processo legislativo, qual seja o que remete ao procedimento regimental de deliberação sobre Proposta de Emenda Constitucio-nal. Com efeito, o §2º do art. 60 da CF/88 estabelece que a Proposta de Emenda Constitucional será discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver em ambos três quintos dos respectivos membros. Cada casa, por sua vez, dispõe de regimentos que regulamentam o interva-lo mínimo entre uma sessão e outra. O Regimento Interno do Senado Federal, no seu artigo 362, fixa esse intervalo em 5 (cinco) dias úteis. Ocorre que nessa casa, a pro-posta de emenda teve as duas sessões de discussão e votação ocorridas no mesmo dia (02 de dezembro de 2009). Trata-se, pois, de regra do processo legislativo que foi desobedecida, não devendo ser analisada como mera questão interna corporis.

No que se refere à ordem constitucional material, relatam as Ações Diretas que o artigo 100 da Constituição Federal, antes mesmo da EC nº 62/2009 já garantia certa imunidade do Estado em relação ao imperativo de cumprimento das decisões judiciais, posto que possibilitava ao ente estatal se furtar do pagamento do precató-rio sob o argumento, quando havia, da indisponibilidade orçamentária, sem maiores consequências. Observou-se que a elaboração do orçamento pelas entidades políticas vem sendo feita simplesmente desconsiderando a despesa com precatórios. Há omis-são absoluta em relação ao cumprimento das condenações judiciais, enquanto a prio-ridade atual das leis de meios consiste nos investimentos e obras públicas.

Essa inconstitucionalidade por desobediência à autoridade judicial traz impli-cações não apenas na relação jurídica entre credor e devedor, mas também efeitos de ordem na própria legitimidade do Estado de Direito. Exemplo disso é o indicador risco-país, visto como um termômetro informal da confiança dos investidores globais em país de economia emergente. Em recente reportagem sobre a emenda dos preca-tórios à Revista Consultor Jurídico,17 o advogado e presidente da Comissão de Preca-tórios da OAB-SP e vice-presidente da Comissão de Precatórios da OAB Nacional, Flá-vio J. S. Brando, destacou a questão dessa falta de credibilidade à Administração Pública brasileira, enfatizando: Imaginem o que um prefeito ou governador mal in-

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tencionado fará neste cenário: desapropriar a casa, fazenda, rádio, jornal ou TV de seu adversário político, concessionários públicos, bancos privatizados e até a Vale, não dar aumentos aos funcionários, calotear fornecedores, tudo sem problema, blin-dados pelo confortável limite de 0,6 a 2% para pagamentos.

Qual grande empresário irá investir numa obra de bilhões do PAC, sabendo que, em qualquer disputa contratual, levará anos na Justiça, e, se ganhar, receberá sabe lá Deus quando. Quem comprará títulos voluntários de dívidas públicas brasilei-ras?

O descumprimento pelo próprio Estado das decisões judiciais representa enorme déficit de legitimidade do Estado de Direito. O desatendimento da sentença judicial pela Fazenda Pública antes mesmo da Emenda nº 62 já é flagrantemente in-constitucional, haja vista as leis orçamentárias em regra sequer mencionarem a des-pesa de precatório. De se notar a necessidade de medidas de caráter imperativo e efetivas sejam tomadas com vistas a reverter a omissão nociva da Fazenda Pública no cumprimento das decisões judiciais.

Certamente que o meio mais adequado para tanto se mostra o da reforma constitucional, a considerar esses verdadeiros privilégios para o Estado como não mais legítimas prerrogativas. A onda cíclica de emendas constitucionais, verdadeiros remendos a estabelecerem regimes especiais pós-regimes especiais, e sucessivamen-te, de forma a atender aos anseios do Estado do financeiramente possível18 em de-trimento dos credores, demonstra que o poder constituinte reformador não vem sen-do usado a partir da ordem constitucional estabelecida, mas em detrimento dela.

Com efeito, a Emenda nº 62/2009 excedeu os limites fixados pelo Poder Cons-tituinte Originário para o Poder Reformador (art. 60, CF/88). Foram violadas as ga-rantias do acesso à Justiça, da tutela jurisdicional efetiva, da duração razoável do processo e da coisa julgada; os direitos fundamentais à segurança jurídica e à igual-dade de tratamento. Esses preceitos constitucionais são assegurados expressamente no caput e nos incisos XXXV e XXXVI do art. 5º da Constituição, ―sem os quais não existe o Estado de Direito (preâmbulo e artigo 1º da Constituição), além de atentar contra a separação de Poderes, consagrada no artigo 2º da Constituição. Desrespeita, ademais, o princípio da moralidade administrativa (caput do artigo 37 da Constitui-ção)ǁ.19

As Ações Diretas que tramitam perante o Supremo receberam inúmeros reque-rimentos de ingresso de entidades na figura de amicus curiae, o que denota a reper-cussão social que o tema traz. Ainda está em fase de processamento, tendo recebido despacho que busca colher informações estatísticas acerca do volume de precatórios (vencidos e vincendos) e os valores pagos em precatórios (alimentares e não alimen-tares) e requisições de pequeno valor pelas entidades devedoras que são destinatá-rias do regime especial. O relator do processo principal (ADI nº 4.357), Ministro Carlos Ayres Britto, identificou a relevância da matéria bem como seu especial significado

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para a ordem social e a segurança jurídica e determinou o rito abreviado de que tra-ta o artigo 12 da Lei nº 9.868/99.

4 CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou confrontar as garantias constitucionais do chama-do processo justo, em seus postulados de garantia efetiva do acesso à Justiça e da efetividade da tutela jurisdicional, com o regramento da execução contra a Fazenda Pública, a partir da Emenda Constitucional nº 62/2009. O regime de precatórios insti-tuído no artigo 100 da Constituição Federal já passou por variadas reformas constitu-cionais, todas demonstrando falibilidade, já que regimes especiais foram sucessiva-mente implantados para dar conta da inadimplência do poder público. Algumas des-sas emendas sequer perceberam a realidade da dívida de precatórios, haja vista o pagamento de obrigações alimentares ter sido relegado por décadas em detrimento dos não alimentares. A atual emenda buscou estabelecer nova moratória para a Fa-zenda Pública, possibilitando prazos extravagantes, e desconfigurando a sentença transitada em julgado, a partir de outras possibilidades de satisfação do débito.

Apesar de até louvável em alguns pontos, a EC nº 62/2009 extrapolou do seu limite reformador, ao atingir diretamente cláusulas pétreas que protegem o núcleo central do devido processo legal. A realidade caótica em que se encontra o sistema de precatório merece sim medidas drásticas, mas que não sejam alienadas do siste-ma constitucional de proteção da ordem democrática, da separação de poderes, da tutela dos interesses individuais. Há outras vias de satisfação do crédito contra a Fa-zenda Pública. Se realmente o que se busca é a satisfação do crédito e não a imuni-dade da pessoa política, a realização da justiça pode ser promovida a partir de outras ações.

Porém a EC nº 62/2009 trouxe medidas controvertidas, como a tomada com a inclusão do §11 ao artigo 97 do ADCT, que destaca que no caso de litisconsórcio, seja de que natureza for, não será autorizado fracionamento do crédito para fins de pro-cessamento individualizado do precatório. Isso só nos remete à conclusão de que a emenda não levou mesmo a sério o interesse do credor. Os demais aspectos aponta-dos no presente trabalho sobre sua inconstitucionalidade só reforçam o propósito menos sério dessa reforma que se soma às demais propostas de emendas que a Cons-tituição já recebeu, e que foram apelidadas de ―PEC dos calotesǁ.

Reformas proveitosas e justas podem ser realizadas no sistema atual vigente de forma a tornar a execução contra a Fazenda Pública realmente eficaz. Assim, por exemplo, se há a possibilidade de lei autorizar o Executivo a dar em garantia bens imóveis, como foi visto neste trabalho, e isso implica em liberar a própria penhorabi-lidade desses bens e, por conseguinte, o regime especial de execução contra a Fa-zenda Pública, há também a possibilidade de reforma constitucional para se retirar desde já a impenhorabilidade de parcela bens públicos — aqueles, por exemplo, indi-cados pelo ordenamento jurídico como dominicais. Retirar a característica de impe-

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nhorabilidade dos bens públicos não afetados a uma finalidade pública específica é medida que possibilita a devida efetividade à tutela jurisdicional. Seria o caso de adoção do rito que hoje se aplica às RPVs.

Bem como, se é cabível hoje a medida satisfação do sequestro de verba públi-ca para fins de cumprimento da norma constitucional nos casos de violação da ordem de pagamento e, agora também, para os casos de não alocação orçamentária do va-lor necessário à satisfação do crédito, legítima também seria a possibilidade consti-tucional de constrangimento patrimonial desde já, com a retirada do caráter da im-penhorabilidade dos bens públicos não afetados a uma finalidade pública específica.

A execução contra a Fazenda Pública deve ser resgatada em seu sentido não mais óbvio, de processo de execução. Hoje, como visto, há dissidência doutrinária sobre o verdadeiro caráter desse procedimento, havendo quem negue a natureza jurídica de execução quando esta se der contra a Fazenda Pública. O fato é que atos de apreensão de bens não são possíveis como nas execuções comuns. Mas, já houve a ampliação da possibilidade de sequestro. A execução por quantia certa contra a Fa-zenda Pública é, sim, verdadeiro módulo processual executivo, haja vista se prestar a realização de um crédito. O discurso que contraria esse sentido acaba por fortalecer o esvaziamento das condenações contra a Fazenda Pública.

O regime de precatório é falho e a EC nº 62/2009 não preencheu as lacunas do sistema, como a possibilidade da Fazenda Pública cumprir, espontaneamente, o jul-gado. O pagamento, se feito em dia de acordo com os prazos constitucionais, poderia evitar filas de espera e, quem sabe, propiciar cumprimento espontâneo de sentença. O orçamento público, garantidor do pagamento de precatórios, não pode omitir a alocação para cumprimento de sentenças e aqui deve ser observado regramento constitucional específico e mais efetivo.

A EC nº 62/2009 violou os limites constitucionais relacionados ao princípio do devido processo legal que, por estarem inscritos em cláusulas pétreas (art. 60, §4º da CF/88), não poderiam ter as respectivas dimensões de aplicação diminuídas ou miti-gadas por força de alteração legislativa. A emenda exorbitou do poder reformador para aniquilar garantias individuais de proteção aos direitos de liberdade e proprie-dade; do pleno acesso à Justiça; além de ofender a instituição do Poder Judiciário e da autoridade judicial, com violação direta ao princípio da separação de poderes, ao desrespeitar a autoridade da coisa julgada. Tais garantias encontram-se consubstan-ciadas no princípio do devido processo legal, sendo ordem constitucional inviolável de um Estado de Direito, não havendo qualquer possibilidade de mitigação de seu núcleo, sob pena de desestabilizar a própria ordem constitucional.

Abstract: The Constitutional Amendment Nº 62/2009 has changed the contents of article 100 of the Federal Constitution, besides adding article 97 to the Transition-al Constitutional Provisions Act, reformulating the mechanism of enforcement against the Public Treasury in its administrative phase of payment of judiciary bonds. It is

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debatable if the referred norm has trespassed constitutional boundaries arising from the principle of due process of law which, for being included in immutable clauses (art. 60, §4º of the Federal Constitution/1988), could not have their respective appli-cation dimensions reduced or mitigated due to the force of a legislative alteration. The privileges granted to the Public Treasury, when part of the civil lawsuit, sup-ported by the false stigma of the unavailability of the public property, stimulate senseless litigations, resulting in the clogging of judiciary bodies and delaying of ju-risdictional protection to the population. As the generally accepted doctrine states, lawsuits will only by a warranty of the effective protection of rights if they are capa-ble of providing those entitled to a right with everything that individual is entitled to, according to the law. Therefore, the modern conception of effectiveness of law-suits demands the proper enforcement of judicial sentences, including those against the Public Administration.

Key words: Judiciary bonds. Enforcement against the Public Treasury. Due process of law.

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1 Art. 591, CPC – O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

2 Os bens públicos, na verdade, sujeitam-se a regime restritivo de sua alienação, em virtude de sua afetação a necessidades coletivas.

3 ―Bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.ǁ

4 Apud STF, ADI nº 4.425. Petição inicial. Disponível em: <www.stf.jus.br>.

5 Em sentido oposto, Alexandre Freitas Câmara, para o qual após a entrada em vigor da Lei nº 11.232/05, só se terá citação da Fazenda Pública para oferecer embargos quando se tratar de execução fundada em título extrajudicial. No caso de execução de sentença, segundo ele, esta será mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento jurisdicional tenha sido proferido, e a Fazenda será, tão somen-te,intimada para oferecer seus embargos. Lições de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. v. 2, p. 333.

6 Lembra ainda Didier, embora não se aplique o art. 475-J do CPC à execução pro-posta em face da Fazenda Pública, as regras da liquidação da sentença — previstas nos arts. 475-A ao 475-H do CPC — são integralmente aplicáveis ao processo em que a Fazenda Pública figure como ré. Segundo ele, ―não há qualquer peculiaridade no regime jurídico da Fazenda Pública que afaste a aplicação de tais regrasǁ (2009, p. 708).

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7 Já houve muita discussão a respeito da possibilidade de ser intentada em face da Fazenda Pública execução fundada em título extrajudicial. O art. 100, da Constitui-ção Federal, fala expressamente em pagamentos devidos pela Fazenda Pública ―em virtude de sentença judiciáriaǁ. No entanto, tal discussão está superada, sendo o assunto objeto do enunciado nº 279 da súmula do STJ: ―É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Públicaǁ.

8 RE nº 420.816, Informativo n. 363, apud DIDIER JUNIOR, 2009, p. 732.

9 STF, STA 90-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, Julgamento em 13.09.2007, Plenário, DJ de 26 out. 2007.

10 No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conta-se o artigo 33, que ins-tituiu um regime especial quando da promulgação da Constituição de 1988; o artigo 78, estabelecido quando da Emenda nº 30/2000; e agora o artigo 97, com a Emenda nº 62/2009.

11 Hoje contabilizado em R$3.416,54 (três mil, quatrocentos e dezesseis reais e cin-quenta e quatro centavos).

12 Ver parágrafo único do art. 87, do ADCT.

13 RE nº 592.619, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento em 8.9.2010, Plenário, In-formativo 599. Disponível em: <www.stf.jus.br>.

14 Ver AI nº 713.551-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 23.06.2009, Primeira Turma, DJE de 14 ago. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>.

15 O valor que exceder o limite previsto no §2º, art. 100, CF/88, será pago na forma do regime especial.

16 Trecho da petição inicial da ADI nº 4.400 <www.stf.jus.br>.

17 <http://blogs.law.harvard.edu/jezler/2009/05/05/beira-do-calote-publico/>.

18 O termo ―financeiramente possívelǁ está ligado à implementação de políticas pú-blicas de direitos sociais conforme os ditames da ordem constitucional, na medida da disponibilidade financeira, respeitado o mínimo existencial de cada núcleo de direito social. A expressão foi aqui empregada em vista do modismo que se tornou conveni-ente usar essa premissa como ―válvula de escapeǁ para o descumprimento de normas jurídicas que exijam prestação positiva do Estado.

19 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.425, Petição Inicial.

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Currículo Resumido:

DANIELA OLÍMPIO DE OLIVEIRA

Professora de Direito (Estácio de Sá/JF; Instituto Doctum/JF). Pós-Graduada em Di-reito Público (UFJF) e em Direito Processual Civil (IBDP). Advogada em Juiz de Fo-ra/MG.

Como citar este texto:

OLIVEIRA, Daniela Olímpio de. Precatórios: a Emenda nº 62/2009 e o devido processo legal. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 9, n. 33, p. 57-99, abr./jun. 2011. Material da 3ª aula da Disciplina: Fazenda Pública em Juízo, ministrada no Curso de Pós Graduação em Direito Público - Anhanguera-Uniderp | Rede LFG